刑事诉讼法热点案例及分析精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇刑事诉讼法热点案例及分析范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键词 多媒体 课件 刑事诉讼法

随着多媒体技术的迅猛普及，高等学校教学手段和方法也逐渐现代化，突出表现之一即为多媒体课件在教学过程中的广泛应用。目前，笔者所在的中央司法警官学院所有的教学教室均安装了多媒体设施，教师们在课程教学中使用多媒体教学的比例大幅提高。多媒体技术的运用完善了教学方法，提高了教学质量和教学效率，其图文并茂、声像俱佳、动静皆宜的特点深受广大师生的欢迎。笔者就所讲授的刑事诉讼法学课程中运用多媒体课件的情况总结如下，以期能够更好地提升课程的教学效果和教学质量。

一、多媒体课件在刑事诉讼法教学中的优势

刑事诉讼法学是法学及其相关专业的专业主干课程之一。其课程特点如下：1.刑事诉讼法是程序法，刑事诉讼程序涉及知识点多，信息量大；2.刑事诉讼程序比较复杂，诉讼过程比较枯燥，案例不如实体法有趣；3.程序操作过程中易混、相似知识点多；4.知识更新较快，如司法解释的出台；5.属于应用法学，强调理论与实践相结合，注重实践能力的培养。传统的教学方法采用教师讲授，学生听讲，做笔记的形式，虽说有其优势，但也会带来教学方法比较枯燥，容易脱离实际的弊端。多媒体课件的应用，将图形、图像、文本、动画、视频、声音等多媒体技术，通过计算机处理后，以单一或者集成的方式运用于教学中，成为教师在授课过程中重要的辅助教学手段，可以弥补传统教学方法的不足之处。

（一）多媒体课件使课堂呈现的知识量大大丰富，信息更新及时。

多媒体课件的应用，使得教师在备课时就可将刑事诉讼法学庞大的知识体系尽数纳入其中（如相关章节的法条、司法解释、近期发生的案例，理论界的前沿问题等等），在授课时就可直观、明了地以课件形式展现给学生原貌，节省了教师的板书时间和学生笔记时间，信息量极大充实。教师可以节省下时间将精力放在重点知识的讲解和分析上，授课效率提高。多媒体课件修改起来快捷、方便，近期的法律法规的变化、热点问题、热点案例可及时吸纳进来为教学所用。

（二）多媒体课件使案例教学更加生动，极大地激发学生学习兴趣。

案例教学法是法学教学中大家非常推崇的一种教学方法，多媒体课件的运用使案例教学更加生动。如在“当事人的诉讼权利与义务”课程导入时，可以采用现实中的真实案例的视频、图片等音像资料来开篇，让学生以被害人或者犯罪嫌疑人、被告人的视野进入程序，这往往会极大地激发学生的学习兴趣，如身临其境般进入刑事诉讼程序学习过程。在诉讼程序的立案、侦查、、审判、执行各阶段，不断设置案例中可能出现的各种情况，进行诉讼程序的分析，进而引申出相关法律法规的运用，最后，结论也会水到渠成地得出，当事人的权利体系也就完全印入学生的脑海之中。

（三）多媒体课件使程序更加直观化地呈现在教学过程中，增强学生对诉讼实践的感知。

传统教学中教师的口述案例和程序使诉讼过程难以直观地呈现在学生面前，而刑事诉讼法又强调学生对诉讼实践的感知。多媒体课件的运用使得程序的直观化呈现成为可能。如在讲授刑事第一审程序的法庭审理过程时，我们就可以将法庭审判过程在课堂中播放。可以选择教学光盘如《中国法庭》，可以选择相关影像资料如《庭审现场》《模拟法庭》等，也可以选择身边真实案例资料等。教师在授课时加以适当引导即可以让学生感知到真实的庭审过程，圆满完成教学任务

（四）多媒体课件使课程知识点的归纳总结更加条理化，提升教学效果。

刑事诉讼法的课程知识点比较琐碎，易混、相似知识点较多，如果学生没有进行课前预习和做好课后复习，很难完全理解和掌握。多媒体课件的合理使用，使得教师在备课时就可以将这些知识点以图表、表格的形式进行梳理和归纳（如辩护和的诸多异同，取保候审和监视居住的区别等等），学生在学习过程中有一个清晰而简单的印象，有利于提升教学效果。

二、刑事诉讼法教学中运用多媒体课件容易出现的问题

虽然多媒体授课有诸多的优势，但运用不当也会出现一系列问题。

（一）知识点播放较快，学生不易形成较深印象。

多媒体课件的优势之一是课件呈现的知识信息量极大提升，但如果事无巨细地将相关知识点一律反映到课件之中，会使得课件的内容过于庞杂，主次不分，详略不当。这样，在授课过程中，教师会十分忙碌于课件一屏一屏地播放，而且还要照屏宣讲，屏幕内容更替速度过快，在学生印象中知识点内容很多，但不易形成较深印象，影响授课效果。

（二）增强案例的生动性，但有时过于热闹会喧宾夺主。

多媒体课件的运用使案例教学可以看得见听得到，增强了生动性，学生普遍兴趣很高，教师也非常乐于采用案例教学。有些教师为了迎合学生心理，会将案情过多地进行渲染，老师讲得热闹，学生听得轻松开心。过份渲染案情虽然会使课堂气氛活跃，但最后在考核时往往会发现学生只对案情有印象，听了热闹而没有总结到知识点，更没有掌握相关法律规定。还有，教师所采用的案例有时较大，在课件中放映占用时间较长，这样会挤占其它授课内容的时间。

（三）教师过于依赖多媒体，易沦为课件“放映员”。

目前，利用多媒体课件授课成为很多高校教师的选择，教师在授课前提前制作好课件，在授课时按部就班地按课件内容进行放映和讲解。这容易造成教师过于依赖多媒体课件，沦为多媒体课件的“放映员”，一旦停电或其它状况出现，往往影响教学任务的实现。教师过多依赖多媒体，受课件内容束缚，也会限制教师在讲课过程中突然出现的灵感和火花。

（四）多媒体课件质量参差不齐，出现两个极端，或成为“电子板书”和或过于花哨。

由于教师所占有的教学资料不同，本身的教学思路不同，再加上每个教师计算机操作水平的差异，使得教师制作的多媒体课件差别很大，质量参差不齐。多媒体课件容易出现的两个极端，一种是将文字的幻灯片直接展示，成为“电子板书”，另一种则充分运用计算机的各种优势，充分体现视觉、听觉等效果，不注重教学内容，过于花哨，华而不实。这两种极端都应极力避免。

三、扬长避短，充分发挥多媒体课件在刑事诉讼法教学中的优势

（一）发挥集体力量，做好多媒体课件资料准备工作。

利用多媒体课件授课是一种教学手段，教学内容是多媒体课件的核心。为了更好地制作高质量的多媒体课件，我们应该充分发挥集体的力量，而不是仅仅依靠单个教师的力量。如刑事诉讼法课件的资料准备工作，就可以充分挖掘诉讼法学教研室的全部教学资源。三大诉讼法有很多相通之处，资源可以共享。课件准备工作首先要做好文字性资料的准备，如教材、大纲、教案、相关法律法规、典型案例等；其次要准备各种教学影像资料；还有就是要有一些必要的软硬件设施，如扫描仪、打印机、摄像机、录音设备、数码相机，多媒体影像教学光盘，多媒体技术教学书籍等。在此基础上，课程组的成员可以充分发挥自身优势，共同协作，制作出高质量的刑事诉讼法学多媒体课件。

（二）多媒体课件制作，避免两个极端。

多媒体课件制作时，要秉承一个原则，即教学内容是核心，教学效果是目的。多媒体课件要避免成为“电子板书”，这样难以发挥多媒体课件的生动性，形象性。也要避免过于花哨，喧宾夺主情况的出现。多媒体课件的制作，应是教学内容和教学形式相统一，形式服务于内容，从而达到学生充分理解，深刻领会的教学效果。

