法律法规民法典精品(七篇)

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篇(1)

    [关键词]知识产权 法典化 民法典

    一、知识产权法典化的模式之一

    将知识产权制度纳入民法典是二十世纪制定的一些民法典的独创，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《苏联民法典》等民法典中分别规定有知识产权制度。而在传统民法典如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等法典中均未将知识产权制度纳入其中。那么，意大利、越南等国的做法是否获得成功了呢？我们不妨从其具体规定展开讨论。《意大利民法典》于1942年颁布，它在第五编《劳动》一编中将《智力作品权和工业发明权》与企业劳动、公司、入股、企业、竞争、合作社等制度相并列。《智力作品权和工业发明权》一章中规定了著作权、工业发明专利权、实用新型和外观设计专利权三节。在上述三节中，该法仅用了20个条文极其简略地列举了上述权利的客体、权利的取得方式、权利的内容、权利的使用等内容。由于内容过于简略，该法不得不用3个条文分别规定，有关上述权利的财产权行使、存续及取得方式适用特别法的规定。为此，意大利又分别颁布了著作权法、商标法、专利法、植物新品种保护法、商业秘密法、集成电路布图设计保护法等专门法律，上述法律条文众多，内容复杂，如意大利1981年著作权法的条文就达206条之多，其内容涉及著作权制度的方方面面。对于《意大利民法典》的这一体例，其立法者解释说：“就商号、标识与商标、智力作品权与工业发明权、竞争等内容而言，它们无疑是具有智力劳动的性质，是劳动法律关系的重要部分，自然要置于劳动编之中。”[1]

    对于《意大利民法典》的立法例，笔者认为它存在明显的缺陷。第一，知识产权的产生过程并不必然是劳动过程。例如，某人将自己的姓名作为商标（如“张小泉”牌剪刀）使用，这种商标的产生很难说是一种劳动；其次，该制度所协调的关系并不必然是劳动关系。它所要解决的主要是民事主体如何取得知识产权及其如何行使该权利的问题，并非解决知识产品的创造者与其所属单位之间的劳动关系问题，何况在多数情况下知识产品的创作仅仅是个人的行为而非企业的行为，因此将该关系解释为劳动法律关系无疑是牵强附会。第二，该法典的立法模式与效率价值不符。首先，该法典有关知识产权制度的规范不具有可操作性。例如，该法典第2577条第1款规定，“在法律规定的范围和确定的效力内（参阅第2581条），作者享有以各种形式和方式发表作品并对其进行经济性利用的排他权。”那么，作者究竟享有哪些权利呢？该法典并未规定，因此在实践中当事人及司法者不得不去查阅著作权法来了解上述权项，那么这种立法模式对当事人和司法者而言几乎毫无利用的价值。其次，既然该国著作权法、专利法、商标法等法律用了极为详尽的条文来规范知识产权制度，那么该民法典又重复作出规定，岂不是多此一举？这不仅产生了重复立法的问题，而且造成了立法资源及司法资源的浪费。再次，这种设计是否真的解决了知识产权的司法问题呢？显然没有，因为其内容极其有限，而知识产权的法律规范又极为广泛，民法典显然不可能包罗万象，对此，意大利的学者们也产生了同感，认为这部法典正“面临着一定程度的危机，它那井井有条的体系有时似乎不再能成为大量新法律的、组织上的参照系。”[2]综上所述，该法典有关知识产权编的设计并不成熟。

    越南是另一个在民法典中规定知识产权篇的典范，其民法典中单独设立了《知识产权和技术转让权》一编，其知识产权编规定了著作权、工业所有权及技术转让三节，共计81条。有关著作权的规定比较详细，有关工业产权的规定则比较简略。另外，自该法典颁布后，该国于1989年颁布的《工业所有权保护法》及1994年颁布的《著作权保护法》自1996年废止。那么，这种立法例是否成功了呢？从立法技术而言，笔者认为它的设计依然是无效率的。首先，由于废除了《工业所有权保护法》及《著作权保护法》，所以有关知识产权保护的法律规范仅能适用民法典中的相关规定。然而，民法典中有关著作权制度的规定有35条，主要规定了著作权保护的客体、内容、主体、邻接权等制度，基本能满足实践的需要。但是，工业所有权部分仅有25条，却要对专利权、商标权、原产地标志权、商业秘密权等权利进行规范，实在是力所不及，所以其条文过于简略而无可操作性。由于这些缺陷的存在，该法典不得不在第788条另行规定：“发明、实用新型、外观设计、商标、注明商品产地等权利由国家主管部门颁发保护文本予以确立。其它工业产权也可根据法律的规定确立。”可见，工业产权的确立还必须遵循国家主管部门颁发的保护文本的规定。所以，民法典不是一个能包罗万象的法律，其有限的容量不可能对知识产权制度做出面面俱到的规定。如果说该法典有关知识产权编的设计是失败的，丝毫也不夸张。

    除上述国家之外，俄罗斯、荷兰等国也都尝试了类似的做法，但尚未见成功。

    笔者认为，我国在解决该问题之时，既应考虑到我国已有的知识产权立法现状及国外的相关立法经验，同时也应考虑到知识产权制度自身的特殊性，注意协调好知识产权制度与民法典之间的关系问题。

    从现行立法来看，我国于1986年公布的《民法通则》在第5章《民事权利》中将知识产权与物权、债权和人身权并列。“知识产权”一节用了4个条文在原则上规定著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权应受到法律的保护。其优点是概括性强，但未将一些新产生的知识产权如植物新品种保护权、集成电路布图设计权等权利纳入其中。另一方面，我国知识产权的专门立法虽然起步较晚，但发展十分迅猛，目前已颁布了多部单行法，内容广泛，涉及各个领域，其条文也十分详尽，可操作性较强。近年来，由于社会经济、科技的迅猛发展，我国的知识产权法律制度经常发生变化，其内容频频修订。例如，著作权法于1990年颁布，在实施不到十年的时间又进行了修正；商标法1982年颁布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；专利法1984年颁布，1992年修正，2000年第二次修正。

