财产法律关系精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇财产法律关系范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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是制定物权法还是制定财产法？我国法学界存有争议。民法学界多主张制定物权法，现有的三部物权法建议稿/征求意见稿[1]取物权法的，反映了民法学界多数学者的主张。然而，这种立法思路受到另外一些学者的批评。有学者认为，从德国、日本引进“物权”的概念，是“见物不见人”，看不到规范的实质是人与人的关系；而财产则是指人与人之间的一种关系，因此主张制定财产法而不是物权法。[2]

这是事关我国民事立法的重大理论和政策，直接关系到对现有三部物权法建议稿的取舍，引起了学界的关注。[3]笔者拟就这一问题，谈两点看法。

第一，关于物权法规范的对象是人与物的关系还是人与人之间关系的问题。主张制定财产法而不是物权法的学者批评说，“物权法”开宗明义须界定什么是“物”，我国民法学界一些论著把财产法规范的关系归纳为“人与物之间的关系”，是“见物不见人”，而“财产”则是指人与人的关系。[4]不赞同这种看法的学者则大量引用我国学者出版的民法教材或论著关于民法调整对象的表述，指出我国民法学界历来主张“对人关系说”而不是“对物关系说”，将“对物关系说”栽到民法学者头上并进行批判，是难以令人信服的。[5]上述争论使笔者联想起80年代初初学民法时的情景。当时的民法学教材关于民法学的许多理论问题的探讨有一个习惯，总是将学者所主张的观点放到与“资产阶级”的学术观点对立的地位上来讨论，以示与“资产阶级”的学术观点的区别，同时也表明了对“资产阶级”学术观点的批判态度，划清阶级界限。关于调整对象与法律关系的本质的问题，就是如此。例如，1983年法律出版社出版的《民法原理》在谈到法律关系的本质时指出：“民事法律关系是关系，它所体现的是人与人的关系。而有些资产阶级学者常常把某些民事法律关系说成为人和物的关系，譬如他们把所有权关系简单地归结为人对物的支配关系。其实，所有权关系本来是因物质资料的占有而发生的人与人之间的关系。”[6]这种说法同样见诸80 年代出版的其他民法教材。[7]今天看来，把“对物关系说”“栽到”资产阶级学者的头上，也是“难以令人信服”的。[8]这反映了上个世纪80年代初学术界特有的思维方式，有着的局限性。在80年代前期，虽然物权法的理论薄弱，学者没有直接提出物权法的对象问题，但是关于民事法律关系本质的认识并不是含糊的，民法学界对“对物关系说”的批判，实际上所解决的就是我们今天所谈到的物权法的对象问题。因此，笔者认为，80年代初民法学界关于法律关系本质的学说，基本上回答了今天学界关于物权法对象的争论问题，即物权法调整的对象既不能认为是人与物的关系，也不能简单地说是人与人的关系，而是基于对物的占有（即对物的支配）而发生的人与人之间的关系。在这里，人对物的支配是物权存在的基础和前提，没有人对物的支配，不会形成物权关系，但物权关系并不是人对物的关系，而是人与人的关系，即支配者与非支配者的关系，也就是特定的物权人与非特定的第三人的关系。今天，我国物权法理论研究有了很大的进步，取得非常显著的成果，然而关于物权的定义与80年代初关于法律关系性质的认识，并无二致。何谓物权，物权是人对物直接支配并排除他人干涉的权利。[9]人对物的支配是前提，排除他人干涉是法律本质，所体现的是人与人的关系。

第二，关于财产法与物权法的关系问题。主张制定财产法而不是物权法的学者除了认为“物”或“物权”使人“见物不见人”外，再就是认为“物”是一个缺乏弹性和延伸性的概念，“物”或“物权”并不能容纳以知识产权为代表的无形财产，“财产”和“财产权”的概念完全能够包括无形财产和服务的；并且认为“物”在财产中的比重已经很小，无形财产和无形服务越来越与有形的“物”分庭抗礼，[10]自20世纪80年代开始，知识产权在整个财产中的地位已经“从附属向主导转化”。[11]如果以“物权”为起点立法，就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果，这种结果是完全不能接受的。[12]上述看法中，认为“物”或“物权”的概念不能包容知识产权等无形财产是对的，但是认为不制定财产法就是将知识产权等财产排除在基本法律制度之外，却有失偏颇。从社会史来看，财产的形式是随着社会的发展而日趋多样化的。以有形财物为基础的财产是人类社会最初的财产形式，随着公司的出现产生了股权、股票以及商号这样的财产形式，1624年英国颁布专利法以后，专利、商标、著作等逐渐成为又一类财产的形式。但是，不同形式的财产，在财产的属性、权利的变动（取得、变更、消灭）、效力范围以及法律规范方面，有着很大的区别。有形财产与无形财产之间存有巨大的区别，即使同属无形财产的知识产权与股权、商号之间，同属知识产权的专利权、商标权、著作权、非专利技术之间，还有股权与商号之间，也存在法律规范上的巨大区别。正是由于不同形式的财产之间存在如此大的区别，因此无论是大陆法系还是英美法系国家，都不存在将各种不同形式的财产融为一体，由一部法律统揽起来的先例。例如，在大陆法系国家，关于有形财产，主要由民法物权编加以规定；关于股权、股票，则由公司法规定；关于专利、商标、著作，则分别制定单行法加以规定；关于商号，则纳入商法或由民法加以规范。即使象意大利民法典（采民商合一制，把公司法等商法纳入民法典）、荷兰民法典（把智力成果权纳入民法典），也不能做到将所有财产形式都融入一部法律。在英美法系国家，私法的渊源主要是判例，涉及股权、专利、商标、著作等多以单行法规范，更不存在一部包容各种形式财产的财产法存在。因此，试图在我国制定一部包容所有形式的财产在内的所谓“财产法”，是很不实际的想法。就我国当前的物权立法而言，笔者也不认为物权法是一部能够包容动产、不动产、知识产权、股权、商号等形式的财产在内的法律，它只是规范基于对有形财产的占有而形成的各种财产关系的一部法律。而且，制定这样一部法律也是必须的。因为在我国现行的财产立法中，关于知识产权已经有三部法律分别规范专利权、商标权和著作权，关于股权、股票则有公司法和证券法规范，但在有形财产的立法方面则基本上是一个空白。当前的物权立法主要是要弥补财产立法的这一空白，完善我国的民商法。当然，无论是从物权法的法律机理对于其他形式的财产法律制度的，还是从有形财产尤其是不动产在社会财富中所处的特殊地位，物权法都是一个社会财产法律制度中最为基本的制度。从这一角度看，当前制定物权法的意义则尤为重大。

因此，采取物权法的思路，而非财产法的思路，是可以成立的，应当坚持。

篇(2)

 

关键词：夫妻财产制度 公法  私法  社会法  意思自治

夫妻财产制度作为一种法律制度，其性质讨论意义重大。根据现有法学理论和司法实践，不同性质的法律制度在调整社会关系类型、调整的方法、甚至价值体系上等均有不同。目前关于夫妻财产制度的性质研究上有不同的理解，且争议较大，这影响了夫妻财产制度的研究及在立法上的深化，在制度设计8寸欠缺逻辑的严密性也不合实际。

一、现有夫妻财产制度性质学说的检讨

普遍观点认为，夫妻财产制度是民法的一部分，当属于私法的范畴，其立论的依据便是《民法通则》第2条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。夫妻财产制度调整平等的民事主体——夫与妻的人身关系和财产关系，显然属于民法的范畴，而民法就是私法的代名词，因此夫妻财产制度的性质是私法。

第二种观点认为，夫妻财产制度介于社会法与私法之间，其较有代表性的就是台湾的林秀雄教授，认为：“夫妻财产制度是规律夫妻财产关系的法律，从规律夫妻关系之观之，理应属于身份法之范围，但从规律财产关系之观点，又脱不了财产法之性质。从规律身份关系的角度来说，属于社会法，而从规律财产关系的角度来说，又属于市民法。因此夫妻财产制度介于社会法与市民法之间。

第三种观点认为，夫妻财产制度是社会法。其较有代表性的是台湾的刘得宽教授，认为：家庭法虽然被列入民法中，其本质并非民法，因民法为商品交换关系，&D排斥他人追求自己之利益之对立关系，以利益社会关系为规律对象，具有财产性格；家庭法以规律家属共同生活关系，即使有一碗饭，亦由夫妻子女共同分享。以利益共同关系，即以共同社会关系为规律对象，行为规范之性格较强”，应属于社会法。上述三种观点颇有道理，亦比较典型，但仍有相当值得检t寸之处。

第一种观点的推理逻辑如下：民法调整平等的民事主体之间的人身关系和财产关系，那么所有的平等民事主体之间的人身关系和财产关系应当由民法来调整。这显然是站不住脚的，民法通则第二条只是规定民法调整的社会关系限于平等的民事主体之间的财产关系和人身关系，而非所有的平等的民事主体之间的社会关系均由民法来调整。否贝u我们要劳动法，不正当竞争法何用难道其也能纳入民法之中吗第二种观点的逻辑推理关系如下：第一，调整财产的法律为财产法，而财产法属于私法，即调整财产关系的法律为私法。第二，调整夫妻关系的法律属于身份法，身份法属于社会法的性质，因此调整夫妻身份关系的法律为社会法。故夫妻财产制度兼具私法和社会法的属性。根据此推理过程，可以得出法律性质的判断依据是调整的社会关系的客体是财产关系还是身份关系。人类社会本身仅由财产关系和身份关系建立起来的，那么财产关系和身份关系均由私法和社会法调整了，那么刑法、行政法又调到十么呢?税法调整财产关系，那么税法是私法吗?