（三）多媒体课件的运用，要确立其辅助地位，教师应以讲授为主，不要过于迷信多媒体。

教学过程中，教师始终是课堂的主宰者。多媒体技术虽然很优越，但它只是一种教学手段，其要服务于教师的讲授内容，受教师的驾驭。教师在授课过程中要确立自己主导者的地位，不要沦为课件“放映员”的角色，过于迷信多媒体。在课堂教学中教师要充分运用多媒体的优势，根据课堂变化的状况，不断引导学生，加强师生之间的教学沟通和互动，共同圆满完成每一堂刑事诉讼法学课程的教学任务。

（四）提高多媒体课件的播放技巧，注意细节。

为了更好地发挥多媒体课件的优势，教师应不断提高多媒体技术水平。如每堂课用醒目的字体或者声音提示重点、难点；案例有选择地加以剪辑使用；注意播放细节，与播放教室相适应，提前设置好合适的背景、文字、声音等；设置暂停、回放键等。诸如此类多媒体技术的提高和对细节的重视对于提高刑事诉讼法的教学效果也非常重要。

参考文献：

篇(2)

关键词：非法证据；取证主体；辩护证据

作者简介：卢刚(1976―)，男，河南镇平人，中国民航大学法学院讲师，航空法律与政策研究中心研究人员，吉林大学理论法学研究中心博士研究生，主要从事法理学、司法制度研究。

中图分类号：D925.2　文献标识码：A　文章编号：1001-4403(2012)01-0084-04　收稿日期：2011-09-25

我国刑事诉讼法学界20世纪90年代中期兴起关于非法证据规则的讨论，其势头方兴未艾，有关论文、专著连篇累牍。2010年5月30日最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部、司法部又出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。可以想见，在我国新一轮的刑事诉讼法修改中，围绕非法证据规则必然会引起学者及社会更多的关注。而经过十余年我国学者不懈的努力，关于非法证据排除规则的很多问题学界已达成了共识。因此有学者称“在我国学术界，对于是否确立非法证据排除规则，已经不存在什么争议”。然而，关于非法证据的范围的研究却在人们的讨论中被有意无意地忽视了。笔者认为这一问题真实存在并且对我国刑事诉讼中非法证据相关制度的建立与完善有着重要的影响，因此笔者在此提出以求教于方家，或者会开辟我国刑事诉讼非法证据研究的一个新的领域。

一、刑事诉讼中非法证据的取证主体问题

刑事诉讼非法证据取证主体的范围，或者说我国今后非法证据规则所规范的行为人包括哪些，学界在讨论中对这一问题并没有加以太多关注而导致答案游移不定。一般来说，我国学界关于刑事诉讼非法证据的取证主体大体有两说：其一指刑事诉讼过程中享有调查取证权的国家权力机关，包括公安机关、检察院、法院及其工作人员；其二则将我国刑事诉讼相关法律规定的享有调查取证权的主体全都涵盖其中，即除前一说所指主体之外，还包括拥有调查取证权的其他诉讼主体。由此可见，对于国家权力机关其取证行为应当受到非法证据规则的约束这一问题没有什么异议。问题在于非国家权力机关的取证主体是否也属于非法证据规则的约束范围?或者从另一个角度来说，这一问题可以表述为：由非国家权力机关的取证主体通过非法手段所取得的证据是否属于我国今后非法证据规则的规范范围。这是本文所关注的第一个问题。

这一问题并没有引起我国学界的应有的关注，主要原因有二，其一，从实践层面来说，目前我国刑事诉讼实践中的取证主体主要为国家权力机关，而且发生非法取证的问题也主要集中在他们身上。而在我国目前的刑事诉讼法律架构下，其他主体(自诉人、辩护律师)的取证资格受到很大的制约，其实际取证能力也极为缺乏，因此，发生非法取证的机会相较国家权力机关而言也较少。其二，从理论层面来说，非法证据排除规则或者说刑事诉讼法的一个基本取向是限制国家权力滥用。因此，在很多人眼中非法证据规则也仅仅作为限制国家权力的一个具体手段，至于其他取证主体也就被有意无意地在研究者的视野中消失了。因此有学者认为，“私人收集或者提供的证据不适用非法证据排除规则”，因为“只有当某一证据是享有国家公权力的警察或者其他调查官员非法收集时，才会导致对相关人基本权利的侵犯”。这一论证理路源于美国刑事诉讼证据规则。美国相关法律规定非法证据排除规则不适用于“个人搜查”，即政府机构之外的个人收集证据的途径。因为这一制度源于美国宪法第4修正案，该修正案限制政府对个人权利的侵犯，所以原则上“个人搜查”不适用于非法证据排除规则。而我国非法证据的讨论以美国非法证据制度为本源，因此，这一倾向也一脉相承而来。

然而上述两点理由并不构成我国刑事诉讼非法证据规则中排除非国家权力机关主体所取证据的充足理由。首先，从实践来看，虽然目前我国其他诉讼主体的调查取证权利由于受到种种有形或者无形的限制而难以实现，但我国刑事诉讼制度越来越强调向控辩对抗方向的转变，而控辩对抗的核心即证据的对抗，因此其他主体的调查取证行为一定会得到更多的鼓励。并且既然我国刑事诉讼法赋予了相关主体调查取证的权利，而权利总是趋向于用尽。可以想象，随着律师逐渐熟悉这方面的业务以及高科技设备的普及和相关合法或者非法的专业服务行业的出现，非国家权力机关的取证行为也会增添更多的便利及现实可能性。自诉人以及辩护律师取证的合法问题一定会在不久的将来浮出水面。由于取证行为关切到公民基本权利的保护，此一领域必须纳入刑事诉讼法的调整范围之内。其次，如前所述，美国将“个人搜查”规定为非法证据排除的例外，自然有其宪法依据。但美国的非法证据排除规则仅仅被视为其整体非法证据规则的一部分而非全部。我国不能将自己的非法证据规则与美国的一个法律片段作比较并因此作为我国相应制度的蓝本，否则，无法建立起一个完整的非法证据规则体系。如果非法证据排除规则不能涵盖这一领域，相对于刑事诉讼所可能获得的巨大利益(自由甚至生命)，违法程度一般较轻的取证过程所可能面对的侵权诉讼的威胁几乎可以忽略不计。无论取证的主体是否为国家权力机关，只要取证方式不合法，则属于非法证据无疑。无论取证主体是否为国家权力机关，“非法证据源自非法取证的行为，而非法取证的行为是对宪法、法律公开的漠视、怠慢和侵犯。不加限制地使用非法证据，等于间接地认可了非法取证的行为。在此情形下，宪法与法律的尊严将荡然无存。”

二、非法证据排除规则中的辩护证据

我国学者对于非法证据多从证据的形式予以规范，也有从证据所侵犯的权利来进行分类，或者将非法证据分为违法宪法的证据、一般的非法证据及技术性的违法证据。分类的目的则是不同种类的证据适用不同的排除规则。然而种种分类方法均没有将证据的作用纳入到非法证据排除规则的研究视野之中。

根据在诉讼过程中的作用为标准，刑事诉讼中的证据可以分为控诉证据与辩护证据。刑事诉讼的核心是犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，所有的证据也都围绕着这一问题展开。那么，控诉证据与辩护证据在非法证据排除规则中是否意味着不同的意义?对于这一问题，论者或者简单带过，或者将非法证据规则定义为“执法、司法官员经由非法程序或适用非法方法获得的证据，包括言辞证据与实物证据，不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据”。直接将对于犯罪嫌疑人、被告人不利的证据排除于非法

证据排除规则的范围之外。

笔者认为，这样的排除也许符合我们对非法证据排除规则的想象，但存在的问题并没有因此而解决：如果非法取证行为是针对犯罪嫌疑人、被告人而作出的，那么由于该行为而获取的证据当然应当排除；但如果该取证行为是由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师作出的，那么由此而获得的缺乏合法性的证据是否仍具有证据资格，而对违法取证的行为又如何处理?首先，非法证据排除规则是否仅仅维护犯罪嫌疑人、被告人的人权?如果答案是肯定的，那么非法证据的范围仅限于控诉证据则是顺理成章的。但是，我们可以对这样的原则作如此狭义的理解吗?近些年来，我国刑事诉讼的研究以犯罪嫌疑人、被告人权利的保护为核心，然而，随着理论的深入，受害人、证人等其他诉讼参与人的权利问题也逐渐得到学界的关注，在这样的趋势之下，我们对于非法证据排除规则是否还是只关注其对犯罪嫌疑人、被告人的保护功能而漠视对其他诉讼参与人的保护?其次，从实践效果来看，一方面，如果对辩护证据不置于非法证据排除规则之列，那么对于辩护一方的非法取证行为无疑是一种放纵甚至鼓励。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师由于利害相关，有着比执法机关更为热切的动机来寻找证据。如果能够通过较轻的违法甚至犯罪行为而使得自己免受刑罚之苦，即使需要承担取证过程中的违法犯罪之责，但只要取得的证据能够得到法庭的认可，仍是符合其利益的；另一方面，根据我国刑事诉讼法，相关国家机关收集证据应当客观全面，有可能并且应该收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，而这些证据如果系违法取得，法律上又应当做出什么样的判断?

