法定继承经典案例及分析精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法定继承经典案例及分析范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

一、故意杀人罪简单条文设置的原因及不足

故意杀人罪，是我国刑法典分则所有中罪名中最为特殊的一项罪名，因为只有它是法定刑倒序设置的，其首选为死刑，从而向下排列。①原因是因为故意杀人罪是非法剥夺他人生命自由的犯罪，它侵犯了社会所保护的至高无上的利益-人的生命。根据中华民族几千年来所形成的刑法报应思想，从墨家的“杀人者死，伤人者刑”至刘备约法三章“杀人者，死”再至《唐律》的“七杀”直至今天的故意杀人罪首选死刑，杀人偿命成为一种约定成俗的习惯，善有善报，恶有恶报，刑罚的报应复仇理论有着酣畅淋漓的体现。詹姆斯。斯蒂芬爵士曾说过：“刑法之复仇的激情有如婚姻之与性的欲望。”美国大法官霍姆斯认为，不仅法律事实上使满足复仇成为刑罚的目的之一，而且法律也应该这么做。虽然我们-无论是私人还是造法者，并不鼓励复仇，但法律应当顺应社会的实际情感和要求，而不论这种情感和要求是对是错。如果人们渴望复仇，假如法律不帮助他们满足这种复仇的激情的话，他们就会在法律之外寻求满足，那么法律就别无选择，只能自己来麻醉人们对复仇的渴望，以避免私人报复这种更大的恶。所以，立法者在立法设置上便将故意杀人罪设置为简单罪状，法定刑以死刑为首倒序设置为司法者提供判断的依据。

对此种简单立法设置的支持者认为，对立法设置如此简单的原因有二，一是法律应当简单明了，简单条文是对“杀人者死”那句经典台词的立法重复，不论是司法者还是普通的老百姓对此条文都能一目了然，特别是对后者，更能体现刑法的威慑、预防之功能。二是留有足够空间让司法者自由裁量。法有限而情无尽，法律不能穷尽万事万物，不能包罗万象，现实的社会中存在形形的故意杀人案件，类同殊异，差别甚巨，刑法不可能面面俱到，因此，留下足够的空间让案件的裁判者能够根据个案的具体情况来作出自由裁量，实现个案公正。

但是，这样大幅度的自由裁量空间给司法审判带来了很大的难度，导致在具体操作中的混乱。如同《唐律疏义》中所言，“今之宪典，前圣规模，章程靡失，鸿纤备举，而刑宪之司，执行殊异，大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖罚。。。”审判法官必须要根据个案的基本情况，考虑被告人的行为恶劣程度、是否主犯、从犯、少年犯、累犯、惯犯、立功自首等一系列的法定情节，还要认真考虑案件的社会影响、民意民愤等酌定情节。而这些因素的考虑都必须根据承办法官的个人法律素养来决定，而法官的个人好恶、职业道德、生活阅历、法律素质都会影响个案的审判。“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他的感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被害人之间的关系；取决于一切足以使实物本来面目在人民波动的心中改变的、细微的因素。” ②在现今我国法官队伍素质参差不齐的情况下，将故意杀人罪的认定权利全部下放并不是明智之举。因此，对于如何保持立法之科学化与司法之公平正义相平衡，是我们不得不面对的问题。

二、通考古今中外的故意杀人罪的条文设置

我国古代的刑律规定的故意杀人罪，有“七杀”之称。最早出现于《秦简》中的杀人罪，有贼杀、斗杀、故杀和擅杀4种，汉律中有贼杀、谋杀、斗杀、戏杀和过失杀5种，从《晋律》来看，有故杀、谋杀、斗杀、误杀与过失杀6种，七杀始见于《唐律》，宋、明、清律均沿袭之，并影响当时的朝鲜、日本和越南的刑法，他们均在体制和内容模仿唐律。③七杀内容如下：

谋杀，指二人以上合谋杀人，在特定情况下，一人亦可谋杀。《唐律疏义。贼盗》：“谋杀人者，谋二人以上，若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法。”唐律按谋杀进行的阶段不同，分别规定谋议的徒三年，已杀伤的绞，已杀死的斩。

故杀，指故意杀人。《唐律疏义。斗诉》：“非因斗争，无事（指斗争事）而杀，是名故杀。”故杀的斩，故杀未死的，依故意伤人论罪。明清斗殴及故杀人条节注：“临时有意欲杀，非人所知，曰故。”故杀比谋杀的轻，比斗杀的重。

劫杀，指因劫夺囚犯而杀人，不分首从，一律处斩。

斗杀，指相互斗争中杀人。殴打人致死，也称殴杀。《唐律疏义。斗诉》：“斗殴者，原无杀心，因相斗殴而杀人者。”斗杀的绞；殴伤的依照伤情处罚，又依照身份不同而有加减。虽因斗，而用兵器致人于死的，拟制其有杀人故意，罪刑与故杀同。斗殴后已分散，去而又来杀伤的，依故杀处断。

误杀，指有杀人故意，但杀错了人。《唐律疏义。斗诉》：“诸斗殴而误杀旁人者，以斗杀伤论，致死者减一等，流三千里。”

戏杀，指本无杀意，而以杀人的行为作游戏，因而致人死亡。戏杀对杀人的结果有预见，只因两相和好而减轻刑罚。戏杀人的，减斗杀人二等，即徒三年。因斗殴、僵仆（躺倒在地，或仰或伏）而致旁人于死的，以戏杀论。

过失杀，同我国刑法典的过失致人死亡罪。

从上可以看出，我国古代刑律对杀人罪的条文设置，有6条规定了故意杀人的类型，根据杀人的不同对象、主观故意等内容的不同而在罪状、罪名和法定刑进行合理区分。

同时其他国家和地区的刑法典亦对故意杀人的不同罪状、法定刑根据主观故意、行为情节、杀害对象等不同来区别对待。

就越南刑法典来说，由于其古代刑律受唐律影响较大，其现行刑法典亦继承不少其古代刑律的合理之处。其在分则第二章危害他人生命、健康、人格、名誉罪中，从第101条到108条规定了不同的杀人罪状和量刑。如第101条规定杀人行为恶劣、情节严重的类型及量刑，义愤杀人的罪状及量刑，第102条规定防卫过当杀人的罪状及法定刑，第103条规定执行公务杀人罪状和法定刑，第104条规定过失导致他人死亡罪及量刑，第105条规定逼死他人罪及量刑，第106条规定了鼓动或协助他人自杀罪及量刑，第107条规定了危险情况下的故意不救罪及量刑，第108条规定了威胁杀人罪状及法定刑。

澳门刑法典分则第一编第一章侵犯生命罪中，用了6条规定区分了不同的杀人类型。其第128条规定，杀人者，处十年至二十年徒刑，第129条规定了加重杀人罪的8种不同的恶劣情节或可谴责的情节，第130条规定了激情杀人、大义灭亲及减轻杀人罪及量刑，第131条规定了杀婴的罪状和量刑，第132条规定了应被害人请求而杀人之处罚，第133条规定怂恿、帮助或宣传自杀的罪刑。同时，还有一条比较有趣的规定，即136条堕胎之规定，对未经同意使孕妇脱胎的始作俑者定罪量刑，如果造成孕者身体伤害甚至死亡的加重处罚。

台湾刑法典在分则第二十二章专门设立了杀人罪一章，其中有5条规定了故意杀人罪，其在第271-275条分别规定了普通杀人、杀直系血亲尊亲属、义愤杀人、生母溺婴以及教唆或者帮助他人自杀、受托杀人或者得其承诺杀人等不同的罪状及量刑幅度，同时还规定了未遂犯的处罚原则和预备犯的处罚规定。

其他国家刑法典也分别根据故意杀人行为的不同类型作出不同认定。日本刑法典第2编第26章设专章规定了杀人罪，共有5条规定区别了不同情况下杀人犯罪的处罚原则。法国刑法典也规定了故杀、谋杀、杀害尊长或者婴儿和毒杀等不同类型。④美国模范刑法第2编第201章也将杀人罪分为谋杀、故意杀人及过失杀人，分别规定了罪状及法定刑，而且在量刑的适用上采用的像元素周期表一样的科学分布，按照不同行为对应不同刑期累计相加。

从上面来我们可以看出，无论古今，无论中外，对故意杀人罪的罪状和法定刑的设置很为相似，都根据不同的杀人类型规定了不同的处罚原则，力图求全，内容详细，具有很强的合理性和科学性。与他们相比，我国对故意杀人罪的条文设置则呈现单薄苍白之态，心有余而力不足。在立法技术逐步科学化的今天，我们应该中学为体，西学为用，学习借鉴科学的条文设置，将法律本土资源化，符合缤纷复杂的司法实践。

三、重新设置：本土的继承和法律的移植

意大利刑法之父贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书的结论中说道，“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”这段公理包含了刑法的二大基本原则：罪行法定原则和罪行相适应原则。对故意杀人罪的法律适用，既要做到罪行法定，又要做到罪行相适应，因此我们必须务求实效，求全精细，根据不同的杀人故意、杀害对象、行为情节等作出不同的法律规定，对我国刑法典重新进行科学化、合理化的配置，使得曾出现的“科学家万人签名求刀下留人案”“董伟枪下留人未果案”等诸多有争议且影响甚大的案例不再出现。