第三种观点的立论依据以调整的社会关系主体的利益是否对立为法律性质的评价标准，即调整利益共同关系之法律为社会法，而调整利益冲突双方关系之法律为私法。此标准值得商榷。其一，一般认为合伙当事人对外被认为是利益的共同体，非对立体；对内则利益同样又是相冲突的，是利益对立体，其到底性质如何呢?社会法还是私法?而一般民法理论及实践认为，调整合伙关系的法德一般为民法，即私法。其二，利益是否冲突是个相对的范畴，其划分相当难。以社会主义的价值观，即我为人人，人人为我，个人利益和社会利益的统一为前提，如果在上述评价体系之下，社会主义法岂不都是社会法。另外在社会资源匮乏的时代，社会总体资源是有限的，一个人享用到的资源多了，其他人享用到的资源就少了，因此归根结底利益仍然是冲突的，从这个意义上来说，其利益是冲突的，那么就应该属于私法的范畴。、因此，上述分类标准依据不明确，且难以执行，故不可取。

二、对夫妻财产制度法律性质划分标准的探讨

上述判断法律性质的依据和标准均有欠缺，那么到底是什么应当成为判断标准呢对一个具体法律制度的性质而言，我们还得从法律公法和私法的划分标准来看。在传统的公私法划分标准上存有如下几种学说：

利益说。利益说在罗马法中就已有人提及，_3根据此说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。然而在社会福利国家中，公共利益和私人利益往往是不能相分离的。事实上，法律本身是一种审慎的建杩，试图在公共利益和私人利益，私人和私人之间达到利益的平衡。韦伯认为，在古代国家权力不受约束的罗马帝国和中世纪B寸期，公益和私益也许可以表达统治者与人民的利益对立。但是在国家行为也受法律约束的情况下，公益和私益的戈分就失去了意义。L5

隶属说。隶属说认为，公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征则在于调整平等的关系。公法中也存在平等关系，如两个州之间的关系。另外上面已经陈述了，平等关系均非完全由私法来调整。隶属说之缺陷亦为明显。

主体说。根据此说，如果某个公权载体正是以公权载体的身份参与法律关系，则存在公法关系。问题在于什么时候，主体行使的是公权，且行使的方式足以表明国家是在上述定义的意义上参与的法律关系的?此说进入了概念循环之中而不能自拔，并不能解决实质性的问题。形式说。公私法的划分乃基于法律的形式不同而已。许多学者注意到公私法的划分实际上也是基于法律形式和法律特点上的不同而作出的一种分类，如德国的法学家拉德布鲁赫认为：。公法和私法，物法和人法，这些法律制度基本区分恰恰不是出自法律的目的，而是法律形式。刑法与民法的区分是基于程序规则和调整手段不同而建立的。行政法与民法的区别则建立于两者调整的社会关系主体和规则不同这一前提之上，而这均有归于法律形式上的不同。公私法的划分若仅此而已，划分亦无多大意义。

篇(3)

 

1.形成权的含义

 

所谓形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。形成权是我国民法上的一个概念。德国著名学者埃米尔.泽克尔(EmilSeckel)在其名著《民法上的形成权》一书，以其创造性的文字第一次提出了形成权概念。概念并非是僵化的，空洞而抽象的，其实“概念才是一切生命的原则”。形成权与请求权、支配权、抗辩权一同占据民法中重要地位。

 

2.形成权的特点

 

形成权具有以下特点：①形成权的行使表现为单方行为;②单方意思表示一经到达对方即为生效(是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤销);③效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为，按一方意志即可形成法律关系;④形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;⑤形成权的存在有一定的除斥期间，形成权不得附条件和期限(《合同法》第95条)。

 

二、形成权的起源与现状

 

1.形成权的历史起源

 

在十九世纪末二十世纪初，德国法学家在进行实体法与诉讼法体系的划分中，发现有一些诉讼形式，诸如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉、撤销诈害行为之诉等，当事人就其法律关系虽不可自由处分，却可自由向法院提出请求，由法院判决后生效。此种诉讼形式，在实体法上的依据何在?对此，法学家用既存的权利体系中的权利很难去解释这些问题，无法从既存的权利体系中找到一个合理的支点，以支撑该权利的主张。

 

因为它既非请求权，也非支配权，更非抗辩权，而在诉讼法上却有因其而产生的诉权，并能由此而发生法律效力。基于对此现象的发现，德国法学家开始从实体法上寻找理论依据。最终，由德国法学家泽克尔于1903年以其独特睿智创造性的概括为“形成权”。从此，形成权诞生了。随着形成权的重要性与日俱增，它的地位正逐渐上升。

 

2.形成权的现状

 

形成权是学理上的概念，在我国现行《中华人民共和国民法通则》中并无形成权的字眼，只是以撤销权、解除权、追认权等多种权利的形式进行规定，多数在现行的《合同法》中具体规定。由于形成权的行使对双方当事人的权利和义务都影响极大，司法实践中因撤销权、解除权等权利发生争议而寻求法律救济的案件时有发生。因此形成权的地位日益显著。

 

3.形成权地位之意义

 

由于社会的需求是多种多样的，人们对各种权利的使用也有轻重缓急之分，形成权、请求权、支配权等权利在立法、司法中的地位均不同。立法者在立法时分析当时各种各样的因素之后，根据立法价值取向决定哪些权利应给予优先的保护，哪些可以兼顾，哪些应予限制。从我国的情形来看，形成权的重要性正不断上升。撤销权、解除权、变更权、追认权等权利发生争议的案件越来越多，涉案的标的越来越大，案件的复杂程度也与日剧升。

 

但是，在我国《民法通则》中规定的形成权方面的内容却过于简单，《合同法》也基本上只是一部债权，我们很难从中对形成权做出系统的整理。所以说形成权的规范问题尚待与未来民法典细化。由此可见，我国形成权地位尚低，没有得到立法者、司法者等一些相关人员的重视。

 

学理上关于形成权是否应作为一种独立的权利，仍存在否对的声音。对于形成权与其他民事权利如请求权的关系也存在很大的争议。这也是各国立法通见的。形成权自1903年由泽克尔提出以来，已近百年，但形成权在各国的立法仅有零星的规定。

 

笔者认为，形成权发展慢最重要的原因就在于认为形成权地位低，不重视，缺乏研究。对比请求权，我们很容易看出它在各国民法典中都有较高的地位，均有案可稽。更有甚者，一些权利虽然公认为是形成权，却冠以请求权的名称，如租金升降请求权，共有物分割请求权等。

 

三、种类财产权上形成权

 

(1)债权性形成权，包括追认权、买回权、选择权、解除权、撤回权、抛弃权、撤销权、免除权等。

 

(2)物权性形成权，包括物权的抛弃、典物的回赎权等。

 

(3)身份法上形成权。包括：a.纯粹身份法上的形成权，包括婚姻撤销权、请求离婚权、监护资格辞去权、遗嘱撤销权等。b.身份财产上的形成权，包括继承人/受遗赠人对继承权/受遗赠权的抛弃等。

 

(4)程序上形成权。以是否需要经过法律程序确认为标准，可以将形成权分为单纯形成权和形成诉权。单纯形成权是指行使认将意思表示通知相对人即可产生法律关系变动效力的形成权。形成诉权是指法律关系的变动须经法院或者仲裁机构根据相应的法律程序进行判决、认可。法律将利害关系重大者定为形成诉权。

 

(5)法定与意定形成权。从法定和意定的角度，可以将形成权分为法定形成权和意定形成权。法定形成权是指依法律规定而直接产生的形成权，只要法律事实就成的情况下即可行使。意定形成权是指双方当事人的意思表示达成一致，成就约定内容时即可行使的形成权。意定形成权除合意创设的形式外还包括一方单方创设的例如承诺权。

 