当然，笔者并不认为辩护证据一定要归属于非法证据排除规则的范畴――这样也许会导致一个荒谬的结果，即某人事实上是无罪的，但法律上他们是有罪的。虽然某犯罪嫌疑人“事实上是有罪的，但法律上是无罪的”几乎成为法治与否的一个标杆，但法律总是要考虑到社会的情绪而放弃逻辑的统一。但学界应注意到非法证据范畴本身的复杂情形，针对不同的非法证据的情形，做出不同的立法上的安排。通过非法手段获取的辩护证据也应当包涵在我国的非法证据制度的建构之中，不一定要通过排除的方式否定其效力，但其证据资格及对被侵害人的救济应通过法律的形式明确规定下来，以避免实践中出现可能的混乱。

三、问题出现的原因分析

之所以会出现上述模糊之处，笔者认为主要有两个原因：一是对美国式刑事诉讼非法证据排除制度的追随；二是我国刑事诉讼非法证据规则理论基础的模糊。

首先，如前所述，我国刑事诉讼非法证据规则问题的提出很大程度上源于对美国相关制度的模仿。一方面，非法排除证据规则起源于美国，用其自己的话说，“是美国联邦最高法院创造的。对于我们祖先带到美国的英国法律和批准第四修正案作为宪法一部分的那一代人来说，它都是陌生的”。因此，在我国相关制度的建构中也自觉或者不自觉地追随美国模式，无法跳出美国模式的藩篱。而美国的非法证据排除制度源于美国宪法第四修正案，该修正案以至整个人权法案主旨均在于防止国家权力对公民权利的侵犯。因此，以此为依据的非法证据排除规则的约束范围也就限于国家权力机关的违法取证行为，甚至仅限于只能适用于第四修正案的搜查和扣押案件。并且，由于美国的判例法传统具有很大的灵活性，非法证据排除制度不仅在判例中产生，也在一个个判例中得到不断的发展、完善与细化。仅就其例外而言，就包括善意的例外、必然发现的例外、消除污点的例外及独立来源的例外等。因此，美国的非法证据排除规则是由一系列案例及案例中所阐明的原则所充实的一个整体。另一方面，美国的非法证据排除规则又是其整个非法证据制度的一个组成部分。“并不是对宪法权利的每一种侵犯都会归入非法证据排除规则。在刑事诉讼中，侵犯任何其他宪法权利而搜集的证据也是被排除的――但不是根据非法证据排除规则。”…我国没有必要将自己局限于美国基于其宪法规定及历史积累而形成的非法证据排除规则的范围之内，而应将范围涵盖刑事诉讼中所有可能出现的所有非法证据的情形，从而建立一个协调一致的规则体系；此外，由于我国成文法传统相对于判例法而言所固有的僵化特点，更需要我国的相关学者在立法过程中尽可能参考国内外的相关法律，周全考虑，避免在实践中出现不应有的混乱。

其次，我国非法证据规则的理论基础仍暧昧莫名。有学者总结非法证据排除规则的理论基础主要有三种：其一为虚伪排除理论；其二为人权保障理论；其三为违法控制理论。三种理论各自有其合理性及其缺陷。也有学者将将非法证据排除规则的价值与功能概括为保障人权、维护法治尊严和促进案件实体真实的发现。具体言之，各种理论有着相互促进的一面，但也有矛盾冲突的地方。并且对于三种理论的内涵的讨论，也有未尽如人意之处。这也直接导致我国对于非法证据制度的讨论在不同的理论之间摇摆，未有立足之处。首先，也是最为关键的，是虚伪排除理论与保障人权理论的冲突，这直接关系到对于违法证据排除与否。如果坚持保障人权理论，对于侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而获取的证据则应当排除无疑；而如果选择虚伪排除理论，则违法证据的排除则大打折扣。如我国最高人民法院通过刑事诉讼法司法解释所构建的模式，只排除言辞证据，而实物证据则由于其客观性而得以采用。而如果两种理论折中而用的话，则会导致由法官根据案件情况及违法取证的情形而裁量处理的结果。因此，选择什么样的理论根据，对于非法证据规则的样貌有着决定性的影响。其次，我国目前学界主流以人权保障为主要理据，因此，非法证据排除几乎成了唯一选择，然而，人权保障的范围究竟为何，却也人云亦云。如果认为人权保障的范围仅限于被告人及犯罪嫌疑人的话，那么非法证据制度的范围则仅限于控诉证据；但如果将证人、被害人等也纳入到人权保障的范畴，辩护证据是否应当排除的问题则会凸显出来。

因此，我国的非法证据排除规则无论其制度取向及理论基础都有着先天的缺陷，由此导致具体的制度建设方向前途未明。在我们讨论非法证据是否应当排除之前，这样一些基础性的问题需要我们不断反思以构成我们之后讨论的一个稳固平台，并进而就制度建设达成共识。

四、小结

本文更多的探讨在于提出问题而没有对问题的解决做出更多的贡献。然而有时候问题的提出比问题的解答更为重要。我国学界对非法证据规则的简单化处理遮蔽了这一问题所可能具有的复杂性，从而无法为今后的立法活动提供更多的借鉴。很多具体的法律问题并不会由于某项主义或者某种制度的到来而迎刃而解。当然，这是一个不断趋近完善的过程，但我们不能因为其一定不完美而放弃完美的希望及相应的努力。公布的法律如果在实践中留下大量悬而未决或者容易产生歧义的内容会使得民众无所适从，法律权威无疑也会受到很大的损害。或许在非法证据排除规

则启用之初，本文所提出的问题并不存在或者出现的几率并不高，但是，上述问题并非仅存于笔者的想象之中。随着社会的发展、人民权利意识的提高以及社会功能的强化，会逐渐成为我们所面临的事实。因此，刑事诉讼法学界不应当持刻舟求剑的态度，仅仅将自己局限于国外相关领域的题域，维护原教旨主义的非法证据规则，封闭自己的视野。而应当探索这一规则在中国当下的社会环境中所面临的新的问题，并对这些问题作出合适的回答。创建一个完整的非法证据规则体系，这也是中国的法律人对于中国及法律所应有的贡献。我国学者相关论文很大一部分均以“非法证据排除规则”为题，这不免陷入一个理论的盲区，在这样一个宏大的主题之下，作为法律规则所面对的现实的复杂性被一个独断的判断所代替。非法证据规则仅仅存在排除或者采用的二元选择，从而限制了非法证据规则本应具有的更大的开放性。我们应当认识到非法证据的范围及其处理并不只有一种模式，而有着多种的可能性。因此，本文如果有所贡献的话，笔者不希望在于提出了非法证据处理的具体规则――这要靠我国理论与实践工作者的共同努力，而希望在于打破非法证据规则的唯一向度，开辟更为广阔的题域。

当然，非法证据规则并不是一个简单的立法者选择的问题，从更深远的意义来讲，一个国家的历史、传统、民情、制度安排决定了该项制度安排。这赋予法学家更大的责任，让他们跳出自己的逻辑框架或者阅读体验，从一个更为广大的视界来观照这一问题。因此，我国对于非法证据制度的讨论才刚刚打开这一领域的大门，需要我国的法律工作者付出更多的努力。

参考文献

[1]吴丹红，非法证据排除规则的实证研究――以法院处理刑讯逼供辩护为例[J].现代法学，2006(5).

[2]汪建成，中国需要什么样的非法证据规则[J].环球法律评论，2005，(6).

[3]陈光中，张小玲，论非法证据排除规则在我国的适用[J].政治与法律，2005，(1).