    结合知识产权制度的特点，笔者认为，我国未来在设计民法典时不应将知识产权制度单独设为一编。其理由如下：第一，知识产权制度的法律规范具有其特殊性，不同于传统的民事制度，很难用普通的民事规范予以调整。其次，知识产权法的调整规范比较特殊，其制度不仅包括诸多的民事规范，而且包括为数众多的行政法规范和刑事规范，因此其法律规范的性质十分特殊。在民法典中规定了一些保护知识产权的行政规范和刑事规范，将会影响民法典的体系美。第二，知识产权制度具有开放性和不完整性的特点，其法律又常常修订。较之有形财产制度的规范性、系统性而言，知识产权立法可谓是“成熟一个，制定一个”，旧的法律频繁修订，新的法律次第产生，难以形成系统的完整的体系。与此同时，一些为有形财产法律制度所不能调整的权利逐步进入知识产权法律制度的视野并成为不可分割的一个组成部分。就此而言，知识产权的法律体系具有开放性，其范围也不断扩大。例如，计算机域名是最近几年才产生的新鲜事物，但世界知识产权组织已在考虑如何来保护域名注册人的利益，因此域名权有可能被作为一项新型的知识产权而得到保护。此外，知识产权的标的多为创造性智力成果、识别性标记或资信，它们极易受到社会经济发展及新技术更新的冲击，极易受到世界经济一体化的影响，因而知识产权的法律制度不断修订更迭，处于极不稳定和“支离破碎”的状态之中。[3]例如，法国在1793年颁布了《作者权法》，1957年为了与《伯尔尼公约》相协调，遂对原法作了修订，1985年在著作权法中又增加了有关邻接权保护的规定，1992年为了适应新技术发展的需要，法国再次对原著作权法作了修订，增加了有关计算机软件方面的规定。如果将这样一个频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性和权威性。第三，从目前国外的立法实践来看，尽管有一些国家试图在民法典中规定知识产权制度，但不是无功而返就是事倍功半，这种失败的立法例不值得我们借鉴。第四，从我国的现实立法来看，我国目前已制定有相当完善的知识产权单行法律法规，它们在解决知识产权纠纷时已发挥着不可替代的作用，我们没必要放弃这些相对成熟的法律而去另起炉灶。如果在民法典中另立知识产权编，无疑是立法资源的极大浪费。或者，即使我们草率地将现行的知识产权单行法规不加修改地纳入民法典而作为知识产权一编，也不能解决问题，因为这一方面会造成单行法规与民法典内容的重复，另一方面也会使民法典的内容显得过于庞杂零乱，破坏了民法典的体系的稳定与和谐。

    二、知识产权法典化的模式之二

    既然将知识产权制度纳入民法典中未获得立法者所期望的成功，那么，人们为什么仍然要孜孜不倦地尝试知识产权的法典化呢？

    首先，知识产权制度的法典化是法律系统化、体系化的要求。罗马皇帝优士丁尼在解释其编纂《学说汇纂》的动机和理由时曾经指出，“我们发觉我们全部的法规，好象是从罗马城建立以来，从罗慕洛斯时代以来的法规都传给了我们，这所有的法规的如此的混乱，这种状态漫无边际，已经超出了人的能力范围。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系统化，使其“结构严谨并富有表达力。”[5]在我国现行的法律制度中，有关知识产权的法律、法规已不下十余件，这些法律、法规的内容十分庞杂、零乱，其规范有进一步修改的必要。例如，我国目前尽管已颁布了《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规，但这些法规仅为行政规范，其权威性不及法律，且其内容也需要进一步完善。还有，尽管我国早在1990年颁布的《著作权法》第6条就指出，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但时隔多年，民间文学艺术作品的著作权保护办法仍未制定出来，所以，在知识产权法典化的过程中对法律的不足进行适当的修改，正是一个不错的时机。

    其次，知识产权的制度的法典化是解决现有知识产权制度内在矛盾的一种理性选择。近年来，有关知识产权权利冲突的案件频频发生，如有人将他人的商号作为商标予以注册，而商号的管理机构与商标的管理机构并不相同，且商号的保护范围与注册商标的保护范围又相差甚远，因此二者之间常常发生权利的冲突。还有一些知识产品如外观设计既可能受到著作权法的保护，又有可能取得外观设计专利权而受到专利法的保护，还有可能注册为图形商标而受到商标法的保护，但各部法律所规定的保护标准又不相同，因而会造成保护上的差异。[6]

    因此，在知识产权法典化的进程中，人们可以采取适当的措施来解决上述矛盾，如将商号的管理机构与商标的管理机构相统一，制定合理的规范来解决知识产品的重叠保护问题。

    那么，除了将知识产权纳入民法典之外，还可通过制定单独的知识产权法典的办法来实现法典化的目标。在这方面，1992年法国颁布的《法国知识产权法典》是一个成功的先例。法国于1992年7月1日颁发92-597号法律将当时23个与知识产权有关的单行立法汇编成统一的《知识产权法典》（法律部分），从而形成了世界知识产权领域的第一个法典。在该法典颁布后的6年间，法国又先后12次对法典进行了修改和增补，使其知识产权立法始终处于世界各国的前列。其翻译者指出，尽管在法典颁布前法国经过200多年的立法和司法实践已形成了门类齐全的知识产权保护体系，但是法典的制定使上述相对独立和零散的知识产权各部门立法“汇集成了一个内容丰富的有机整体，充分体现了法典这种立法形式结构清晰、逻辑严密的优点。”[7]该法典共分为三个部分，第一部分为文学和艺术产权，包括著作权、邻接权、数据库制作者权；第二部分为工业产权，包括行政及职业组织、工业品外观设计、发明及技术知识的保护、商标及其他显著性标记的保护等内容；第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。其中，第六卷的技术知识的保护是指制造秘密、半导体布图设计和植物新品种的保护，第七卷的其它显著性标记是指原产地名称。该法典共计17编51章441条，它几乎囊括了所有的知识产权制度。

    《法国知识产权法典》的颁布得到了学者们的高度评价，其优点可概况如下：一是它的体系和谐，系统性好，法典较好地处理了知识产权内部各部门立法之间的关系。由于知识产权的保护对象种类多，容易交叉，法典十分注意划分各个保护对象的界限，避免产生内部的冲突，如法典第L。511-3条规定，同一保护对象同时被视为新外观设计和可授予专利的发明，且外观设计的新颖性的组成要素与发明的相同要素不可分的，该保护对象只能依有关发明专利的规定进行保护；法典第L。511-1条规定，侵犯他人公司名称或企业名称，全国范围内知名的厂商名称或牌匾、受保护的原产地名称、著作权、受保护的工业品外观设计权、第三人的人身权、尤其是姓氏、假名或肖像权、地方行政单位的名称、形象或声誉等在先权利的标记不得作为商标使用和注册。但法典从艺术的统一性出发，同时又承认同一作品可以享受著作权和外观设计的重叠保护。二是该法典能够较好地处理知识产权法中的特别规范与一般民事规范之间的关系。由于知识产权属于无形财产权，《法国民法典》的很多规定不能直接适用于此，因此该法典便规定了大量的特别规范来解决上述问题。例如，为保护作者权益免受侵害，《法国知识产权法典》第L。131-1条对契约自由作了大量的限制，规定全部转让未来作品的合同无效；为了维护交易的安全，该法典第L。512-4条、L。613-9条、L。714-7条规定工业品外观设计、专利及商标权利的移转或变更不能像有形财产那样通过交付而发生所有权的移转，其移转时非经在注册簿上登记不得对抗第三人。另一方面，除了例外规定外，一般法的普遍原则在知识产权制度中通常适用。三是该法典的规定可以较好地解决民法典的稳定性与知识产权制度的易变性之间的矛盾。由于将知识产权制度置于民法典之外，因而知识产权制度的特殊性、知识产权法规的修订及知识产权内容的更迭仅会对知识产权法典产生影响，而对民法典影响不大，所以这种处理方法的优点十分明显。