形成权可以以默示的方式行使。形成权的类型化形成权之类型从不同角度观察有多种分类，作一分析：其一，法定形成权和约定形成权。这是依据形成权的产生原因而作的分类。法定形成权指基于法律的直接规定而产生的形成权，可以说，民法上的大多数形成权属于此类。约定形成权指基于当事人双方的约定而产生的形成权，如合同解除权。

 

约定解除权基于私法自治可有较大自由空间。其二，产生法律关系形成权、变更法律关系形成权和消灭法律关系形成权。这是根据形成权行使效力而作的分类。产生法律关系形成权，又叫积极形成权，如法定人的追认权。也有学者认为取得无主物也属于此类。笔者认为，取得无主物的行为为事实行为，而形成权之行使属于法律行为，故取得无主物的行为主体虽为无民事行为能力人也可以，但作为形成权的主体则必须具备完全行为能力。

 

变更法律关系形成权，如选择之债请求权。消灭法律关系形成权，又叫消极形成权，如撤销权。其三，财产法上形成权和身份法上形成权。这是依形成权的内容或法律规范所作的分类。财产法上形成权包括债权性形成权和物权性形成权。

 

前者如撤销权、追认权、解除权、抵销权等，后者如物权抛弃、典物回赎权等。身份法上形成权也包括两类：一类是身份财产性形成权，如遗产分割权等;另一类是准身份形成权，如离婚形成权、婚生子女否认权、撤销收养与终止收养权等。其四，单独形成权与形成诉权。这是依据形成权行使方式所作的分类。单独形成权指权利人的意思表示于相对人了解或到达相对人时发生效力，大多数形成权属于这种类型。形成诉权指权利人须提起诉讼由法院作出形成判决而创设形成权的效力。

 

如台湾地区民法中的暴利行为的减轻给付，否认子女之诉;大陆民法中的受欺诈，胁迫行为的撤销之诉。其五，直接形成权与间接形成权。这种分类与单独形成权、形成诉权在实质上是一致的。直接形成权，亦即权利人可自行创设(权利的设定、移转、终止、内容变更及负担)的形成权;间接形成权，亦即透过法院创设的形成权，如离婚等。

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[关键词]罗马物权法，日尔曼财产法，差异

伴随着物权法制定工作的推进，民法学界对相关的逐步走向深入。从宏观上对当今世界两大主要法系财产法及其源头古罗马物权法和日尔曼财产法进行比较研究也越来越引起学者们的重视，并得出了一些为理论界所普遍接受的结论。[①]本文对其中的一些“通说定论”进行了整理，并提出质疑，作了澄清。最后，得出了一点小小的结论。

一、 绝对所有权与相对所有权

许多学者都认为，“两大法系财产法的主要区别在于是否存在绝对所有权”。[1]在他们看来，古罗马是以农业为基础的社会，作为支柱的生产资料主要是土地等不动产，这决定了必须对土地的占有加以保护。同时，土地的不可替代性和不可再生性使对土地处分权的保护成为罗马私法的核心使命。因而土地和动产的个人所有权在古罗马获得了绝对所有权的地位。而早期日尔曼法是在商品经济不发达的条件下，在村落共同体对土地进行团体占有的基础上而成。[1] 日尔曼物权法的各种观念和制度都以具体的事实为出发点，并基于物资利用的种种形态来规定各种权利。这一法律体系没有严格的所有权概念，各种物权均为具体的相对的，[2]（P 293） 并存于同一块土地上的“高级所有权”和“低级所有权”即所谓“双重所有权”为相对所有权最有力的例证和说明。

应该承认这样一个结论：两大法系的所有权观念及物权体系均直接源于不动产制度，不动产法为两大法系的核心。[3] 因此，探讨两大法系物权法的差异也应该围绕不动产法展开。上文的持论者在论述中都坚持了这一点，但论证和结论均站不住脚。

土地等不动产是人类生存和发展的基础，在任何社会任何国家均具有亘古不变的重要性。土地所有权制度直接决定一个社会本质的社会关系，其变化决定着社会最基本的财产关系性质的变革。[3] 正因为如此，不但古罗马和古日尔曼财产法，就是当今世界各国的法律，其重点和差异均集中在土地法，有关动产的法律则大同小异。所以，以土地在古罗马社会经济支柱的地位来论证罗马法绝对所有权观念的产生毫无说服力。

根据学者的研究成果，古代各民族的一切所有权制度大都始于财产的共有，[3] 梅因认为古代重要财产是属于按照宗法模型组成的较大的社会共同共有。[4] （P155）土地共有则更是古代社会的共同特征，古罗马和古日尔曼也不例外。但为什么村落共同体对土地的团体占有促成了日尔曼相对所有权的产生，而罗马法却另辟蹊径，发展了绝对所有权的观念和制度呢？

实际上，不管是罗马法还是日尔曼法，撇开不动产和动产的区分而笼统地讨论绝对所有权或者相对所有权都是不合适的，不动产法和动产法在大陆法系物权法里是两套差别很大的制度，而日尔曼财产法对不动产和动产分别适用截然不同的两种规则。[3] 即使是罗马法，绝对所有权也只存在于动产，而在日尔曼法中，“实物动产法排斥了地产原则，而采用了一种绝对所有权理论，”[3] 两大法系的动产所有权都可以说是绝对的。但“严格讲来，不动产绝对所有权自始并不存在”，“不动产所有权具有天然的相对性”。[3] 早期的罗马法便存在对土地所有权的诸种限制，如法律规定为保护社会公共利益和保护相邻土地利益而对土地所有人设置一定义务。高扬“所有权神圣”旗帜的法国民法典对于不动产所有权的行使仍进行了诸多限制。其后的大陆法系立法也无一例外。此外，主要针对不动产发展起来的用益物权制度也是对土地所有权的限制。日尔曼法中的不动产所有权为相对所有权，更是不证自明。因此，“迄今实用的一个根本命题是，没有绝对意义上的土地所有权，只有绝对意义上的动产所有权。”[5] 这一命题对两大法系同样适用。

综上所述，认为两大法系财产法的主要区别在于是否存在绝对所有权的观点是肤浅的，停留在表面的。以绝对所有权和相对所有权来区分动产法和不动产法倒不失深刻。

二 、“以所有为中心”与“以利用为中心”

根据一些研究者的结论，罗马物权法与日尔曼财产法的另一个主要区别是，罗马物权法以所有为中心，日尔曼财产法以利用为中心，日尔曼法比罗马法更注重物的利用。[6] 他们认为，在罗马法上，所有权为抽象的支配的权利，对物的利用乃是抽象的支配的作用。对所有权即财产归属的界定，是一切法律关系的前提。他物权人作为利用人，其权利无论多么宽泛，总是受所有人意志的制约。整个罗马物权法从抽象的所有权概念出发，进而最终回到所有权，他物权不过是作为所有权的部分权能而存在。所有权居于中心和基础的地位，各种利用权则处于依附地位。[7] 日尔曼财产法的各种观念和制度都以具体的事实关系为出发点，并基于物资利用的种种形态来规定各种权利。法律对这些财产权利均给予平等的保护。[1]

在人类发展史上，物的利用观念的出现远远早于物的所有，甚至可以说，物的利用与人类同始终，因为利用物是人类生存和繁衍的前提，而所有观念则只是在生产力有了一定发展，出现剩余产品和私有制之后才出现在人类的字典里的。罗马物权法产生和发展的过程也印证了这一点。在罗马法的演变中，并不象有的学者所认为的，先有了所有权的界定，才依次产生各种他物权，而是相反。根据罗马法研究者的成果，正是由于地役权和用益物权的产生，才有了从法律上界定土地所有人地位的需要，所有权才由此产生。所有权概念出现以后，又进一步促进了他物权制度的发展和完善。[8]因此， 从某种意义上说，所有权的目的之一就在于界定物的利用过程中所有人与他物权人之间的利益关系，以促进物的充分利用。而且，从本来意义上来讲，罗马法所有权的本质就是为了确保权利人对外界物资的利用，所有与利用具有同一性。[9]（P217）在罗马法发展演变的千年历史里，由于生产力发展水平的限制，物的利用与占有是紧密联系在一起的，罗马法中的取得时效制度、各种占有诉权都是通过对占有人的保护而达到促进物的利用和维护社会和平的目的的。以集罗马法及其法律文化之大成的《民法大全》为例，其中“没有一章专门论述所有权，也没有关于它的定义”，但它规定了一系列的他物权，这些他物权的“名字已在漫长的岁月中被确定”。 [10]（P1-2）因此，没有理由认为《民法大全》是以所有为中心的。《民法大全》的继承者大陆法系各国民法典都以超出所有权的篇幅规定了各种他物权和占有制度，其中一些他物权，如用益权，几乎包含了所有权的全部权能，并使得所有权沦为虚有权；同时，“占有人于占有物上行使的权利，推定为适法的权利。”（日本民法典第188条）占有人的利用权受到充分的重视。由此可见，在罗马法中，占有制度和他物权先于所有权出现，且他物权是整个物权制度中的重中之重，占有制度和他物权，特别是其中的用益物权，以解决物尤其是土地的利用为目的，因此，指责罗马物权法重所有轻利用是没有充足理由的。

