民事法律行为的例子精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇民事法律行为的例子范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

[关键字]法律行为成立与生效，私法自治，市民社会，政治国家

某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围，就不得不接受法律的意志。民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。这些规则的设定，实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底，有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑，枚举数例如下：

《民法通则》规定合法性为民事法律行为（即法律行为）的构成要件，（民法通则对法律行为的定义为： “民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”）因此又不得不独创了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”所带来的逻辑上的混乱，并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。然而这些技术上的处理，却难以解决其内部的逻辑矛盾。（详见高在敏，陈涛。对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意强加，因为民事行为应指有民事法律意义的，在人的意识支配下的人身体的动静；而且这种处理缩小了该概念应有的外延；同时还会在变异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决的矛盾、冲突。）

据最高院司法解释-“自民政部新的婚姻登记管理条例实施之日起，没有配偶的男女未办理登记手续即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”-可以得出，现行婚姻法不再承认事实婚，然而事实婚却可以构成重婚罪，同时非婚生子女的地位同婚生子女。既然事实婚不是婚姻，上述制度的理论根据便显得难以琢磨？

在日常生活中，人们可以将某些行为当作法律行为来实践，但是却没有设权的意思表示，例如邀请朋友吃饭的口头承诺。这类行为法律该如何定性和对待？

有这样的三种交易的情形：（假设其他要件完全符合法律关于合同生效的规定。）（1）订立合同时，一方有完全的民事行为能力，但是交付时没有；（2）订立时没有，交付时有；（3）订立、交付时都没有。用我国传统的民事法律行为理论，如何确定该交易的效力？

双方订立不动产买卖合同后，卖方拒绝进行变更登记，①那么这个合同的性质、效力如何？卖方应承担何种责任？

上述这些问题的产生，从根本上都是由法律行为成立和生效问题引起的，以下笔者试从法律行为制度的缘起开始，探讨这些问题产生的理论根源。

一、法律行为制度的缘起、含义及价值取向

民事法律行为原称为法律行为，起源于各国早期的契约法和遗嘱法。法律行为概念和系统理论的提出始于德国法，按照萨维尼的观点，法律行为指行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。法律行为制度设立的目的是通过此制度，“给个人提供了一种法律上的权力手段”，让个人能在合法的范围内，按自己的意志构建法律关系，实现个人的需求。反之，“我们可以设想这样一种制度，在这种制度下每个人看作是国家分配的受领人……我们还可以设想这样一种禁令，即禁止人们在活着时对国家的东西进行处分……”[1]显然，我们可以继续设想下去-人们是否结婚，和谁结婚；是否生儿育女……也由法律强制规定。在这种假想的制度下，显然是不需要法律行为制度的。但是，完全的法定主义不仅因为民事法律关系的大量存在及复杂多变而难以实现；即使能够实现，也须耗费巨额成本，同时也有损人格尊严。同时，由于立法的局限性和法律的稳定性，法定主义并不必然适应发展中的社会需要及人们的利益需求。于是，这样的制度便总是陷入尴尬的境地。

意思自治可以弥补上述法定主义的缺陷，但是意思自治的缺陷也是显而易见的：市民社会的人是以私利为出发点，为了个人利益往往会置他人和社会的利益于不顾，也就是说，完全的意思自治不可避免地造成实质不公平的出现和社会秩序的混乱。所以，民事法律行为制度便以“私”和“公”的调和以及私法自治与法定主义的协调为己任。民事法律行为的成立和生效规则便是这种价值目标追求的反映-法律行为制度没有直接设定主体间的权利义务，而是通过法律行为的成立、生效规则让当事人自己使之明确化。简而言之，即让个人按照法律规则为自己设定权利和义务。在现存社会条件下，无论规则如何设定，有一点是毋庸置疑的：为了保护公共利益，私法自治必然要受到制约，但同时也隐含着这样一层意思：制约只是作为法律制度的手段而非其目的。

二、法律行为的成立要件

法律行为的成立要件是指依法成立法律行为所必需的要素，分为一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性观点有：（1）当事人、标的、意思表示；[2]（2）行为人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行为成立的特殊要件，一般认为有三：（1）合意行为：意思表示一致；（2）要物行为：标的物的交付；（3）要式行为：履行了特定的形式要求。同时，关于法律行为成立是否需要合法性要件，也颇有争议。

笔者认为：法律行为的成立要件只有一个，即意思表示。

先看一般成立要件。笔者倾向于第三种观点：只需有意思表示的存在即可。从前文的分析可以看出，法律行为以意思表示为核心。建立法律行为制度的目的就是使当事人能够根据自己的意思来构建法律关系。关于意思表示的构成要件学说纷纭，这里暂采五要素说（不可否认五要素说涵盖了一个完整的意思表示产生的全过程。）来看最简单的意思表示的诞生过程：甲需要乙所有的A物所以想获得它（目的意思）；甲希望通过协商、交易，付出一定的代价后从乙处得到它（效果意思）；甲愿意把这种目的和希望表达出来（表示意思，行为意思）；所以甲就把它们表达了出来（表示行为）。可见要成为法律认可的意思表示，必然要有其法律要求的内容和外在表现形式。否则法律根本无法对其进行确认和调整。所以意思表示本身就包含三个要素[5]：其一、行为人有设立、变更或终止民事法律关系的意图，即行为人必须意识到并追求其行为的设权效果；其二、行为人必须完整准确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容；其三、通过一定的方式表达出来。可见，意思表示本身就包含着目的、标的、表示行为等要素。此外，有意思表示就意味着有做出它的主体，所以这属于默认的条件。

民事法律行为成立的判断，至少有以下两项意义：其一，成立的判断是生效判断的前提，只有法律行为成立才能再谈其生效与否；其二，它可以把非法律行为从法律行为制度的调整范围中排除，例如情谊行为。 “有些行为发生在法律层面之外，因此它们不能依法产生后果，这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为纯粹的‘情谊行为’或‘社会层面之外的行为’。”[6]它们具有和法律行为相似的外观-如邀请朋友吃饭，若干母亲约定互相照顾孩子等-但是这些行为的目的并不是设权，因为表意人不可能意欲给对对方一个法律上的请求权，因此它们不是法律行为，所以不能从法律行为的角度去评价。这类行为有其自己的调整规范（社会、道德规范），即使一方违反约定，另一方请求法律保护，法律也不应介入，除非涉及到严重侵权，则由侵权行为法调整。

再看法律行为的特殊成立要件，笔者认为不应有什么法律行为的特殊成立要件。关于合意行为，它是由数个行为构成的一个新的整体行为，如果意思表示不一致，那么这个整体行为便因为没有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行为意思表示成立的内在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要约、承诺与合同中的意思表示是不同的，要约或承诺本身不产生任何法律权利；关于要式行为和要物行为，其实质上是意思表示形式的强制规定，笔者认为法律行为的成立，只是一个事实上的判断（虽然是法律上的事实判断），不应该给与诸多限制，如果出于公共利益，形式确有调整的必要，完全可以放诸生效要件中轨制。（关于形式强制的分析，后文将详细论述）

最后让我们来看法律行为的合法性问题。法律行为不需要合法性要件已成学界主流观点。（详见申卫星：对民事法律行为本质的从新思考[J].吉林大学社会科学学报（长春）， 1995. 6. 作者在这篇文章里对法律行为不需要合法性要件做了有力的分析：一、现行民事法律行为制度立法的误区： 1、在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。　2、在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。3、在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。 二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据：1、合法性并非民事法律行为的本质特征。　2、合法性并非民事法律行为的必备要件。　3、意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律 .）法律行为的成立解决的是法律行为是否存在的问题，属于事实判断，体现的是客观的事实；而合法性是直接与其效力相联系，是价值判断，体现的是国家的态度。所以合法性不应是法律行为的成立要件。就如同针对“人、健康的人、病人、死人”的内部逻辑一样，（相当于法律行为、有效的法律行为、不完全有效的法律行为、无效的法律行为。）判断他们是不是人和判断他们的健康状况不是同一层面的问题。如果把法律行为界定为合法行为，无疑是从成立开始对其进行控制，有瑕疵的设权意思表示行为便无任何生机，这显然不符合法律行为制度的本旨。这样前文中的第一个问题就解决了。

分析至此，前文第二个问题也能够解决了。婚姻是法律行为的一种，他的本质属性应是“设权的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具备了成立要件，法律便将其称为婚姻关系，当它符合法律要求的婚姻的实质要件和形式要件时，才被赋予婚姻的效力，产生法定的权利义务关系。如果欠缺生效要件，仍可根据其是婚姻法律行为而产生与其属性相一致的后果。（笔者认为，这种法定的后果并不能否认起属于法律行为。因为无效婚姻行为也符合法律行为的本质要求（设权的意思表示），同时作为无效的法律行为，自然不能在当事人之间产生意定的法律效果，又因为其社会危害性和客观现在性，产生相应的法律效果也是合理的。）

之所以要大篇幅地讨论法律行为的成立要件，是因为随着社会和法律的发展，法律行为成立的意义变得愈加重要。《民法通则》对民事法律行为的成立、生效未做区分，并且要求其为合法行为。这与当时的理论是相一致的-“按照我国民法理论的传统观点，民法仅通过有效要件规则即可实现对法律行为的控制……”-法律行为不是有效即为无效，有效的即受法律保护，有瑕疵的便无挽救的可能。那么，法律行为的成立又有什么意义呢，所以大可不必区分成立与生效。这种理论和立法在在计划经济、物资贫乏、交易相对少、民风淳朴的80年代还能适用，而在交易日益频繁、复杂化的今天，显然不能满足社会的要求。概念应该是随着事物发展而不断发展的。在我国以主体自由、平等为特征的市场经济建立并日益发展、完善的今天，法律文化也应该调整自己以适应发展了的社会现实。我国合同法的发展顺应了这种社会发展的需求，合同法使部分原来无效的合同成为可变更、可撤销的合同。合同“生死与否”的生杀大权交由当事人定夺，特别是无过错当事人。这种立法本质上体现的是放权-国家不充当私人利益得失的评判者，只要不损害他人和社会的利益，自己利益自己负责，而国家更重要的是在当事人需要救济的时候，能够挺身而出。

三、法律行为的生效要件

法律行为的生效要件是指已成立的法律行为发生法律效力所应当具备的要素。法律行为的生效意味着当事人的意思得到了法律的认可，反映的是国家意志对个人意志的态度。通说认为法律行为的一般生效要件为：行为人有行为能力，意思表示真实、自愿，标的合法以及不违反公共利益和公序良俗。特别生效要件为法律规定或者当事人约定的法律行为生效的特别要素。

我们可以看出生效要件围绕着两个中心：保障当事人的设权行为属于自己的意思；约束当事人的法律行为不损害他人和社会，也就是围绕者意思表示和公共利益两个中心。前者体现了法律行为的本质，后者体现了法律的制约。这种立法精神和“帕累托效率”有异曲同工之处。当然这有两个前提条件：交易过程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法损害相对方、第三人和社会的利益。关于生效要件的规则，也应该符合这样的要求，从而实现最大的效益。

关于行为人必须有行为能力这一要件笔者认为值得商榷，这一要件是出于保护当事人的目的而设置的，以避免应幼小无知而做出错误的决定。但是这不仅是对相对方当事人的限制，同时也是对无完全行为能力人的限制；同时，如果这些人的法律行为都属于可撤销的法律行为，必然会导致社会秩序的不安定。而且未成年人从事民事行为在实践中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律规定与实际情况出现了矛盾。因为这部分人合理的利益需求，监护人在主观或客观上未必能够满足；意思表示真实、自愿的要求，意味着胁迫、强制、欺诈、重大误解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原则对民事法律行为进行的框定，这些都能很好地实现对无完全民事行为能力人的保护；同时，我国经济和文化事业的发展，使未成年人的认知能力比以前有了很大的提高。所以，笔者认为，应该完善民事法律行为主体制度，使无完全行为能力的人的行为向相对有效的方向发展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只规定无完全民事行为能力人不可单独为的行为（可采取列举和概括相结合的方式）；降低年龄限制；设立申请确认有效制度等。