    我国目前正步入民法典制定的关键时期，如何协调知识产权制度与民法典之间的关系问题是多数学者所关注的主要议题之一。既然将知识产权制度纳入民法典在多数国家已被证明为是一种失败的决策，我们没有必要重蹈覆辙。从目前的一些立法例来看，笔者认为《法国知识产权法典》的这种做法仍然是一种不错的选择，对我国未来极具参考价值，我国未来在立法时可采取该立法模式。不过，《法国知识产权法典》的立法例并非是完美无缺的，已有学者指出，“1992年颁布法典时基本上只是将当时的知识产权各部门法规汇集到一起，体例上仍然保持相互独立。”[8]所以这一法典与普通民法典、刑法典的根据区别在于其缺乏一个适用于具体制度的普遍规范。对此，我国已有学者提出，可以在知识产权法典中设立一般性规定[9]，笔者也认为这种规定颇有必要，因为它可以统摄整个知识产权制度，使之成为一个相对统一的、和谐的整体，而不致于仅仅像《法国知识产权法典》那样仅是一个法规的汇编，且这样做可以增强法典的内在凝聚力。至于法典的结构，笔者认为可分为一般规定与具体制度两大部分，在一般规定中应当规定知识产权的概念、范围、主体、客体、侵犯知识产权的归责原则等条款，在具体制度中应当在对现行单行法律法规进行修订的基础上规定各类知识产权的保护制度。

    注释：

    [1]费安玲：《1942年意大利民法典之探讨》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第322页。

    [2]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》[C]的《前言》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。

    [3]参见Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，转引自尹田：《法国物权法》[M]，法律出版社1998年版，第53页。

    [4]C.Deo Auctore，1.转引自[美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第146页。

    [5][美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第205页。

    [6]李明德：《外观设计的法律保护》[J]，载《郑州大学学报：社科版》2000年第5期。

    [7]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第8页。

    [8]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第15页。

篇(2)

货物买卖合同所有权转移货物所有权

一、货物所有权转移的时间界限

1.货物所有权转移主要立法体例

每个国家的货物所有权转移的立法立场不同，就伴随着货物在交易过程中的法律法规有所不同，我国则是基于以“意思自治”为原则，在销售货物方面的法律容许的条件下，当事人必须在所有权转移的时间问题上达成一致协议，并将此协议作为当事人的一个根本权益来看待。然而，在货物交易过程中，买卖双方所确定的交易标的物的所有权转移的情况各不相同。为此，针对货物标的物的所有权转移以时间界定，在不同的国家，对所有权转移的法律法规各有不同。一般情况下，在合同的当事人没有另有约定时，交易货物所有权的转移有以下几种立法的体例。

2.在买卖合同有效订立时转移货物所有权

即“合同成立主义”，它的意思是当交易合同成立的时侯，买卖双方交易货物标的物的所有权由卖一方转移至买的一方。

这种立法的案例由以下几种代表，如《法国民法典》和《意大利民法典》，按照《法国民法典》第1583条款中的有关文字规定，如果合同双方的商品和价格已经达成了协议，买卖合同即告成立，在实务中，无论是买方和卖方都可以自由地约定转让所有权的时间；关于存在附加条件的交易，所有权则在条件成立时转移；关于种类物的交易，所有权在对货物划拨后转移。

在现代化的国际货物买卖过程中，很多情况下，交易货物的买卖标的物通常是作为交易合同的说奈锒源的，在合同成立时，并不存货物所有权转移这一说法的，既然没有此说法，那么从一定意义上表明，买卖双方货物的转移就很难界定出标的物的所有权的转移问题。

3.在货物交付时转移所有权

货物交付时转移的所有权也称为“交付主义”，意为主张以标的物交付时的时间为标的物所有权转移的时间。由于买卖双方对交付性质的看法不同，所以表明的观点也就不同，交付主义又可分为两部分，即物权行为说以及债权行为说。下面简单的介绍下这两个学说。

物权行为说，通常是以《德国民法典》为代表，物权行为说认为，所有权转移是在物权法的范围之内进行的，而交易合同则是属于债权法的范畴内，不属于物权行为说范围。

债权行为说认为，货物的转让是货物的所有权在买卖双方实行买卖合同时，必须执行的义务的结果。以我国《合同法》和《俄罗斯联邦民法典》为代表，此种立法还有瑞士、韩国以及北欧的各国所接受和使用。

美国的《统一商法典》，采取的也是倾向于交付主义的所有权转让，并且以货物的特定化作为转让的前提，采取的基本原则是：货物特定于合同项下之前所有权不发生转移。

二、我国规定及存在的不足之处

我国的货物交易采取的是交付主义，它的最大的合理之处就在于，其充分体现了“谁占有了标的物，谁就有了最大的利益去维护标的物的安全和利益，防止损害标的物的发生。”货物的所有权转移，在一定程度上也代表了交易货物双方风险的划分和转移。但是交付主义同时也存在者一定的缺陷，例如：对买方利益保护较低。

在购买和销售两个特定货物的过程中，总会发生一些我们经常发生的情况，例如说：购买者总是希望销售方实际履行交付条件。这些案例都已经是我们司空见惯的，然而根据我国的有关法律规定，销售方在交付之前，购买方只享有债权请求的权力，销售的一方选择拒付时，作为金钱的赔偿时，购买方是没有其他的方法来弥补损失的。在货物交易当中，风险和利益是相互关联的，货物的物权的转让以及风险的转移都需要在合同签订时，在合同中立即表达出来，这样才不至于货物在转让，物权转移以及风险等方面发生争议，而产生不必要的利益纠纷。因而，确保了双方当事人之间的共同利益。

三、完善我国的立法建议

所有权的方法，我国在货物交易过程中通常采用的方法是交付主义的交货方式。因为这种交易的模式，对于购买方利益的保护力度通常比较薄弱，但是为了弥补不足，我们还可以适当的借鉴外国的法律法规，如美国的《美国统一商法典》，这些外国的法律在一定意义上加强了买方在这方面的利益保护。相比较而言，有以下几点优点：

1.将所有权简单化，把问题同所有权区分开来，基于合同的履行或者不履行以及法律的规定来确定。

2.法律规定更具有可操作性，便与现实纠纷的处置。

3.顺应国际贸易发展的需求，有利于交易迅捷的完成。

参考文献：

[1]杨和亭.国际货物买卖合同中的风险转移和所有权转移的时间界限[J].山东经济，2005

篇(3)

[关键词]慈善立法；集中立法模式；分散立法模式

[作者简介]陆中宝，南京工程学院经济管理学院讲师，南京师范大学法学院博士研究生，江苏南京211167

[中图分类号]D922.58　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(2011)01-0142-04