对现今刑法典的条文设置进行改变，有三种选择：修改刑法、人大解释和司法解释。对此，人大修改立法为上上之策，因为像故意杀人这种生杀予夺的犯罪最好由法律固定下来，同时，其条文设置之不足本为立法之局限。但是，修改刑法现今条件下暂无可能，因为修改刑法毕竟牵一发而动全局。因此，最好的现实选择是由最高人民检察院和最高人民法院联合作出司法解释，参照古今中外刑法典的合理设置，对故意杀人罪的罪状和法定刑重新编排设置，对故意杀人行为所侵犯的不同类型的法益规定具体的故意杀人罪名，对情节严重的杀人行为如谋杀、故杀、杀害直系血亲尊、卑亲属等动机、手段卑劣或者造成多人死亡、民愤极大等杀人行为分列罪状和处罚原则，对情节较轻的如义愤杀人、激情杀人、生母溺婴、受托杀人及安乐死、帮助自杀、致人自杀、相约自杀等行为亦单列处罚。建议排列设置如下：

1、（故意杀人罪）

故意杀人者，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。

2、（加重杀人）

有下列情节的，加重处罚：

a、行为人系被害人三代直系血亲，或者被害人收养之人；

b、行为人动机卑鄙，行为恶劣，如以杀人为乐，或者折磨被害人以增加其痛苦的；

c、杀害多人的或者多次杀害一人的；

d、使用毒物、爆炸物等杀人的；

e、集团或者团伙杀人的；

f、买凶杀人的；

g、杀害孕妇的；

h、造成其他严重后果的；

3、（激情杀人）

因情绪之激动、绝望、恐惧以及道德价值上之动机所支配的大义灭亲行为，处三年以上十年以下有期徒刑。

4、（生母溺婴）

生母于产后受精神之刺激而杀婴的，处最高七年有期徒刑。

5、（受托杀人）

应被害人之明确、坚决之书面请求而杀害被害人的，处最高五年有期徒刑。

6、（教唆自杀）

教唆他人自杀，如他人系为已遂，处最高十年有期徒刑，如为未遂，处三年以上七年以下有期徒刑。如教唆未满十八周岁之未成年人自杀的，无论既遂、未遂，处最高刑为无期徒刑。

7、（相约自杀）

对相约自杀者，如无教唆或者欺骗行为，处最高为三年有期徒刑。

8、（帮助自杀）

勿论精神或者物质上支持他人自杀者，处最高刑为三年有期徒刑。

附注：

①王世洲，论中国死刑的保留与限制及其对故意杀人罪的适用（J）政法论坛，2001.（6）。65.

②贝卡利亚，论《犯罪与刑法》，黄风译，第115页，中国大百科全书出版社，1993年6月第1版。

篇(2)

对我们大学生而言，实习有利于验证自己的职业抉择，了解目标工作内容，学习工作及企业标准，找到自身职业的差距。可以从中学到很多东西。今天小编给大家整理了律师助理实习工作日记总结，希望对大家有所帮助。

律师助理实习工作日记总结范文一x月x日

一大早我就坐公车来到了律师事务所，希望给事务所的其他同事、领导留下好印象。推门进到走廊，却已经看到几个人在办公室见奔走忙碌，我不禁感叹律所工作的繁忙。在一个工作人员的接待下，我找到了负责为我介绍工作的尚律师。他是这家律所的合伙人之一，同时也是律所的负责人。

他热情的接待了我，并和我聊起了我的专业学习情况。尚律师由于工作较为繁忙，他特别指定了一个有丰富知道实习生经验的律师助理来帮助我尽快适应工作环境。

这位律师助理姓刘，是个很热情风趣的姐姐，她和我谈起她当年到律所实习的经历，鼓励我要自信应对实习中面临的各种问题，遇到疑难一定要积极请教，才能更快进步。也许是同龄人的关系，和她聊天非常轻松愉快，我也从她的介绍中对律所的工作内容、流程有了基本了解。

律师助理实习工作日记总结范文二我十分幸运地发现律所里不只有我一个大三生在实习。今天来了一位广西大学法学院的大三生，他也和我一样希望到律所接受锻炼和挑战。刘师姐带我们到专门存放结案卷宗的办公室，让我们通过阅读并整理卷宗来尽快找到法律文书的感觉。

我出于对民法的兴趣选择了民事案件的卷宗。结果发现最多的是债务纠纷，其次是一些侵权索赔纠纷，其中有不少当事人竟然是未成年人。刘师姐告诉我，这类案子总是很棘手，一般虽能以双方和解告终，但过程总是反反复复。有些时候，往往“犯事”的未成年人往往来自疏于管教的家庭，游离于学校之外，甚至与家庭基本没有断绝关系，导致受害人家庭索赔艰难。我觉得，如今青少年违法犯罪率连年上升，一个孩子的错误，赔上两个甚至几个家庭的痛苦，不能不说是家庭教育责任和社会帮扶责任的缺失造成。

律师助理实习工作日记总结范文三今天是周五，明天是周末了，所以早上尚律师抽空把我们实习生叫到跟前，和蔼地询问我们实习一周来的感受和遇到的难题。他还让我们讨论了一个律所最近接受的一个离婚诉讼案件，考验我们的逻辑思维和法律知识储备。我非常紧张，说来一些自己的观点。在听取了尚律师的意见后，我感到了我的应试思维与他的灵活经验和阅历之间的巨大差距，暗下决心今后要注重实际案例的分析。

律师助理实习工作日记总结范文四经过两天的休息和自我总结，星期一，我在走进律所门口的时候，想比于上一个星期的好奇和忐忑，多了一份了然和自信。

所里的李律师正要带上刘师姐去参加他的案子的庭审，我听说了也请求一同去旁听。在学校学习诉讼法的时候虽然都已经学习过整个庭审的过程，但是书本上的东西总是抽象、难理解、难想象的。而跟随律师去听庭审让我更清楚了解律师在庭审中、整个案件的流程中处于一个什么的角色、地位，处理什么样的事务，解决什么样的问题。这次经历让我认识到律师在诉讼过程中起的一个什么样的作用。作为学习法律的人来说，了解自己的专业，了解自己的职业，是十分重要的。而这次的实习让我从新认识一类人——律师。在社会中、生活中、学校中、家庭中对律师这个职业有着不理性、不全面的了解，甚至而已说是偏见的理解。这样错误的了解不仅仅是我自己，同时社会、生活中的许许多多的人也同样存在这样的偏见。如果这次不去中晟律师事务所实习的话，估计这个错误的认识很可能一直伴随着我。

律师助理实习工作日记总结范文五昨天的经历让我意识到虽然来到律所实习了一周，我对律师始终不是很了解。过去总觉得律师只要在庭上动动嘴皮子就可以了，如今看来庭审才知道，律师在庭审中的自如应对靠的是之前辛苦准备大量辩护材料，到各处搜集取证，反复揣摩推敲辩护意见，并与委托人反复沟通才能做到。我把我的所思所想告诉刘师姐，她带我到几个主要律师的办公室参观。我发现他们真的非常忙碌，电话基本没怎么间断，一直在跟不同的人打交道，周旋在几个利益方之间，为委托人争取有利的材料。若是没有电话的，坐一会就离开办公室到外边取证或是忙交涉去了。律师行业果然是个高压力、高劳力、高风险，虽然委托费不算少，但大部分都归律所所有，总的来说是一个很辛苦的职业。

律师助理实习工作日记总结范文六今天继续翻阅卷宗。当然不可能再只看不动手了，实践出真知嘛。刘师姐说准备教我写法律文书。于是我开始有了实质性的工作——大量的案卷的整理和装订。虽然看起来并没有多大的法律技术含量的归档工作，但我还是决定怀着十二分认真把工作做好。尚律师曾经说过，法律文书初学者通过阅读整理过往的案卷，把那些当做范本进行模仿，能够较快掌握写作技巧，克服生搬硬套的毛病。另外，大量枯燥的整理装订过程中，还很好的培养了我的耐性和细心。

律师助理实习工作日记总结范文七这几天来，主要是跟随尚律师去法律援助中心、工商局、劳动仲裁委等部门调查取证。在市里几个区来回奔波，我觉得有点疲劳。有些时候有些想偷懒，但想到这些对尚律师来说是家常便饭，作为年轻人的我却因体力而怯场，实在惭愧，于是我决定坚持下去。跑一些公共机构取证总要走一堆程序，办不少手续，有些时候还得被摆脸色，相比于找个人取证，麻烦甚多。我总算明白为什么很多纠纷宁可调节几回，也不愿走诉讼这条路的原因——耗时、耗力、耗材，结果还不定让双方满意。

律师助理实习工作日记总结范文八今天尚律师比较有空，跟我们实习生谈了很多。他用了一个很经典的“受贿案”，作为案例给我们说明律师的职责和作用。作为被告人的人，一定要尽量的在法律范围内，为自己的方谋利。首先，对于刑事案件，我们一定要根据法条，以三段论的方法来明确罪名的定义。“受贿罪”的主体是什么，被告的主体是否适格。该罪的客体是否满足条件、主观上是故意还是过失、客观上是否有其他条件的介入。然后，我们要看看检方的立场，检方的证据，针对性的找出证据漏洞，提出辩驳。从而确定检方提出的该罪是否成立?如果罪名成立，是重罪还是轻罪?被告是否有法定减轻情节?是否有从轻情节?检方在调查取证的程序中是否合法?最后，还要从当事人的表现中尽力的发掘其立功表现、自首情节、认罪态度等等，多角度的在法律准许的范围内最大程度的保障当事人权益。