早期日尔曼法是在商品经济极不发达的基础上产生和发展起来的，其财产法的主体土地法不仅仅是一种财产法，而且是其制度、家族制度和人身依附关系的反映，是公法与私法的混合体，是整个封建制度的缩影。“基于封建人身依附关系和等级制度，土地权利体现为一种金字塔结构，名目繁多的保有地和地产权使土地上的权利义务关系异常复杂。”[3] 这种包含着政治上统治与被统治、经济上剥削与被剥削以及人身上依附与被依附关系等多方面不平等因素的土地权利之间不可能是平等的。在这种制度下，所谓的利用人佃农和附庸连独立的人格都谈不上，又怎能妄言对利用的重视呢？因此，说日尔曼物权法以利用为中心只能是毫无根据的附会。正如学者所指出的，日尔曼人土地之上的多重产权绝不是什么先进的产权制度，而是封建专制思想的反映。[6]

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（一）财产权总则与民法总则

财产权总则这一立法模式并非作者的创见，在立法上已有现成资料可资佐证，如新近的荷兰民法典和加拿大的魁北克省民法典就设立了财产权总则。由于两者均未设计民法总则编，因此财产权总则和民法总则的关系是必须得面对的问题。上文关于民法总则的缺陷已进行了一定的分析，民法总则的必要性已引起了我国一些学者的怀疑。[16] 在没有采取民法总则立法模式的国家，德国民法典中总则的有关内容在这些国家法典中分散为具体部分的规定，而并没有引起太大的逻辑上的矛盾，这是因为现有民法总则的大多数内容原本就没有普适性和统领性，总则只是具体制度与一般制度的混合。但总则设计是否在当代就完全失去了其立法价值？这也是必须认真对待的问题。

解决这一问题必须要明确现代民法总则意义和功能的转变。传统民法总则在价值理性层面的意义逐渐坍塌，而逐渐演变为一种立法工具意义上的民法总则。上文所述的民法总则均是在概念法学的意义上使用的，是传统概念体系结构的顶端，它承载着深厚的法哲学和方法论的价值观，学者对于民法总则的批判也是从此角度进行的，怀疑民法总则实际上也一定程度上体现了对概念法学的否认。我们认为，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和结构就应予以关注，在立法形式和结构上，民法总则对于民法典仍不失其积极的意义。应当明确的是，由于民法总则对于最基本的法律关系的内容的规定（主要为权利）的缺失，民法总则的若干基本概念很难适用于无形财产，加之民法总则的统领性因立法分散化趋势而受到很大限制，从而决定了当代民法总则已不再是潘德克顿法学意义的民法总则，也不是是所谓几何学公式的最后一环，而只是作为立法系统化和法律关系适度整合的工具存在。也就是说，民法总则在工具层面上仍有一定的意义，应予保留。从立法技术而言，保留总则的主要理由有：

第一，原有民法总则的确包含有一些带有普适意义的一般规定。如法律行为制度如果不通过总则来进行单独规定，那么在专门的篇章结构中便无规定的余地，也许法律行为制度是总则存在的最有力的理由。当然其他制度如时效制度、权利行使和权利保护制度、期间、期日等制度也都是一般性的规定，通过民法总则也可以减少立法的繁复。

第二，民法总则从立法系统化角度可以起到整合民事关系的作用。民事关系虽然其性质大体可以界定，但自罗马法以来，民事关系就显示出了超越原有体制的特点，法律关系总是无穷膨胀的。[17]民法总则可以通过基本原则（如诚实信用原则和公序良俗原则等）的规定为普通法和特别法起到一个统率的作用，在此基础上也可以提供一个法律适用和法律解释的基点，为司法裁判正当化提供法律标准。

从上述理由可看出，现代民法总则主要是整合民事法律关系的立法技术，尤其总则中规定的诚实信用原则和公序良俗原则，已成为现代法律漏洞补充的工具，这直接是对传统民法形式理性的背离。但财产权总则是否放入民法总则中规定，亦即民法总则在规定传统内容时，是否还应规定财产权总则、人身权总则？

阐述这一问题必须首先在理论上区分民法总则和财产权总则的功能。现代民法总则作为民法的整合工具，体现为对存在于民法各领域内的相关制度进行规定，这决定了民法总则的立法维度是以民事关系要素和民法适用这些具有一定普遍意义的制度规定为特征的，亦即它不可能涉及某一特定类型的法律关系的规定，否则就会影响总则与分则的基本逻辑关系，同时也会影响民法总则这一整合工具的价值。在法典内部，民法总则与分则是上位与下位的关系，对法典外的法律漏洞而言，则是通过基本原则在适用上予以开放。而财产权总则的立法维度有所不同，它不是从法律关系要素和法律适用角度展开的，而是体现为某一类具体法律关系的规定。财产权总则也是法典化中的整合工具，但这种整合是对法律关系内容的整合，是传统财产关系及财产权利分散化的克服，是扩大民法典财产关系适用范围的手段，因而它针对的是权利制度，属于具体制度的立法领域，财产权总则只对财产性的民事权利具有统领性，而不能成为民法的普遍制度。再则，传统民法总则本来就没有设立权利的一般规定，现代民法总则也无既有模式可以遵循，因而在民法总则之外，进行次一级的若干具体制度的整合也就成为较为合理的方法。如果民法总则确定的是一般性规范，传统民法制度如物法、债法等规定的是具体民法规范，那么在一般规定和具体制度之间，设立中间层次的财产权总则可以有效地实现一般性和多样性的整合。现代社会中的一些财产形式（如无形财产等）常常在传统民法上没有予以规定，既因过于具体而无法在总则中找到法律依据，又因物法和债权等适用范围过于明确而无法纳入民法典中的具体制度，而在民法总则和具体制度之间设立财产权总则，既弥补了总则权利规范的缺失，又发挥了整合财产关系、扩大民法典适用范围和统领作用的功能。

至于对于人身关系，是否可以比照财产权总则而设立人身权总则，作者持否定意见。人身关系与财产关系不同，财产关系之所以能够一定程度上被整合，是与财产主体可以在“交易人”这一假设下统一起来相关的。在财产主体被同等对待的情形下，财产权总则可以集中对财产权利形态从行为模式上进行界定和分类，从而建立较为体系化的财产权利制度，并具有一般适用意义。而人身关系的整合则不仅涉及到人身权，更与人身关系主体的地位密不可分。人身法是以人的角色具体化为基础的，在许多人身关系中（如身份权），人身权是由人身主体决定的，立法上不能脱离人身而独立地建立人身权制度，这就决定了人身权总则不属于权利制度的整合范畴，人身权总则无异于逐个描述具体人格权关系和身份权关系，无法提取适用人身权的一般规范。事实上，传统各国民法典几乎也放弃了在民法总则中对于人身关系进行一般规定的企图，人身法都是自成一体，相互独立的。因此，既然传统民法理论对表现为生活事实的人身关系在形式上都不能有所抽象，现代社会想建立人身权总则制度的想法必然也是徒劳的。

因此，民法总则和财产权总则在当代都只能是立法技术化的表现形式，财产权总则的设定是对民法总则法律整合性功能有所欠缺的一个补充，是解决当代法律分散化与法典化矛盾的产物。

（二）财产权总则的内容与立法模式

财产权总则的内容与设计也是一个具有挑战性的问题。财产权总则针对的是平等主体财产关系的一般内容，对财产权各编起着一个一般规定的作用。是否可以抽象出一套适用于所有财产关系的规则呢？当代各国立法早就放弃了建立财产权理想模型的努力，如法典化国家在民法典之外大量存在的特别法便是印证。[18] 实际上，财产法根本无法抽象出一个统一的概念、特征和效力等的理论体系。“当代（财产）权利束互不联系，没有共同语言，原来起源于物品所有权概念的法律上的‘财产权’的含义，在法学和经济学的一般理论中并没有获得统一的概念。”[19]也就是说，一般性和特殊性的矛盾在财产权总则上无法真正弥合。

在此基础上，一个明显的结论是，欲通过原有民法典财产概念的适当扩展去统领民法财产权、商法财产权和其他无形财产权的努力是徒劳的。民法上的财产是从“物”的角度来理解和拓展的，带有深刻的农业社会财产观的残余，至今仍决定着民法典的财产体系。而知识产权和商事财产权则直接是从利益的享有和权利的构建角度理解财产关系的，所以在对财产的界定的概念基点上，民法、商法和知识产权法的底蕴大相径庭。由此，财产权总则不可能采取抽象的方式来规定财产及财产权的一般概念及其特征，而只能通过列举的方式来进行规定。