面对慈善事业的蓬勃发展和慈善法律法规相对滞后之间的落差，慈善立法日益成为众多有识之士讨论和吁求的共同话题。这些话题集中反映在慈善立法的方方面面，占主导地位的意见认为先制定一部慈善基本法，为整个慈善领域的法律规范奠定基石，理顺慈善领域相关法律法规之间的关系，构筑理想的法律体系；但也有许多学者提出当前制定慈善基本法条件不够成熟，应先制定一些单行法条规制慈善事业，再考虑制定一部慈善基本法。立法模式的选择不但决定框架下慈善事业和慈善组织的合理定位，也影响到与慈善组织相关的其他法律制度的协调。

一、慈善立法现有的主要模式

立法模式在不同的部门法可以从不同的角度进行分类。我国民事立法中就曾经出现集中立法模式(法典模式)和分散立法模式(单行法模式)的争论，在法典模式之下又出现过德国模式和法国模式的争论…。国际私法学者认为各国国际私法立法的主要模式有三种：分散立法模式(将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中)；专篇专章模式(在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较为系统地规定冲突规范的立法模式)；单行立法模式(或称法典模式，采用专门法典或单行法规的形式系统规定冲突规范)。所谓慈善立法的模式，是指在慈善立法过程中，立法机关所采取的方法、结构、体例及形态的总称，一般是指慈善法以何种形态作为其表现方式。借鉴其他部门法学对立法模式的分类，本课题将国际慈善立法的模式在学理上归纳为集中立法模式和分散立法模式两类。

(一)　集中立法模式

集中立法模式，又称综合立法模式或统一立法模式，是指国家或地区立法机关制定一部内容全面的慈善法作为慈善基本法，全面规定关于慈善组织和慈善活动各项制度的模式。

集中立法模式的特点在于：集中在一部法律中综合规定慈善组织和慈善活动各种制度。慈善基本法内容比较全面，一般包括了定义、登记注册制度、慈善组织的权利义务、内部治理结构、慈善管理机构、税收优惠、法律责任和罚则等内容。其法律名称一般为“慈善法”、“慈善事业法”、“慈善活动和慈善组织法”、“慈善与慈善组织法”、“慈善事业和慈善活动法”等。

在慈善基本法之下，还可能存在几部单行法律法规予以辅助。因为慈善基本法是最近几十年才发展起来的，学术研究和立法技术尚不够成熟，还不可能制定得细致到无需其他法律予以辅助的地步，更何况即使是历经几千年发展而高度全面的民法典也不可能巨细无遗。例如，新西兰除制定有统一的《慈善法》外，还辅以《关于慈善收费、表格及其他事项的管理办法》《慈善法案生效法令2006》《宗教、慈善及教育信托法》《慈善拨款法》《医疗和慈善机构法》《慈善信托法》等；新加坡除制定有统一的《慈善法》外，还辅以《慈善事业收费管理办法》《惠益外国的捐赠管理办法》《募捐申请管理办法》《大型慈善事业管理办法》《慈善机构注册管理办法》等。

(二)　分散立法模式

分散立法模式又称分别立法模式、单项立法模式，是指在多部法律中分别规定慈善组织和慈善活动各方面制度的立法模式。

分散立法模式的特点在于：没有一部比较全面的法律作为慈善基本法，存在规定慈善组织和慈善活动不同内容的多部法律。每部法律的内容均不够全面，一般一部法律只涉及对慈善法某一个方面或几个方面制度的规定。只有把多部法律的内容综合起来，才能够得到关于慈善法比较全面的制度。分散立法模式下慈善法可以首先分为慈善组织法和税法两大类，慈善组织法和税法又分别由多部法律组成。

相关内容一般被分别规定于或适用于以诸如“社团登记法”、“基金法”、“非营利组织法”、“财团法”、“个人所得税法”、“企业所得税法”、“增值税法”、“遗产与赠与税法”、“不动产税法”、“信托法”等名称命名的法律中。

目前采取分散立法模式的国家或地区在数量上仍占据优势，如美国、加拿大、日本、德国等。但采取集中立法模式的国家在逐步增长之中。如英国、俄罗斯、新加坡、新西兰等国家都有自己的慈善基本法。综合性的慈善基本法都是20世纪90年代以后产生的，而且大多数是在2l世纪制定的，这说明集中立法模式正被越来越多的国家采用是一个趋势。

二、我国慈善事业立法模式的现状及问题

现阶段我国并无慈善领域的统一法律，相关规定散见于特别法和行政法规规章之中，主要有《公益事业捐赠法》《民办教育促进法》《红十字会法》等特别法，《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《基金会管理条例》等行政法规，以及财政部、民政部、国家税务总局等制定的政府规章。这些法律法规在一定程度上明确了包括基金会在内的慈善组织的设立变更和终止的相关程序，提出了鼓励公益事业捐赠的有关措施，规范了捐赠、受赠行为和对慈善组织的监管，促进了近年来中国慈善事业的发展。但毋庸讳言的是，从整体上来看，我国有关慈善事业的法律法规仍然滞后于慈善事业的迫切需要，已经成为制约慈善事业更好更快发展的重要因素。

(一)　慈善事业领域的法律法规之间存在一定的冲突

理想的慈善法律体系必须具备效力等级明确、法律规范协调、配套制度到位等特征。但遗憾的是，目前慈善领域的立法与此尚存在距离。一者，现有的慈善事业方面的法律法规，例如特别法和行政法规之间、行政法规和地方法规之间存在不少矛盾和冲突，导致适用法律困难；最为典型的就是《民办教育促进法》中“合理回报”的规定与《民办非企业单位登记管理暂行条例》之间存在冲突。二者，从目前的慈善组织的法律体系的位阶来看，从位阶最高的宪法直接跳到行政法规、部门规章和地方性法规，出现了法律位阶的空缺，应该有一部基础性法律相衔接，以实现宪法的规定与政府对社团管理之间、立法逻辑与监管逻辑之间的合理安排。三者，相关的配套措施尚未到位。例如法律法规中所规定的税收优惠政策、公益信托制度中的公益事业主管机关等没有具体的配套制度予以落实。

(二)　《公益事业捐赠法》无法通过修改满足立法需求

在现有与慈善相关的立法中，《公益事业捐赠

法》被视为慈善领域有代表意义的法律。其考量主要在于捐赠环节，关注赠与人与受赠人之间的法律关系，对于其他问题尽管稍有涉及，但是毕竟未能毕其功于一役，恐难以适应公益或慈善事业发展的需要。

1.《公益事业捐赠法》的调整范围局限于公益捐赠环节。如果仅仅在此基础上进行修改，依然无法适应现实需要；如果通过修改将慈善领域目前所欠缺的制度都予以涵盖，那么就必须对此法的调整范围进行调整，而这会使《公益事业捐赠法》名不副实，需要考虑易名问题。