律师助理实习工作日记总结范文九上周律所接了一个案子，这周案子快审结了，尚律师让我和另一位实习的同学一起讨论并发表意见。一位老大爷和自己的养女签订了此协议，由养女负责自己生老病死的各种事情，而在其死后由养女继承自己的遗产，而老大爷的亲身女却以遗赠抚养协议不能和本身具有赡养权的人签订为由提起诉讼。

按照我国继承法的理论学说，遗赠抚养协议关系成立的相关主体应是本身没有抚养权和赡养权的双方，要是双方本身具有抚养赡养关系就不必签订此协议。因为子女本身就对父母赋有赡养的义务，这种义务是法律所规定的，且这种义务的履行并没有相对应的“对价”予以对等。而在此案中，双方签署“遗赠抚养协议”既是属于私法的范畴，且法律上并没有禁止此种协议，到底是认可这种协议还是按照理论学说不予认可即成为本案的焦点。我们倾向于认可此种协议，考虑的原因是：老大爷与本身享有赡养自己的养女签订此协议，一是并没有被法律所禁止，二是此种协议对于保障老大爷的晚年生活有益无弊，三是此协议的内容与形式都没违反法律的规定。假设老大爷的晚年生活没有一个人愿意赡养，而老大爷又想享受细致周到的关怀，以此种协议去约束子女无疑是众多选择中最佳的。子女在没有尽到赡养义务时老太太可单方面解除协议，此种对于子女的约定约束是比法律的强制规定要好的多。当然我并不很是赞同将此种协议在社会推广，因为我们的生活中还有些老人自己本身并没有所谓的“财产”，或是自己的财产与子女的并没有明确的分割，二是让老人以财产的继承要求子女赡养自己于情理上老人做不来。本案律师在向法官举证说明时就是以上述的理由阐述，并详细说明了此种协议的在法治的精神下并没有被法律所禁止，私法自治的原则应是此案的最好见证。最后法官的判决是我们所期望看到的，更是我们所应看到的。私法的原则体现并不是仅仅停留在书面上更应以看得见的方式展现于现实社会。

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篇(3)

主题词：英国行政法越权无效原则合理性原则程序公正原则

一、“法的统治”与自然正义原则

所谓“法的统治”（RuleofLaw），又称“法治原则”，根据英国著名学者戴西（A.V.Dicey）的解释，其涵义即“英国人依法，而且只依法进行统治”。戴西在其具有划时代意义的《宪法研究导论》或《英宪精义》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）（1885年第一版）一书中，明确地阐明“法的统治”有三种含义：第一，它意味着作为专制权力对立面的正式的法的绝对优势地位或优越，它排斥政府方面的专断、特权和广泛的裁量权……在我们看来，一个人可以因违法而受到惩处，但是，他不能由于任何其他因素而受到处罚（Itmeans，inthefirstplace，theabsolutesupremacyorPredominanceofregularlawasopposestotheinfluenceofarbitrarypower，andexcludestheexistenceofarbitrariness，ofprerogative，orevenofwidediscretionaryauthorityonthePartofthegovernment…amanmaywithusbepunishedforabreachoflaw，buthecanbepunishedfornothingelse）；第二，它意味着法律面前人人平等，或社会所有的阶层都要平等地服从由普通法院所运用的国内普通法律（Equalitybeforethelaw，ortheequalsubjectionofallclassestotheordinarylawofthelandadministrativebytheordinarylawcourts）；第三，作为英国宪法的法律-在别国作为当然构成成文宪法典组成部分的规则-并不是由普通法院所确认和实施的个人权利的来源，而是其结果……因而，宪法是这个国家普通法律发展的结果（Thatwithusthelawoftheconstitution，theruleswhichinforeigncountriesnaturallyformpartofaconstitutionalcode，arenotthesourcebuttheconsequenceoftherightsofindividuals，asdefinedandenforcedbythecourts；…thustheconstitutionistheresultoftheordinarylawoftheland）。[①]

从上述三个含义来看，戴雪强调的法治即“无论任何权力，都要经常受到法的制约，并以此保障人民的权利和自由”。“法的统治”是近代市民革命时期打倒绝对封建帝王统治的理论。这种理论与19世纪的自由主义政治理论相结合，作为英国宪法的基本原理之一得到确立，与“议会”原则在近代英国宪法中同时占据了稳固的地位。[②]所谓“议会”的原则，即议会制定法处于英国法的顶点，不存在优越于它的法律，而且也不可能有审查它的机关。它是17世纪英国资产阶级宪法斗争胜利的结果，亦被戴雪称为英国宪法的重要原则。同时，《权利法案》规定，国王未经议会同意而征税、招募军队、废止法律都属非法行为，“这就肯定了议会的权力地位高于王权，王权的行使要受到议会的制约，从而确立了‘议会权力至上’的资本主义制度原则。”[③]

在英国，法治原则与议会原则同样重要，共同构成了行政法的基础，并由此产生了行政法的“一个中心原则”，这就是“越权无效”原则。[④]“公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”[⑤]这个核心原则正是英国法治原则和议会原则的直接后果。因为，根据法治原则，政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院。根据议会原则，议会制定的法律为最高法律，法院必须无条件地适用议会所通过的一切法律，不能审查议会所通过的法律是否合法。因此，行政机关的行为如果在法律规定的权限范围以内时，法院就无权过问。也就是说，英国法院对于行政诉讼的管辖权，只在行政机关行为超越其法律权限时才发生。法院通过判例由此发展了著名的“越权无效”原则。这一原则是英国普通法院进行司法审查的基础。

戴雪的法治观（RuleofLaw）不仅为英国现代法治理论奠定了基础，也是我们理解英国行政法治的逻辑起点。根据前述戴雪法治观中所强调的“法律面前人人平等”这一基本信条，任何国家官员都必须像公民个人一样服从同一普通法律并受同一普通法院系统管辖。从这一意义出发，戴雪极力反对在英国实行法国式的行政法和行政法院。他认为英国的法治迥异于法国模式的“行政法”或称“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不过是保护官吏特权的法国制度，“与英国传统、法治国情即法律平等主义或普通法统治不相容”。[⑥]这种传统的法治观使得英国人长期认为“行政法”只是欧洲大陆的“行话”。同时，由于普通法在英国人心目中的崇高威望，更使得法国模式的“行政法”无法容身于英国的传统法治之中。因此，行政法在英国长期没有得到应有的重视，在传统法学中行政法并不是一个单独的部门法，也没有明确的行政法概念。

从某种意义上讲，戴雪所赞扬的法治比法国模式的“官法”更能有效地控制行政权的专横和滥用。然而，“这种排斥行政法的法治观念也包含着戴雪等人对十九世纪法国行政法的误解”。[⑦]随着社会的发展，19世纪末诸多的社会问题需要行政法加以解决，保守的英国法治观无法适应新的社会现实，于是行政法概念逐步被承认，并在制度上有了较大的发展。特别是到了20世纪，由于资本主义社会经济的发展，英国人的法治观念开始发生变化，不仅承认了行政法，而且以新的法治观念作为英国行政法的基础。新的法治观念一方面继承了戴雪的法治观，另一方面又有很大的发展。其中最突出之处是在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则。在戴雪看来，法治与专制是天敌，而行政自由裁量权是权力专断的集中体现，任何实质性的自由裁量权都是对自由的威胁，应当加以拒绝。戴雪这种将“专断”（arbitrary）与“行政裁量”（discretionary）相提并论而加以全面排斥的法治观，受到了现代英国著名宪法学家詹宁斯（W.IvorJenning）的猛烈抨击。詹宁斯认为，在英国，“事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权”，但“专断”并不等于“广泛的自由裁量权”，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适应社会需求的法治并不冲突。[⑧]另一位英国著名的行政法大师威廉。韦德（WilliamWade）也持同样的观点。他认为，“过去，人民通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”[⑨]为了有效地控制自由裁量权，法院通过判例建立并发展了英国行政法上另一个重要的基本原则-合理性原则。

同时，由于不受限制的行政自由裁量权的观点被完全否决，英国普通法传统中的自然正义原则在行政法中也获得了新生，并在广泛的行政法领域中得以适用，从而形成英国行政法上的又一核心原则-程序公正原则，并影响世界各国。所谓自然正义，乃是英国自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，经过长期的历史发展而成为英国普通法上的一项基本原则。“在某种程度上，英格兰普通法长期发展的过程，其实正是普通法院在自然法原则的导引下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”[⑩]在普通法的传统中，自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。[11]自然正义原则最早只适用于司法或者准司法功能，或者说，在负有义务按照司法要求进行活动的情况下才可以适用该原则，而不能将此原则适用于纯粹的行政功能。[12]所以，多诺莫尔（Donoughmore）委员会的报告指出：“虽然自然正义原则所包含的并非是明确且广为接受的、并由英国法院实施的法律规则，但是，我们认为有一点不容置疑，那就是，的确存在着某些让所有作出司法或准司法决定的裁决机构和人员都必须遵守的司法行为规则。”[13]但是，在长期的司法审判过程中，“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典”[14]，从而使这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司法权，同样也适用于行政权，要求行政机关在行使权力时也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠持续公正，权力才可能变得让人能容忍”[15].因此，早在20世纪以前，自然公正就成了英国行政法最具特色和最活跃的一部分。