关于形式强制，它就象一把双刃剑，利弊兼具。它的利处是：使当事人慎重进行意思表示，避免操之过急；有利于证据的保存；有利于法律行为的确定化；有利于保护第三人和公共利益；它的弊处是[8]：对于不熟悉业务的人来说，形式强制可能成为一个陷阱-面对背信弃义或滥用其信赖者，善意和守信人的利益保护将会是束手无策。“（例如有些人利用形式强制来恶意抗辩。一个很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行过程中，由于市场行情的变化，不利的一方主动以合同形式不合法为由，主张合同无效。）而且形式强制显然增加了交易困难。

笔者认为，前述三个优点很难说是优点。无论法律是否规定形式强制，当事人为了保障权利的实现，一般都会保留证据，即形式强制和证据保留之间没有必然的联系；相反，如果形式证据不符合法律的特别规定而导致法律行为无效，无疑是对双方当事人意思的不尊重，同时也可能造成上文所说的“陷阱”；此外，如果一种意思表示已经能做到证据化了，还能说是当事人行为不慎吗？而且在经济市场化的今天，人们应对自己的决定（真实，自愿，合法的意思表示）负责；最后，形式强制还可能造成法律制度的内部矛盾。

如前文的第五个问题，笔者认为房屋买卖合同是有效的，卖方承担的是违约责任。因为，合同是双方协商一致的产物，代表着当事人自愿为自己设定权利和义务，所以只要符合法律行为的一般生效要件即可。如果义务人不能或者不愿履行义务，承担违约责任即可-自己为自己的决定负责。而且违约责任的一种承担方式是继续履行（法律规定这是一种强制履行），这可以针对有权处分；而针对无权处分或者其他难以履行的情况，可依法承担违约损害赔偿责任。这些责任的设置与不需要登记合同便可生效的制度达到了很好的配合。当然，对与公共利益保护密切相关法律行为进行严格的形式强制也是十分不要的，如票据行为和企业设立登记等。但尽量减少与公益无关的形式强制，应是法律行为制度的一个原则。

如果合同不需要形式强制，很多关系中就会涉及到物权行为理论。这个问题在法学界存在很大争议。根据物权的变动的要求，动产是交付，不动产是登记。所以，物权变动的意思表示和履行是不可分离的，交付和登记就是含有物权变动的意思表示，直接的法律效果是发生物权的变动。而且，债权行为和物权行为相互配合，解决了实践中的很多难题。如前文的第四个问题。如果订立合同时一方有完全行为能力，但是交付时没有，那么他订立合同的行为有效，交付行为无效；另两种情况依此类推。

关于特殊生效要件中的附条件和附期限的法律行为的性质，（此问题虽与本文主旨关系不甚为密切，但是处于文章体系完整的考虑，赘言一二。）学界通说认为他们属于成立但是不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时才生效的法律行为。让我们来看一个简化的例子：双方约定合同自双方董事会通过后一个星期生效。很明显，这与合同即时生效的意思表示是不同的。而且双方的条件也是意思表示的一部分，也适用法律行为关于意识表示生效的规定，应该自愿、真实、合法。笔者倾向于合同的效力指合同的一般约束力，即按照自己的意思表示受约束，所以这类延期合同只要符合合同的一般生效要件，就应该生效，这就使期待权有了理论上和法律上的依据。有的学者认为，合同的效力在不同场合、不同法律条文中有不同的含义，一是指履行合同的效力，即约定的权利义务的发生；二是指合同的法律约束力，即当事人不能任意更改约定的内容。这种观点也是不无道理的。

分析完法律行为的生效要件，让我们来看一种特殊的无效法律行为-赌博行为。赌博产生的债是自然之债，自然之债一般认为是“非依法，但是根据其他规范，如道德规范、社会规范以及宗教规范产生的给付义务。” [9]自然之债有不具强制履行性和自动履行后不得请求返还性。最典型的是因时效届满而消灭的债务和赌债。根据前面对法律行为成立和生效的分析可以看出，赌博行为是违反公序良俗的法律行为，属于无效的合意行为，与其他普通的无效法律行为的性质是一样的。但是他们的法律后果却不一样。我国虽然对赌债没有明确规定，但是根据我国的实际情况和意大利的规定，赌债虽不具有可诉性，但是履行后不能请求返还。关于赌博行为的处理，很好地反映了市民社会和政治国家的关系。赌博行为虽然违法，但是在实际生活中却大量存在，而且在我国有着“悠久的历史传统”；根据社会习惯，人们大都自觉或者不得不自觉履行，所谓“愿赌服输”。赌博行为的意义和后果双方当事人都是知道的，双方主观上也都有过错，这种行为是市民社会的人相对普遍存在的劣根性的表现。作为公共利益的代表-国家，是应该制止的，但是国家在民法领域对其是难以调整的：根据民诉法的基本原理，法官只能在原告诉讼请求范围内判决，这样就排除了赌债民诉案件。如果赢方要求实现赌债，显然法律是不能支持的；如果已经给付的输方要求返还给付，法律也是不能支持的，因为对输方的保护，无疑会助长赌博风气-赌输了也没有风险，而且容易破坏社会习惯，导致私力救济泛滥。所以，如果这两种诉讼法院受理都会以原告败诉告终，因此他们具有可诉性就没任何意义了。笔者认为意大利的做法-不干预-是一种较好的选择。当然，如果这种行为达到违法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法调整。

四、私法自治与国家干预

从上文对民事法律行为成立和生效的分析可以看出，整个规则的设计紧紧围绕着私法自制和国家干预展开。众所周知，民法经历了义务本位、权利本位和社会本位三个阶段。法律行为制度也随着时代的要求，出现社会化趋势。关于私法自治出现两派观点：一派观点认为，社会管制加强，私法自治将受到压制；另一派观点认为，私法自治将得到前所未有的发展。

不可否认，现代各国对私法自治都做了修正：（三点修正参考 [德]迪特尔？梅迪库斯/著，邵建东/译。德国民法总论[M]. 北京：法律出版社，2000. 145.）一是强行性法规的制定，如法律行为的数个生效要件，对事关民生的公益合同的强制缔约等。二是对不完全有效的法律行为，法律倾向于予以挽救。如我国合同法第五十四条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”在意思不自由的当事人请求变更合同的情况下，法官一般根据公平原则进行合同的变更，恶意一方只能被动地接受对方当事人的选择和法官的判决。三是出于保护信赖利益、交易安全，出现表见、善意取得等制度，在一方当事人没有参与的情况下，给其设定权利义务。

篇(2)

【关键词】 公证法律意义和后果；来源；内容；告知

1 法律意义和后果的概念

公证的法律意义可以从广义和狭义两个方面来讲。从广义上讲，公证的法律意义就是公证的作用和价值，也就是证明公证对象的真实性、合法性，预防纠纷，维护当事人的合法权利，这也是公证制度存在的意义。狭义的法律意义和后果应就公证当事人的个案具体分析，即公证事项的法律意义和后果。

2 公证法律意义和后果的来源

公证的对象是民事法律行为、有法律意义的事实和文书，从理论上讲，任何法律行为和事实均具有一定的法律意义，均能产生相应的法律后果。法律意义是行为及事实所产生的法律关系上的产生、变更和终止。法律后果是因其一定的法律行为所应接受或承担的法律上的责任。公证的法律意义和后果来源于以下三个方面。

2.1 公证对象本身所引起的法律意义和后果。公证就是公证机构根据申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的专门活动。公证与否并不会改变其原有的法律意义和后果。公证的意义仅在于确认民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性，并赋予其公证特有的某些效力，如证据效力、强制执行效力等。因此，作为被公证证明对象的民事法律行为、有法律意义的事实和文书本身所能产生的法律意义和后果也应包括在公证事项的法律意义和后果的内涵之中。

2.2 公证申请和受理也能产生法律意义和后果。当事人一经申请办理公证，并由公证机构受理后，当事人和公证机构形成了公证法律关系，公证机构和当事人均有相应的权利义务，同时在某些情况下承担一定的法律责任。申请公证和受理公证的法律意义和后果即在于此。

当事人申办公证的，即有向公证机构如实陈述有关事实，提供真实合法充分的证明材料，缴纳公证费等义务，同时享有取得公证书等权利，如果因做虚假陈述或提供假材料的，还要承担相应的法律责任。而公证机构受理公证后，负有审查公证事项、按时出具公证书的义务，也享有要求当事人补充材料及不予出证的权利，如果因过错给当事人造成损失的，要承担赔偿责任。上述当事人和公证机构的权利义务和法律责任就是公证申请和受理所产生法律意义和后果。

2.3 公证的特殊效力所致。

2.3.1 公证的证据效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反的证据足以公证证明的除外。这种公证在证据上的效力被称为推定的证据力。所谓推定的证据力，指公证的证据，法官在审理案件时应当直接采纳这种证据，而对这种证据所记载的事实不必审查，即将这种证据记载的事实作为真实的事实予以认定。但同时允许另一方提出相反的证据以公证的证据。[1]推定的证据力就是公证后所能产生的法律意义和后果。任何公证均具有此种推定的证据力。这就要求公证书能做到真实合法，所以公证机构要告知当事人公证后在证据力上的法律意义和后果，同时要告知当事人如果提供虚假材料骗取公证书的，在公证书作为证据使用时，还要承担证据无效或提供虚假证据的法律责任。

2.3.2 法律对公证的特殊规定。公证能产生的法律意义和后果在很多时候是基于法律的特别规定产生的。基于法律特别规定的公证的法律意义和后果主要有三点：法律行为成立或生效要件、对抗第三人和不可撤销的效力及强制执行效力。根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十四条：房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。拆迁补偿安置协议必须公证后才具有法律效力。《继承法》规定了公证遗嘱具有最高效力，其他形式得遗嘱不能改变或撤销公证遗嘱。《合同法》也规定了经公证后的赠与合同不得撤销。根据民事诉讼法的规定，经公证机构赋予强制执行效力的债权文书，债务人不履行的，债权人可以直接享有管辖权的人民法院申请强制执行，而不必经诉讼程序。

2.3.3 基于当事人的约定。当事人的约定也能使公证产生特殊的法律意义和后果。最普遍的例子就是合同当事人在合同中约定合同经公证后生效，使得公证具有使合同生效的法律意义，并使合同发生效力对合同当事人产生约束力的后果。另外，当事人在债权文书中愿意接受强制执行的，则经公证机构公证并赋予强制执行效力的，该债权文书就具有强制执行效力。也就是债权文书根据当事人约定并经公证后，在法律上就具有强制执行效力，产生相应的法律后果。

3 公证机构告知公证法律意义和后果的内容

理清了公证事项的法律意义和后果的概念和产生原因后，对公证的法律意义和后果有了一定的了解。作为公证机构和公证员，如何切实履行公证法规定的公证告知义务，也需要从上面的认识入手。公证法所规定的公证事项的法律意义和后果的告知，不仅包括作为公证对象的民事法律行为、有法律意义的事实和文书所能产生的法律意义和后果，同时也包括公证后的法律意义和后果。而公证告知也可以从这两方面来探讨。

3.1 被证明对象所产生的法律意义和后果。根据公证法规定，被证明对象可以是一切民事法律行为、有法律意义的事实和文书。所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素的一种法律事实。[2]根据这一概念，任何民事法律行为均有一定的法律意义，能产生相应的法律后果。由于公证法已明确将法律行为作为公证对象单独列出，所以这里的有法律意义的事实应单指自然事实，也就是非人的行为所构成的事实，主要包括客观现象的发生和持续，如出生、死亡或战争状态等。法律事实一般由有法律意义的文书来表示。[4]所以有法律意义的事实和文书本身也能产生相应的法律意义和后果。只是在有法律意义的事实和文书公证中，本身的法律意义和后果与公证的法律意义和后果两者结合得比较充分，具有一定的同一性。如人的死亡能产生死亡人权利义务的终止，在其财产发生继承的法律意义和后果，而公证仅在于确认死亡的真实性，所能产生的法律意义和后果与死亡这一事实本身所产生的法律意义和后果是一样的。