[4]邓思清，论非法证据排除规则的理论基础[J].法律科学，2006，(3).

[5]陈瑞华，刑诉中非法证据排除问题研究[J].法学，2003，(6).

篇(3)

随着移动通信技术的发展和应用的推广，手机犯罪成为了新的犯罪趋势，手机取证成为打击犯罪的有效手段，在职务犯罪侦查中发挥着重要作用。当前，手机取证技术还不成熟，因电子数据的不稳定性和手机系统软件的特殊性，手机取证在设备配置、软件升级、取证标准、规范，以及技术人员培养等方面还面临着严峻挑战。应对挑战，应当以云技术为基础，在全国范围建立手机取证数据的统一管理平台，设定取证标准、规范，建立有效的机制培养专业取证人才，最终全面提高取证能力。

关键词：手机取证；职务犯罪；应用

中图分类号：D918.2

文献标识码：A

文章编号：16738268（2015）05005304

2012年3月14日通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。手机作为人们生活中越来越不可缺少的电子产品，其功能也从简单的语音通话发展到如今集通话、娱乐、存储、聊天、办公等为一体。手机因其便携性、功能强大等特点成为实施犯罪活动的重要工具，这就让手机取证成为司法工作中打击犯罪的有效手段，同时成为电子证据研究的重要方向之一。

一、手机取证证据来源

手机取证是数字取证的一种，是指在健全的取证环境中，使用恰当的方法从手机及相关设备中

恢复数字证据的科学。根据数据在手机中的

存储位置，手机取证证据来源主要为：SIM卡、手机内存、手机外置存储卡、移动运营商。

（一）SIM卡

SIM（subscriber identity model）卡即用户身份识别卡。从SIM卡中可获取用户的入网信息，如IMEI、秘钥、PIN码以及客户姓名及身份证号码等。同时，SIM卡也自带一定容量的存储空间，其大小主要有16K、32K、64K三种，从中也可获取用户存储在其中的部分短信和通讯录等数据。

（二）手机内存

手机出产时自带的存储空间，是手机取证的重要证据来源之一。主要存储了手机操作系统信息：操作日志、上网记录、基本设置等；手机短信接受与发送记录及内容；通话记录；通讯录以及语音拍照等相关数据。通过相关技术，还可将删除的信息恢复，从而获取重要证据。

（三）手机外置存储卡

目前，市面上除部分定制机及特殊机型（如苹果）外，都能通过外插存储卡的形式扩展手机本身的内存，从而获得大容量的存储空间，满足人们的各种需求。在外置内存卡中，用户主要用来存储电子文档、各种音频视频文件、备份手机重要数据以及安装必要的应用程序等。

（四）移动运营商

从移动运营商处，可以获得用户身份信息、通话记录清单、短信记录、缴费记录等历史数据。并通过基站信息分析获取用户的行为轨迹，从而实现实时定位以及犯罪痕迹。

二、手机取证原则

电子证据是在高科技不断发展和现实社会的多元化格局下，新刑事诉讼法确定的新的证据类型。相对于传统证据的取证，在电子取证的过程中需要利用相关的科学技术方法，整个过程必须在法律的条件下进行，遵循一定的取证原则。手机取证作为电子取证中的一种具体形式，同样应遵循这些原则。

（一）合法取证原则

这是取证过程的基本原则。第一，取证使用的技术必须是合法的，对电子数据进行取证时，不能改变原始数据；第二，需进行电子取证的物件，必须是合法的；第三，取证程序合法。电子取证必须严格按照法律要求执行，并由获得相应司法鉴定资格的人员操作，任何与案件相关的人员不得参与。

（二）及时取证原则

电子数据具有易修改、易删除的特点，手机中的数据会随着时间发生变化。短信的收发、往来通话记录、手机系统产生的进程信息等新生成的数据会覆盖历史数据从而导致删除数据无法恢复。

（三）全面取证原则

取证时应尽量保证数据的完整性，对手机包含SIM卡、内存、外存储卡等存有电子数据的软硬件设备都应进行取证分析。

（四）无损取证原则

该原则要求保证数据的原始性、真实性，在取证时要求保证手机处于一开始的状态，不随意开关机，并保证手机处于信号屏蔽的环境中，防止修改手机日志，破坏手机内的数据。

三、手机取证在具体案例中的应用及挑战

（一）手机取证的具体应用

2012年底，本着科技强检、提高检察工作科技含量的目的，重庆市某区人民检察院装备手机取证、话单分析等办案软件运用于案件侦查中。在具体运用过程中，手机取证软件能成功获取手机SIM卡、存储卡中的信息并对删除的通话记录、短信等能有效恢复，为案件突破提供了新途径，成为打击犯罪分子的重要工具。

案例一：在2013年办理征地拆迁中存在的贪污、行受贿的专案中，随着案件的进展，数名嫌疑人被陆续锁定。通过运用专业的手机取证软件对每位嫌疑人的手机进行分析取证，技术人员从其中一嫌疑人手机中恢复出大量的QQ聊天记录，在对每条QQ聊天记录进行分析筛选后发现其中有涉及其生活中不为人知的隐私。这些聊天记录的获取成为案件前期初查工作中该嫌疑人行为异常的有力证据及打开犯罪事实的重要突破口。

案例二：在2014年办理市教委一受贿案件中，面对办案人员的审讯，犯罪嫌疑人心存侥幸，百般狡辩，多次改变自己的供述，声称自己没有任何问题。然而在对其手机分析后，在手机存储卡中恢复发现其与其他女性的隐秘生活照片。面对铁的证据，犯罪嫌疑人只能低下头，承认其与多名女性的不正常关系以及在工作中多次收受他人钱财的犯罪事实。

（二）手机取证在应用中面临的挑战

手机取证软件在职务犯罪案件中的大量运用展现了其在密码破解、数据恢复、手机镜像获取、关联分析等方面的强大功能，为案件的办理提供了直接帮助，然而在具体的应用过程中，也发现一些亟需解决的问题。

1.电子数据的特殊特性与职务犯罪案件特点之间的矛盾

智能手机作为人们日常工作生活的数字助理，人们开始习惯于将各种信息数据存储于智能手机中，如联系人基本信息、通信记录、聊天记录、照片、视频等。这些内容都以电子数据类型保存下来，同样也具有了电子数据表现形式多样、依赖介质、易破坏、易修改、易删除等特点。然而，职务犯罪案件调查往往是在犯罪事实发生后的几个月、几年甚至十几年后才进行，很难在犯罪事实发生的第一时间取得调查对象的手机，通常只能在嫌疑人接受调查时获取嫌疑人手机。职务犯罪案件的这一特点，使得在办理这类案件时，犯罪分子有充分的时间处理手机中相关的犯罪证据，如更换手机或删除并覆盖手机中有关犯罪的线索。

2.手机系统软件保护用户隐私和手机取证软件破解用户隐私之间的矛盾

随着手机的发展，手机日益智能化，功能更强大，手机不仅仅是一个通讯工具，大容量的存储空间、强大的拍照功能、高性能的处理器等让手机逐渐变成了集存储、娱乐、办公为一体的智能工具。尤其是各大银行推出手机银行功能以及以阿里巴巴为代表的互联网公司推出手机余额宝，使手机成为继电脑之后又一新的金融理财平台。新功能的不断出现，也对手机系统的安全性提出了更高的要求。人们通过不断升级手机系统，或是安装第三方的保护软件来保护手机的正常使用。而使用手机取证软件的目的就是为了破除手机密码保护、获取手机权限、提取QQ、微信等聊天软件内的加密信息以及恢复删除数据等，从而获取与案件相关的信息，为突破案件以及固定犯罪事实提供依据和证据。但在实际的运用中，手机取证软件在手机密码破解和手机权限获取方面的功能往往跟不上手机系统的步骤。主要矛盾表现为：（1）手机开机密码的绕过。Android手机在未打开USB调试模式时，手机取证软件无法绕过开机密码；（2）Android手机root权限获取。Android手机在未root情况下，目前使用的手机取证软件在Android系统版本4.4以上时无法获取手机数据； （3）iPhone 4S及以上版本无法提取手机数据。