当然，英国自然公正原则在第二次世界大战以后的很长一段时期内也曾遭到过严重冷落。在二战前的英国，司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人自由，但在战时及战后的很长时间内，这种司法能动主义被认为有悖于公共利益；加上在战时的紧急状态下行政机关被赋予了大量的行政自由裁量权，而这些自由裁量行为又被认为是纯行政行为而不受自然公正原则的支配。于是，行政自由裁量权再次成为了戴雪所谓的真正意义上的“特权”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我节制（judicialself－restraint）显示出对司法激进主义（judicialactivism）的决定性胜利。”[16]所以这一段时期自然公正原则在英国行政法中没有得到很好的运用，几乎被完全抛弃。但是，1963年贵族院在处理“理奇诉鲍德温”（Ridgev.Baldwin）一案中，认为政府在作出解雇警察局长的决定之前，并没有听取被解雇人的个人意见，因此这种解雇决定是非法的。[17]这标志着英国司法政策的重大变迁，表明自然正义重新受到重视并得以大大扩展。“一切影响个人权利或合法预期（legitimateexpectations）的决定”都要适用这一原则。[18]无疑，“里奇诉鲍德温案”为自然正义在英国行政法上的适用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判决，使行政法恢复了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获得了适当的适用，它给行政正当程序规则提供了广阔的基础。”[19]

从上面的分析可见，在普通法传统中的“法的统治”原理和“自然正义原则”的长期发展及其影响和作用下，越权无效原则、合理性原则与程序公正原则已构成英国行政法的三项基本原则。

二、越权无效原则

越权无效原则是英国行政法的核心原则。它作为英国法治原则和议会原则的直接后果，其最原始的根据是：既然议会法律至上，法院又必须执行议会的法律，所以行政机关行使权力不能超越法定范围，否则，法院即可宣告其无效或撤销它。经过长期的积累，法院通过解释的艺术以判例形式扩大并充实了越权原则的丰富内涵。现在越权一词几乎涵盖了全部行政违法形式，活跃的越权原则就像希腊神话中的普罗克拉斯提斯之床一样解释出各种违反议会意志的违法形式。但在英国，越权原则的具体内容并没有制定法的明确规定，因而在理论上存在着广泛争论。根据英国法院判例的发展，越权理由主要有三类：一是违反自然公正原则；二是程序上越权；三是实质上越权。实质上越权又包括四种情况：一是超越管辖权的范围；二是不履行法定义务；三是权力滥用；四是记录中所表现的法律错误。[20]由于自然公正原则与作为约束权力滥用的合理性原则已发展成为一项单独的行政法基本原则，因此，狭义的越权无效原则并不涵盖上述所有方面，它所约束的范围只包括程序上的越权、超越管辖权的范围、不履行法定义务和记录中所表现的法律错误。即便如此，越权无效原则仍旧是一个涵盖面广泛的原则，只要不属于自然公正原则与合理性原则约束的问题几乎都可以用越权无效原则来约束。

关于程序上的越权，是指违反明确的法定程序（Failuretofollowexpresslyprescribedprocedure），即行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序。在英国人看来，程序不仅存在自身的正义价值，它还可以间接支持结果的妥当性，甚至直接决定结果公正；同时，程序的法定不仅利于实现公正，也能促进效率。所以，议会在授予行政机关权力时，往往同时规定行使权力的程序。根据议会原则，这些法定程序当然是行政机关必须首先遵循的程序规则，否则即构成程序越权。常见的法定程序有委任程序、咨询程序、说明理由等。从司法审查的角度来看，法定的程序规则被分为任意性规则和强制性规则两类。违反任意性程序规则的，不影响行政行为的效力；违反强制性程序规则的，才构成程序越权。[21]至于两者的区分标准，法院采取的是具体问题具体分析的态度，通常根据个人利益和公共利益在个案中所受的影响来决定。一般来说，“如果违背该行为的要件的性质是无足轻重的，如果认为那些要求遵守这些要件的人其利益并未受到任何实际的歧视，如果由于认为这些要件是强制性的要件，可能导致严重的公共烦扰，如果法院以任何理由不愿意干涉这个被怀疑的行政行为或行政决定的话，那么，违反程序规则或形式规则很可能被认为属于指导性要件。”[22]

关于超越管辖权的范围（BreachofJurisdictionalConditions），它属于行政机关实体越权的情形之一。英国议会法在授予行政机关行使某项职权时，必然同时要规定行政机关行使相应职权的法定条件。行政机关如果在法定条件不具备或条件不相符合时行使职权，即为“超越管辖权的范围”。而在行政机关行使职权的法定条件中，既有事实因素也有法律因素。事实因素又分管辖权事实和非管辖权事实。管辖权事实是行政机关行使职权的最主要事实，缺乏这个事实即无管辖权。例如，内政部长对于不符合英国利益的人，可以命令出境。这一法律规定中，被命令出境的人是外国人的事实就是管辖权事实，如果被命令出境的人不是外国人，则部长对此案就没有管辖权；不符合英国利益的事实也是事实因素，但属于非管辖权事实。只有管辖权事实错误才导致行政机关超越管辖权；对于非管辖权事实的判断错误，除非是故意错误，法院不能以越权原则为基础进行司法审查。管辖权事实与非管辖权事实区分的标准在于后者的存在只决定行政机关的权力是否合法，前者则决定行政机关对某事是否有管辖的权力。管辖权事实与非管辖权事实的区分标准并非绝对，不同时期，不同法院有不同标准。这种区分在理论上非常重要，在实际中却很困难。尽管如此，“但是英国法院在司法审查中仍然采用管辖权的事实这个原则，限制行政机关权力的范围”。[23]影响管辖权的法律错误先前也被称为“管辖法律”，而不影响行政机关管辖权的法律则为“非管辖法律”。但是这种区别已经过时，现在的英国学者认为，法律没有不影响管辖权的，任何法律问题都影响管辖权，都构成超越管辖权的范围，都是管辖权错误，因此不存在“非管辖权的法律错误”。[24]以往，对法律错误的司法审查，只有在错误属于“管辖法律错误”或“案卷表面错误”时，法院才有权撤销。现在，行政行为任何明确的法律错误都是管辖权错误，法院均可撤销。正如丹宁勋爵在1979年7月14日判决的“皮尔曼诉哈罗公学校董案”中所言：“正确行事的方法是这样裁定：任何法庭或裁判所均无权在与案件判决相关的法律上犯错误。倘若它犯有这类错误，那么它即是越权，可用调卷令纠正它的错误。”[25]

关于不履行法定义务，也是实质越权的表现形式。由于当事人只有在其特别权利遭受行政行为侵害时才能请求司法审查，所以不履行法定义务常限定在行政机关对当事人的特定义务范围内讨论。行政机关的某些具有普遍性质的义务，是对一般公众的义务，公民个人对此无权请求司法审查。当然，所谓法定的义务，并不以法律明确规定的义务为限，有时这种义务可以从法律的解释中看出。[26]行政机关不履行法定义务的形式多种多样，包括不行使权力在内。但由于行政羁束权下不履行法定义务极易识别，所以不履行法定义务最引人注目的是不行使行政自由裁量权，或利用契约束缚自己对自由裁量权的行使。根据英国法律，行政机关不能用契约束缚自由裁量权的行使。例如，一港务管理局购买一块土地时，达成业主有从邻地经过该地到海港的权利的契约。后来由于行政机关改变所购土地的使用，无法履行契约。按禁止翻供原则，此案行政机关必须遵守契约条款，束缚自己的自由裁量权。但法院认为这个条款阻碍港务当局以后根据公共利益需要自由利用土地的权利，束缚了行政机关的自由裁量权，因而无效。另外，行政机关事先用政策束缚自己的自由裁量权而不考虑每个案件的具体情况，也是不履行法定义务，亦是越权的表现。[27]

关于记录中所表现的法律错误（ErrorontheFaceoftheRecord），又称“案卷表面错误”，是指行政机关作出行政行为时的各种材料、文件、有关证据和理由说明及相对人提出的申请书、有关陈述和说明（统称行政案卷），显示出明显的法律错误和使行政决定或裁决不能成立的事实错误。“案卷表面错误”原本不包括在越权原则之内，后来经过了长期的发展才成为越权原则的一个理由。在越权原则产生之前，对于行政机关和行政裁判所的决定，很少能通过上诉途径进入法院，接受司法审查和司法控制，法院通常只能通过调卷令，调取行政裁判机构（包括下级法院）的决定（裁决、判决），对其案卷进行审查，撤销有“案卷表面错误”的决定。所以，“案卷表面错误”曾一度是英国普通法院采取的主要司法审查标准。但是，由于随后普通法院在使用“案卷表面错误”时越来越强调形式主义而引起了议会的反感，议会为此通过一些法律限制法院的审查权力。为应付议会的限制，法院不得不把注意力转移到管辖权控制上，于是越权原则不断得到运用，其包括的范围越来越广泛。起初，“案卷表面错误”还是越权原则以外独立的司法审查原则，后来越来越多的人认为“案卷表面错误”也是一种越权行为，而不是越权原则以外的错误。这个观点首先出现在上议院1969年安尼斯米尼克有限公司诉国外补偿金委员会的判决中（AnisminicLtd.V.ForeignCompensationCommission）。[28]该案的判决中明确将“案卷表面错误”归入越权。现在理论和实践均趋向于认为，行政决定的任何法律错误，无论是案卷表面上的或非案卷表面上的，均构成越权，从而使越权无效原则的这一例外基本上归于消失。[29]越权无效原则几乎成了英国普通法院控制行政权力的统揽一切的基本原则。三、合理性原则