3.2 公证后产生的法律意义和后果。如前所述，由于公证的特殊性，许多民事法律行为和有法律意义的事实和文书经公证后，能产生特殊的法律意义和后果。

3.2.1 对真实性、合法性的确认。公证就是公证机构根据申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。所以任何公证的法律意义就在于对被证明事项的真实性予以确认、证明。从对公证的要求上讲，任何公证过的事项、任何公证书所载明的事实都应当是真实、合法的。比如委托书公证就是公证机构依法证明委托人的授权行为和内容的真实性、合法性；有法律意义的文书的公证就是公证机构确认文书的真实性、合法性，确认文书上的签名、印章、做成日期属实，文书的文本相符。

3.2.2 法律规定的特殊效果。根据法律规定，公证所能产生的特殊法律意义和后果包括证据效力、法律行为成立或生效要件的效力、不可撤销和强制执行的效力。这些公证所具有的特殊效力也是公证产生的法律意义和后果。证据效力是指公证书所载明的内容在证据法上均具有证明力，且比一般的证据具有更强的证明力。法律行为成立或生效要件的效力是指公证后能促成行为的成立或生效。不可撤销的效力主要体现在其他任何形式的遗嘱都不能改变或撤销经公证的遗嘱；赠与合同经过公证后就不得撤销。如果债务人在债权文书表示愿意接受强制执行的，债权文书经公证机构公证后，就具有强制执行效力。正因为公证具有特殊的效力，能产生一般当事人所不知、甚至当事人不愿意发生的法律意义和后果，公证机构在受理当事人的公证申请时，应当将此告知当事人。

3.2.3 公证的缺陷的告知。公证由于受法定程序的限制和公证方式方法的制约，在很多时候公证具有一定的局限性，不一定能直接达到当事人申办公证的目的。所以在当事人申办公证时，公证存在的缺陷也应作为公证的法律意义和后果进行告知。公证的缺陷包括公证范围的限制、公证的方式方法的限制、公证结论与当事人目的的冲突和公正的风险等。这里所指的缺陷不是指公证制度和质量的缺陷，而是指公证与当事人公证的需求和目的的矛盾。

公证方式方法的缺陷也会影响当事人公正目的的实现。很多当事人都希望公证书能对某些事实直接予以确认。比如对购买侵权商品的证据保全公证，公证机构只能作为旁观者的身份对购买行为进行证明，并不具体参与购买行为。同时公证书也仅仅客观记录、描述行为过程，并不对商品是否侵权等作出认定。又比如对证人证言的公证，公证机构仅确认证人做出证言的行为的真实性进行确认，并不确认内容的真实性，同时，根据诉讼法的有关规定，书面的证人证言并不完全能作为事实被确认，也不能完全免除证人亲自到庭的义务。

公证规则的限制也会对当事人申办公证的事项选择及其目的产生影响。一事一证的公证要求就要求当事人对每一公证事项提出申请，并且公证机构要就每一事项出具一份公证书，当事人要根据每一事项分别交纳公证费等。说明用途的公证规则就限定了当事人申办某些公证的特定用途，在其他场合就不发生作用。

4 结语

公证法规定了公证机构告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果的义务，公证机构要切实履行该义务，就要对公证事项的法律意义和可能产生的法律后果的来源和内容有深刻的认识。这样才能确保公证的真实性、合法性，保证公证质量，防范公证执业风险。

参考文献

[1] 《裁判的方法》，梁慧星，法律出版社2003年4月第1版，第24页

[2] 《民法总论》,梁慧星，法律出版社1996年8月第1版，第152页

[3] 《民法》,魏振瀛主编 北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月第1版，第35-36页

[4] 《中华人民共和国公证法释义》,王胜明、段正坤主编，法律出版社2005年9月第1版，第92页

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关键词：物权行为；无因性；债权形式主义

中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）28-0112-02

一、“物权行为”之缘起

在阐述“物权行为”之前，笔者认为须先对法律行为作一个简要的论述。现代民法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均产生于德国法，它们被认为是19世纪德国民法最辉煌的成就。那究竟何为法律行为？对此我国学者有着诸多不同的定义，但笔者认为概括最为精辟的还是德国学者萨维尼，他认为“行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称之为法律行为”。①可见，其核心是意思表示，因此有很多人将意思表示等同于法律行为，这种说法是不全面的，因为意思表示仅是其构成要件之一，除此之外还有其他要件，如主体资格等因素。当然，从另一角度而言，这也说明了意思表示在法律行为中的重要地位。对于法律行为的种类问题，目前在学者间基本已无大的分歧，都认为应该包含物权行为、债权行为、遗嘱行为、收养行为、婚姻行为等。由此可见，物权行为只是法律行为之一种。

二、《物权法》对物权行为理论之态度

我国的《物权法》已于2007年10月1日生效，它的颁布对于我国确认物权归属起到了至关重要的作用——定纷止争。一直以来，我国同其他大多数大陆法系国家一样都不承认物权行为理论，我国学者通说认为：我国采用的“折中主义”理论和“善意取得”理论就可以完全取代它。但是，是否可以完全取代呢？笔者认为，其实不然，其最关键的一点现实问题——我国目前存在大量的房屋已经交付但没有登记的现象，要是仅仅采取“折中主义”这将对我国的广大人民带来诸多不利影响，不利于保护事实物权人。此外，“折中主义”还有诸多不足，如区分主义的不可替代性、善意取得制度在不动产领域的弱适用性等。然而，这种不承认物权行为理论的传统是不是延续到《物权法》当中了呢？答案是否定的。我们来具体分析一下《物权法》的有关条文就可以得出结论：《物权法》已从完全否认到部分承认。下文笔者将具体分析、解释有关条文的内容。

《物权法》第6条规定了物权变更必须经过公示要件才能生效，即动产的交付和不动产的登记。这可以看作是对物权行为（物的合意）的认可，即它的公示原则里不但包括对物权变动的事实上的公示（动产的交付或不动产的登记），更重要的是它里面还包含有双方当事人对物权变动的意思表示的含义在其中。这一点对于理解物权行为至关重要，这也是为什么现在好多人不明白物权行为到底在那里的原因所在。

其次，《物权法》第15条里的不动产的合同（债权合同）的生效与登记（物权行为）成立不再捆绑，区分了物权行为和债权行为。也就是说，债权合同的成立生效取决于当事人的合意并且合法就行，与登记与否没关系，而登记只是作为物权变动结果的必备要件。另外，这一条的功效其实并不仅仅体现在《物权法》里，它也是对《担保法》41条进行了更正，一改过去既不承认物权行为又在法律中实质性承认的悖论。采用了新法优于旧法的原则，其可以认定为对《担保法》41条废止的宣告。

最后，《物权法》中的142条的规定似乎又再一次印证了我国对物权行为理论的部分接受，这一条笔者是这样理解的：建设用地使用权人将房屋及附属不动产等建在自己的土地之上时，并进行了登记，按有关法律规定其一定是房屋等的所有人（我国《城市房地产管理法》规定只有土地使用权人才能在其土地上登记，获得所有权证）。但如果他或其他人有证据证明他是真正的房屋所有人的话，法律承认其效力。其实上述条文完全可以从物权行为理论这个角度很好地得到解释，就是物权变动结果生效的两大要件，物的合意加外在形式。一旦符合这两条就可以认为这个物权行为是有效的，至于是否外在形式为登记（动产为交付）法院则在所不问。

综上阐述表明国家在制定《物权法》的过程中体现了对物权行为理论的吸收的思想。但《物权法》并不是对物权行为理论的全盘接受，至少从它的条文里我们不能找到体现抽象原则的影子。目前的条文表明仅仅是对物权行为和债权行为作了一个划分，在物权变动模式上仍是以“债权形式主义”，以及在债权行为和物权行为关系上不表现无因性上而仍坚持有因性，即物权的变动仍与债权行为有一定的关系。

总之，我国《物权法》对物权行为理论的承继是有选择性的，不是全盘否定或肯定的。但这样的取舍是否完全可取呢？其舍弃部分是否真的不足取？这些问题似乎还需进一步商榷。

三、《物权法》对物权行为理论取舍之评析

综前所述，我国《物权法》主要在两方面作出了放弃，即抽象性原则和物权变动的形式主义，坚持了有因性原则和债权形式主义。为此，笔者将对这两点进行利弊分析。

第一点，我国放弃无因性原则的价值在哪里？笔者发现主要基于两点论据：一是认为割裂了原因行为与结果行为的关系，令人费解；二是违背公平原则，对原权利人保护不利，有偏袒第三人之嫌疑。同时，出现了适用抽象性原则的许多例外情况，有所谓的“物权行为无因性之相对性”之说。对于上面的疑问，笔者谈两点看法。

第一，无因性原则到底对原权利人保护是否不利？就笔者发现，主要问题集中在萨维尼的一句名言的解释上，即上文提到的“源于错误的交付仍为有效”。仍用一个例子说明一下：甲卖钢材给乙，乙又将钢材转卖与恶意的第三人丙。一旦甲乙之间的买卖合同出现瑕疵而归于无效，用无因性理论来阐释的话，丙获得了所有权，而甲只能向乙要求承担违约责任，不能基于所有权要求丙返还原物。于是得出结论：损害了甲的所有权而保护了恶意的第三人丙。从表面理解存在这种嫌疑，但如果从深层次去考虑，则可能不会得出如此结论。因为，乙与丙的交易过程中，作为买方的丙基于对公示原则的信赖（动产占有人即为所有人），买得自己需要的钢材本无可厚非。至于丙是不是善意或恶意并不影响合同的成立，这时的恶意不妨理解为他对交易的相对方的情况掌握的比较清楚，缔约比较慎重，而不应是责难。另外，作为原权利人来说，其有不可推卸过错，至少说其在缔约的时候没有对合同进行很好的了解以至于签订合同那么草率，而后却要以合同存在瑕疵请求返还原物。这难道不是就不是对第三人不利吗？并且，第三人作为一个广泛的交易群体的“统称”，为了交易的安定理应给予特殊保护，更何况第三人在交易时只要支付了价金，根本不会有什么过错。

第二，到底是否存在所谓的“物权行为无因性之相对性”？当前主要对这个说法有三种学说，分别为“共同瑕疵说”、“条件关联说”、“统一行为说”。经对学者已有研究的总结，笔者认为这三种学说都是不成立的。在阐述这个问题之前，必须对这个问题的前提有一个很好的认识。探讨物权行为的无因性必须首先存在两个行为，原因行为和结果行为，并且是独立分离的，在此基础上才能探讨两者的关系，即如果前者影响后者，则有因，反之为无因。而物权无因性之相对性，也就是物权无因性的例外，指的是原因行为的无效但结果有效这种情况。①如“共同瑕疵说”、“条件关联说”、“统一行为说”三种学说分析可以得出结论，对于物权无因性理论的采纳不存在什么折中学说（物权无因性之相对性），要么采纳，要么放弃，别无他法。鉴于无因性确实有其诸多优点，只是在一些细小方面需要国家立法进行明确，如所有权保留的买卖，但总的来说对于我们市场交易的顺利进行和法院的审判都有很大益处。

第二点，债权形式主义是否能够完全替代物权形式主义？对于这个问题笔者不作详述，只提出一点驳论，即，债权形式主义把物权变动的效力系于公示要件上，即动产的交付和不动产的登记。排除目前我国登记机关的多元化和恶意登记的情况，仅就将财产（此处就不动产而言，为探讨问题的方便）归属的决定权附与具有行政性质的登记行为上，无疑认可法律行为的成立生效与否取决于具有行政性质的登记。可见，此做法不足以体现法律行为的意思自治的核心要素，有悖法理。

四、结束语

物权行为理论是德国最先抽象出来的理论，解决实际生活中的较为复杂的问题起到难以忽略的作用，且在完善民事法律体系更是一大杰作。与此同时，随着我国经济的快速发展，随之而来的也将是以前没有遇到的新的复杂问题，司法实践需要这种理论作指导，解决棘手问题。此外，民法典的总则编撰也需要对法律行为的理论支撑，若断然弃之，则很难支撑总则之内容，因为若不承认物权行为理论，则法律行为实际起作用的领域也仅仅局限于合同领域。总之，物权行为理论对我国高速发展的市场经济提供了便捷有力的法律支持，也完全符合私法自治的法理，亦符合民法体系逻辑的完整性。

参考文献：

[1]梁慧星.我国民法是否承认物权行为[J].法学研究，1989，（6）.