3.手机多样性和手机取证软件功能之间的矛盾

根据手机品牌划分，手机品牌有苹果、三星、HTC、华为等数百个品牌；根据手机性能划分，手机又分智能机和非智能机；根据手机系统划分，手机系统可分为Android、ios、Symbian、Windows phone、Blackberry OS、MeeGo、Windows Phone8；根据生产渠道划分，手机又可分为行货手机及山寨机。不同手机品牌由于操作系统、接口、驱动等的不同，使得目前还未有一款手机取证软件能够适应所有不同型号的手机。以正在使用的手机取证软件为例，为了满足各类手机数据接口，该套软件配备的数据线就接近百根并支持蓝牙无线连接模式，其中用于山寨机取证的数据线40根；在取证方式上，一般智能机能够通过数据线与电脑连接后，使用软件直接取证，而针对“山寨机”的取证相对复杂，首先要对手机平台以及芯片进行分析，而后通过获取手机镜像并对镜像分析的方式取证。

4.手机取证的专业性和检察技术人员培养之间的矛盾

手机取证涉及手机硬件构造、手机操作系统、电子数据存储、数据安全等方面，只有对手机各个方面有充分的了解，才能对手机取证有更深刻的认识，也才能在实际工作中正确使用手机取证软件，甚至在手机取证软件不能正常提取手机数据时，找到其他的代替方法，从而达到手机取证的目的。然而，对手机、手机系统以及手机安全与破解有全面了解的专家往往集中在软件开发公司，相对检察系统而言，这样的人才比较匮乏，尤其在基层检察院，手机取证刚起步，人才储备比较薄弱，相关技术人才的培养和技术设备的搭建仍需加强。

四、对手机取证在应用中面临的挑战的建议

（一）建立手机取证数据的统一管理平台

面对手机取证中，手机信息易删除、易修改以及案件侦办过程中手机信息获取的延后性等特点，可在检察系统的信息查询平台的基础上建立统一的手机数据管理和查询平台。各基层检察院、分院应将每次案件办理过程中获取的手机数据及时上传，供其他检察院在办理有相关涉案人员的案件时能及时查阅其历史的手机数据，实现数据共享。

（二）制定严格的手机取证技术标准和相关的法律法规

虽然电子证据作为新刑事诉讼法中新的证据类型，尤其是手机取证作为电子证据中新兴的研究领域，但手机证据的获取还缺乏权威的技术标准和规范。由于缺乏相关文件对取证过程的指导，在取证时由于手机保管不当或是取证方法不对，容易导致破坏或修改手机中的原始数据，从而使手机数据作为证据使用的有效性受到质疑，导致获取的证据不能成为有效证据[7]。因此，亟需以法律法规或是行业标准的形式规定手机取证过程中如何保管手机、手机取证的操作流程以及验证手机数据作为有效证据使用的技术参数等。

（三）建立多层次的电子证据取证人才培养机制

基层检察院处于职务犯罪案件侦查的第一线，接触调查对象时能在第一时间扣押犯罪嫌疑人随身携带的手机、平板电脑等物品，能有效地保护嫌疑人手机等电子产品中电子数据的完整性以及在最快的时间内获取电子产品内的数据用于案件的突破。上级检察院比基层检察院有更雄厚的技术力量和人力资源，能够配备更多的电子取证平台，能够从整体上对辖区基层检察院电子取证方面的特点有宏观的认识。根据各级检察院的特点，建立基层检察院有技术人员直接参与职务案件办理，上级检察院根据需要提供设备更新支持、培训的多层次人才培养机制。

五、结语

新刑事诉讼法使手机取证的研究成为了热点，但是手机取证仍处于起步阶段，不管是立法、移动通信的复杂现状，还是手机取证设备的研究，都对手机取证的发展有着不同程度的制约。在日益复杂化和智能化的职务犯罪中，手机取证对案件的突破作用愈发凸显。如何提升手机取证能力，规范手机取证方式，既是亟待解决的现实问题，又是迫切需要研究的理论课题，需要我们在实践中不断摸索，更需要在立法、技术规范和机制建设层面不断探索。

参考文献：

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[4]罗会明.Android智能手机取证研究[D].北京：北京化工大学，2013.

[5]杨中皇.数字取证平台技术的研发[J].上海交通大学学报，2012（2）：276279.

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关键词：量刑；刑事和解；共同犯罪；刑事一体化；和解协议

一、问题的提出

2011年修正的刑诉法第279条规定了达成刑事和解的被告应当如何量刑的问题：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”根据刑事和解规定，只要满足了相关条件，便能从宽或者免除处罚，这似乎不存在疑问。但是，当只有部分共犯适用刑事和解（对这类主体下文以“和解共犯”代称），而另一部分共犯没有达成和解协议时（对这类主体下文以“普通共犯”代称），应当如何对他们进行量刑呢？{1}对他们是适用刑诉法第279条的和解量刑规定，还是适用刑法第25条至第29条的共犯量刑规定呢？规定在两个部门法的规则，应当如何协调适用呢？据笔者目前能掌握的资料来看，尚没有学者对此作解答，{2}本文尝试以刑事一体化的视角对这个问题展开探讨。

二、“司法解释”的争议：如何“实现全案的量刑平衡”

分析“司法解释”，笔者认为大部分表述只是对相关规定的重申而已，真正能解决部分共犯适用和解的量刑问题的规定只有一句话――“实现全案的量刑平衡”。换言之，“司法解释”解读的争议点在“实现全案的量刑平衡”的理解上。笔者认为，解决这个争议可以通过以下两种理解方式。

第一种理解：虽然“和解共犯”达成和解协议，应当按刑诉法第279条规定从宽处罚的，但是由于“普通共犯”没有从宽处罚的根据，为了实现“全案的量刑平衡”，应适当地限制对“和解共犯”的从宽处罚，笔者将这种理解界定为“限制从宽处罚”。第二种理解：由于已经对“和解共犯”适用从宽处罚规定，那么为了实现“全案的量刑平衡”，应当对“普通共犯”也适当从宽处罚，笔者将这种解释界定为“全面从宽处罚”。两种解释方式都能“实现全案的量刑平衡”，哪种才是“司法解释”的应有之义呢？

1. “限制从宽处罚”方式：共同犯罪量刑原则为主

“限制从宽处罚”的解释认为既然“普通共犯”没有达成和解协议，当然不能对其从宽处罚，尽管这时“和解共犯”按刑诉法第279条规定应从宽处罚，但是为了实现“全案的量刑平衡”，“限制从宽处罚”的解释选择对“和解共犯”作限制从宽处罚，来实现量刑平衡。这种理解的出发点是为了让所有共犯在量刑上严格依照共同犯罪的处罚原则，一般认为我国的共同犯罪是以对犯罪的作用力大小进行分类的，换言之对共同犯罪量刑只需要参照各共犯对犯罪结果的影响力大小即可。需要再次强调的是我国的共犯理论重视将各个共同犯罪人的行为看做一个整体，不重视实行或者帮助行为的区分，共同犯罪是以作用力大小为主要分类标准，以分工作为补充。在量刑上是根据犯罪人对犯罪结果影响力大小作为基准，从犯的刑罚比主犯应承担的低，这是共犯量刑颠簸不破的真理。{3}

总之，为了实现“全案量刑的平衡”的目标，而又不与共犯处罚原则相悖，应当限制“和解共犯”的从宽的幅度。“限制从宽处罚”的解释是站在共同犯罪处罚原则立场得出的，当共同犯罪处罚规定和刑事和解的处罚规定相冲突时，以共同犯罪处罚规定为准，对“和解共犯”限制从宽处罚。

2. “全面从宽处罚”方式：刑事和解量刑原则为主

“全面从宽处罚”的解释方式选择对“普通共犯”也作适当从宽处罚。既然“和解共犯”履行了和解义务，这时根据刑诉法第279条规定，应对其从宽处罚。虽然“普通共犯”没有达成和解协议，本不应从宽处罚，但是为了实现“全案的量刑平衡”的要求，可以对其作适当从宽处罚。换言之，要实现量刑平衡，而又不牺牲“和解共犯”的利益为代价，完全可以通过对“普通共犯”适当从宽处罚的方式来。很明显，这种解释方式实质上是站在刑事和解量刑原则的出发点做出的，因此透析刑事和解制度的价值基础很有必要。