在英国，行政合理性原则主要针对自由裁量权而设，它是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。同时，合理性原则作为英国行政法的基本原则之一，也是法院通过判例在不断限制行政自由裁量权的滥用中发展起来的。最初运用该原则的判例是1598年的鲁克案（Rooke‘sCase）。此判例规定下水道管理委员会们必须合理地行使他们在制定排水计划方面的广泛权力。法官科克在该案的判词中写道：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”[30]以后的判例不断引用该项原则来作为司法审查的基准，至20世纪初，该原则已发展到相当成熟的程度。然而，合理性原则发展至此时止，其仍旧主要还是关于行政机关行使自由裁量权时的程序要求。直至1948年韦德内斯伯里案（Wednesbury），这种状况才有较大改变。在该案中，法官根据合理性原则，扩张司法审查的权限，从程序审查及于实质审查。自该案例以后，法院对于行政行为之审查已如德国的比例原则一样，及于对行政行为实质上是否显著不合理的判断，而与法国行政法的发展异曲同工。[31]1968年的帕德菲尔德（Padfield）案又发展出要求行政机关行使行政自由裁量权的行政介入请求权，使合理性原则的适用范围自行政作为及于行政不作为；1985年的政府通讯总部案（GovernmentCommunicationHeadquaters；GCQH）则更进一步使合理性原则的适用范围及于传统所不及的国王特权。[32]时至今日，合理性原则已拥有非常丰富的内涵，“成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”，并且“该原则几乎出现在每星期所的判例中，在大量案件该原则得到了成功运用”。[33]同时，英国的合理性原则也有效地控制了行政权的滥用，“该合理原则之演进，不啻代表英国近百年来之行政法发展史中最重要之一页，”[34]“它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同”。[35]

行政合理性原则是作为判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准而设置的，但这个标准却难以掌握。这一方面是因为合理性问题本身的意义相当笼统，十分抽象和复杂；另一方面也与人们判断的主观性有关。对同一个行政行为，不同的人往往有不同的判断，即有的人认为是合理的，而有的人却认为是不合理的。其中到底哪种判断更符合实际也是难以判断的。正如英国黑尔什姆大法官所说，“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。”[36]然而，现实和法律的要求是，必须把抽象的概念具体化、确定化，把主观的判断客观化和标准化。为此，英国的司法审查尽可能避免正面阐述合理的含义和要求，而习惯于作一种反向思维，即努力找出到底什么或哪些属于“不合理（Unreasonableness）”，从而找出一个行政合理性的最低标准。同时，英国的司法审查往往习惯于用判例来确立行政合理性原则的各项具体规则。因为，“抽象的合理，也只有在具体的判例中才能加以讨论和确定。”[37]如上述“韦德内斯伯里案”所具体确立的各种不合理标准，已成为对行政裁量权作司法复审的特定标准。现在，判例总是自由交叉地使用“韦德内斯伯里原则”、“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里理由”等方便的术语，它们几乎成了英国行政合理性原则的代名词。根据英国司法审查的判例，“不合理”主要有下列类型：

第一，背离法定目的。行政自由裁量权的行使，“一切取决于授权法的真实目的与意思”。[38]如果行政机关在作出决定时出于不正当目的或者虽主观上出于善意但客观上背离法定的目的，则属不合理。典型的例子如市政府可以为改进街道和交通强制征购土地，但不得以取得土地增值为目的强制征购土地，因为后者不是法律授予征购土地裁量权的目的。再如，内政大臣向美国遣返一名外国人，如果其目的是因为美国要求引渡而将其驱逐出境，这就是非法的；但如果内政大臣认为当事人在英国对公众不利，而将其送回自己的国家，那就是合法的。法院有权透过遣返令弄清议会授予的此种权力是否得到了合法行使。有时，一个行政行为既有合法目的也有非法目的，这时法院通常就要根据真正目的或主要目的来决定行为是否符合法律规定。如，某地方当局表面上为改善交通而征用土地，实际上大部分土地并非是用来改善交通，这就说明其主要目的并非为了改善交通，因而是不合理的。

第二，虚假的动机。行政自由裁量权的行使不仅要符合法定的目的，还必须具有正当的动机，在作出决定的最初出发点和内在起因上必须符合法律的要求和法律的精神。如果行政机关行使自由裁量权的行为旨在促进私利，或者出于“恶意（malice）”或“敌意（animosity）”而对当事人诉诸极端的偏见和刁难，都是不合理的。如，某地方当局征收有关土地，表面上是为了扩建街道或重新规划市政建设，但事实上是为了转售牟利，就是不合理的。再如行政机关颁布一项命令特别用于阻止某人申请许可证，也是不当的。

第三，不相关的考虑。行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，还应当全面考虑该行政决定所涉及或影响到的各种因素，而不得考虑那些与之无关的因素，否则就是不相关的考虑，也构成不合理。不相关的考虑具体表现为两个方面：一是考虑了不相关的因素，或者说考虑了不应当考虑的事项。例如仅仅因为一个教师的发色是红的而将其解雇，就是考虑了不该考虑的因素，因而该行为是不合理的。二是忽视了相关的因素，或者说没有考虑应当考虑的事项。如市议会仅仅认为当地工资水平没有达到合理的生活水平就决定职工的工资高于当地一般工资水平，而没有考虑一般生活费用在当时已经大幅度下降，这就是没有考虑应当考虑的重要事项，也是不合理的。不相关的考虑，实质上是没有平衡考虑各种相关因素。它之所以不合理，是因为议会授权是以考虑相关因素为明示或默示条件，不相关的考虑违背了议会授权的真实意图。当然，如果不相关的考虑并不影响行政行为的内容，或者不对当事人产生不利的影响，则不构成不合理。[39]

第四，非正常判断，或者说显失公正，或者说严格的“非理性”（Irrationality）。这是指行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，明显有悖逻辑和常情，或专断，或只有不充分的证据和理由的支持。按照英国法官的说法，只有当“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想像行政机关在正当的行使权力”，“如此错误以致有理性的人会明智的不赞同那个观点”，“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”时，才能被认为不合理。[40]这样的不合理，也就是显失公正，或者严格的“非理性”。如，行政当局采用抛硬币或占星术的方法来决定是否颁发许可证，这个决定就是“非理性”的。再如，一个公用事业管理局对其退休职员每年只发一便士退职金，这等于拒绝发给退职金，因而是个显失公正的决定。又如大臣仅允许别人在4天时间内对综合学校的计划提出异议，也是个不合理的决定。

应当说明的是，背离法定目的、虚假的动机、不相关考虑和非正常判断间，有时是重叠或交叉的。

四、程序公正原则

程序公正原则是普通法传统中的自然正义在行政法领域中的具体运用，英国学者往往直接称之为“自然正义”或“自然公正”原则。自然公正是普通法上的原则，是在制定法没有程序规定或规定不完整时，行政机关必须遵守的补充程序，是法律默认的符合公平正义的默示条款。在英国，自然公正原则被看作是最基本的公正程序规则，只要成文法没有明确排除或另有特殊情况外，行政机关都要遵守。“它在英国行政法中的地位正如美国宪法上的正当法律程序一样”，是一个广泛适用的原则。[41]尤其是在行政权力不断扩大的今天，成文法不可能穷尽一切关于行政权的规定，仅依靠以成文法为适用基础的越权无效原则是远远不够的。因此，重视行使行政权的自然公正这一原则和理念，“在自由裁量型行政权力所涉及的不胜枚举的领域中有极为广泛的作用”，[42]这有利于在行政权力不断扩大的现代国家中，使权力得以公正的方式和程序行使，公民的权利得到尊重。

程序公正原则作为行政法领域中的“自然正义”原则，要求行政机关在行使权力时保持最低限度的公正，亦具体包括公平听证和避免偏私两项规则。其中，避免偏私原则要求行政行为必须由没有利益牵连的人作出。回避制度就是这一原则的反映和体现。“没有利益牵连”通常指自己及亲属对这个行政决定没有财产上的利益，或其他足以影响行政决定的非财产利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上没有偏私，不仅指实际上没有偏私存在，而且在外观上也不能使人有理由怀疑为可能存在偏私。英国法院在很多判决中声称“公正不仅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如经常被引用的法官休厄特在《王国政府诉苏塞克斯法官，由麦卡锡案》中的一句名言：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫无怀疑地看到在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”[44]

在行政法领域中，公平听证原则要求行政机关在作出不利于公民的行政决定时必须听取对方的意见，公民有为自己辩护的权利。公平听证原则实质上是正当程序观念的另一称谓。据说此观念的最初起源于人类历史上在伊甸园中的第一次审讯：“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。‘亚当’，上帝说，‘你在哪里？你难道没有偷食我诫令你不得食用的那棵树上的果子吗？’”[45]实际上，正当程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英国《自由大》（theMagnaCarta）。《自由大》第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法（LawoftheLand）判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害，我们不得违反这些规定而为之。”其中，“经国法判决”一词依学者的见解，与“正当程序”属同一意义。[46]但“正当程序”这一词语真正最早见诸于文字的是在1354年爱德华三世第28号法令即《自由令》中。该法令第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩、对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”[47]这条规定首次以法令形式表述了正当程序原则。根据日本学者谷口安平研究，该原则在英国得到产生和发展的主要原因有三个：陪审裁判以及作为其前提的当事人诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。其中，陪审裁判直接彰显出程序的重要意义，而要实行先例拘束原则，也必须十分重视“辩论的技术和程序”，衡平法的发展则更加要求只有严格遵守正当程序才能保证结果的“正确”。[48]