目前在国内理论界存有以“财产法”取代“物权法”主张。[20]该主张正确地注意到了传统民法上“物”和“权利” 不分，以“物”代替“财产”这些民法典所固有的顽疾，无疑具有重要意义。但在立法上如果企图通过物权法来实现对所有财产关系的调整，显然会破坏民法典原有的物权和债法体系结构。由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物法只是调整“物权”的法律、债法只是调整“债权”的法律，基于财产权的特殊性，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，缺乏技术上和规则上的可能性。由于法律关系的膨胀，单行立法的发展，民商事关系和知识产权法已经形成了分散化的格局，民法典的制定仍是对传统民法固有概念相关联的规范进行整理，故应保留传统民法原有的概念体系，在封闭的规范群里不应过多强调概念的创新。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则既一如既往地统领了传统民法领域的物法和债法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关规范，物法、债法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。

但为何只有物法和债法能完整地保存于民法典中，而其他形式的财产则需单行立法规定？从民法历史渊源来看，传统民法理论和制度经过二千多年的发展，在概念上已形成了一套稳定的体系，这构成了我们当代称之为“民法”的核心内容。罗马法建立的一套农业社会的财产权制度带有深厚的“财产物化思维”的烙印，而对于奉罗马法为圭臬的近代大陆法系国家，物权和债权作为理解全部财产关系的制度体系被完整继承下来，从而忽视了近代商事财产和无形财产所表现的其他权利形式的规范特质，法律历史发展过程中的“路径信赖”现象在此起了巨大的作用。如果当代立法者欲制定一个完全包容性的民法典，其必然的结果是，所有财产关系（包括知识产权、商事权利和其他无形财产权等）都被纳入民法典，进行专章规定，从而传统物法和债法只能作为其中一个部分，而传统民法从物法和债法提取的概念和原则仅适用于物法和债法，不一定能适用于其他财产权，这样构成法典有机体的传统概念体系因不能适用于新型财产权，将面临全面解体的危险。

（三）财产权总则的具体设计

对于财产权总则在法典中的位置及主要内容，可做如下设计：

第一编  总则

第二编  财产与财产权（财产权总则）

第一章  财产及其分类

第二章  财产权及其保护与限制

第三章  物权一般规则（效力与变动）

第四章  债权一般规则（效力与分类）

第五章  物权、债权相互之转化

第六章  知识产权一般规则

第七章  其他财产权

第三编  物权

第四编  合同（上编：合同总则；下编：合同分则）

第五编  人格权

第六编  亲属

第七编  继承

第八编  侵权行为

第九编  民法的适用

从上述关于民法典总的结构编排形式中，可以看出财产权总则在民法典当中的地位。财产权总则在此起到一个财产法律关系的整合作用，在保留传统民法总则形式及主要内容的基础上，所谓财产权总则其实处于与民法总则相对应的“分则”地位。通过列举方式，财产权总则对物权、债权、知识产权和其他财产权的一般规则进行了规定，这种法典上的宣示扩大了民法典的适用范围，为民商合一建立了一个规则上的依据。同时，通过对财产关系及财产权类型的列举，也在法律上确立了知识产权和其他财产权与物权、债权相互独立的地位，在学理和法律适用上一定程度上可以缓解困扰学者和实务工作者关于权利的“物权性”或“债权性”的无结果的争论。

在技术上，关于“财产及其分类”是财产权总则的重要内容。在这一部分里，应对财产关系及财产进行有效的界定。财产法所调整的市民社会的财产关系有其特殊的内涵，它与人身关系相区分而在民法中使用。但如果仅仅以是否含有财产因素来确定财产关系，导致的必然后果就是，涉及到财产的就是财产关系。实际上，涉及到财产的民事关系不一定可以纳入到财产权总则，如人身权利受侵害时，受害人的赔偿请求权虽表现为一种财产性，但由于其权利基础是人身权，所以在立法上不应将之列入财产关系，而应属于人身权法调整。尽管人身关系和财产关系很大程度上在财产手段上取得了统一，但我们认为，法律对各种民事关系的处理结果虽然有相似之处，但法律对其采取的态度和逻辑基础是完全不同的，它们之间在性质上仍然具有本质的区别，所以在基础法律关系上进行权利的区分是成文立法逻辑的体现，仍然具有重要意义。[21]

我们将财产界定设计为三个层次：

首先，在财产的界定中，除将传统民法总则中“物”的基本制度纳入其中外，物权和债权是二项最基本财产形式。但在对“物”的界定上，应将“物”限于“有体物”，有体物包含了物理形态上的电、热、声、光等，而任何“权利”都不能归于“物”，不然在逻辑上就无法区分权利与权利客体。现有的民法理论认为，在权利质押和债权转让过程中，权利与动产质押和动产转让关系中的“动产”处于同一客体地位，这实际上忽视了动产质押和动产转让关系中，真正让渡的不是所谓的“动产”本身，而是“动产的所有权”，也就是说，物本身的转移过程遮蔽了权利的流通实质。

其次，财产权总则对财产的界定中，还应列举规定无形财产。对于知识产权应专节规定，因为知识产权在权利体系中独树一帜，且在规则上已形成了完整的体系。在“其他财产权”一节中，对于其他无形财产也应有所反映（如脱离物的流通形式的票据、证券、信托财产权等基本形式），并对调整各种财产形式的法律在民法典上予以确认，这样可以初步消弥民法和商法不能相互统一的缺憾。

再次，在对财产的界定中，还应规定以财产为纽带的典型的成员权。所谓成员权，是在团体共同占有财产情况下，财产不适于个人所有时，成员只能通过成员权的行使以获得经济利益的保障。传统民法中的所有权理论是建立在个人完全占有有体物这一前提下的，缺乏成员权这一权利形式存在和发展的理论基础。实际上，诸如股东权、合作成员的社员权、集体组织成员的权利和建筑物区分所有者的共同权利，都表现为一种成员权，并不能完全通过所有权来解释。细言之，财产所有权是极端个人主义和财产分裂的产物，所有权概念和理论体系无法真正解释具有垂直结构的财产团体占有关系，所有权与成员权的语境并不相同，因而所有权与成员权是此消彼长的关系。也就是说，财产聚合导致所有权的形态的微弱，而代之以成员权的增强，反之亦然。通过成员权的界定，民法的调整手段可以延伸至团体财产的权利规制上，并且可以使民法与公司法、建筑物区分所有权法、合作社法及集体经济组织相关法律有机地衔接起来。

基于此，财产权总则在保留物权法和债权法一般规则之外，又规定知识产权和其他无形财产的一般规则，充分体现了财产权制度的统一性。在一般性和多样性、传统结构的维持与制度创新、民法典和特别法之间，财产权总则提供了一个平衡点，实现了对财产关系的适度整合作用。

参考文献：

[①] 见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276页。

[②] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第25页。

[③] 在此需说明的是，在采取民法总则的国家，在总则对诸如权利的行使、保护等都有了一定的规定，但对权利本身都缺少根本的界定。在此我们主要是在这一层意思上来阐述的。

[④] 在民法里设置总则编，最早出现于德国的学术著作。德国学者格奥尔格。阿诺尔德。海泽（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书中，设立了总则章节。但在法典中正式设置，应自撒克逊民法开始。所以，自普芬道夫、沃尔夫等自然法学家至萨维尼以来，民法一直朝着概念化和体系化的方向发展，在此基础上，民法总则的产生有其必然性。

[⑤] 如拉仑茨认为，将“总则”抽象出来的做法是否合乎法典的目的，是值得怀疑的。《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定，法律适用并未因此而容易多少。参见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第40页。梅迪库斯也持此种观点。参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第35页。

[⑥] 梅迪库斯认为，设立总则编的优点，主要反映在有关法律行为的规定方面。见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30页。

[⑦] 日本学者北川善太郎从技术上对传统民法总则进行了分析，认为民法总则并未起到民法典规范体系的融合作用，在多样性与统一性的关系上，民法总则并没有很好地充当协调和整合的作用。在此基础上，他提出民法总则欲成为真正的总则，必须对于分则的一般规定抽取出来，列入总则，形成民法真正的总则，亦称“多样性的整合”，未来的民法典必然是技术上非常精致和倾向实用的民法典。（参见中日民法典云南丽江学术会议2003年3月28号的会议记录）

[⑧] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第778页。当然，民法上的人是一个很难界定和描绘的形象，作者认为，民法上的人界定的是一个日常生活的市民形象，既缺乏对家庭关系中的伦理个人的规定，也缺乏真正商人的塑造。