2.公益事业捐赠法中使用“公益事业”的表述并予以明确界定。但是“公益”这一概念无法将政府置身事外，因为“公益”概念是相对于私益而言，政府在公益中要承担有关责任，依然会导致政府在社会事务上的角色错位。换之以“慈善”的表述，凸显慈善的民间职能，将使政府的职能更为明确。

3.《公益事业捐赠法》无法涵盖慈善组织法的相关规定。《公益事业捐赠法》中对基金会等公益或慈善组织的监管问题也作了一些规定，明显超越了“捐赠”的框架。对于慈善组织的监管问题完全应该是组织法的问题，放在“捐赠”的框架下不合逻辑。更进一步的就是，由于无法涵盖组织法的内容，相关支持扶持政策也只能及于捐赠人，而无法惠及受赠的慈善组织。这既不能与现在已经颁布实施的《企业所得税法》及其实施条例相衔接，也将在很大程度上挫伤广大慈善组织的积极性。

通过分析，《公益事业捐赠法》存在诸多难以修订为一部覆盖整个慈善或公益事业的基础性法律的问题，因此必须采取集中立法模式制定一部新法一《慈善事业法》。

三、国际慈善立法模式对我国之启示

(一)　制定综合性慈善基本法符合国际慈善立法趋势

德国、日本由于其民法典统领下的民事主体制度相对完善和发达，有关税法对慈善组织、慈善捐助活动的税收优惠措施规定较为具体，能够从慈善活动主体、活动规则、引导措施等方面为慈善活动提供最基本的法律保障。例如，德国慈善立法主要有三部分：涉及慈善机构的组织立法(组织法)；涉及慈善机构税收优惠的立法(税法)；涉及其他具体问题的立法，如筹款、群众集会、福利组织等。1998年之前的日本慈善立法分为组织法和税法两部分，《日本民法典》规定的法人制度和特别法对特别公益法人的专门规定为慈善组织奠定了法律基础；日本的税法则规定了对慈善组织和慈善活动的各种税收优惠措施。

但这种传统的非综合慈善立法模式为慈善活动提供最基本的法律规范的局限性是否需要变革，则完全是一个政策问题，需要综合考虑到一国的特定经济、文化、政治、历史传统等国情，而非一个纯粹的立法技术判断问题。因而，是否继续保留这一立法模式，在大陆法系的传统国家也有所反思和变革。例如，日本过去没有关于慈善的统一立法，属于分散立法模式，但1998年《日本特定非营利活动促进法》的出台，专门详细规定了慈善组织、慈善活动、税收优惠等问题，弥补了分散立法模式的不足，使日本慈善立法的模式开始逐步走向综合立法模式。

就英美法系而言，应该说制定综合性慈善法已是一种共识和呼声。从根本上分析，这是因为作为英美法发祥地的英国采用了这一立法模式，而影响到其他普通法系国家。可以举较多受到儒家文化影响因而更具参考意义的新加坡为例。21世纪之前的新加坡慈善立法，被认为存在立法不足、立法滞后及管理过严，不能适应现代社会组织的发展需要，改革势在必行。但从20世纪下半叶开始，成文法的地位日渐突出，以《慈善法》为主、配套《惠益外国的捐赠管理办法》(1995年)、《慈善事业收费管理办法》(1996年)、《慈善机构注册管理办法》(2007年)、《大型慈善事业管理办法》(2007年)、《募捐申请管理办法》(2008年修订)等下位法的制定法已成为规制慈善活动的主要法律渊源。

但就当代英美法系的法治强国美国和加拿大而言，其未采用综合立法的模式则与上述两个联邦制有根本关联，也主要受到了其税法较为发达的立法传统的影响。例如，美国没有专门的和独立的关于慈善事业的联邦制定法，有关慈善的规定和条款散见于税法、公司法、雇佣法等联邦和州的法律法规中，税法对美国慈善的发展至关重要，主要涉及慈善事业的范围、慈善组织的认定、慈善事业的外部激励和监督等。如“慈善”定义是由其《国内税收法典》的第501条来界定的。在加拿大，以《宪法》第92(7)条为依据，形成了各省分别规范各自辖区内慈善活动的格局，未制定联邦层面的专门立法，联邦层面形成了主要以《所得税》法第149条为主，以《公司法》《个人信息保护和电子文件法》等法的相关条款为辅的制定法立法模式。但这种非综合的立法模式也时常受到非议。例如，加拿大著名的慈善法和非营利组织法专家Donald Bour-geois在批评加拿大现行慈善立法时认为：规范慈善和非营利组织的法律非常令人困惑和总体上发展不完全，在许多问题上法律不够清晰，包括有关管理者、官员、成员的法律责任。联邦和州的制定法是过时的，它们已经几十年未被修改，而这不同于商业组织法。

而当下的中国尚未制定《民法典》，现行《民法通则》关于法人的分类未采用大陆法系传统的社团法人、财团法人的分类法，因而没有关于财团法人的完整规定。1989年的《社会团体登记管理条例》(1998年修订)、1989年的《外国商会管理暂行规定》、2004年的《基金会管理条例》、1998年的《民办非企业单位登记管理暂行条例》、1998年的《事业单位登记管理暂行条例》(2004年修订)、1993年的《工会法》(2001年修正)、1993年的《红十字会法》、2006年的《农民专业合作社法》等现行法无法为慈善事业发展提供足够有保障、体系完整统一的主体法律制度，因而无法适应我国慈善事业发展对主体制度的基本要求。

在我国，通过税收制度引导、加强对非营利组织的管理，是在近年来才逐渐意识觉醒，并付诸立法实践的。我国目前是按税种设置税收制度的，对民间组织没有设立专门的税收制度，民间组织作为法人实体，与其他法人实体一样，统一适用国家各项税收制度。中国税收制度共设有20个税种，按课税对象不同分为四大类：货物和劳务税；所得税；财产税；其他税种。目前，根据《企业所得税法》《个人所得税法》及其实施条例的规定，企业、个人向非营利组织捐赠或者发生其他业务的，可以享受所得税优惠。根据2008年1月1日起施行的《企业所得税》及其实施条例的有关规定，社会团体、基金会和民办非企业单位基本上均属于“符合条件的非营利组织”范畴，但一个授权规定和一个例外规定，则给非营利组织的认定以及“非营利组织从事营利性活动取得的收人”是否能够免税带来了很大的弹性空间。除了企业所得税外，非营利组织在营业税、增值税、关税、房产税、城镇土地使用税、耕地占用税、契税等方面都有享受减免税的政

策优惠。但稍加研究我们便可发现，慈善组织和慈善捐赠行为若要适用我国现行税法，减少了类似美国、加拿大税法对慈善定义、慈善组织种类等的基本规定，而使得税法虽有慈善事业适用的可能性但无法与美国、加拿大以税法为主导的慈善制定法法制环境相提并论。