正当程序或公平听证原则原本只适用于刑事诉讼领域，后来通过法院的判例才逐渐扩大至行政法领域。最早在行政法领域确立行政机关适用公平听证原则的一个经典判例是1863年古帕诉万兹乌斯区工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在该案的判决中认为：工程管理局尽管有权拆除违法建筑物，但在行使其职权之前没有听取古帕的意见，违背了公平听证原则，因而其行为无效，判决原告胜诉，被告承担赔偿责任。[49]该案因确立了行政机关适用公平听证原则的基本方面而成为英国行政法上的一个重要判例。但如前所述，二战后的一段时期，由于种种原因，该案所确定的公平听证原则曾一度被人遗忘。直到二十世纪六十年代后，随着人民要求听证权的呼声日高，1963年贵族院在处理“理奇诉鲍德温”一案中才终于又作出了恢复公平听证原则的决定。以此为转折，该原则重新受到重视并在广泛的基础上适用。

在英国，行政法领域中的公平听证或正当程序的要求主要包含三项内容：一是公民有在合理时间以前得到通知的权利；二是公民有了解行政机关的论点和根据的权利；三是公民有为自己辩护的权利。[50]一句话，公民有获得公平听证的权利，尽管听证不一定像法院开庭审理一样正式和复杂。如果行政机关在作出对于当事人有重要影响的行政决定时违反公平听证的原则，则该行政决定会被法院认定为无效的决定；即使是对当事人影响较小的行政决定，也会被认为是可撤销的决定。

五、结语

在英国，如果说合理性原则主要是实体法原则的话，那么程序公正原则则主要是程序法原则，越权无效原则则既涉及实体也涉及程序；如果说越权无效原则（狭义）要求行政权的行使不得超越议会法明确规定的条件，是一种授权法原则的话，那么合理性原则和程序公正原则则主要是一种普通法原则。从这个角度，英国的这三项原则是平行的。当然，广义的越权无效原则包含着合理性原则和程序公正原则，后两者实际上是要求行政权的行使不得超越议会立法所隐含的条件。从这个角度，合理性原则和程序公正原则又只是越权无效原则这一总原则的分支部分或补充原则。这就是英国以上三项行政法基本原则之间的关系。-

[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.

[②]（日）畑中和夫：《“法的统治”与“法治国家”》，林青译，《外国法译评》1997年第4期。

[③]参见赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第169页。

[④]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第14页。

[⑤]（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第43页。

[⑥]张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第140页。

[⑦]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第151页。

[⑧]（英）詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第38页以下。

[⑨]同注⑤，第54页。

[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.

[11]同注⑤，第95页。

[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.转引自杨寅：《中国行政程序法治化-法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。

[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.

[14]同注⑤，第93页。

[15]同注⑤，第93页。

[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.

[17]何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第167页；应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13页。

[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.

[19]同注⑤，第21页。

[20]同注④，第151、165页。

[21]同注④，第161页。

[22]（印）M.P.赛夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第180页以下。

[23]同注④，第169页。

[24]同注⑦，第171页。

[25]（英）丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第87页。

[26]同注④，第185页。

[27]朱新力：《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第41页。

[28]应松年、胡建淼主编：《中外行政诉讼案例选译》，中国政法大学出版社1989年版，第206页以下。

[29]同注⑦，第160页。

[30]（1598）5Co.Rep.99b.转引自注⑤，第64页。

[31]台湾学者林惠瑜认为，法国行政法虽然不使用“比例原则”和“合理原则”这两个名词，但这两个原则的精神实质对于法国行政法官来说乃是普通常识。林惠瑜：《英国行政法上之合理原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第175页。

[32]在英国行政法中，政府的权力来源有二：一是国会立法授权，称为法定权力（StatutoryPower）；另一是国王的特权（PrerogativePower）。后一种权力原本不受司法审查。

[33]同注⑤，第67页。

[34]同注31，第175页。

[35]同注⑤，第67页。

[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.转引自注⑤，第77页。

[37]叶必丰：《行政合理性原则比较与实证分析》，《江海学刊》2002年第6期。

[38]同注⑤，第68页。

[39]同注④，第172页。

[40]同注⑤，第79页。

[41]同注④，第152页。

[42]同注⑤，第93页。

[43]同注④，第154页。

[44]转引自注25，第98页。

[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。转引自同注⑤，第135页。

[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.

[47]（英）丹宁：《法律的正当程序》，译，法律出版社1999年版，第1页。

[48]（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第4页。

篇(4)

社会公众不可能放弃，而事实上也没有放弃道德的社会调控。公众道德诉求法律化的质朴初衷可能是，在道德诉求的目的难以企及时的一种变通，以法律为手段达到道德治理或道德完善，以法律之力提升道德约束的不足。我们更愿意把这种社会转型期的道德法律化诉求理解为，公众对道德调整乏力的无奈与失望，并进而转化而来的急躁与冲动。道德诉求法律化不可能是一种理性化思考或论证的结果。因为，道德诉求法律化并非解决道德困局的真正出路。

（一）不加区别的道德法律化，不利于法治建设

道德诉求法律化的基本假设是，以道德诉求为“行为模式”，国家的惩罚为“法律后果”，试图人为地造就法律的规范结构。问题在于，这种欲求过多地强调了道德与法律有相关性，却忽略了二者的可能区别。法律与道德虽有相关性，但毕竟分属于不同领域，有着不完全相同﹙甚至完全不同﹚的运行机理与调控机制。尽管道德诉求有可能成为法律的行为模式，但也仅仅是一种可能，一种“或然”。道德诉求法律化有着严格的限制性条件。立法是一个需要经过严密论证的复杂的社会实践，是一项综合性的社会工程。既要有对当前社会经济政治文化等现实情形客观准确的调查与分析，也要有对于公平正义、伦理道德、社会文化的一般理解或社会共识的论证，还应有对未来社会可能发展趋势的预测与前瞻性证成。不能因为一个东西是道德的要求，就当然地有了被制定为法律的充分条件。如果说道德是一种实质合理性，那么法律更强调达致价值的形式合理性。法治要求“任何事情都必须依法而行”，“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”，“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政的法官裁决”，以及“法律必须平等地对待政府和公民”，“政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权”。法治是一种“看得见的正义”。程序﹙富勒称之为程序自然法﹚是法治的核心。不加区别的道德法律化容易侵蚀制度或程序的社会治理，模糊道德与法律的界限，影响以至侵蚀尚处于形成期的法治理念，制约刚刚起步、本来很孱弱的中国法治。传统文化有着制度性缺失的特征。中国社会是一个道德本位的社会。作为官方的意识形态和民间生活伦理，是一种实质合理性文化。制度化或操作性的意识相对较弱，对形式化或工具合理性的要求较低。制度建构及其有效的运作是有难度的，尤其在一个没有法治传统的国度更是如此。因为文化是一种很难改变的积累性的存在。传统更多地会以“集体无意识”、“潜意识”等深层次的存在，影响着现代人的理念与制度建构。尤其是相伴于近现代社会“上帝的死亡”，与后现代主义的弥散，对法律形式理性化的强调，理所当然地成为法治国家建设过程中的理论与实践策略。法治是现代民主社会不可或缺的管理方式，但不加区别的道德法律化或法律工具化，可能成为一种变相的以法治之名的人治。

（二）不加区别的道德诉求法律化，同样有损于道德自身的社会调整

道德的运行或实践更多地依赖于人的主观自觉，诉求于人的内在情感认同。向内用力，反求诸已。“品德”的养成是一种非国家化的个体修为，道德的运作全凭赖于内心修养、个体自觉。在纯技术的层面上看，道德的统治勿需耗费国家资源。道德调整没有过多的机会成本，是经济的，因此，不同于以国家强制为后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反过来，制度的制定和实施不只具有成本和代价，并常有可能治标不治本。因为，制度以外化的行为作为考量的依据或判准，不诉求于人的内心自律或动机的完善。而且，即便我们有了完备的法律制度，其实施仍要取决于多种的因素。诸如，制度执行者的个别素质，公众的制度意识与制度自觉。“书本上的法律”远非“行动中的法律”。极有可能的是，人们“仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者”，而不是“作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员”，也就是说，他们持有的是关于规则或制度的“外在观点”，而不是“内在观点”。我们要看到，作为社会治理的机制，道德不是没有绩效的。道德对社会制度意识的建构及其有效运作有着法律所无法替代的社会功用。如果不加区别的道德法律化，社会调整机制大规模地由自律转化为他律，势必相应地弱化人们内心的认同感，加大社会治理成本，影响到道德的有效社会调整。而且，由于我们的历史文化的特点，强调并选择道德协同治理，更符合我们所具有的优势传统文化的要求。