一般认为刑事和解制度的理论基础有：第一，恢复性司法理念是最重要的理论基础，一般认为现代刑事和解制度的诞生是由于恢复性司法理念的滥觞。{4}第二，对被害人的关注是刑事和解发展的推动力，{5}随着被害人人权运动的勃兴，刑事和解越来越得到重视。{6}第三，实践的需要是刑事和解的现实基础，刑事和解某种程度上比严厉的惩罚更容易教育犯罪人，{7}而且能满足实践需要：除了表现在节约司法成本外，{8}还能解决我国的刑事附带民事诉讼的执行问题，多地的实证调研表明，刑事附带民事诉讼的赔偿范围和执行率都不如一般民事诉讼，{9}而刑事和解能够很好回应这个现实需要，{10}另外刑事和解制度还能缓解有限司法资源带来的问题：如何提高司法效率，节约司法成本并让判决得到有效执行一直是我国的热点问题。{11}这些理论基础也是刑事和解之所以能够迅速发展的重要原因，可以说是刑事和解制度的重要价值。

可以说，这种解释方式是为了不影响刑事和解制度价值的实现，又要满足“全案的量刑平衡”的要求，遂对本不应从宽的“普通共犯”作适当从宽处罚。

3. 争议的实质：不同规则间的冲突

两种解释方式都旨在 “实现全案的量刑平衡”，只是在实现这种平衡的出发点上两者有别而已。“限制从宽处罚”的解释方式以共同犯罪处罚原则为出发点，认为实现平衡可以影响“和解共犯”的从宽效果；而“全面从宽处罚”的解释方式以刑事和解处罚原则为出发点，认为实现平衡可以影响共同犯罪处罚原则。

由上可知，这两种解释方式可谓既有理论基础又有法条依据。既然两种解释方式可谓有理有据，那么为什么得出的结论截然不同呢？是不是说两种互相冲突的规则之间，有一种规则是错误的呢？对此，笔者认为并不是哪一种规则是不合理或者错误，两者都有坚实的理论基础，并不存在孰优孰劣之分。造成目前窘况的原因是，部分共犯适用刑事和解的量刑问题属于刑法和刑事诉讼法交叉的领域，既包括刑事和解的量刑问题，又涵盖共同犯罪的量刑问题，本来分属不同部门法的问题在这样一种情形中同时存在，因此规则间的冲突在所难免。这时，要合理地解决问题只能综合两个部门法的理论，即以刑事一体化的视野进行分析，结合具体情况，选取合理的方案。因为像部分共犯适用刑事和解的量刑问题这种学科交叉问题，想要简单通过刑事和解理论或者共犯理论是不可能解决的，下文将讨论如何区分不同情形解决这个争议。

三、争议的解决：区分不同情形协调规则的适用

笔者认为解决争议前，有必要探讨“和解共犯”应当承担多大的和解义务的问题，他们应在多大范围内承担自己的责任呢？笔者的答案是应承担所有的和解义务原因有：第一，刑事和解制度被害人本位的理论基础决定了应当充分重视对被害人权益的救济。那么被害人到底希望获得怎样的救济呢？英国学者Gehm教授认为“当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择一种最为简单的、成本最小的策略和技术来帮助恢复其所期待的平衡”。{12}换言之，被害人关心的并不是能否让所有共犯都和他们达成和解协议，他们只想要直接快捷地获得应有的救济，而这种救济是来自部分人抑或所有人，在他们看来没有区别。因此，为了救济被害人的权益，如果共犯想要达成和解协议，必须承担被害人要求的所有和解义务。第二，这体现了共同犯罪“部分行为全部责任”处罚原则。由于共犯是作为一个整体，因此在承担责任时强调“部分行为，全部责任”{13}。总之，站在被害人的角度是不会去考虑到底谁对犯罪结果的影响更大，不会分析到底谁应当赔偿更多，在他们看来所有共犯人都应当承担完全的赔偿责任或者履行其他和解义务，因此“和解共犯”应当承担所有的和解义务。

明确了这个前提后，要合理地解决这个争议，首先应当分析是什么原因造成只有部分共犯适用和解的。笔者认为“普通共犯”没能达成和解协议，无非包括客观和主观两种原因。

1. 客观原因造成的情形：“全面从宽处罚”

这种情形是指虽然“普通共犯”主观上希望自己能够适用刑事和解的从宽处罚规定，但是由于客观上的原因没能达成和解协议的情形，具体有“普通共犯”不满足刑事和解的法定条件、不具备履行和解义务的能力的原因。笔者认为对客观原因造成的“普通共犯”不能适用和解的情形，应当对“司法解释”作“全面从宽处罚”的理解，理由如下：

首先，对“普通共犯”也适当从宽处罚，这是由“普通共犯”自身的人身危险性决定的。因为他们不能达成和解协议并不是主观不愿，而是客观不能，他们同样希望自己能够履行和解义务，并适用刑事和解的从宽处罚规定，但是客观上不具备条件并不能对其谴责。其实，他们的人身危险性与“和解共犯”并无二致。而且，“普通共犯”同样能够而且也愿意积极赔偿被害人损失，只是这时他们无法适用刑事和解从宽处罚规定而已。所以对他们适当从宽处罚具有应然性，而且适当从宽处罚也符合共犯处罚原则。其次，对“和解共犯”限制从宽的做法无理无据。“和解共犯”和个人犯罪的刑事和解的主体并无二致，同样需要履行和解协议中的义务才能取得被害人谅解，才能适用刑事和解规定，因此从刑事和解制度规定来看，对他们限制从宽处罚是不合理的。另外，由于其他共犯是出于客观原因不能达成和解协议，考虑他们的人身危险性允许对他们从宽处罚，因此“和解共犯”没有必要因为共同犯罪处罚原则的影响，而限制从宽处罚。

既然能够对“普通共犯”适当从宽，那么应当在多大范围内从宽呢？笔者认为应当根据罪犯在犯罪后的表现而定，由于造成“普通共犯”不能和解的客观原因分为两种：第一，不满足刑事和解法定条件；第二，没有能力满足和解协议内容。两种情形有各自的特点，因此有必要对其区分处理。

刑诉法第277条规定了刑事和解的法定条件，如果“普通共犯”是由于不满足这些法定条件而没有适用和解规定的话，他们同样可以通过自己犯罪后的表现获得适当的从宽处罚的“奖励”。因为这些人里面很多人物质上或者其他条件是能够满足被害人提出的和解要求的，因此只要他们能够自首或者坦白，而且能积极赔偿被害人的损失的话。虽然不能适用刑诉法第279条的从宽规定，但是同样可以根据“司法解释”对其进行适当从宽处罚。而且，笔者认为如果危害不大，被侵害的法益已经获得总够的救济的话，甚至可以与“和解共犯”享受同样的从宽幅度。当他们是由于没有能力满足和解协议的内容而无法适用和解规定时，同样可以根据他们进入司法程序后的表现确定从宽处罚的幅度。如果他们具有自首等从宽处罚情节的话，当然能够适当从宽处罚，而且虽然他们没有能力满足被害人提出的和解的要求，但是可以通过其他途径彰显其悔罪心理，比如没有经济实力的共犯虽然无法赔偿被害人，但是可以通过义务劳动等方式弥补被害人的损失。

总之，在客观原因造成的“和解共犯”和“普通共犯”并存的情形，应当采用“全面从宽处罚”的解释方式，对“和解共犯”适用刑诉法第279条的量刑规定，对“普通共犯”适当从宽处罚。

2. 主观原因造成的情形：“限制从宽处罚”

这种情形是指全案的犯罪人都有条件且能力与被害人达成和解协议时，部分共犯出于各种原因不愿意与被害人达成和解协议的，即有能力而不愿的情形，笔者认为这时应当对“司法解释”作“限制从宽处罚”的理解，原因如下：