综上所述，制定一部综合性慈善基本法更符合中国的实际情况，而这一选择将也符合国际慈善立法趋势。

(二)　综合性《慈善事业法》的建议框架

如果采用综合性慈善立法的立法方案，我们可以从俄罗斯、英国托国家现行慈善立法的立法框架中得到一些启示。结合我国过去的立法传统，将来的慈善基本法可以采用如下基本框架。

总则：立法目的；法律适用范围；慈善、慈善目的的定义；慈善活动的种类；法律原则；慈善事业的基本管理体制等。

慈善委员会：慈善委员会的地位和设立目的；基本职权和职责；组织机构；主要官员的任职资格和任职程序；议事规则等。

慈善组织：慈善组织的定义(或判断标准)；慈善组织的组织形态；设立条件及程序；内部治理机构；议事规则；财产制度、审计等外部监管制度；档案制度；信息公开；慈善组织的变更、撤销和终止等

慈善资金募集：公开募集制度(主体资格、公募人的拳路和义务、活动范围、行政许可、审计、监督、信息公开等)；私募慈善基金制度；其他慈善捐助制度；实物捐赠制度(价值评估，税收优惠限度)等。

慈善基金运营：慈善基金管理资质制度；慈善基金运营的原则；慈善基金的商业运营限制；慈善基金的特别监督制度；慈善基金信息公开的特别规定；慈善基金会接管特别规定；其他法律适用等。

慈善信托：慈善信托的定义；受托人任职资格等的特别规定；受托人的特别权利和义务；慈善信托监察；慈善信托终止时的财产处分等。

慈善事业扶持：税收优惠措施(慈善组织的税收优惠措施、慈善捐款人的税收优惠措施、其他税收优惠措施的原则性规定)；政府财政扶持措施；政府购买制度；政府引导和表彰措施；小型慈善活动的辅助措施等。

法律责任。其他规定：生效、实施、授权条款等。

当然，本课题的研究旨在论证何种慈善立法模式符合国际立法趋势，而是否制定一部综合性的慈善基本法并非是全然的总结国际经验就可以作出的立法技术性课题，其实它更多地受到立法政策的影响，这种对策结论必须综合评价国内立法的现状和可预见的将来，比如应充分考虑与现行《公益事业捐赠法》《信托法》的关系问题，还必须研究如何与《公司法》协调，以及公司法的修改问题。此外，还应考虑有关税法配套或修改问题，以及拟议中的民法典相关章节的将来的制度统一问题。

[参考文献]

[1]徐国栋.中国民法典起草思路论战[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2]韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.

[3]Kerry Halloran,CharityLaw and SocialInclusion：AnInter-national Study[M]，London；Now York：Rout ledge,2007.

[4]贝希.布查尔特.艾德勒，等.通行规则：美国慈善法指南[M].金锦萍，等，译.北京：中国社会出版社,2007.

篇(4)

关键词：旅游合同；旅游纠纷；合同有名化

旅游合同在法律上的不健全，给司法实践带来较大的问题，游客利益也难以得到有效的保护。加强旅游合同立法，对游客利益的保护是我国经济发展的客观要求，是旅游业发展的内在要求。

一、旅游合同的界定

我国学者对旅游合同概念表述有多种。有学者认为，“旅游合同是游客与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”有人认为“所谓旅游合同，是指具有民事主体资格的旅游合同当事人之间，为实现旅行游览目的，明确相互权利和义务关系的协议”；还有学者认为旅游合同有广义、狭义之分。狭义的旅游合同指旅行社提供旅游给付、游客支付旅游费用的合同。广义的旅游合同指旅行社提供旅游给付、游客支付旅游费用的合同，以及为实现旅游给付而与其他服务业经营者签订的服务合同。广义的旅游合同关系包括游客与旅行社、旅行社与旅行社、旅行社与旅游住宿经营者、旅行社与其他服务业经营者的合同关系。人民大学民商事法律科学研究中心起草的《民法典》在合同编分则部分将旅游合同界定为“旅行社提供旅游服务，游客支付费用的合同”。

分析上述对旅游合同概念的界定，争议主要表现在两个方面：一是缔约的主体问题，二是关于旅游合同的外延，即旅游合同应指狭义的旅游合同还是广义的旅游合同。笔者认为：旅游合同是指具有民事主体资格的旅游合同当事人之间，为实现旅行游览目的，明确相互权利和义务关系的协议。

二、旅游合同有名化的价值

合同分为典型合同和非典型合同。其中典型合同是指由法律规定其名称和内容的合同，因此又称为有名合同。非典型合同即无名合同，是指法律未特别规定而赋予一定名称的合同。近年来各国民法典的修订结果也显示了日益重视合同法中有名合同数量、无名合同有名化的趋势。

（一）节约成本交易。在立法对旅游合同双方当事人的权利义务作出详细规定之后，旅行社与游客在订立旅游合同时交易双方只须以法定的权利义务分配为基础。典型合同规范能够弥补非典型合同当事人约定的疏漏，使合同内容比较完备，从而节约交易成本。而典型合同规范是立法者在充分考虑了合同当事人各方的利益状态和各种冲突可能的基础上，就实际存在的基本内容和特点已经成形的交易合同，达到了利益平衡、体现公平正义。这样，游客和旅行社在订立旅游合同时就不需就合同基本内容进行不必要的磋商，从而节约了交易成本，且减少了旅游纠纷的发生。

（二）提高裁判的可预见性。在旅游合同履行的过程中，如果双方当事人发生了争议，由于立法已对旅行社与游客的权利义务作出了分配，因此双方当事人均可预见诉诸法院后可获得的结果，交易双方当事人也可较容易的计算出违约与防止违约的成本。

（三）有助于对旅游合同关系进行规范的调整。目前我国旅游法律关系的调整主要依靠国家旅游局颁布的行政规章以及其他效力层次较低的规范性文件，由于这些规章和规范性文件过于散乱且缺乏一定的稳定性，仅对旅游关系当事人的权利义务关系作出了零散的规定，更无关于合同解除、违约责任等的规范，其适用性较差，导致处理旅游纠纷所依据的法律仍多是合同法总则以及民法通则的相关规定，缺乏针对性，甚至根本无法可依。

（四）强化对旅游当事人的民法保护。实现旅游合同的有名化以后，可以强化对旅游合同当事人的私法救济。目前适用行政手段调整旅游法律关系最突出的特点就是大量使用行政救济手段，其直接结果就是公权力广泛干预私人领域。而旅游合同的有名化可以减少旅游合同的行政干预色彩，强化当事人承担的民事责任。