（三）当下道德所处的困境在相当程度上亦是法律自身的困境

道德问题法律化的诉求，在某种意义上，忽略了一个有点吊诡的难题。这就是，道德困境不只是道德自身的困境，同时也是法律自身的困境。我们建构了大量的制度，包括法律制度，它们几于涵摄社会关系的所有方面，但制度的运作或实施，远未如制度设计本身所预期的那般理想。人们“缺乏制度意识，对制度权威缺乏应有的尊重，过多地把制度作为了一种工具来对待，而且是一种为我所用、为我所定、为我所取、为我所弃的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；当破坏制度能获取利益时，就毫不犹豫地去破坏制度。总希望能通过超越制度或规则，为自己谋求规则之外的‘超额’利益。”［3］﹙P15﹚制度认可度低，或制度绩效较差。有法不依，违法不究的现象较为普遍的存在。法律的规定与法律的实施是两个问题。基于差强人意的制度实效，“书本上的法律”远未成为“行动中的法律”。制度实施不利﹙至少不容乐观﹚，而不是没有法律的规定，或者法律规定有多么的不完善。法治要义不只是立法，尽管立法是不可或缺的一个方面。法治社会更应是“已经制定的法律获得普遍的服从”﹙亚里士多德语﹚，是一个人人践行法律规则的社会。法律实施是一个综合性的社会工程，法律实效的获得还需要很长的路要走。在中国，道德诉求法律化不是一个简单的将道德要求规定为法律的问题，更在于即使规定了，能否得到实行的问题。客观地讲，这个问题解决不好，规定的再多也意义不大。即便道德诉求法律化，亦可能因同样情形，被制定为法律的道德形同具文，收不到预期的效果。而且，其负效应还会进一步发酵，破坏法律的权威性、严肃性，并进而损害法律的公信力。法律的公信力的一个重要方面源于法律的实效。要么不规定，要么规定者应得到落实。与其如此，还不如不做这种法律化的“提升”工作。

（四）不加区别的道德法律化还可能构成对人本质中自由主义部分的侵害

道德诉求法律化的一个可能的结果是，它不只可能出现以道德化的法律来规范人的行为，甚或可能以法律去约束人的思想，使法律及其运作泛道德化。这样，被不断地强制驱使着的个体，将没有尊严感和自由感。富勒认为：“如果义务的道德向上伸展出它的恰当领域，强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。”“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’意义的角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律强制的国家标准。”“这不仅对道德本身是一个致命的伤害，而且对法律和市民社会也造成了严重贬损。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夹生’规范，不但建立不起良好的规则秩序，反而可能成为破坏规则秩序的一个祸根。”社会道德可以而且事实上呈现出多样化、多元化的特点，其内在的价值则有益于确保人们的幸福。人们有相互协商讨论的自由，有试验生活方式的自由。在现代著名的实证主义法学家、功利自由主义者哈特看来，生活在同一法律体系之下的不同的人和群体有着多元的生活态度和价值观念，并且彼此之间并非不可相容。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的隐私时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。从而，对这种社会道德的宽容具有重大的自由主义价值。在哈特看来，给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。一味地强调道德法律化将会使人因“异化”而失去了自我，并可能构成对自由主义或人类尊严部分的侵害。

二、道德与法律的内在关联与必要界分

（一）道德不是绝对的不可以法律化

道德与法律有着广泛而深刻的逻辑与历史关联。在实证主义法学出现以前，一个基本的智识思考方式是，任何关于法律的陈述，最后都可能归结到一种为社会普遍接受的“自然法”理论上来。人们极难或不可能在法律与道德间划出“楚河汉界”来。即便如法律实证主义者也从不否弃法律与道德的内在关联。法律实证主义者并不等于“非道德主义者”，更不会因此成为“反道德主义者”。常常被人误解和诟病的法律实证主义同样内含着深刻的价值或道德立场。奥斯丁并没有否认神法的存在。他认为，基本的道德原则是上帝的命令，而功利原则只是通往道德境界的指南。凯尔森的基础规范被假设为全部实在法律秩序的条件，一种假设的相对的自然法。而哈特的法律实证主义则具有包容性的特点。在他看来，某些道德原则也可能被引入法律，或者法院裁决也可能受到正义的指引。而且，哈特还特别强调道德的法律批判，对实际的社会制度包括法律制度所进行的批判或反思，以使道德的影响在制度的支持下慢慢地发挥出来。在某种意义上，“立法科学”即是一种价值、理念、利益的博弈与证成的学问，是不同价值的较量与法益权衡。而且，这种价值或道德要求又是法律运作或司法判决中的法理基础和以资论证的重要理据。尤其在遇到特殊案件时，更是如此。儒家思想是传统法律制度的内在精神，儒家文化以一种价值合理性的方式渗入，并逐渐体现于我国传统的正式制度之中。“法律是关于人和神的事务的科学，是正义和非正义之学。”﹙乌尔比安﹚“诚实的生活，不加害他人，各得其所。”﹙法学总论﹚这种显而易见的道德规定则是罗马法的基本原则。中世纪的神学自然法则更体现着宗教、道德与法律的关联与相互间难解难分的纠缠。在当前，一些国家或地区确实存在着一定程度的道德法律化情形。新加坡在工业化和现代化的过程中，将大量道德规则，如随地吐痰、乱扔废弃物、随地大小便、便后不冲水、乱涂乱画、随便攀摘花木、公共场所抽烟、吐口香糖渣等道德内容都进行立法。1994年的《法国刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德国刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德诉求法律化的规定。有些国家对“见死不救”或见危不救作了立法。尽管将这种有点类似于富勒“愿望的道德”的内容规定入刑法当中是否合适，一直存有争议。当然，目前中国的法律也存在一些或直接或隐含着出现的道德或伦理内容。譬如，民法通则中对诚实信用、公序良俗、公平合理等关于处理民事案件基本原则的法律规定；婚姻法中对子女赡养父母、父母扶养子女、不得遗弃、不得虐待等伦理道德内容的法律规定；行政法中的官员职业道德要求，诉讼法中的公平、公正制度性要求；等等。

（二）法律与道德的界分具有重要的智识和实践价值

1.道德与法律分离是法律实证主义的核心命题:法律实证主义是18世纪末19世纪初这一特定历史时期的学术现象。民族国家的出现结束了法律多元共存的局面。分权制衡背景下的立法与司法职能的划分，以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，法律职业共同体的产生以及法律职业思维模式的形成，哲学本体论向认识论的转向，等等，共同构成了法律实证主义产生的重要前提。英国社会变革的功利主义者边沁与奥斯丁等毫不妥协地试图区分法的“实然”与“应然”，要在法律与道德、哲学、宗教、政治之间划出明确而清晰的界线。浸于欧洲大陆思辩哲学的凯尔森则致力于用纯粹逻辑或数学的方法建构其规范体系。所不同的是，凯尔森以其“基础规范”置换了奥斯丁的“者的命令”。哈特的法律实证主义则在坚持法律实证主义的前提下，对法律与道德问题给予了更为精致、完备的贡献。他说：“这里我们所说的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点：法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”法律与道德的分离，是这一学派的核心命题。

2.法律实证主义者看重这种“分离命题”产生的功利主义效果:首先，法律与道德的分离可以增强作为制度的法律所具有的规范性效果。法律实证主义特别强调法律有效性的系谱检验，强调实际存在的由人制定的法律。法律规则的权威在于其来源，亦即其制度化的体系认可。通过“科学”建构，清除“杂质”，追寻简洁清晰的理路，法律实证主义力图使法律从“争议性的哲学命题”纠缠中脱出身来，并进而使法律成为一种“明白易懂的语言”。“法律就是法律”。这无疑是一种理性、冷静、明晰、务实的理论策略。基于这种专业化的思维模式、规范或逻辑分析﹙而非对法律的常识性思考或现象化解读﹚，法律实证主义能够凸显法律在智识思考或社会管理中的独特的品性与价值。在法律的智识思考及其法律实践中，益于集中论题，提高明晰性，强化法律内蕴的规范性、公开性、稳定性、可预见性等形式理性或程序正义特征。其次，可以有效地减缓或者安稳地度过因道德多元化而可能导致的无政府主义危险，具有功利自由主义的实践价值。价值多元化是一个真实存在并无法回避的社会现实。不同的利益主体常常持有不同的道德倾向或价值立场，并进而为其所援引的实在法寻求可能的道德理由或价值证成。司法擅断、权力滥用的一个借口，即是求助于所谓“见仁见智”、难衷一是的道德。而在人们关于“应然法”的诸多混杂观念中，法律及其权威可能会因此而被消解。奥斯丁说：“普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可容忍的，其本身便是怂恿无政府主义。”凯尔森认为：“每一种自然法学说，只要它持有纯自然法观念时，就一定是理想的无政府主义。”而且社会或历史经验也告诉人们，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法治。法国大革命历史，抑或纳粹德国的法治实践，到处存在着以各种道德名义破坏既存法律规则的情形。在法律实证主义看来，这一点，只有坚持法律与道德的区分才有可能。再次，法律与道德的分离有助于坦诚、现实地面对法律的效力困境。在道德与法律出现悖谬的情形下，亦即在法律与道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性难题会进一步地凸显出来。对于该论题，最为典型者当推：“恶法亦法”？“恶法非法”？具体到最为典型的两个案例来讲，在告密者的困境中，“一个违背了人类良知的法律还是不是法律”？在著名的帕尔默案中，“一个人能否从自己的恶行中得到好处”？当然，对于同一论题，自然法学者与法律实证主义者会给出不尽相同，甚至完全相反的结论。不难想象，在法律实证主义者看来，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含着邪恶内容的法律始终是一个事实，是一个确实的存在，而不论人们喜欢与否或承认与否。哈特在批评拉德勃鲁赫将恶法看作非法，并自认为解决了法律与道德的冲突的看法时，喻之为“无异于回避现实的舵鸟政策”。相对于用道德直接否定“恶法”的做法，哈特的态度更为现实、坦率、明智，即便是通过偶然地制定溯及既往的法律来解决这种道德法律难题。