[2]李永军.我国民法上真的不存在物权行为吗[J].法律科学，1998，（4）.

[3]陈华彬.论基于法律行为的物权变动[J].民商法论丛，1998，（6）.

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笔者认为，目前对于医疗纠纷主要存在以下几个方面的误区：

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自主权。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。 三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自主权，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院起诉要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献：

［1］ 梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］ 张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

［3］ 胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期

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[关键词] 法律经济学 行为假设 理论前提

法律经济学（legal Economics）又称经济分析法学（Jurisprudence of Economic Analysis），是一门运用现代经济学中的价格理论、福利经济学、公共选择理论等基本原理和方法考察、研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的交叉学科。以美国经济学家科斯1960年发表的《社会成本问题》和卡拉布雷西1961年发表的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》为形成标志。它不仅首次将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释，而且给法学研究的新进展带来深刻启示，并展现了广阔的实践背景。像所有其他西方经济学流派一样，个人行为动机的几个基本假定仍然是法律经济分析的前提。

一、 最大化行为假设

现代经济学认为，社会中的每个人在其本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”，他们对自己的喜好和目标具有合理明确的打算，对资源配置和权利交易的每一种可能性都衡量其代价和利益，并对如何选择和达致目标具有合理的解释。（注一）这种最大化行为的假定实际上就是构成自亚当。斯密以来二百多年经济学发展基石的“看不见的手”的原理，即“每个人都在力图应用他的资本来使其产品得到最大的价值。一般地说，他并不企图增进公共福利，也不知道他所增进的公共福利为多少。他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常地促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大（注二）对此，经济学家和社会学家进行了大量的案例研究，证实了人们的社会行为中经济理性的广泛存在，即：貌似无序，实则有序，貌似非理性，实则理性。（注三）

以此观照法律世界，经济学中的理性人假设同样是法律行为的基本前提。在实际的法律生活中，人们“为权利而斗争”，并不是为了追求真善美，而是为了各自的利益。每一个进入法律关系的当事人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”。政治家们的竞选行为是追求个人效用最大化；公民们参与选举（无论是选举人大代表还是选举村长，也无论是明确赞成或反对还是消极弃权）也是追求个人效用最大化；立法者针对某一领域立法或采取某种宏观调控法律策略是满足公民和法人团体的最大利益；政府部门及其成员对交易市场依法严格管理也是为了效用最大化；法官费尽苦心地查证事实，劝说当事人双方和解，是求的“合情合理合法”结案的理性选择；秋菊为了“讨个说法”不辞辛苦、执着地到乡上、县上和省城一级一级“打官司”，同样表明农村妇女身上也具有维护自己利益的强烈诉求。

总之，从规范意义上讲，一切法律活动都要以资源的有效配置和利用，即以社会财富的最大化为目的，立法、执法和守法的真正根据是以法律修辞掩盖着而不是阐明了的经济理由，市场经济规律天然地、内在地决定着法律逻辑，寻求法律的经济依归是法律的本性使然。由此，决定了法律经济学之理性行为假设的意旨就是：人们对法律是熟知的，对自己在一种法律关系中享有的权利以及应该承担的义务是清楚的，他们总是会通盘考虑每一种可能发生的法律后果，进而作出合乎效益的法律行为。

二、 有限理性假设

值得注意的是，传统经济学的最大化行为假设是以行为人的完全理性为基础的，因为只有具备了完全理性，市场中的“经济人”才能找到实现目标的所有备选方案，并预见这些方案的实施后果，进而依据某种价值标准在这些方案中作出最优行为选择。但在法律经济学看来，人们对世界的理性认识是有限的，历史上国家制定法的出现乃是克服人的有限理性的产物。由于环境的不确定性和复杂性；以及自身生理和心理的限制，法律关系当事人要想穷尽所有的行为选择并预见其后果实际上是办不到的。在现代的市场经济条件下，交换经常是跨地域、跨国度、跨文化的；潜在的买方和卖都是复数；交换双方不很熟悉，甚至完全陌生，既无法在短期内建立起足够的信任，又无共同的习惯惯例可依赖；由于语言和习惯的差别，很可能产生误解；由于人员的流动性，有了错误、欺诈和胁迫也难以追究经济责任；而且交易额经常很大，风险很大。因此国家的制定法就不可缺少。（注四）法律制度通过设定一系列行为规则，提供何者可为、何者不可为等信息，减少各种风险和不确定性，提高人们认识环境和事物的能力，从而使人们预先知道自己行为的法律后果，并对他人可能采取的行动产生一种稳定的预期，进而为法律主体提供与环境有关的激励信息和认知模式，使之可以按照法律指引的方向和确定的范围作出选择。

事实上，不但人们的理性认识是有限的，人们制定的（法律）规则也是不完美的和有局限的。那些有效安排了人们彼此间的权利义务和责任，能减少交易成本，给人们带来实际利益的好的法律本身又是一种稀缺的资源。只不过其稀缺性质并非像自然资源一样源于“匮乏”，而是源于法律规范供给的有关约束条件。也就是说，尽管表面上看起来人们可以按照自己的需要和意愿随便立法，法律改革并不困难，经验借鉴和法律移植也很容易，但“变法”的成本和条件却限制了法律的适用空间，以致现存的法律制度的实施难以达到最优水平，在一定条件下还会发生相反的运作。由于良法的这种稀缺性质，运用经济学的方法分析法律立、改、废过程的成本和收益，实现法律制度资源的优化配置便是当务之急。这样，由权利稀缺性引发的成本节约问题，便转化为对“良法”的慎重选择和效益化设计问题。因此可以说，人们在法律决策过程中寻求的实际上并非“最大”和“最优”标准，而是“满意”解。这种假定体现在法律活动中，就是不认为所有的法律关系主体都是理性人（人们在从事任何一项法律活动时都要精打细算，而不会发生计划疏漏和错误抉择），不认为所有的法律规范和概念都是周延明晰的。

在法律运作实务中，往往通过以下方法弥补法律主体有限理性的缺陷：

（1）援引最相类似条款；类推适用于特殊的法律事实，从而使法律获得一种自我调适的功能。例如，在一般的实体法和程序法中，都有法律类推的规定，关于某一案例类型，无法律规定即存在法律漏洞时，可类推适用与该行为模式相类似的法律后果，以填补法律漏洞；维护法律的总体有效性。

（2）预留“法律空白”以待事实发生后加以填补。例如，民法中关于效力未定的民事行为，是指法律效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为（如本人追认、法定人同意等）使其确定的民事行为。

（3）法律效力不完全，出现瑕疵（如重大误解、显失公平、不当影响、欺诈、胁迫等），而赋予一方当事人以撤销权的方法。

（4）设置灵活机动的法律原则，允许当事人依据具体情况进行法律行为的方法。合同法中的情更原则即是如此，它是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因，发生了不可预见的情更（战争引发的通货膨胀、能源紧张及金融危机等），致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同效力则显失公平，允许变更或解除合同。

（5）采用恰当的法律行为的解释方法，努力探求真实意思。例如，采用文义解释，克

服因语言文字的多义性、当事人有意无意的表达不明确造成的真意遮蔽；采用整体解释，通过对合同各个条款和前后相继的法律规范相互映照、相互补充，探求整体的意思；而在法律行为所使用文字有疑义时，应依诚实信用原则确定其正确意思；在法律内容有漏洞不能妥善规定当事人权利义务时，应依诚实信用原则补其漏洞。

实际上，站在立宪层次的集体决策角度，考察民主共和制度这一合作秩序的法律特征，并比较其与个人决策及少数人决策的成本差异，就会发现民主精神的实质其实就是对人的盲目性的认知及承认自身有限理性的一种人类学感悟。民主和法律本身就是对人的有限理性的承认和在此基础上的制度安排。

三、稳定偏好假设

在经济学研究中；通常假定消费者对于他们喜欢的事和不喜欢的事二清二楚，并能根据它们满足消费者偏好的能力大小排列出物品和劳务的相对应的各种可供选择的组合，由此形成该消费者的效用函数：U=U（ x，y），这种关于消费者稳定偏好的假设也适用于对法律主体行为的描述。以下从三个更具体的假定逐个探讨：

（1）假定人们对各种法律资源的偏好是完全的，即每一位守法者都可以比较和排列所有的法律规范组合（如私法与公法、民商法与刑法、强行法与任意法等）。换言之，对于任何两种法律规范组合A和B，二个守法者可以偏好其中的A，可以偏好其中的B，或者对两者都无差异（同样）地喜欢。在一般的守法活动中，人们总是表现出对更多的任意性规范和对更少强行性规范的偏好。他们要求自主决定诸如合同履行方式、时间、地点以及公司股东各自所持的股份比例等重要事项，而对某些缺乏可行性论证的过于苛刻的强行性规范，如行政职能部门对排污企业颁发禁令、随意吊销营业执照、进行行业垄断和所有制歧视等，则视为“紧箍咒”，避犹不及。

（2）假定人们对各种法律资源的偏好是可传递的（transitive ），即如果守法者在两种法律规范组合A和B中更偏好A，在B和C中更偏好B，那么守法者在A和C中就可能更偏好A.例如，执法者基于其自身利润最大化的基本动机，往往有一种追求执法部门规模最大化、人员数量最大化和财政预算经费最大化的偏好。虽然执法机构的扩大、人员经费增多与执法工作量的增加有直接关系，但并不是充分必要的关系。实践中，在对某项事务可管可不管时，政府总是倾向于“管”；在是否设置新的执法机构问题上，政府总是倾向于设置；在取消不符合市场经济规律的行政管理时，有关部门也是竭力阻挠；（注五）甚至无沦是政府工作量增加还是减少；或者根本没有工作了，政府机构的人员数目也总是按同一速度递增。据不完全统计，从1986年到1996年的10年间；我国各级工商行政管理机构人员的平均增长串是7％，而同期查处经济违法案件工作量的增长率则为6％，人员的增长超过了办案工作量的增长，这还不算办案质量的好坏。

（3）假定所有的法律法规都是“好的”和值得遵守的，这样在不计法律成本（主要是立法成本）的情况下，守法者总是偏好其中一种法律制度的多，而不是少。如民法之意思自治原则由于交易成本大大低于带有强制性的经济法律规制，故此较之于行政法律手段更易为市场主体所自觉采用。

传统的民间习惯惯例、宗教、国家制定法都有提供某种理性秩序的功能，但它们又具有各自不同的功能及特点，从而体现为标出的秩序组合偏好。根据唯物主义的思想，世界运动有其客观的规律，文明社会的成员都遵循一些并非有意构建的行为模式，从而在他们的行动中表现出了某种常规性。这种行动的常规性并不是命令或强制的结果（例如习惯和惯例），甚至常常也不是有意识地遵循众所周知的规则（法律）的结果。这种遵循和坚持，实际上就是对牢固确立的习惯传统和稳定的秩序本身的稳定偏好。占统治地位的法律意识常常是无形的、潜在的，深深植根于人们的风俗习惯之中。哈耶克就此指出：“对这类惯例的普遍遵守，乃是我们生活于其间的世界得以有序的必要条件，也是我们在这个世界上得以生存的必要条件，尽管我们并不知道这些惯例的重要性：甚或对这些惯例的存在亦可能不具有很明确的意识。”（注六）