第一，主观不愿和解的共犯的人身危险性决定了对其不能够适当从宽处罚。笔者认为，对主观不愿和解的共犯完全没必要考虑对其适当从宽处罚，因为他们主观上的不愿，表明他们对自己所犯罪行并没有很好的悔罪态度，人身危险性仍相当大。如果“司法解释”做“全面从宽处罚”理解的话，明显轻纵了人身危险性仍极高的犯罪人。同时这也可以说是不尊重被害人的表现，刑事和解制度设立的目的之一是重视被害人权益的保护以及对被害人当事人地位的强调，试想被害人如果得知损害过自己权益的犯罪人，不愿意向自己认错，不愿意和自己和解却可以凭借刑事和解规定（“司法解释”本质上属于刑事和解规定）从宽处罚，被害人作为刑事和解程序中最重要当事人可能会答应吗？答案显然是否定的。总之，主观不愿和解的共犯由于其人身危险性，当然不能从宽处罚。

第二，由于主观不愿和解的共犯不能从宽处罚，因此根据共同犯罪的处罚原则，应当对“和解共犯”限制从宽处罚。放弃和解的共犯由于其较高的人身危险性较大，没有从宽处罚的依据，而“和解共犯”可以免除或者减轻刑罚，要遵循共同犯罪的处罚原则的话，只能通过限制对“和解共犯”的从宽处理。因此，共同犯罪的处罚原则以及刑诉法第279条的从款规定便存在激烈冲突，要实现“全案的量刑平衡”，只有在两者中选择相对更优的方式解决这种冲突。在这种情况，笔者认为应当遵循共同犯罪的处罚原则限制“和解共犯”的从宽处罚，因为如果突破共犯处罚原则，完全按照刑诉法第279条规定从宽处罚达成和解协议的共犯，根据“司法解释”自然应当对主观不愿和解的共犯也适当从宽处罚了，而这是违背刑事和解的价值目的，分析第一个原因部分已述。因此，依据刑诉法第279条规定，实质上是违背刑事和解价值目的，这是前后自相矛盾的做法，明显不可取。因此，在主观原因造成部分共犯没有达成和解协议的情形，为了遵循共同犯罪处罚原则，应当对达成和解协议的共犯作限制从宽处罚处理。

既然在这种情形中，应当对“和解共犯”作适当的限制从宽处罚，那么同样存在着应当在多大幅度内限制从宽的问题。笔者认为，由于“和解共犯”承担了所有共同犯罪人的和解义务，其实和个人犯罪的情形并无二致，因此这里的限制应当限制在极小的范围内。为了实现共同犯罪处罚原则，只有当“和解共犯”是主犯时，才有必要作限制，即保证主犯所应承担的刑罚不轻于从犯。而当“和解共犯”与“普通共犯”的罪责没有主次之分，或者是从犯时，便没有必要对其从宽处罚作限制了。

总之，在主观原因造成的“和解共犯”和“普通共犯”并存的情形，应当采用“限制从宽处罚”的解释方式，对“和解共犯”应当适当限制从宽处罚。

注 释：

①需要特别说明的是如果各个共犯人都和被害人达成和解，这实质上和个人刑事和解没有区别，只要解决和解义务分配问题即可，没有理论探究的必要，另外当被害方是多人的情况也是如此，同样不在此讨论。

②虽然讨论刑事和解的共同犯罪主题的论文有两篇，但是这两篇论文讨论的是部分共犯没有及时归案的案例分析，没有对刑事和解的共同犯罪量刑问题作研究。具体参见张创发：《浅析刑事和解在共同犯罪中的适用》，《法制博览》2012年第9期；龚晓东：《先到先得还是机会均等：共同犯罪中的刑事和解》，《中国检察官》2009年第1期。

③共同犯罪的量刑原则在我国基本是比较成熟的理论，具体参见高铭暄主编：《刑法专论》，北京：高等教育出版社，2002年，第337页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第504页。

④在Barnett 1977年发表的《赔偿：事司法中的一种新范式》一文中，首先阐述了“犯罪人――被害人和解”试验中产生的一些重要原则，包括最为核心的“恢复性指向”。具体参见：Barnett， R.， Restitution： A New Paradigm of Criminal Justice， Ethics， Vo.l 87： 4， pp・279-301。转引自杜宇：《司法观的交战：传统刑事司法VS恢复性司法》，《中外法学》，2009年第2期。

⑤See Mike Maguire：“The Needs and Rights of Victims of Crime”，Crime and Justice，1991，Vol. 14，pp.363-433.

⑥其实我国对被害人权利的关注早就开始了，在96年刑诉法第一次修正便有所体现。具体参见：肖巧平：《从刑事诉讼法的谈我国刑事诉讼中的人权保护》，《湖南师范大学教育科学学报》1996年第6期。

⑦刑事和解相当于一种公共的政策达到教育他人的目的，关于公共政策与教育的效果的内容参见杨瑾瑜：《政策、公共政策、教育政策的内涵及其逻辑关系分析》，《湖南师范大学教育科学学报》2012年第3期。齐学红：《社会治理模式变迁与道德教育改革》，《湖南师范大学教育科学学报》2012年第2期。

⑧葛琳、白春安：《刑事和解的成本收益分析――以“经济人”预设为理论前提》，《河北法学》2008年第1期。

⑨有多个课题组对此作了研究，比如云南省昆明市中级人民法院课题组、广东省佛山市中级人民法院课题组和北京市第一中级人民法院刑一庭。具体参见：云南省昆明市中级人民法院课题组：《刑事附带民事诉讼存在的问题及立法建议》，《人民司法》2007年第21期；广东省佛山市中级人民法院课题组：《刑事附带民事诉讼案件审理与执行情况的调查报告》，《法律适用》2008年第7期；北京市第一中级人民法院刑一庭：《关于刑事附带民事诉讼面临的司法困境及其解决对策的调习报告》，《法律适用》2007年第7期。

⑩陈瑞华：《刑事和解的理论基础》，《国家检察官学院学报》2007年第4期。

{11}李杰：《应对司法资源不足的思路与制约因素》，《法律适用》2011年第3期。

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（一）物证技术学研究的回顾

纵观1997年物证技术学的研究，主要集中在以下几个方面：

1.拓宽物证技术研究领域。随着我国法制建设的发展和完善，对为法律服务的物证技术的要求也越来越高。不仅“刑事犯罪案件逐年增多，暴力化、技巧化、智能化趋势明显，有组织的犯罪增多，犯罪手段的现代化程度提高”，〔1〕对物证技术提出了严峻的挑战，

而且民事诉讼案件中，要保证准确地执法，也越来越多的要求对案件中的各种物证进行科学鉴定。鉴于“常规的手印、足迹等痕迹物证在现场上的提取率越来越低。”〔2〕因此，广泛发现、提取、

鉴定其他微量物证就显得格外重要。如爆炸残留物、纤维、毛发、油脂、泥土、涂料以及塑料、金属屑等。

2.物证技术鉴定制度的完善。随着法制建设的飞速发展，在诉讼中占重要地位的物证技术鉴定，其制度的进一步完善越来越紧迫。有的学者对我国现行鉴定制度中存在问题及鉴定活动不规范的现象，作了调研，写出有关论文数篇。公安部物证鉴定中心还组织力量对以往物证鉴定有关条例进行研讨，业已着手制定物证鉴定工作条例。为了确保物证鉴定的准确性，有的学者对某些鉴定技术的标准化和质量控制提出了措施。有的学者从法理角度和我国司法实践相结合，对立法的理论依据和现实条件进行了细致的研究。还有的学者就我国现实中物证鉴定主体、鉴定资格与涉围鉴定证人、鉴定权的划分等问题进行了比较全面地分析和论述。

3.物证摄影技术。本年度该领域的研究主要集中在新技术、新方法的研究。如对玻璃横断面痕迹的拍照；变压器矽钢片油渍指印的拍照；蜡表面指印的拍摄方法；利用定向反射镜进行暗视场照相的方法；利用偏振光灯拍照灰尘印痕；以及对相对平行区颅面、颜面上对应特征水平摄影位置关系的研究；刑事录像与计算机图像处理等方面的研究。