三、道德诉求法律化的前提

诚然，道德法律化有其存在的必要与可能，而且这一点已为理性与经验所证实，但这决非是说所有的道德问题都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么样的道德规则可以成为法律规范？什么样的道德原则可以成为法律理想？其标准是什么？可能的限度在哪里？所有这些，是一个关涉到道德法律化的必要前提或者可能性的论证。

（一）道德法律化的难题主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德与法律间的关系是复杂的。其可能的情形，通过排列组合可能呈现为六种情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作规定﹙法律没有态度﹚，或者虽然法律作了规定但不牵涉法律与道德的关系问题﹙如环境、交通、操作技术规程的规定，或者法律的技术性规定等﹚。道德法律化的论题主要与前四种情形有关。一般来讲，道德法律化不存在争议的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”两种典型的法律与道德重叠的情况。相应地，在法律与道德重叠之处，把道德规范中的义务道德部分直接规定为法律的要求。或者相应地，把道德原则中的义务道德部分规定为法律原则。然而，难题在于法律与道德并不总是对应的。“合法不合理”或者“合理不合法”﹙合理但法律未作规定的情形，因具有相似性，不再单独论证﹚，这两种情形会凸显出法律与道德关系的复杂性。“合法不合理”情形典型者如苏格拉底悲剧，纳粹法律的适用，帕尔默弑其祖父案中的继承部分法律与伦理的冲突，等等。“合理不合法”较为典型或者有说明价值的如索福克勒斯笔下的安提戈涅的无奈与纠结，西方社会长期争执不休的安乐死，现实法律实践中偶有出现的“为民除害”、“大义灭亲”，等等。也正是在这两个领域，自然法学家坚持道德应当成为法律的出发点或判断法律正确与否的最后标准。而与之相反，实证主义的法律则会坚守法律的“规范性”领域，毫不妥协地坚称“法律就是法律”。无论后两种情形中的哪一种，所涉及的都是法理学所无法回避的“法律是什么”的终极难题。当然，在相当程度上，也是关于“道德诉求法律化的前提或条件是什么”的问题。

（二）除不言自明的道德共识外，拟法律化的道德需要充分、严密的论证:任何社会都有基本的伦理道德要求，不管是西方社会，还是我们自己，也不管是历史还是现实中，总会有一些理念与价值为社会所普遍承认与接受。它是个人和社会所应共同持有的基本行为底线。可以称之为“义务的道德”、“社会公德”或者哈特的意义上的“最低限度的自然法”，等等。虽然，社会道德可能呈现出多元化的情势，尤其是在强调自由与民主的近现代社会里更是如此。但是，在一个特定时期或特定的国度里，甚或在一个较长的历史阶段里，总会有社会公认的基本的道德原则和道德规范。相应地，道德法律化的部分则应该是为社会普遍接受的部分。道德法律化，要经过严格的理性检验与经验论证。被接纳为法律的道德，应该经得起理性与经验的反复权衡与考量。在市场经济、民主政治和法治社会中，哪些道德体现社会要求、契合民意、符合传统，并由于其他必须性条件﹙如这些道德要求具有严重性、重要性等﹚，而有被法律化的必要与可能，也应该经得起充分的法益权衡与立法证成。“对人民有利”、“公共利益”的说词，或者“法的基本原则”、“传统文化”、“”的要求与内容等，也可能并非如常识般地显而易见，拉德勃鲁赫对此提出了谨慎而不无有益的看法。［8］从理论上或抽象地谈及法律所宜反映的社会、民众要求是一回事，而具体到一个社会情境中，论证这种社会要求的确指，则是另一回事。而且，在经常的情形下，不是“不言自明”或显而易见的。因而，要进行社会学的调查、统计、论证、研究，不得率性而为。

（三）拟法律化的道德只能是“义务道德”或“社会公德”的部分:即便在基本道德共识里，也还是有层次的区分。富勒区分为“义务的道德”与“愿望的道德”。“在讨论两种道德之间的关系的时候，我曾经提到过一把向上延伸的标尺这个比喻，这把标尺的底端终于对社会生活而言必不可少的那些条件，而其顶端则终于人类追求卓越的最崇高努力。”“义务道德”属于基本道德要求，多属于社会公德，是那些对任何社会存在都必不可少的限制和禁令。如有关诚信的原则、禁止暴力的原则、公平处置的原则、禁止盗窃诈骗的原则，等等。至于像上世纪中期在英美等西方国家争论不休的同性恋、通奸、婚前同居等关涉隐私的经典论题，多为个人在私人生活交往中所应遵循的道德，因而属于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作﹙如果可以的话﹚，只能局限于义务道德的范围内。无论如何，愿望的道德是不能也不应被法律化的。这不只因为愿望的道德多关涉公民的私生活领域，属于个人自治、自律的部分，而且“公德建设与进步同私德建设与提升在方式上是不同的。私德主要靠主体的道德自觉，靠倡导与弘扬；公德则靠法律化的制度，靠责任与制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。这些并非所有人都可企及的“愿望的道德”则只能留给道德自身社会调整的领域。我们不能也无从以圣人的标准苛求生活中的普通个人。我国的传统道德多具有塑造圣人的伦理企图，醉心于一种普通人难以企及的私德。对公德﹙如公众道德、职业道德、行政道德﹚的强调相对较弱。在中国社会更宜强调道德与法律重叠中的公德部分。

（四）成为基本共识的“义务道德”部分受到的侵害达到了严重的程度，是法律道德化一个不可或缺的前提:社会危害的严重性是判定义务的道德是否需要法律化的一个标准。即便是义务的道德﹙社会公德或基本道德部分﹚并不当然地都需要通过国家立法的形式制定为法律。并非所有的不道德行为都有通过法律进行规制和惩罚的必要。只有当某一道德问题达到某种严重的程度，亦即不再是以社会舆论能够调整，而需要以法律的救济或惩罚来进行调整的时候，道德问题法律化的才成为必要。对违法或犯罪行为的惩处是政治国家对社会危害行为的最后态度与基本立场。法律是社会行为的底线。那么，反过来讲，在法律规制的限度之外，不存在是否违法的问题。在一般意义上，法不禁者即自由。表征法律界线的一个重要的方面，即在于行为的社会危害性。社会危害性是违法或犯罪的基本要件。只有社会危害性达到严重的程度，或者说公民社会所不能容忍的程度，才构成违法或犯罪。相应地，道德问题法律化所关涉的道德问题也只有达到或跨越了这一界线，始可由政治国家通过法定程序制度或认可为法律。一个典型的可资说明的案例是，1957年沃尔芬登委员会《关于同性恋罪错和问题的报告》所引发的广泛讨论，被认为是20世纪中期英国社会关于法律道德性和刑罚正当性争议的焦点性事件。德富林主张任何广泛持有的道德成见都会证明某种行为法律制裁的正当性。刑法应当被用来禁止任何不道德的行为，应该被认为或被当作支持整个社会“实在道德”的工具。因为，社会道德是一张无缝的网，只要其中某个部分受到削弱，整个结构都会受到威胁﹙这一说法，因此而被称为“崩溃论”﹚。相反，在哈特看来，“没有证据证明法律容忍私人的不道德行为﹙或者实际上是道德多元﹚真的就会或者可能使得社会关系瓦解。多样性和偏离主流就真的会毁灭社会凝聚力，这一点没有被证明。当然不仅仅是没有被证明，这一命题连表面上的合理性都不具备”。哈特的看法得到英国社会广泛的理解与支持。当然，在道德法律化问题上，究竟何为严重的程度，其具体的界限如何，则是一个需要进一步论证的问题。

（五）道德法律化的工作应该得到功利自由主义的评估与检验:社会不是为了制度或为了道德本身而存在，人类社会调整的目的是为了人能更尊严更幸福地活着。人是一切制度或伦理的出发点与最后的归宿。任何社会规整的目的与方向，在于“从人出发”并“为了人”的存在。道德法律化应该得到功利自由主义的评估与检验，应该进行认真而充分的法益权衡。约翰•斯图亚特•密勒之“伤害理论”认为，对文明社会的公民诉诸强权的唯一正当的理由，只能是为了阻止对他人的伤害。哈特认为法律不能用来惩罚道德。他说：“任何一个社会为了实现其正义之诉求所采用的明显令人生厌的法律强制，只有在其是为某种补偿福利的情况下才是可以被容忍的。”他主张经过严格限制的自由功利主义刑法理论，强调刑法和刑罚的效用和威慑性的“普遍正当化目标”。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。而且，道德要求中的这种自由的自律是负责任的道德人格的本质部分。法律本身是一种邪恶，它的正当性必须根据与其对立的那些善的结果来衡量﹙如制止或威慑潜在罪犯、改造罪犯等﹚。而在那些维持禁令毫无用处或者造成极大痛苦的地方，绝不意味着这些禁令可以免于批评和谴责。国家对个人自由的干预，仅仅在于阻止或惩罚带来明显伤害的犯罪。应该说，这一理论同样适用于有关道德诉求法律化的基本论证。

四、结语