这种对秩序和传统的稳定依赖和偏好，基于不同区域：民族的社会历史文化发展路径的多样性，表现为村规民约、风俗习惯、舆论评价；伦理道德、宗教教义等多种形式，并俨然成为法律活动得以发生和展开的“秩序”前提。正如英国前首相温斯顿o邱吉尔所说：“英国人的自由并不依靠国家颁布的法律，而是依靠长期逐渐形成的习惯，法律早就存在于国内的习惯之中，关键是需要通过潜心研究去发现它。”（注七）

需要指出的是；如果国家制定的法律不符合人们对“秩序”的稳定偏好，人们仍会“不由自主地遵循旧的习惯，变相地抵制现行法律，直到现行法律作出某种让步或者变通的规定为止。例如：土耳其共和国为实现现代化，于1926年几乎原封不动地移植了《瑞士民法典》，而不惜以彻底牺牲传统的伊斯兰习惯法为代价。但是，当国家颁布的现代民法典进人民事婚姻领域时，土耳其的农民和小市民仍普遍地适用旧制，以致依成文法是非婚生、而根据民众的传统观念却为婚生的孩子的数目不断扩大，因而政府不得不借助特别法使这些孩子获得合法地位；这既反映了文化因素对民商法律变更的约束作用，又体现出人们的稳定偏好对法律的影响。而当人们的这种稳定偏好表现在其对”法治“的需求时，就要求法律作为经济活动的规则具有高度的可预知性。这意味着在确立和实施法律政策方面，要有标准的程序、制度化的规则、法律条文查阅方便、法律规定权责分明、非人格化的决策和适度的裁量权等。在当前世界多数国家，法律可预知性并不高，但是为了实现经济和社会的发展，必须达到最低限度的可预知性。

四、机会主义行为假设

按照美国经济学家威廉姆森（Williamson.0.E）的定义，机会主义行为假设是指人们追求自身利益的动机是强烈而复杂的，往往借助于不正当手段随机应变，投机取巧以谋取个人利益。这些不正当的手段包括：（1）有目的、有策略地利用信息，按个人目标对信息加以筛选、掩饰和歪曲，如进行引人误解的虚假宣传，假冒或仿冒产品，捏造或散布虚假事实以及证券交易中的虚假陈述，欺诈客户等；（2）违背对未来行动的承诺；如恶意违约；合同部分履行、单方中止等；（3）对某种既有秩序和法律的“规避”和变相违反，以法律不允许或限制的方式行为等等。

显而易见，机会主义倾向实际上是对前述追求最大化行为假设和有限理性假设的补充。在不同的经济社会中；人们的行为表现可能有所不同，但这并非因为他们的理性有所不同，而是因为他们所面临的法律环境和自然条件以及由此造成的可选择方案有所不同。换言之，人们的某种现实法律行为不同于标准行为假设，并不是说他们就是非理性的，而应该发现并改变导致其行为算化的法律制度。以近年来我国农村剩余劳动力。大规模跨地区流动为例，有些学者把民工潮看成是一种非理性的“盲流”行为，主张采取强化户籍管理、调控劳动万市场等。“管、堵、卡”的政策法规对城乡间人口迁移加以控制，但根据另一些学者的实证考察，却发现民工们在择业、定居和自发组织形式选择等一系列迁移环节中，都表现出契约性而非投机性的理性行为特征，而且他们对于制度和组织的创新具有极大的需求。如果说人们确实在实际生活中观察到一些劳动力流动造成的消极现象的话，也往往是扭曲的政策法规所致。因此，政府能否顺应经济发展和社会结构变化的必然趋势，顺应劳动力迁移本身的要求，对城乡间人口迁移因势利导，并提供相应的管理服务，则是劳动力迁

移能否成为经济发展积极因素的关键。（注八）

在现代市场经济条件下，诚实信用已成为一切市场参加者所应遵循的道德准则。它要求市场参加者符合于“诚实商人”的道德标准，在不损害其他竞争者、不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。民事法律中的诚信原则就是基于人们的有限理性而设置的法律安排。诚信原则由于将道德规范与法律规范合为二体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法官因而享有较大的公平裁量权，能够排除当事人意思自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。

上述理论假定对揭示法律变化的某些后果有着深远意义。法律制度作为影响和制约人类行为的内生变量，规范存在本身就会盲然引起人们对其行为的主动调适。在对待法律的态度方面人们一般不是完全消极地对抗法律；也不会盲目眼从，而是追随着法律规范及其所引起的私人成本与收益的变化来选择自己的适法行为。人们在社会生活中不断产生和变换着对法律的需求，如通过购买（让渡部分利益而守法）宪法而得到公共秩序的庇护；通过购买刑法以享受基本生存与生活的安全；通过购买民商法和经济法实现对社会资源的占有和使用效益而这些法律需求的范围、样式和水平；又总是受到个人心理因素、社会经济条件和法律供给水平的影响，良好的法治关系便建立在优化的法律供给和大众法律需求的边际之上。实际上，既然所有人的法律行为均可以视为某种关系错综复杂的参与者的行为，那么，他们总会通过积累适量信息和其他市场投入要素，使其源于一组稳定偏好的效用达到最大。联系到法律作用方面，则需要通过检验和优化法律规范、矫正权利资源的不合理配置，引导人们的机会主义倾向朝既“利己”又“不损人”的方向发展，使外部效应“内部化”，大大降低社会成本，进而达到“利人利己”的最佳境界。

注释和参考文献：

注一：在许多情况下，人类行为远比传统经济理论中的财富最大化的行为假定更为复杂，非财富最大化动机（诸如集体行为偏好、利他主义、自愿负担、政治和宗教意识形态等）也常常影响着人们的行为。人类对财富最大化与非财富最大化的双重追求表明，制度或法律作为一个重要变量影响着人们为实现其偏好所支付的成本。

注二：亚当o斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，下卷，第27页，商务印书馆1988年版。

注三：可作参考的研究成果如北京天则研究所编：《中国制度变迁的案例研究》（编年系列），上海人民出版社1994-1998版。

注四：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第9页。

注五：最近的例子是在1997年6月9-18日召开的《统一合同法》研讨会上，国家科委不同意将技术合同法纳入统一合同法中，竭尽阻挠之能事。详情参阅梁慧星《中国统一合同法的起草》，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版。

注六：[奥]哈耶克：《自由秩序原理》，北京三联书店1997年版。

篇(6)

在法制社会中，审判被视为救治社会冲突的最终、最彻底的方式，社会成员间的任何冲突在其他方式难以解决的情形下均可诉诸法院通过审判裁决。合法的裁决以国家暴力为后盾，具有显著的强制性。“司法最终裁决”的原则，要求审判必须是公正的。审判制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。不公正的审判会减损人们对法律的信任，对司法制度失去信心。正如培根所说，一次不公的审判比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过是弄脏了水流，而不公的审判则把水源败坏了。1

时至现代，任何一个具有历史责任感的法学家或是审判机构，在其具体的活动中，都包含着对公正的考虑和尊重。马克思指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，司法只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容，内容早已被法律所否定。”2显然，公正同民事诉讼法具有本质的联系，这种联系可能源于这样一种逻辑：任何民事争端都包含着对公正原则的扭曲，因此，纠正这种现象必须有公正的主观意识，公正的客观评价标准以及正义的社会力量。无数的民事诉讼争端表明，任何诉讼当事人都强调自身行为和要求的正当性，为了就两个对立的观点做出判定，不能没有真正公正的标准。这个标准只能是正当的诉讼程序，它是极其重要的。正如马克思所说：“审判程序和法二者之间的联系如此紧密，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”3审判程序模式的内容及其公正与否，与法律的实施效果密切相关。程序公正是实现裁决结果公正的手段，一般来说，不公正的程序是难以实现裁决结果公正的。因此，程序本身是否公正是当事人、执法者以及社会主体普遍关心的问题。

二、程序公正的含义

程序公正是一个历史范畴的概念，具有相对性，不同时期或不同阶级对程序公正有不同的理解和要求。西方学者认为，程序公正主要包含如下两层意思：一是法官不能自己审理自己，不能审理与自己利益有关系的案件，法官应该是公正无私的；二是应该平等地通知当事人各方，让他们准备陈述或答辩，允许被告为自己辩护，给当事人以同等机会和权利接受审判。4有的法学家则把程序公正概括为：法院公开审判，当事人有权聘请律师，原告负举证责任，陪审团参加裁定，裁判书要写判决理由，判决公开，当事人有上诉的权利，控制可能发生的藐视法庭的行为，等等。

笔者认为，从审判程序的历史演进过程考察，程序公正包含以下几方面：第一，程序的民主性。也就是说，程序设置是否体现大多数人的意志，是否便利于大多数人；能否体现和保障公民权利在实体上的实现；程序性义务是否给当事人带来不必要的负担等等。第二，程序的控权性。程序的功能之一是制约权力的运行，权力失控将导致不公正，程序可以约束法官行为的无常或专横。现代程序法通过法定的时限、时序、原则和制度来约束权力行为，防止法官主观臆断和偏听偏信。诉讼程序，一般来说，是法律对法官弱点和私欲所采取的一种预防措施。第三，程序的平等性。现代程序法坚持诉讼双方“无差别对待”的平等原则。法官是中立者，与当事人或案件本身无利害关系；冲突的双方有平等陈述意见的机会；双方所举的证据具有同等法律效力。第四，程序的公开性。这是指审判过程和结果对当事人和社会公开。公开审判可以发挥当事人和社会舆论的监督作用，防止偏私的可能变成现实，促进当事人以及社会对审判结果的依赖。第五，程序的科学性。即程序法中彻底废除了刑讯逼供、神明裁判等野蛮、落后的作风和习惯，使现代社会的精神文明成果和要求在程序中得以体现。科学的程序在注重实效的同时，具有足够的防错和纠错功能。

三、程序公正的标准

在上述程序公正的含义的基础上，我们来分析一下程序公正实现的途径，即程序公正的标准。

程序公正的观念和标准总是不断发展变化的，它们要与特定时代和特定社会的政治、经济、文化等方面的状况相适应，并受制于一个社会的法律传统，所以人们很难提出一种普遍适用于所有时代和社会的公正理想。5但是，我们也不能否认，任何时代、任何社会的民事诉讼活动中程序主体对程序本身的需求具有某种共同性的因素，这些共同性的因素才是程序的生命力之所在，有了它们，程序才会越来越发达，程序技术才会越来越科学。笔者认为，程序公正标准的基本原则包含以下几项内容：

1、法官中立

程序公正首先要法官处于中立地位，中立性原则是现代程序的基本原则，是“程序的基础”6.法官的中立是相对于当事人和案件而言的，它表明在民事诉讼中，法官与双方当事人保持同等的司法距离，对案件保持超然和客观的态度。中立是对法官最基本的要求。不中立便是偏私，便是法官与当事人的角色混淆，其结果的不公正是必然的。人们常常把法官形象地描绘为足球场上的裁判员，本身并不踢球，而是让参赛双方按照既定的游戏规则竞赛，并最终宣布居优势地位的一方获胜。这就是法官中立（尤其是在英美法中）的生动写照。