[⑨] 实际上，潘德克顿学说也注意到了对权利的抽象。如温德夏特在《潘德克顿教科书》里在关于“权利的一般”这一部分是作为总则部分进行论述的。在该教科书里，权利的一般理论包括：权利的概念和种类；权利的主体；权利的产生、消灭和改定（法律行为在此一部分）；权利的行使、侵犯和保护。参见indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可见，理论上该学派也承认总则应将权利作为核心内容，但在立法上却付之阙如，这说明了传统罗马法体系对德国民法典的制约作用。

[⑩] 关于物和权利、财产的关系及引注，可参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析及现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期；《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期。本文不再赘述。

[11] 民法总则的许多内容莫不如是。如民法的法似乎更多地适用于财产法，而不太适用于人身法；民事法律行为在人身法中，也表现出诸多例外，我国学者董安生教授认为，民事法律行为有其适用范围，是否适用于人身法是值得思考的。人身法主要表现为一种法定主义，与行为制度属于不同的调整方式。可参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2003年版，第36页以下。其他关于总则结构上的矛盾在此无法一一列举。

[12] 这一提法是借鉴美国学者艾伦。沃森的相关论述。参见艾伦。沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第20页以下。

[13]参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第20页至第21页。

[14] 目前民商合一日益成为一普遍的立法趋势，一些原采取民商分立国家也采取了民商合一的法典结构体系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典则将民法和商法统一；荷兰原采民商分立主义，自1947年重新编纂民法典以来，商法的内容被分别规定在民法典的各编当中。但是可以发现，民商合一更多地体现为一种纯粹结构上的融合，商法部分与传统民法部分并没有实质的联系，在法律适用上与单行立法几乎没有两样。另外，上述国家民法典中也只有限地容纳了部分商法的内容，有些内容仍无法容纳。

[15] 如罗马法早期对物权的规定并不是基于一种权利，而是从自然秩序角度去定义的，物权的分配和界定与市民社会秩序紧密相关。对于近代法国和德国而言，虽然商事活动和商事规则已经形成，但民法却肩负着实现从封建社会至资本主义生产关系的转变这一历史使命，因而近代市民社会的基本秩序和基本权利的建立自然脱离不了对罗马法物权制度的借鉴。

[16] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第365页。

[17] 苏永钦认为，民法的法典化自罗马帝国的《国法大全》开始，就显示出了惊人的超越体制的特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性学说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。

[18]台湾地区民事立法也基本上放弃了尽收所有民事规范于“一法”的想法，通过台湾地区“民法”第1条关于法源的规定，立法上可针对特定政策目的制定特别民法或特别民事规定，不改变法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。

篇(6)

（一）集合财产的概念及意大利民法中的集合体财产是大陆法系和英美法系共同的重要概念体系

按照王卫国教授的观点，在现代财产体系中，狭义财产法的特性在于绝对权，包括传统的有体财产，即动产和不动产，以及无体财产，即知识财产和信用财产；广义财产法除了包括狭义财产以外，还包括以相对权为特性的债权；除此以外，还有以一揽子财产为特性的集合财产，集合财产的具体内容可以是任何种类的有形财产、知识财产和信用财产，也包括各种债权［1］。相较一些法学概念是因理论技术设计而产生，集合财产的概念是因社会实际情况的需要而孕育。企业和遗产是两种典型的集合财产。作为财产的企业和遗产，包括各种动产、不动产、财产权利、债权等等。因此，集合财产的概念是置于较为包容和开放的财产法体系之下来讨论和研究的。尽管具体内容几经变迁，但是集合财产在罗马法上即有雏形，集合财产源于罗马法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多数独立物之集合体，而保存各物独立之存在，以构成另一物之单位也。集合物，因其内容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）与“事实上之集合物”（universitatesfacti）之区别［2］。前者一般是指与某人有关的法律关系总和，既包括该人的财产，也涵盖其债务，这种集合体的典型是遗产；后者是指多个相互分离的物的聚合，例如一群羊、一仓库货物、一个图书馆（指集中在一起的书籍），等等［3］。总的来说，法律上之集合物，可以由动产、不动产和权利组成；而事实上之集合物，则仅由有体物组成。对于欧洲大部分国家来说，罗马法几乎可以称为根源上的共同法。但是纵观现代立法，意大利民法应当是罗马法最纯正、最重要的承继者。这不仅是缘于古罗马与意大利在语言上的融通性，也是缘于两者在地域上的一致性以及文化上的传承性。集合财产在意大利现代民法上对应于《意大利民法典》第816条的“动产集合体”（universalitàdimobili），即属于同一个人所有的、具有同一用途的数件动产被视为动产的集合体。这里的动产集合体类似于罗马法上的事实上之集合物。除此之外，根据《意大利民法典》的其他条文以及特别法的规定，也可基于不动产、经注册的动产、权利、债务等财产而成立权利集合体，最常见的权利集合体是遗产和企业［4］。因此，意大利现代民法上的集合体，是在其较为包容的财产概念①之下，可以基于所有财产而成立的。所以，准确地说，意大利民法中的集合体应当被称为财产集合体。早在1865年的《意大利民法典》中，就对集合体的概念进行了详细规定。不过，自1942年现行的《意大利民法典》适用以来，不仅在立法上对集合体有更多的规定，而且在学理上也有更多的研究，形成了较为全面、成熟的集合体理论体系。

（二）中国关于集合财产的立法及研究现状

中国的民事实体法上虽然出现过财产一词，例如《民法通则》第二条，但是其实质并不是指包含物权和一切财产权利的财产利益。因此，中国立法上没有类似荷兰、意大利等国家关于财产概念的概括性规定。同样地，中国也没有像意大利民法一样，在实体法上对集合财产予以规定。虽然中国学理上对于财产理论的研究一直没有中断，但囿于中国物权理论体系受德国民法影响较多，对财产概念、集合财产概念的研究以及立法上的确立都有待进一步深入。如上所述，企业和遗产是集合财产最为重要的两种类型。中国民法对于企业的大多数研究，都是从企业作为法律主体的角度着眼，对于企业的实体立法，也多见于法人制度。将企业整体作为财产、作为法律客体的理论研究，并不多见。中国《物权法》第181条规定的浮动抵押制度，有此迹象，但其涉及的也只是企业的有体财产，并非将企业整体抵押。然而，现代社会将企业整体作为财产进行交易的情况越来越多，例如企业并购、转让等。另外，对于遗产的法律性质，中国在实体法上采取了回避的做法；在学理研究上，仅仅指出了遗产在未分割之前，归继承人共同所有。但是，理清遗产的根本法律性质，对于具体案件的处理、遗产理论的研究，都大有裨益。对比中国立法及研究现状，意大利法律法规对于集合财产、企业和遗产作为集合财产都进行了较为系统、具体的规定，在理论上对这些问题的研究也较为先进，对于中国有很好的借鉴意义。

二、意大利民法中集合体的概念

意大利民法中关于集合体，使用的是universalità一词。Universalità的拉丁文辞源为universalitas，意思为普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世纪开始被广泛使用，意为“一切的、整个的”［6］。中国学者一般将universalità译为集合体。如上所述，除了动产集合体之外，也存在权利集合体。这一是由于经济社会实践承认其他不同种类的集合体；二是在民法典的其他条文和单行法中也将动产集合体的概念扩充了，例如《意大利民法典》第771条对于集合体的捐赠，就不仅仅局限于动产集合体，以及《意大利民事诉讼法典》第670条的规定，公司整体可以作为财产集合体被扣押［7］。总的来说，意大利民法中的财产集合体分为两种类型：事实集合体和权利集合体。事实集合体（universalitàdifatto）是指仅由有体动产所组成的集合体，羊群、图书馆是典型的事实集合体。事实集合体是较早的用语，动产集合体是较新的用语，两者在今天的含义相同［8］442。对于事实集合体中是否包含不动产，这是一个存在不少疑问的问题。不过，从《意大利民法典》第1160条动产集合体的时效取得、②第1170条占有保护之诉③等条文可以看出，事实集合体应当不仅由动产组成，也包括不动产。权利集合体（universalitàdidiritto）是指基于逻辑上的考虑，而由法律所统一规定的一系列法律关系的结合体，罗马法上的嫁资、现代的公司和遗产都是权利集合体的典型［9］424。权利集合体是有体物与无体物之总和，由动产、不动产和法律上之权利组成。依据意大利民法相关条文的规定，集合体的构成要件应当包括三个方面：存在财产的多重性、这些财产归属于同一主体、这些财产具有统一的目的［10］62。对于财产集合体的这些构成要件，可以做如下解读。首先，存在财产的多重性是指，由多个单独财产共同构成财产集合体。但是，根据《意大利民法典》第816条第2款的规定，构成集合体的各个物，依然可以独立性地成为法律行为和法律关系的客体。这一点也是财产集合体和组合物的区别之一。组合物（cosacomposta）是由多个单一物组成，各单一物丧失其自主性，不能再单独地成为权利客体，例如机动车辆［11］。财产集合体与组合物的另一个区别是，前者中各单个财产的联结在于功能上的共同目的，而后者之组成部分是靠物理上的联结［9］423－424。其次，“归属”一词通常情况下等同于“所有”，然而集合体财产归属于同一主体，不仅指归属于同一所有权人，同样也可以归属于占有人。①最后，各单个财产的统一目的，是指在经济、法律的层面上，财产集合体的功能不同于各组成部分的简单总和，财产集合体可以满足人们特别的、具体的利益需求［12］804。需要指出的是，集合体是个相对的概念，法律只规定在某些方面而非所有领域，具有统一目的的多重性的财产可以构成集合体。可以说，财产集合体不是自然法上的财产种类，而是逻辑上的财产种类［13］4。也就是说，财产集合体既不是自然范畴、也不是法律范畴上的实体，它只是纯粹思维作用下的新型实体，或者是权利领域的实践结果的产物［8］472。财产集合体包含了在社会现实中一种开放性的标准，因此它是一个开放的概念。自罗马法确立集合体的概念以来，随着不断变化的价值标准，集合体的具体概念也随着现实的社会经济价值标准在变化着，因此在不同的历史阶段，集合体概念所指代的具体内容是有区别的，所侧重的方面也有所不同，例如对于罗马人而言，羊群作为事实上之物的集合体具有特别重要的意义，而今天作为权利集合体的公司才具有特殊重要性。