三、旅游合同有名化选择的途径

我国旅游合同有名化可供选择的途径有：一是修订《合同法》，在分则中以专章加以规定；二是在制定《旅游法》时加以规定；三是制定单行的《旅游合同法》；四是制定民法典时加以规定。笔者认为第一种途径不可取。虽然《合同法》颁布实施已有几年，但目前适用状况良好，修订《合同法》尚未提上立法议程。且国家正着手制定民法典，合同法最终将整个被吸收到民法典中，此时修订《合同法》以增加旅游合同规范不合适。第二种途径理论上是可行的。《旅游法》大体设计为二个部分，第一部分规定行政管理权限与职能，第二部分规定民事法律关系。旅游合同规范可纳入第二部分规定之中。但事实上国家旅游局于1985年开始着手起草旅游基本法，至今数易其稿，仍未形成一个让人比较满意的草案。50第三种途径也存在较大问题。制定单行的《旅游合同法》虽然可解一时之急，但我国《合同法》由过去的“三足鼎立”到目前的统一经历了一番复杂的过程，现在再在统一合同法之外制定一个《旅游合同法》，必将破坏合同法体系的统一性，使合同法规范再度陷入混乱之中。第四种途径最为理想。合同法是民法典的有机组成部分，将旅游合同规定在民法典中，充实和完善了合同法规范，也有利于旅游合同纠纷发生后参照适用其他类似合同的条款，从而平衡合同双方的权利义务关系，最大限度地保护游客利益。而且民法典属于基本法，具有较高的法律效力。

参考文献：

[1]姜红敏．我国旅游者合法权益保护系统工程的构建．中国发展，2005年第2期．

[2]宋才发，杨富斌．旅游法教程．北京：知识产权出版社，2006：99．101．

篇(5)

我国市场经济的发展使民间借贷成为了社会企业在当前阶段进行融资的重要手段，但是从民间借贷方面的民事立法来看，存在的冲突与缺陷还需要从制度方面入手来进行完善与修复。当前与民间借贷相关的民事立法在概念方面的模糊不清让民间借贷的法律管制面对着较多困难，在适度保护原则基础上，民间借贷方面的民事立法需要从以下几个方面来进行正确的认识并给予相应的法律地位。

（一）推动民法典颁布施行进程

在民权的保障、人民与国家利益的平衡以及社会经济的健康运行中，民法发挥着重要的作用，而民法典的颁布与施行则是为了确保民法现实作用的充分发挥。当前我国在1986年进行颁布和施行的《民法通则》在内容方面过于简单，并且一些条款已经难以与时展向适应，所以推动民法典颁布施行进程，对于为各类民事案件的处理提供依据以及对市场交易行为进行完善都具备着重要意义。虽然我国在2002年对《中华人民共和国民法（草案）》进行了审议，但是我国民法典的颁布与施行之路仍旧需要做出众多努力，如职业立法者队伍的建设以及对多方利益的协调等，这些为的存在让我国所具有的民法体系仍旧欠缺完整性。毫无疑问的是，我国民法典的颁布与施行将会体现出重要的参考价值，同时也会为我国法制化建设以及经济市场的发展提供保障。

（二）对民间借贷进行专门立法

我国所存在的民间借贷现象逐渐被许多社会企业采用并被社会大众熟知，所以将民间借贷纳入到金融监管体系当中并通过专门立法对民间借贷现象进行制约是十分必要的。在此过程中，对民间借贷开展专门立法对于合法借贷人员权益的维护以及民间借贷发展的规范化具有着重要意义。在民间借贷方面进行专门的立法能够使民法具备更好的操作性、实践性以及针对性，使民法体现出对我国民间借贷现象的适应性。当前如何推动民间借贷的良好发展以及如何实现民间借贷法制化与规范化是我国十分关注的问题，而当前的学界更加倾向于针对民间借贷现象制定专门的《民间借贷法》来对相关事件以及案例进行处理，我国人民银行业通过开展调研工作来为正式立法提供依据。在民间借贷的立法工作中，不仅要在对我国国情作出充分考虑的基础上对民间借贷与正规金融之间的关系作出正确的处理，同时有必要严格现实民间借贷渠道、借贷对象以及管理范围，从而给你个号的规避因民间借贷产生的金融风险以及社会风险。另外，在立法过程中有必要对其他国家在此方面的经验作出借鉴。

（三）对民间借贷现象中的经济类犯罪进行防范

民间借贷现象中经济类犯罪的防范应当强调对民法的运用，而不能单纯依靠刑法来对民间借贷进行压制，这主要是因为单纯的依靠刑法来对民间借贷进行管理不仅制约了民法所具有的社会调解作用的发挥，同时也凸显了重刑酷压等刑法功能，这并不鲤鱼法律效果、政治效果以及社会效果的发挥。因此，在民间借贷现象中的经济类犯罪管控中要从强调刑法作用的发挥专项刑法与民法以及调节的结合。对于严重的经济类犯罪则应当转交给检察院以及公安局开展侦办，而对于具有合法原因但是却暂时欠缺还债能力的现象则应当以民法为依据进行惩处与警告，同时有必要开展教育与调节。对于违法借贷以及虚假诉讼等现象则有必要对惩罚制度作出明确的规定，在对借贷合同该内容以及形式作出规范的基础上避免给犯罪行为留出空间。民间借贷方面方面法律法规责任体系的构建需要从刑事、民事以及行政多个方面作出考虑通过完善，通过完善其中的具体条文以及对民间借贷与刑法中存在的高利贷行为作为严格界定来在源头上对经济类犯罪进行扼制。

二、结语

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[关键词] 商 商事法 显名主义

一、我国现行的立法概况及其特点

我国现行的立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。此外，尚包括有关制度的行政规章（《关于外贸制的暂行规定》），以及最高人民法院的司法解释等。目前我国的法律制度具有如下几个特点：第一，以大陆法系国家民事制度的立法体例为蓝本。这一方面是由于自清末变法以来，清政府和民国政府所制定的民事法律均沿袭德日法制，这无疑会对我国今日之立法产生深远的影响；另一方面，建国初期，由于我国学习苏联，在立法上也概莫能外，而苏联也属大陆法系国家，尽管上世纪五六十年代我国未产生正式的民法典，但1986年通过的《民法通则》还明显的带有苏联民法的色彩，这也是一个不争的事实。深受大陆法影响的后果在制度方面的表现便是我国《民法通则》仅规定了直接制度，而对间接制度，则未予规定。直到1999年，《合同法》方将行纪合同纳入了法律调整的范围。将直接规定于民法典，间接规定于合同法，这是大陆法系民事与商事二元体系在我国法律制度上的体现。第二，民事和商事没有明确的界限。由于立法者将1986年《民法通则》定位于“民法的商法化”，因此，我国的《民法通则》具有浓厚的民商合一的性质，这一性质在我国的法中也有明显体现，《民法通则》仅规定了制度，但该项制度通用于民事和商事；于《民法通则》之外，我国并没有另行制定调整商事的商法。当然，随着时间的推移，《民法通则》制度的规定已不能满足现实生活的需要，对有些陈旧规定的修改，已成为立法者重点考虑的问题。第三，法法律体系初具规模，但尚不能调整全部关系。目前，我国共有两部法律对制度予以规范、调整，它们分别是《民法通则》和《合同法》，但它们对关系的调整是不全面的。《合同法》对行纪合同予以专章规定，这固然填补了我国法律对间接调整的空白，但其缺乏对行纪商的规定。在我国未采用普通法立法体例的情况下，《合同法》却部分地规定了普通法中的隐名和被人身份不公开的，这一画蛇添足之笔又造成了法法律体系的不和谐。