法官中立原则包括以下两项具体要求：

①法官同争议的事实和利益没有关联性。按此要求，法官既不能裁判有关自己的争讼，也不得与案件结果或争议各方有任何利益上或其他方面的关系。强调法官与案件事实和利益上的非关联性，对于保持法官的中立性无疑是必要的。法官是正义的守护神，但法官同时也是人，也有情感需要和利益需求，如果法官或与之有利害关系的人成为当事人，那么法官在诉讼中的双重角色难以保证纠纷解决过程和裁判结果的公正性。在这种情况下，回避制度的设置就非常必要了。我国的《人民法院组织法》和三大诉讼法都对回避制度作了明确规定。最高人民法院又于2000年1月31日颁布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，对法官应当回避的情形作了更加明确、具体的规定：对应当回避的人员范围规定得更宽，既有审判人员，也有法院的其他工作人员，甚至还有审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或父母；对应当回避的场所规定得更广，既有法庭审理中的回避，也有法庭审理以外的回避；对应当回避的情形规定得更具体，对与审判人员有亲属关系的规定、违反审判纪律的规定等都具体而明确；对应当回避的时间跨度规定得更大，不仅在个案审理中遇到应当回避的情形要进行回避，而且在离任后担任诉讼人和辩护人在一定情形下也要回避。该规定显示了人民法院维护司法公正的决心和信心，严格执行这个规定，必将有利于实现审判程序公正，有力地维护人民法院的司法公正形象。

②法官不得对任何一方当事人存有歧视或偏爱。法官中立不仅要求他同争议事实和利益没有关联，而且要求他个人的价值取向、情感等因素不产生偏见。法官对某一方当事人的偏见，既可能源于纠纷解决过程中所形成的义愤、同情等情感上的好恶，也可能源于法官对案件事实和法律上的价值判断。法官的偏见和价值判断会妨碍他公平地对待当事人各方，公平地处理纠纷。在审判中要做到立场中立，没有偏倚，法官的人品个性和修养是十分重要的。冷漠、怠慢、涣散、轻浮、粗暴、偏私、虚伪和没有责任心的法官，是不可能做到客观公正的。为此，有必要建立符合情理的法官考核和选拔制度，选拔具有较高法律知识水平、丰富实践经验和较高综合素质和修养的法官审理案件，提高办案质量，提高裁判的权威性。另外，也有必要加强法官的培训。国家每年都制订、修改、颁布一系列的新法律、法规和司法解释，法官的知识、思维方式必须不断的更新和完善，否则难以准确把握法律法规的立法意图，熟练适用法律条款，适应审判工作需要。建立完善的法官培训制度，学习新法，更新知识，鼓励法官自学或参加其他业务学习的制度，为法官支付有关学习、培训费用，以提高法官素质。

2、当事人平等原则

在民事诉讼中，当事人平等是一项基本原则，一般认为它包括两层涵义：一是当事人享有平等的诉讼权利，二是法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。7前者是“静态的平等”，指的是当事人双方诉讼权利和诉讼义务在立法上的分配，后者是“动态的平衡”，指的是法官或法官在诉讼过程中给予各方当事人以平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据给予同等的尊重和关注。法学上的“平等”，只能是同样情况同样对待，不同情况不同对待。当事人平等是“法律面前人人平等”这一宪法原则的必然派生，“法律面前人人平等”是有时空限制的，“表现在司法制度中，就是人人都有起诉权”。在这里，“法律面前”平等是指在“正式的法庭面前”，即“法官面前”，并且是在审判过程之中的平等，“法律面前人人平等”是指程序性的权力平等，实质性的权利是无法平等的。8因为当事人参与诉讼活动的实践能力各异，如理解法律的程度，收集证据的能力，判断事实的能力，以及法庭辩论的技巧等，都对其在诉讼过程中的力量产生影响，是否请律师以及律师的尽职程度和职业水平更是决定诉讼对抗力量的重要因素，由此反映出来的对抗力量的强弱，将实际造成当事人在诉讼程序中的不平等。因此，在民事诉讼中，当事人平等只是意味着双方当事人享有同样法律程序，适用同样法定手续的权利。诉讼权利平等的意义就在于保证当事人各方处于平等地位，以便形成立场上的对立性和竞争性，通过竞争性的活动，强化程序参加者的动机，使法官获得全面的信息。就此而论，诉讼权利平等是公正审判的先决条件。当事人平等的第二层涵义是平等保护和平等对待，当事人平等的实现还依赖于法官的平等保护，就是无差别对待，它包括两项基本要求：一是法官在诉讼程序进行中应给予双方当事人平等的机会、便利和手段；二是法官对各方的意见和证据予以平等的关注，并在制作裁判时将各方的观点均考虑在内。在民事诉讼中，法官的神圣职责之一是维护当事人平等的诉讼地位，并为他们平等地行使诉讼权利提供便利条件，同时要求他们平等地履行诉讼义务。但是，平等保护并不完全否定基于合理立法目的“差别对待”，对于当事人中的弱者，立法上应给予他们一定程度的特殊保护，保证他们拥有与强者实质上的平等参与诉讼的能力和机会，其典型例子就是法律援助制度。

3、保障程序参与机会

即英美法中的“获得法庭审判机会”原则（opportunity to be heard），其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。具体说来，在涉及当事人利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从实际上保障其具有参与该程序以影响裁判形成的程序权利；而且在裁判形成之前，应保障当事人能够及时、正确地提出诉讼资料，陈述意见，或者进行辩论的机会，在未被赋予这种机会的情况下所收集的事实及证据资料，不能直接作为法院裁判的基础。对于民事诉讼程序公正来说，最重要的就是作为争议主体的当事人能够有充分的机会参与诉讼程序，提出自己的主张和有利于自己的证据，并反驳对方的证据，进行交叉询问和辩论，以此来促使法院作出尽可能有利于自身的裁判。只有从制度上充分地保障当事人享有和行使程序参与权，诉讼程序的展开本身才能为审判的结果带来正当性。除了具有这种工具性意义外，保障程序参与机会还有独立的内在价值，因为各方一旦能够参与到程序过程中来，就更易于接受裁判结果；尽管他们有可能不赞成判决的内容，但他们却更有可能服从它们。

保障程序参与机会有两项基本要求：①以当事人对诉讼程序的参与必须是自主的，自愿的，而非受强制的、被迫的行为。自愿参与的要求是基于如下理论预设，即“人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者”。9一个有理性的人会运用逻辑推理和所有相关的可以获得的信息，去实现愿望和价值，决定如何行动。在民事诉讼中，当事人也是自我利益的最大化者，“不告不理”和禁止利用职权更换当事人的规定体现了当事人参与诉讼的自愿性。自愿参与原则要求立法者和法官尊重当事人的意志和人格，不能把当事人当作实现某种目的的工具，比如当事人仅仅被动地出席或陈述自己的意见等，这在许多情况下并不能成为真正意义上的程序参与。②当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会，这是程序参与的核心内容。在法院作出有关严重影响他们权益的裁判前，当事人应有充分的机会表达自己的意见、观点和主张，并对他方当事人的证据和主张进行质证、反驳和抗辩，以便将裁判建立在这些主张、证据和辩论等所进行的理性推论的基础上。为此，法院要在当事人之间适时沟通诉讼信息，把一方的主张和证据及时告知对方，确保每一方都有充分的时间进行反驳的准备，确保参与能力不足的当事人获得必要的法律帮助。

4、公开审判

公开审判是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。其主要内容包括：第一，法院在开庭前公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点，以便公众旁听；第二，除法律规定不公开进行审理的案件外，应当允许公众旁听和新闻记者采访报道，公众可以旁听审判的全过程，包括法庭调查、法庭辩论、宣判等。在英美国家和瑞士，甚至允许公开合议庭成员的不同意见，当事人和旁听者能够目睹法官们的争论及其结果；而在大陆法系国家，传统观念是把法院作为一个权威机构面对外界，它的判决是一致的判决，法官也要保证其不泄漏合议庭的少数意见。但是近年来，大陆法系国家的态度有了缓慢的变化，至少日本法院和德国是允许公布不同意见的。10第三，不论案件是否公开审理，判决都必须公开宣告。

公开审判原则长期以来被视为程序公正的基本标准和要求。一项程序是否公正不能由程序的制定者本人来认定，它必须接受社会公众的检验。否则，就难以获得社会公众的信赖。黑格尔指出：“法律应予公布是属于主观意识的权利，同样，法律在特殊事件中的实现，即外部手续的历程以及法律理由等等也应有可能使人获悉，因为这种历程是在自在地在历史上普遍有效的，又因为个别事件就其特殊内容来说诚然只涉及当事人的利益，但其普遍内容即其中的法和它的裁判是与一切人有利害关系的。这就是审判公开的原则。”11在正直的人看来，公开审判是确保司法公正的第一步。只有经过公开审判，人们才能洞悉案情，“才能信服法院的判决确实表达了法”。而且，公开审判这一过程对当事人和社会公众具有提示、感染和教育作用，同时提供了公众对诉讼过程实施社会监督的可能。

5、维持诉讼行为效力

这是关于诉讼行为及其效力设置的一项程序公正标准，它是指诉讼行为一旦生效之后要尽量维持其效力，不能轻易否定其既定内容，因为，“程序的公正性的实质是排除恣意因素，保证决定的客观正确”12.程序具有操作过去的可能性，程序启动之时，程序主体具有最大的意志自由和行为自由。然而，随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。一切程序参与者都受自己的陈述与判断的约束，事后的抗辩和反悔一般都无济于事。上诉、申诉等程序虽然可以创造新的不确定状态，但选择的余地已经大大缩小了。13

维持诉讼行为效力要求立法者赋予程序主体的诉讼行为以法定效力，并且禁止任意诉讼。诉讼行为是在诉讼法上引起某种效果的行为，诉讼行为是否成立，是否有效以及是否合法等，都应当取决于诉讼法的规定。民事诉讼法对民事诉讼行为的这种调整方法在法理学上称为法定主义调整方式，这与民事法律行为的调整方法恰成反照。这是因为，民事诉讼行为并不象民事法律行为那样表现为独立的意思表示，而是与其他行为紧密联系，构成一个前后相继的诉讼行为链条。在民事诉讼中，原则上应排斥意思主义，而采取表示主义（或称客观主义），因而当事人的诉讼行为一般与行为的意思表示没有关联。按照表示主义理论，诉讼行为的效力以行为当时的客观效果为准，而不深入探究行为人的内心真实意思。因此，即使行为人的真实意思与表示不符，在效力认定上也以其客观表示为准，意思表示瑕疵等民法上的规定，原则上不能适用于诉讼行为。

参考文献：

1（英）弗·培根著，水天同译，《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页

4 龚祥瑞著《西方国家的司法制度》，北京大学出版社1993年版，第115页2 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第178页

3 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第178页

5 陈瑞华著《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第59页

6 季卫东《程序比较论》，《比较法研究》1993年第25期

7 江伟主编《中国民事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1990年版，第82－83页

8 龚祥瑞著《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第117页、第123页、第136页

9 （美）理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社1997年版，第3页

11 （德）黑格尔著，范扬、张企泰译《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第232页

篇(7)

《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则，所谓诚实信用原则（简称诚信原则），是道德观念的法律化。诚信原则在私法领域，尤其是在民法的债权理论中，诚信原则占据着很重要的位置，多数国家的民法典都明确规定将诚信原则作为其基本原则。有学者称为“经典原则”、“帝王条款”。而将作为民事实体法准则的诚信原则运用到民事诉讼中，则是学术界仁者见仁，智者见智。至二十世纪三十年代，修改后的德国民事诉讼法典规定了“真实义务”，这实际上确立了诚信原则在民事诉讼法上的地位。如今在西方国家，无论大陆法系还是英美法系，大都承认诚信原则适用于民事诉讼领域，谁也不会否定诚信原则作为民事诉讼基本原则之一的存在价值。但在我国民事诉讼理论界，诚信原则还没有引起广泛的关注，我国的民事诉讼立法没有明确规定该原则。那么，该如何正确认识民事诉讼诚信原则呢？我国民事诉讼法有无确立诚信原则之必要呢？若确立诚信原则又如何避免其可能出现的“软化”呢？对此，笔者略述浅见。