三、意大利民法中集合体的两个典型种类

（一）企业不管对于意大利民法的财产集合体而言，还是对于中国民法的集合财产而言，企业和遗产都是最为重要、也最具研究意义的两个种类

因此，可以说权利集合体在现代社会及法律领域的意义远重于事实集合体。对于企业之法律地位的认定，一直和财产人格化的问题密不可分。总的来说，早在罗马法上，财产作为法律客体就是人格的彰显，只有具有法律人格的家父才能拥有财产。②如上所述，罗马法上的物也包括了集合财产之雏形的集合物，因此，罗马法奠定了集合物、集合财产的法律客体地位。及至19世纪，德国民法典开启了法人制度的先河，创立了人法的去伦理化，将企业定位于主体法，之后受德国民法影响的国家也都采纳了这一理论。在20世纪新一轮的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新将企业作为财产而定位于法律客体，其第2555条规定，企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。意大利民法对于企业作为集合财产，不仅在理论上进行了系统的研究，而且在实体法上也有许多具体规定。例如，《意大利民事诉讼法》第670条规定了对于企业的司法扣押，《意大利民法典》第2556条规定了企业整体所有权的移转、第2562条规定了企业的租赁。结合各国民法理论，应当说，企业具有双重法律地位，一是作为法人的法律主体地位，二是作为集合财产的法律客体地位。数个世纪以来，学术研究上关于企业法律性质的讨论从未间断。可以确定的是，在任何情况下、任何方面下，企业都没有被法律当成一个单独的物或者单一的财产而调整，法律是将企业作为整体的经济单位而适用新的规则［13］8。企业整体的各组成部分财产，不是置于一个意志行为之下，而是置于一系列统一的行为之下，而发挥法律效力。企业满足了不同于单个利益简单总和的新型利益，这一新型利益越来越多的为现代社会所需要，对这一利益的保护需求就产生了将企业作为集合体财产的理论。企业属于权利集合体，是不同财产的集合，包括有体财产与无体财产。可以说，正是财产种类的多样性以及多重样，才使得企业被置于集合体的范畴中考量。虽然企业是由具有统一目的的多重财产所构成，但各财产之间的联结也反映了企业这一法律客体的内在关系和行为的规则。在意大利的民法体系中，企业具有其自主的法律客体性，是财产权这一绝对权利的客体，例如企业可以作为用益权的客体。①不过，作为财产集合体的构成部分，构成企业的单个财产也仍然保留着其单独的法律性质，同样是法律行为的客体。

（二）遗产在罗马法上，遗产已经被作为法律上之集合物的一种

罗马法中认为遗产是因法律规定、可由有体物与无体物共同组成的集合财产。被继承人的遗产并非是简单的物的聚集体，而是其全部法律关系的整体。传统理论认为，遗产是属于财产集合体中的权利集合体。不过，也有观点认为，遗产的功能和财产集合体具有的整体（例如，公司作为财产集合体所具有的整体功能，不同于单个财产的简单总和）有所不同，因此将遗产定位于集合体，仅仅是为了防止被继承人遗产在未分割之前的分散。罗马法学大家布里兹（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持这一观点，都反对将遗产作为财产集合体［13］10。上述观点有一定的道理，因为财产集合体的特点之一就是集合财产属于一个主体所有，而遗产的存续期间却只是在被继承人死亡之后和继承人分割遗产之前。因为被继承人死亡之前，遗产无从产生，而遗产被分割之后，即属于继承人之财产，遗产之名便不复存在。然而，之所以将遗产作为财产集合体，并不是从遗产在整体上形成了新的法律客体的角度考虑，而是因为属于继承人共有的被继承人之多重法律关系之整体具有统一目的。更为实际地说，是现行法律体系中没有关于未分割遗产的相关调整，为了有效保护被继承人的利益，就依未分割遗产具有统一目的的性质，而将其归为财产共同体，受财产共同体之规则的调整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542条至第1547条规定了遗产的买卖，在原理上就是将遗产作为财产集合体对待的。遗产买卖中的出卖人就是对自己份额的遗产享有权利的继承人，遗产的买卖只要在继承开始后就可进行，而不是在遗产被分割之后，因为继承开始后，继承人就已经对遗产享有财产权了。因此，总的来说，遗产在未分割之前，因其具有的被继承人之整体法律关系的性质，因其具有的防止异常分化、保证继承顺利进行的统一目的，而属于集合财产、财产集合体；未分割的遗产由继承人共同所有，继承人可按照自己享有的份额，对遗产进行处分。另外，《意大利民法典》还在第1010条规定了遗产之用益权的相关内容。

四、集合财产的法律客体性

（一）意大利民法中集合财产的法律客体性

意大利民法承继罗马法的体系及传统，较为包容和开放，没有过多地受概念法学的禁锢。因此，意大利民法学的研究和立法思路，一直是从社会实际出发、基于现实需要而进行的。同样地，意大利民法对于集合财产理论的研究，也秉承了这一思路。意大利民法对于集合财产的关注、研究以及最终的法律定位，都是源于集合财产在整体上的特殊功能。法律客体就是法律行为所指向的对象。意大利民法中，将集合财产定位于法律客体，也即集合体具有法律客体性。这是因为，相对于构成集合财产的单个财产，集合财产能够满足不同于单个财产所能满足的利益，其具有功能上的整体性，这就使得集合财产在流通和保护的特别法律领域中构成了新的财产、自成一个客体。总的来说，集合财产与其他任何一种法律现象一样，都有其法律之外的现实存在性，正是这种现实存在性的价值，决定了集合财产的法律地位。每一种法律地位，都是由权利或义务的价值指代和人的行为所构成。集合财产能具有法律客体地位，也是因为它构成了法律行为的权利和义务之所指［12］816。不过，意大利法学界也有观点认为，财产集合体并未构成法律上新的、自主的财产，它只构成了经济、社会意义上新的实体［10］66。但这一观点并未形成通说。首先，集合财产具有的社会经济价值以及蕴含的新型利益，要大于单个财产的简单总和，因此财产集合体应当具有自己的客体性。其次，集合财产具有自己的独立性，不受单个财产之移转的影响，集合财产和构成其的单个财产可以分别被交易。例如，所有权人既可以对集合财产整体进行处分，也可以对单个财产进行处分，不管是移转所有权、设定他物权，还是设定质权等行为，都是可以的。再次，在意大利实体法中、尤其是民法典的许多条文中可以看出，集合财产被作为法律行为的客体而规定，例如作为买卖、赠予、抵押、质押、扣押、租赁、委托、用益权设定以及占有等行为的客体。而且有一些非常具体的规定，例如法律对财产集合体原始取得的占有、传来取得的赠予和买卖，都做了详细规定。最后，在集合财产这一整体的交易行为中，例如集合财产的买卖中，卖主的瑕疵担保责任是针对财产集合体这一整体。另外，集合财产属于特殊的法律客体。其一，集合财产并非完全自主的客体，其不可避免地要与单个财产产生联系，甚至受其影响。正如上述集合财产的买卖中，卖主的瑕疵担保责任虽然是针对集合财产整体而言，但如果是单个财产而引起的瑕疵，责任的最终实现就要具体落实到单个财产之上。其二，集合财产具有双重的法律客体性。这是指集合财产整体上可以成为法律客体，构成集合财产的单个财产也可以成为其他法律行为的客体。因此，对于集合财产和其之内的单个财产，要区分不同的情况，适用不同的理论和实践规则。尽管意大利民法对于集合财产的法律客体性地位予以确认，并且有一系列条文对集合财产的流转、利益保护等进行了规定，但是意大利民法学者还是谦虚地认为：集合体作为多重财产的整体，其形式和结构都是多变、甚至流动的，意大利的法律还没有达到对于集合财产利益非常全面、非常有效的保护；经过数个世纪的努力，对这一利益的保护仍然处在中等水平，需要不断发展和调整［12］820。