二、我国目前商制度立法和实践中存在的问题

1.商资格的确定无严格要求

商不同于民事活动中的人，它除了参与商业，从本人处获取佣金外，还是一种营业体，对其内部职员还需支付工资和薪金。因此，作为营业体，它必须有自己的商号、资产、营业场所、商业账簿，并进行营业登记。但在我国的《民法通则》中对人的资格根本就未作规定，在《暂行规定》中仅规定外贸人必须有外贸经营权，对其他条件也未作规定。这种情况不能满足商业实践的需要，不利于规范商，也不利于保护本人和第三人的合法权益。因为，一方面作为商事营业体，商必须拥有一定数额的自主财产，否则无法对自己的过错造成本人或第三人的损失承担责任；另一方面，如果法律对商的资格不作明确规定，无法保证本人与第三人交易的安全，因为事先第三人无从知晓商的资格是否合法，若以后有关机关确认该商资格不合法，将导致该合同无效，合同无效则商本人同第三人订立的交易合同也无效。

2.内外贸形式不同，适用法律各异

根据我国《民法通则》的规定，人以被人的名义所从事的法律行为，其后果由被人承担，此为直接。《暂行规定》规定的外贸形式中，人可以被人的名义，也可以自己的名义进行法律活动。即外贸既可为直接形式，也可为间接形式。《民法通则》对直接的法律后果的承担作了明确规定，而《暂行规定》的规定一方面不符合国际上通行的形式，另一方面又显失公平。根据《国际货物销售公约》的规定，间接关系中的三方当事人――本人、人和第三人间的关系是两种不同性质的关系。本人与人间是委托关系，人与第三人间是交易关系，因此，人与第三人所订立的买卖合同，本人不能直接接受，只有在人通过委托合同将买卖合同转让与本人后，本人才可承受。但《暂行规定》规定，间接的行为后果由人承担，这与国际上通行的间接形式不符。此外，《暂行规定》又规定，对于商以自己名义签订的合同可向本人收取3％的佣金，而对本人不履行合同或迟延履行合同则承担100％的责任。这种规定显然是不公平的。

3.商事中人的地位不明确

根据的一般理论，人与本人之间是一种委托关系，而非雇佣关系，因此，人的地位是独立的，本人对人的行为无权干涉。但是，在外贸实践中，由于法律对此未作明确规定，再加上一些本人对国际市场信息掌握的较多，或仅因为自己无外贸经营权无法直接与外商交易等情形，常常出现本人干涉人的活动，如直接与第三人联系，强迫人听从其指挥，或为了达成交易，无视商的合法权益，要求人无条件接受第三人的条件等。这时的人实质上已成为本人的附属品或代言人。在内贸中，制造商与商存在资产纽带关系，也淡化了人的独立地位。在目前的国有企业改革中，增效减员己成为一个主要举措，对于富余人员能自我消化的，政府要求尽可能自我消化，因此许多企业自行设立机构，销售本企业的产品。这种机构其实仅是制造商的内部机构，无任何独立性可言。

三、完善我国商法律制度的思考

1.商制度立法的价值取向

就实际情形而论，商还处于弱势。如果再对被人加以特别的法律保护，没有必要，也极不合理。因此，笔者认为，商事（商）制度立法的价值取向应该体现出对商与委托商双方的合法权益予以同等的保护与重视，实现，尤其是商事中以义务为中心向互利为中心的转变。在立法的价值取向上应是利益主体的多元化，即不仅注重委托商利益的保护，对于商合法利益的保护也应该给予足够的重视，同时更应注意交易的便捷与安全。

2.商制度的立法模式

商的立法模式问题，立法时当然应该考虑。目前，关于商事立法有三种模式：目前关于商事立法模式有三种：一是规定在民法典中，即在民法典关于的章节中也对商事加以规定，如我国台湾的民法中就有代办商（即商）的规定；二是规定在商法典中，如日本、韩国、德国等国商法中均有商的规定；三是规定在单行法律中，如英国的《1899年商法》。

笔者认为，鉴于我国目前商事中出现的形式不规范、适用法律不统一、行为无法可依等诸多现象，比较现实的做法是，首先不区分民事与商事，在一部民事法律中系统、全面地规定的三方之间的权利义务关系。这部民事法律即是《民法典》，有关的一般法律制度应当纳入《民法典》的总则编。在起草《民法典》时，现行的散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、行政法规、行政规章和司法解释中有关制度的合理部分应当尽可能吸收到《民法典》之中。其次，参照其他市场经济国家的立法及国际惯例，就性质确实较为特殊的商事关系制定一部专门的《商事法》予以必要的规定，并将其作为民法的特别法，以此来规范我国的商制度特殊的法律问题，以规范商事行为，使商事活动有法可依。

3.商资格的取得条件

商事不同于民事，因此，法律应明确规定商必须有自己的商号、一定数额的财产、营业场所并登记注册。否则，不赋予其商资格，无商资格的组织机构不从事活动。此外，对商都赋予外贸经营权，使一个商既可从事内贸，又可从事外贸，以避免机构重复设置、市场分割的现象。

这其中存在争议的是商从事商事是否应当申请登记的问题。由于我国现行法律、法规均未对商事做出规定，因此，对于从事商事业务是否应当申请登记，立法上还是一个空白。笔者认为，既然商作为一种职业，是商人的一种，而且其又从事商事行为，所以，商就其从事营利性活动这一点而言己与制造商等毫无二致。因此，国家应当建立一套完整的法律法规重视和保护商在我国的发展。笔者认为，应当建立申请登记制，对于长期、固定从事商事业务的商，应当实行申请登记，只有取得了商的资格，才能从事业务。而对于那些临时从事活动的商，则不一定非要其办理登记手续不可。

参考文献:

[1]徐海燕:英美法研究［M］.法律出版社,2000年，第387页

[2]赵万一：论民法的商法化与商法的民法化［J］.法学论坛，2005年第4期，第32页

篇(7)

如被完全毁损、灭失财产已经使用一定时间以上的，按相应折旧后的价格进行计算。

如财产部分毁损的，应当按照由于该毁损使该物价值减损的相应的市场价格标准计算。

(2)按“其他方式计算”确定财产损失的。

如侵犯知识产权案中的财产损失计算问题，股权侵权中的财产损失计算问题，侵犯商业秘密案中的财产损失计算问题等。

在这类侵权案件中，财产的损失要依据相关法律法规等确定的标准进行计算。

【法律依据】