一、诚信原则概述

作为道德规范的诚实信用，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。[1]（P301）随着社会的发展，为了协调各种矛盾和冲突，立法者开始注重道德规范的调整作用，将诚信等道德规范引入法典，成为近现代民法的一项基本原则。这已为世界各国民事法律所普遍确认。我国民法，包括合同法也都要求民事主体在民事活动中应当遵循诚信原则。

对于诚信原则的本质，可以作如下考虑：㈠诚信原则为市场经济活动的准则。在现代化市场经济条件下，它要求市场参加者均要符合于“诚实商人”的道德标准，在不损害其他竞争者，不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。㈡诚信原则为道德准则的法律化。正如杨仁寿先生所言，诚信原则虽以社会伦理为基础，唯其并非道德，而是将道德法律技术化。[2]（P171）即诚信原则虽说是市场经济活动中形成的道德准则，但在被立法者规定为一个法律条文后，已不再是单纯的道德规则，而成为一项法律规范，但与一般的法律规范亦有不同，它是以道德为内容的法律规范。㈢诚信原则的实质在授予法院以自由裁量权。诚信原则的内容极为概括、抽象，它所涵盖的范围极大，远远超过其他一般条款，乃属一白纸规定。可以说，它是给法官的空白委任状。立法者正是通过这种空白委任状授予法官以自由裁量权，使之能够应付各种新情况和新问题，以实现法的稳定性与灵活性的结合。

德国学者 Hedemann指出，诚信原则之作用力，世罕其匹，为一般条款之首位。 笔者认为，诚信原则从市场经济活动的道德准则，上升为涵盖整个民法领域的基本原则，在具体的适用中，其功能主要有：㈠指导当事人行使权利和履行义务。如《瑞士民法典》第2条，我国《民法通则》第4条现行《合同法》第5、6的规定，要求当事人在行使权利履行义务时，兼顾对方当事人利益和社会一般利益，使自己的行为符合于诚实商人的标准，只在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。凡行使权利履行义务有悖于诚信原则，应构成违法。㈡解释、评价和补充法律行为的功能。如《德国民法典》第157条，我国现行《合同法》第125条的规定。杨仁寿先生指出，诚信原则为解释，补充和评价法律行为的准则。[3]（P171）诚信原则运用之结果，可创造、变更、消灭、扩张、限制约定之权利义务，亦可发生撤销法律行为或增减给付之依据，或成立一般恶意之抗辩。㈢解释和补充法律的功能。一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释的，必须受诚信原则的支配，始能维护公平正义。特别是在法律规定有欠缺或不完备而为漏洞补充的，更须以诚信原则为最高准则予以补充，完善法律对现实社会关系的调整。[4]（P35-65）

有学者将诚信原则喻为“双刃剑”，即诚信原则若运用得当，得可充分发挥其功能，补充法律之漏洞，使法律适应社会的发展变化；反之，若滥用诚信原则，必将损害法律的权威和法体系的安定。因此，在具体适用诚信原则时，我们应明确在什么场合，什么条件下可以适用；在什么场合，什么条件下不能适用。

二、从国外民事诉讼立法看诚信原则-已成为民事诉讼法的一项基本原则。

作为民事实体法基本原则的诚实信用概念能否适用于民事诉讼领域，学术界在此问题上曾进行了长期的争论。即使是现在，对该原则也分为否定说和肯定说。否定说的出发点立足于民事诉讼的自由主义；肯定说则着眼于诉讼的职权因素。但无论怎样，在现代西方各国，诚信原则作为民事诉讼的一个基本原则的存在价值已越来越得到承认。诚信原则相继在一些国家的民事诉讼法中得以确立，并多将这一原则具体化。[5]（P86-87）

在罗马时代，罗马法要求民事诉讼要遵循诚实信用原则。意大利著名的罗马法学家朱赛佩？格罗索在他的《罗马法史》一书中论述了罗马的民事诉讼法时说：“可信任性和信义主宰着各不同城邦市民之间关系的整个发展过程，这一事实以及诚信标准的产生方式告诉我们为什么诚信被直接作为具有约束力的规范要素加以看待，为什么罗马执法官认为它具有这样的约束力，也就是说，对于某些行为，承认因‘诚信’要素而产生的法律效力。”“诚实”产生出一种新的民事诉讼程序，“这种程序正是诉讼程序变更的萌芽”。[6]（P236-237）后世有学者把罗马法中的诚信原则称为“真实义务”，即当事人及其他诉讼关系人包括人、证人、鉴定人等在民事诉讼中应负陈述真实情况的义务。罗马法把诉讼上当事人违背真实义务的行为分为三种：㈠诉讼法上故意主张非真实者；㈡故意违背法律而请求权利保护或作防御者；㈢主张虽是真实，或已得到法院准许，但目的在使诉讼迟延或使诉讼混乱，而致使真实发现感觉困难者。罗马法还规定，对于故意违背真实义务的人，应当处以“虚言罚”。可以看出，罗马法规定的诉讼中的真实义务即诚信原则的基本内容，奠定了诚信原则的基础，这在人类法制史上还是第一次。此外，罗马法中还有宣誓制度，“罗马法确认真实义务为法律上之义务，以善意之宣誓为其担保手段。[7]（P16）”宣誓和诚信原则是互为表里的。从古代到近代，西欧各国在民事诉讼中普遍实行宣誓制度，通过宣誓使法律程序上的供述能够真实，对于不真实的，虚假的陈述予以严厉的制裁。

近代以来，意识形态领域里个人主义、自由主义日益发展，在法律上非常尊重个人的自由放任，私法上的诚信原则受到冲击，这势必影响到诚信原则在民事诉讼上的适用。与此同时，与个人主义、自由主义相联系的民事诉讼法上的当事人处分权主义、辩论主义却有很大的发展。表现在诉讼中就是当事人在诉讼中的虚假陈述不受法律禁止，如果发现陈述有不真实之处，反驳的责任在于对方当事人，法院不作任何要求。原告是进攻者，被告是防御者，法庭是双方的战场。当事人为了达到胜诉的目的，可以不择手段，竟为虚言。19世纪末20世纪初法学理论界对于民事诉讼法中的诚实信用原则颇多争议，有学者主张诚信不应成为诉讼法上的义务，只是道德上的义务。20世纪以来，资本主义由自由竞争进入垄断，私法中的私人自治，个人主义，自由主义受到了限制，反映在民事诉讼法上就是对当事人义务的增加，诚信作为当事人应遵循的原则又突出来，德国最高法院1921年61日的判例说：“我们不得不承认当事人的诉讼关系与他们在实体法上的关系，同样受诚信原则的支配。”当时的学者们也认为：“诚信原则支配民事诉讼法，确实与其支配一切法域相同，国家绝不给予不正之人或无良心之人以一种工具。”[8]（P20）

西方国家现行的民事诉讼法，对诚信原则都有不同程序的规定。例如，1895年的奥地利民事诉讼法第178条规定：“当事人据以声明所必要之一切事情，须完全真实且正确陈述之。”还规定当事人所作的不真实的陈述属违法行为，如果是出于故意或过失，当事人应负损害赔偿的义务。第377条规定，当事人宣誓后故意作的虚伪陈述可构成犯罪。1911年的奥利民事诉讼更明确地规定：“当事人或人以恶意陈述显然虚伪之事实，或对他造陈述之事实为显然无理由之争执或提出显然不必要这证据者，法院应科认定额以下之罚。” 德国1993年民事诉讼法修正法第138条规定：“当事人基于事实上之状况，应完全陈述之。”1950年颁布的新民事诉讼法也继承了诚信原则，它规定法官对违背诚信原则弄虚作假的当事人，可以采取“不利益这评论”如果当事人违反真实义务，致使诉讼迟延，依据德国诉讼费用法第39条的规定，应承担因延滞诉讼而产生的诉讼费用。意大利1942年新民事诉讼法第88条规定：“当事人关于事实上之情况，应完全且真实陈述之”，要求当事人及其律师对代表国家的法院应负诚实及信义的义务。日本民事诉讼法第127条、131、331、339条都涉及到真实义务和诚信原则。例如第339条规定：“曾经宣誓之当事人为虚伪时，法院将以裁定科五千元以下罚款。”第91条规定，如果当事人故意违背真实义务和诚信原则作虚假陈述而致发生无益之诉费用，法院可命该当事人负担此项诉讼费用。除此，英、美、法等国也有关于民事诉讼诚信原则的规定，这里不再一一赘述。

三、我国民事诉讼法确立诚信原则之必要

随着社会的发展，诚信原则已从民法中独立出来，在许多国家的民事诉讼领域里被采用为指导原则，而且许多国家的法院在民事诉讼领域实践中逐渐扩大了诚信原则的适用范围。“诚信原则已经渗透到诉讼的各个民事诉讼程序中，不仅在审判程序，就是在执行程序，破产程序等，法官都在积极地、频繁地适用诚信原则解决新产生的复杂纠纷及法律问题。[9]（P126）这给我国的民事诉立法和司法实践以启示，我国有必要确立民事诉讼诚信原则。

（一）民事诉讼诚信原则确立的理论根据。在民事诉讼中确立诚信原则，笔者认为其根据主要有：1、诚信原则在民事诉讼中具有独特的功能。诚信原则在民事诉讼中的功能是独特的，它对于制约诉讼主体的诉讼行为，防止诉权、审判权的滥用，同时弥补民事诉讼立法的空白具有其他诉讼基本原则所不能替代的作用。如果某些问题是民事诉讼法没有作出相关规定，法官就可以根据该原则直接行使自由裁量权。从原则系统看，该原则是对其他原则的补充。例如辨论原则、处分原则是对当事人自主权和自治权的保障，而诚信原则则是对当事人自主权和自治权的限制。而对权利的制约与对权利的保障一样是不可缺少的，否则将无法实现诉讼的实质公正。另外，诚信原则的独特功能还表现在它使民事诉讼法与民事实体法更好地衔接了起来，关于实体法和程序法的关系，马克思早有论述。诚信原则使二者“具有同样的精神”，紧密结合起来，以更好地确认并实现民事实体法上的权利义务，实现民事诉讼法目的。在民事诉讼法中适用诚信原则， 即是民事实体法与诉讼法衔接的需要。2、诚信原则是民事诉讼效益价值的公然要求。这可以人效率和效力两方面来考察。一方面，要提高法院的办事效率，需要确立诚信原则。民事诉讼是一个运动过程，不仅是一个物质消耗过程，也是一个时间消耗过程。[10]（P15）人民法院在处理一个论争时，时间消耗越多，其物质消耗也必然增多。诉讼过程的消耗将直接抵消权利人所期望的诉讼利益。从19世纪未始，诉讼制度所具有的公共性质被日益强调，民事诉讼从“当事者自己的事”向“直接关系公共利益的事”这一认识转换。基于这种认识，诉讼当事人并非对立关系，应视为协力关系。[11]（P336-337）这种诉讼观念必然要求当事人双方诚实守信，积极配合诉讼程序的进行。否则，对当事人和法院都是一种利益的损失。另一方面，诚信原则是确保判决效力的需要。对法院已生效的判决，当事人双方应予以尊重，不然就是前功尽弃，资源浪费，不但诉讼的目的实现不了，还将有损国家的审判权威。因此，只有保证法院的办事效率和判决效率，才能真正实现民事诉讼程序的效益价值。这就有必要确立诚信原则在民事诉讼上的地位。3、诚信原则是市场经济条件下解决纠纷的需要。⑴市场经济不但是法治经济，也是道德经济，这就意味着市场经济主体间的民事、经济冲突的解决，不但要遵循诉讼法的具体规定，而且要体现善良、诚实等的诉讼意思内容。无论是当事人，其他诉讼参与人，还是作为裁判者的法官，都要以公序良俗的诉讼本意参与到诉讼中来。具有法律和道德双重调节功能的诚信原则无疑对此有很好的规范作用。⑵市场经济条件下，法律面前人人平等是毋庸置疑的，这当然也包括平等的享有和行使诉讼权利。但在诉讼实践中却存在着种种不平等的因素。例如，名人作为一方当事人的诉讼，或一方当事人是社会生活中扮演着重要角色的法人，其他组织等，诉讼外地位悬殊的差异必然会导致当事人诉讼地位的不平等，如果没有特别实际有效的制约手段，这些因素会成为阻却程序公正的东西。诚信原则将是保障当事人平等的行使诉讼权利的一个手段。⑶诚信原则可缓解民事诉讼过度的对抗状态，有利于纠纷的彻底解决。当事人双方的对抗是民事诉讼最为显著的特征。在诉讼中，当事人为争取有利于自己的裁决往往不择手段，铤而走险，加之律师业的活跃，造成当事人双方过分的攻击防御活动，这只能使当事人的矛盾尖锐化，不利于社会关系的协调和经济的发展。为此，就需要确立强调诉讼主体之间协调关系的诚信原则的法律地位。[12]（P89-90）