（二）集合财产的法律客体性对中国的借鉴意义

篇(7)

【关键词】意思自治；民法；基本原则

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-107-02

学说一般认为，意思自治理念滥觞于罗马法。当诺成契约在罗马法中产生时，就意味着意思自治的出现。诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的历史渊源。

在民法进一步发展的过程中，16世纪法国法学家查理・杜摩林提出“当事人意思自治说”，被认为是关于意思自治的最早论述。其主旨是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。随后制定的《法国民法典》也汲取了法国大革命时代的思想精华，以古罗马法为蓝本，鲜明的继受了古罗马的私法传统和私法自治的理念，对契约自由进行了一定的阐述。但是，当时的《法国民法典》对意思自治理念的阐述并不全面、完整，还主要局限于契约（合同）领域，并未形成体系。而真正完成意思自治理念框架的应归功于德国的法学家们。以胡果、萨维尼为代表的历史法学派在对古罗马法进行深入的研究的同时，全面的真正意义上的继承了古罗马的私法传统，并抽象出“法律行为”概念。随着法律行为概念的提出，几乎一切人与人之间的关系如家庭劳动甚至人身关系都视为商品关系，从而被纳入了契约调整的范围，使一切民事关系都不得不按契约自由的原则加以调整，也使得契约自由的适用范围进一步扩张，突破契约的界限，逐步形成整个民法领域的意思自治理念。

意思自治理念在18、19世纪的资产阶级革命和法典化运动中被赋予了深刻的内涵和庄严的使命，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公权力存在的目的只不过是为了保护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义。

在现代各国的民法制度中，鲜有明确规定意思自治重要地位的条文。但是意思自治的理念却无处不在，尤其在财产法领域表现得更为明显。意思自由――不论站在自由行使所拥有的权力或权能上看，还是站在与他人或单独地组合自己利益的可能上看，意思自治均为民法的基本思想，但意思自治在财产关系和法律保护的贸易的范围内所起的作用比在人身关系和亲属关系的范围内要深。以下，将对意思自治在民法各部门法中的体现做分别的阐述。

一、财产法中的意思自治

在意思自治的历史发展中我们可以发现，意思自治是伴随着契约精神的产生而出现的，因此在财产法中，意思自治的体现最为明显。

（一）意思自治在债权法上的体现

意思自治在债权法上的体现，主要在于契约自由，在近、现代民法中契约自由成了一个重要原则，该原则在《法国民法典》中就已经确立。法国学者认为将当事人的特别规定置于与来源于公共权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对意思自治原则的直接确认。

债权法是调整当事人之间债权债务关系的法律，享有债权意味着债权人享有请求别人作出一定行为（作为或者不作为）。而债权债务的内容则由当事人在法律的框架内约定。包括债务的内容、履行方式、时间、地点以及债权债务的转让、合并等，都可以由当事人约定，甚至于遭遇纠纷的解决方式，当事人都可以依法选择调解或者诉诸诉讼解决。

（二）意思自治在物权法上的体现

物权法旨在规范私人间关于财产上的权利，是为私法。物权有完全物权、定限物权之分，其中完全物权就是所有权、定限物权包括用益物权与担保物权。民法中的人以法律行为参与社会经济生活，实现私法自治。意思自治在物权法中主要体现为所有权以及物权变动的自由，具体到制度层面主要是物权契约自由、物权行使的自由。物权契约自由通常以物权行为体现；物权行使自由表现为所有权的自由行使与他物权的自由行使。

由于物权法定原则的限制，以及国家出于保护善意第三人以及交易安全的考虑，往往使得当事人在物权上的意思自治受到了一定的局限。但是关于物权者，尤其所有权，法律规定所有人有使用、收益、处分其物之绝对权利，第三人不得对于其权利之行使，加以任何干涉。至于国家，则除非为维护国家最高利益，得对于个人所有权之内容与行使，加以限制；但以必要时为限。财产为个人发挥其自由意思的必要条件，完成其人格的外在境界。否认所有权，是抹杀个人的人格。物权的变动，本于当事人的意思，便可发生效力。因此在《物权法》中设立强制性规范的目的不是限制行为主体的意志自由，与之相反，强制性规范的存在确立了私法自治的外在界限，为人们正确的行使权利提供一个准则，当人们超越这个界限或者说违反了该强制性规范，损害了国家利益、社会利益或他人的合法利益，就可能会受到法律相应的制裁。反之，当事人便享有充分的意思自治，不应当受到他人、国家乃至法律的干涉。

二、婚姻家庭法中的意思自治

在人身关系和亲属关系上，意思自治的作用范围明显小于财产法，因为在这个领域里，大部分规定均属强行性规则，不容许处分或限制某些权利。但是我们并不能因此忽略了意思自治在亲属法的地位。

（一）婚姻自由

在婚姻家庭法领域，最为突出的意思自治当属婚姻自由，而这一意思自治的获得远远难于财产法领域。婚姻自由是新兴的资产阶级在反封建斗争过程中提出来的。婚姻自由用法律的形式固定了下来，自此婚姻自由原则成为婚姻法的一项基本原则。在德国法上婚姻被看成一种契约，作为法律行为的一种。因此意思自治原则逐渐从财产法领域渗透到了婚姻法领域，对于人身关系，人们也可以在一定程度上自主决定。

（二）遗嘱自由

意思自治在婚姻家庭法领域的另一突出表现就是遗嘱自由遗嘱自由是被继承人所具有的生前通过遗嘱的方式处分自己财产所有权的自由。遗嘱自由的具体内容包括：遗嘱人可以通过订立遗嘱变更继承人的继承顺序和应继份额，甚至可以取消法定继承人的继承权；可以将财产赠与法定继承人以外的其他公民或赠给国家、集体组织、用于社会公共福利事业等。之所以把遗嘱自由看作是意思自治原则的体现，就是因为建构在遗嘱自由基础之上的遗嘱继承制度与法定继承相比，更能直接体现财产继承人的意志。遗嘱自由原则与意思自治一样体现了对公民个人财产权的保护和尊重，这无疑对社会利益、公共利益及被继承人本人的利益的保护具有相同的作用。

法具有许多价值，包括法的秩序价值、正义价值、效益价值、平等价值、自由价值等。民法自诞生之日起便以私的一面而区别于其他法学，它饱含着对人的深切关怀，让人倍感作为人的尊严和自豪，“在民法慈母般的眼中，每个人都是整个国家”。它自始至终都洋溢着自由的精神和气息，拒绝各种形式的干预和强制，尤其是拒绝政治国家假借公共利益之名而进行的对私法领域的践踏。因此意思自治原则自产生以来，对于民法的发展就有着十分重要的意义和价值，在民法体系中居于核心的地位。

（三）意思自治的正义价值

在法律的价值体系中，正义价值首当其冲。按照柏拉图的正义观念，正义即是指人们在社会生活和活动中能够各尽其能、各得其所。而人们要想拥有这个各得其所得平台，意思自治便是其基础。因为它可以使各方当事人依照自己的理性判断去选择和管理自己的事务，而不是依靠稳定而有限的法律规定来满足自己不断变化且趋于多元化的利益需求，只要各方的利益需求得到满足，就可以说“正义”得到了实现，因为如果一个人能够根据自己的意愿得到了自己想要的结果，对他而言就不存在不公正，这时，利益平衡也得到了维持。可见，正是因为正义原则要求尊重每个人的主体资格及其利益追求，所以凸现主体的价值和利益需求的意思自治便能够使正义得以实现，从而维持利益平衡。

（四）意思自治的效率价值

判断一项法律原则或法律制度是否具有其存在价值，必须考虑其运作的效率价值，因为“迟来的正义”便不算正义。意思自治赋予了当事人高度的自主选择权，从而使当事人在一般可选情况之外，可以寻找出一种更有利于双方的双赢解决方案，通过当事人协商和灵活安排，可以最大限度减少对当事人财产的消耗，有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本，也可以实现最大限度满足当事人最大化利益要求的目的。