（二）诚信原则的确立不仅有其理论根据，而且也存在着其实践基础。1、法官有不诚信的诉讼行为。这主要表现在司法不公正。在诉讼实践中有的法官为利益所驱，在民事诉讼中不能保证中立性，有意偏袒一方当事人，甚至枉法裁决，循私舞弊，或者不能正确处理地方利益与集体利益，地方利益与国家利益的关系，搞地方保护主义。2、当事人存在有不诚信诉讼行为。这种行为是一种主观故意。它主要有如下表现：⑴虚伪承认。当事人为了自我利益或出于其他目的，在承认对方的陈述的不实是求事，而是做虚假的诉讼上的承认。⑵作互相矛盾的陈述。在诉讼过程中，为扰乱法官和对方当事人的正确判断，形成有利于自己的诉讼结果，当事人往往在不同的诉讼阶段作自相矛盾的陈述。⑶用不正当的手段形成利已的诉讼状态。常用的手段：故意规避法律，让证人作假证，滥用诉讼权利，实施诉讼突袭行为等。3、其他诉讼参与人也有不诚信诉讼行为。其他诉讼参与人主要包括人、证人、鉴定人，翻译人员，勘验人员等。就人而言，他们的不诚信诉讼行为有：滥用权，超越权，向当事人传授不正当的诉讼方法和手段等；就证人、鉴定人、翻译人员，勘验人员而言，他们的不诚信行为主要表现为接受当事人的好处，提供虚假的证词，作出与事实不符的鉴定结论，勘验结论或翻译等。

（三）我国法学界有学者认为诚信原则本身具有模糊性和较差的规范性，它在一国民事诉讼法中的确立需要一定的“软、硬”条件。其“软件”是指具有悠久的法制传统，发达的诉讼文化以及公民自主、自立的诉讼意识：“硬件”则是要有成熟的立法技术，相对灵活的司法体制和具有高度法律素养的法官阶层。他们通过否认中国具有相应的文化传统和制度资源，而否定在中国民事诉讼中适用诚信原则。[13]（P27）对此，笔者不敢苟同。

首先，从我国民事诉讼法的历史发展看，自古迄今，虽然没有明确规定诚信这一基本原则，但却包含有这一基本原则的内容和精神。早在西周时，奴隶制的法律就要求当事人在诉讼中要诚实守信。一个突出的例子是当事人的盟誓制度，这几乎和罗马时代的宣誓制度一样，具有浓厚的神明裁判，宗教迷信色彩。我国封建社会保留了宣誓制度并且封建时代的法律深受儒家思想的影响，“德主刑辅”是封建法律的一个显著特征。儒家的伦理道德贯彻于封建法律的各个方面，道德义务也就是法律义务。“仁、义、礼、智、信”是儒家伦理道德的主要内容，它要求做人要诚实守信。这种道德观念反映在民事诉讼法上就是要遵循诚信原则，诚信对当事人既是道德义务，又是法律义务，像在实体法中的民刑不分一样，我国古代的程序法也是民刑不分，二者诉讼依据的原则大致相同。在这种刑民通用的诉讼程序中，诚信原则有重要地位，历史法律都要求告诉人对他所告的事实，负担更大的责任。则如《秦律》、《唐律》都有相关规定。在时期，各革命根据地的地方政权在艰苦的战争环境中也制定一些法律、法规、条例，其中不少涉及到诚信原则的内容。我国现行的民事诉讼法对诚信原则没有明文规定，但若干条文包含了诚信原则的内容和精神。例如，民事诉讼法第7条102条129条130条等的规定。

其次，正是由于我国存在超职权的民事诉讼模式，法院的职权色彩十分浓厚，才有必要将道德范畴引入原则中对法官进行制约。随着我国民事诉讼体制、诉讼观念的转变和民事审判方式的改革，当事人诉讼主体地位和处分权的强化，当事人滥用权利的可能性增大，所以，从这方面说也有必要用诚信原则对其加以约束。另外，随着市场经济的发展，我国的立法技术和法官的素质日益提高，司法体制日趋完善，我国完全有适用民事诉讼诚信原则的条件。对于亦公民自主自律的诉讼意识来否认民事诉讼诚信原则的适用，这完全是无稽之谈，若是公民有自主自律的诉讼意识，那还用得着诚信原则来规范其行为吗！总之，那种否认我国有适用诚信原则条件的说法是有失偏颇的，是有悖于哲学的、消极的、形而上学的主张，上述学者也曾指出我国民事诉讼适用诚信原则会产生一些不良后果，这有其可能性，但我们不能因噎废食。

（四）随着我国依法治国方略的提出，民事诉讼模式职权主义向当事人主义的转变，诉讼观念的变化以及民事审判方式改革之深化，司法公正和程序正义的要求愈来愈高，我国应确立 ，民事诉讼诚信原则。那么，具体该如何确立此原则呢？笔者建议：1、在我国《民事诉讼法》中明确规定诚信原则为民事诉讼的基本原则；与诉讼权利平等原则、辩论原则，处分原则等共同构成我国民事诉讼中的基本原则体系，这不仅是必要的。同时也是法律国际化，一体化的体现。2、在我国《民事诉讼法》的司法解释中，明确规定那些诉讼行为是不诚信的诉讼行为，是应当限制实施或禁止的行为。3、在我国《民事诉讼法》中的司法解释中明确规定实施违反诚信原则的诉讼行为的法律后果。

四、我国民事诉讼法适用原则的具体情形

诚信原则是一般性条款，存在固有的模糊性，其适用不当，必会“损害法的安定性”或者“致使程序细化”。因此，有必要规定该原则的具体适用情形。

首先，何时适用该原则呢？作为现代民事诉讼的一项基本原则，它应贯穿于民事诉讼的整个过程，对民事诉讼活动具有普遍的指导意义。日本有学者认为，诚信原则只能作为补充原则，它真正起作用的地方是在不适用它就无法解决问题的情形。 这无疑贬低了该原则的作用，缩小了其适用范围。诚信原则是抽象性和具体性的统一，其抽象性是指其内涵丰富精深，其外延不能一一穷尽；其具体性则指立法中总能找到该原则的一些具体。法官在适用该原则时，得先就其具体规定适用，若无具体规定供选择，才可抽象地适用该原则。填补立法漏洞只起诚信原则功用之片鳞。可见，上述观点只看到了基抽象性，未负失之偏颇。

其次，我国民事诉讼法正处于过渡阶段，当事人主义与职权主义并存，且考虑到民事诉讼法保护当事人 的实体权利与维护私法秩序之目的，笔者认为，诚信原则对法官，当事人和其他诉讼参与人均有规则作用。/P>

最后，根据各国的学说和司法实践，结合我国的国情，将民事诉诚信原则的具体适用情形构思如下：㈠对当事人的规制。1、排除不正当的诉讼状态。指当事人一方为了自己的个人利益，恶意利用法律漏洞，或者不正当地妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为，从而形成有利于自己损害他人利益的诉讼状态时，对方当事人对此可以提出异议，法院也可以根据诚信原则否定一方当事人已经恶意实施的诉讼行为。2、诉讼上的禁反言。这主要是防止一方当事人以及诉讼参与人之间出现前后互相矛盾的诉讼行为，从而损害对方当事人的利益。3、禁止滥用诉讼权利。它意在防止当事人恶意拖延诉讼，或者阻挠诉讼的进行。4、诉讼上权利的失效。即一方当事人长期不行使其诉讼权能，使对方当事人认为他已没有行使其权能的意思时，为保护对方当事人的信赖利益，不再允许当事人行使该项权能。5、禁止伪证。要求当事人不得使用不正当的手段让证人作假证。此外，当事人在承认对方陈述的事实时，应当实事求是，不得作虚伪承认。一旦法院发现当事人所承认的事实不存在，应当否定该承认的法律效力。6、禁止实施诉讼突袭行为。实施突然袭击被普遍认为是违反民事诉讼程序公正，有悖于诉讼诚信原则的不正当诉讼行为。在诉讼推理过程中赋予当事人充分陈述，提出诉讼资料，质证，答辩的机会和条件，是程序保障和程序性公正必不可少的内容。如果一方当事人未经合法程序即用隐蔽的诉讼证据向另一方当事人实施突然攻击，使该当事人没有防御的机会，而在诉讼中处于劣势，这是最明显的缺乏诚意的不当诉讼行为。㈡对其他诉讼参与人的规制。具体要求：1、诉讼人不得在诉讼中滥用和超越权、在权限内进行诉讼行为，对委托人和法院要诚实。2、证人不得作虚假证词。3、鉴定人不得作与事实不符的鉴定结论。4、翻译人员不得故意作与诉讼文件陈述或书写原意不符的翻译。㈢对法官的规制。要求法官不得滥用审判权；在判断证据时，应当实事求是，不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定，公平地对待双方当事人；不得实施突袭性裁判。[14]（P129-131；P91-92）

五、违反民事诉讼诚信原则法律后果之建议 [15]（P8-9）

当事人及其他诉讼参与人若违反诚信原则，可使其承担如下法律后果：㈠失权。即当事人的行为违背诚信原则时，法官可以剥夺当事人法律上的特定权利。如：当事人未在法定期间行使上诉权、管辖异议权等时，将丧失这些权利。㈡限制权利。即对违反诚信原则，滥用诉讼权利的行为予以适当的限制。如：当事人违反真实义务，作虚假自认的，其自认不发生法律效力。㈢民事罚款。对于拖延或以其他不正当手段进行诉讼者，可处以一定数量的民事罚款。㈣提出异议。对恶意制造诉讼状态的行为，对方当事人对此可提出异议，法院可根据诚信原则排除一方当事人已恶意实施的诉讼行为。㈤民事责任的承担。当事人或其他诉讼参与人恶意诉讼，怠于举证或举证不实，违背真实义务的，应承担相应的民事责任。㈥提起诉讼。如果原告方滥讼对相对方造成损害的，受害者可以由此对滥讼者提起诉讼。

法官违反诚信原则的，可产生如下法律后果：㈠当事人实施诉讼行为。如为防止法官阐明权影响双方当事人权利，德、日等国民事诉讼法规定，对一方当事人阐明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法官的阐明行为提出异议。㈡追究法律责任。对法官偏离审判规范，恣意滥施的审判行为，应追究相关法官的过错责任。如有严重或屡次违反诚信原则的行为，可以取消法官审判资格。

结语

民事诉讼法是我国法律体系的重要组成部分，也是社会文明程度的标志之一。具有精深道德内涵和浓厚文化色彩的诚信原则在民事诉讼中的贯彻，必将有利于我国诉讼制度的构建。在我们这个具有独特的诉讼文化，司法制度尚不十分健全的国家，确立诚信原则，对改革和完善诉讼制度，推进社会主义法制文明，无疑具有重要的意义。

参考文献：

[1]王家福、梁慧星。中国民法学？民法债权 [M]. 北京：法律出版社，1991。

[2][3]杨仁寿。法学方法论 [J] ， 1987。