4.痕迹技术。痕迹物证技术方面学者们完成了“八·五”国家科技攻关项目：“DFO合成及其显现潜在指纹技术研究”；

“定向反射显理潜在指印技术系统研究”；“加湿502胶重显方法及器材研究”；

“微粒悬浮液显现潜在手印方法”等，使我国痕迹物证在上述技术中有的达到国际先进水平，有的处于国际领先地位。在此基础上，97年痕迹物证技术研究又取得丰硕成果，各类学刊上发表了近百篇文章，涉及手印、足迹、工具痕迹、枪弹痕迹及动物咬痕等的显现、提取、鉴定的各个方面。如有的学者探讨了足迹边缘特征的检验；足迹检验中影响特征形成的几种因素；同一人异体鞋鞋底磨损形态变异规律；手压的装足迹的检验等问题。有的学者对非原配钥匙痕迹、锯路波形成机理等方面进行了研究。有的学者对枪弹阳膛线痕迹变宽机理、枪弹痕迹防护技术、弹头擦点痕迹及改造手枪的鉴定等进行了深入的研究。有的学者还就耳廊印痕鉴定技术、烟头上牙印痕迹、录像资料与器材的带机同一认定进行了探讨。

5.文书物证技术。实践中近年来涉及文书物证的案件逐渐增多，文书物证技术研究也有了相当的发展。97年国内学者在这一方面的研究主要有：多种方法伪装字迹案件的检验；血书的字迹检验；反转交叉套摹笔迹的检验；编造规律性特征的伪装笔迹检验；书写相对时间的检验及文件制作时间的鉴定；电脑打印文件的打字人识别等。

6.毒物及其他微量化学特证技术。世界范围内的禁毒活动对毒物、物证技术研究提出了更高要求。97年10月份召开了首届全国检验技术交流会，会议汇集论文134篇，

广泛研究了应用现代分析仪器对进行检验的新技术。在毒物分析方面，学者研究了因相等取技术在毒物分析中的应用；毒性元素砷、汞、铅试样处理方法及等离子体光谱测试技术等。在分析方面，学者们对GC／FID

测定在人体内残留时间，生物体内海洛因及其代谢物的REMEDI的快速检验进行了研究。国内外学者还对违禁药品的测定方法、可卡因对人体毒性作用、可卡因原子光谱、的快速检出法等进行了深入研究。在其他微量化学物证技术方面，学者们应用现代分析技术，拓宽检验领域。一年来，学刊上发表的论文主要有：从污染的纵火残留物中鉴别石油蒸馏物的气相色谱；微量金属物证的扫描电镜／x—射线能谱；植物粑粉证据研究；土壤科学在空难事件调查中的作用；x

—射线荧光法分析人体组织和衣服上射击残留物；胶带捉取射击残留物；微纤维；同位素标定在物证中的作用等。

7.生物物证技术。生物物证技术方面，97年10月份召开了首届全国法医物证新技术、新进展研讨会。与会专家对“八·五”期间的科研成就进行了回顾。这一领域内的DNA分析技术仍是研究的重点。

“八·五”期间在“非同位素标记探针的DNA指纹图技术、复合扩冲STR位点的DNA分型技术、人类线粒体DNA测序技术、DNA

扩冲片段长度多态性和DNA探针研制等多项国家重点科技攻关项目均达到国际先进水平或跃居国际领先地位，其中有四项获得国家科技进步二等奖。1997年学者们继续开拓前进，研究的热点是：“多聚酶链反应（PCR

）技术”和“短串联重复序列（STR）的扩冲技术”。

有的学者提出“这两项技术将取代“DNA”指纹图技术”，〔3〕发挥其对微量、陈旧、污染人体检材进行个人识别的优越性。

（二）物证技术学研究的展望

在新的一年里，研究的主要内容除继续深化物证技术的基础理论研究和物证鉴定制度的改革外，还将对以下课题进行深入研究：物证技术中计算机的应用方面，在原来指纹档案计算机管理的基础上，已发展到在鉴定中应用指纹印的计算机自动识别系统；在法医物证的DNA

分析中，有的已将分析结果用计算机扫描保存，克服了不同检材必须同步分析的缺点；学者们更着眼于物证技术鉴定中自动识别系统的应用；物证技术鉴定中信息、数据为的建立以及物证技术与国际互联网络等的研究。在痕迹物证、文书物证、微量化学物证等其他各领域中，将进一步研究新技术、新方法。对国外物证技术研究新成果的引进和国内外其他自然科学先进技术的借鉴，使物证技术鉴定水平再上一个台阶。另外，目前学者们对物证鉴定技术的标准化和鉴定擀量控制的必要性已达成共识。将在这方面加深研究，进一步提高物证鉴定的整体水平，更好地为法律服务。

二、1997年侦查学研究的回顾与展望

（一）1997年的回顾

1997年是我国侦查学研究深入开拓和稳步前进的一年。年初，在杭州召开了“现代刑侦工作方针专家座谈会”，对侦查工作方针进行了研讨。此外，专家学者们还就侦查体制改革、侦查措施、方法等有关问题展开了全方位研究，取得了丰硕成果。1997年我国侦查学研究的主要问题集中在以下几个方面：

1.侦查工作方针。现行的侦查工作方针是公安部于1978年制定的《刑事侦察工作细则》中确定的。有的学者在分析该方针不足与过时的基础上，从制订侦查方针的依据、内容方面进行了探索，提出了“专群结合、破防并举、科学办案、狠抓战机”的新方针建议。在杭州会议上，更多学者则围绕《公安学刊》1996年第三期发表的斯大孝、蔡杨蒙的《论争取把更多的案件处置在始发阶段》一文，展开了热烈讨论。学者们从不同角度充分肯定了“争取把更多的案件处置在始发阶段”的必要性、可行性和优越性，认为它应作为新时期侦查工作的一个重要指导方针。有的学者还由此提出了对传统侦查工作的反思，主张将侦查工作置于大治安之中，强调公安机关要把预防犯罪和打击犯罪作为侦查工作的出发点和落脚点。有的学者认为，争取把更多案件处置在始发阶段是侦查工作走出低效益的关键环节，强调以此为突破口转变思想深化公安侦查改革。还有学者进行了配套论证，认为贯彻落实“争取把更多案件处置在始发阶段”应树立服务观、效率观、全局观、群众观、科学观五大新观念。围绕侦查工作方针的讨论，其参与人员之众多，研究态度之务实，影响之深远广泛，无疑构成了该年度侦查学研究中的一道亮丽风景。

2.侦查体制改革。我国现行侦查体制仍是计划经济的产物。学者们总结认为，其存在着管辖分工不科学、机构设置重叠和不合理、职责不明、缺乏竞争机制、协作不力、效率低下、程序不顺等诸多问题。有的学者建议，继续完善和推广侦查人员责任制，改革侦查工作考核标准，大胆实行竞争机制。还有学者对市局刑警队和分局刑警队建制提出了改良意见，认为应将市局刑警队与分局刑警队重复的一线侦查力量进行合并，把这些侦查力量放置在基层，以充分发挥他们的工作效率。有的学者对派出所侦查职能改革进行评析，认为派出所虽然不再承担侦查破案的主要任务，但也不能完全不管案件侦查，而要积极配合协助侦查部门调查取证，抓好侦查基础工作。有的学者进而提出了派遣刑警人员入驻派出所的设想与方案。有的学者还剖析了我国公安机关内部现行的侦查部门与预审部门分别专门设置及其工作互相交叉的现象与不良后果，主张实行侦查预审合一的制度，以减少不必要的环节。还有学者从条块关系出发，提出建立自上而下大刑侦机制的改革设想，主张加强不同地区、不同部门、不同警种之间的协作。

3.侦查措施和方法。这一方面的研究主要集中在各种措施和方法的运用上，且多结合实际案例或实践中的具体问题加以论述。有的从缉捕对象、缉捕人员、缉捕行动的主客观因素、缉捕保障方面探讨了缉捕行动的决策依据；有的探讨了侦查中推断犯罪分子职业的方法；有的分析了串并案侦查的前提、基础及成功保障；有的学者对新时期如何开展布控、协查进行了研究；还有学者对开设侦查TV（或警察TV）、利用电视通缉令等方式的必要性和实行办法进行了初步探讨。此外，还有学者研究了侦查措施现代化与合法化的问题。

4.侦查协作与侦查信息。加强侦查协作一直是近几年研究的热点问题。有的学者探讨了各部门、各警种协同作战体制建立的可能性。有的学者对现行三级破案制度进行了剖析，主张建立与各地犯罪形势相适应的侦查机构层次。在具体协作方式上，交流侦查信息是学者们议论的重点。有的学者认为，派出所应将重心放在搞好基础情报工作上。一些学者则提出要实行情报信息的计算机化管理。还有学者提出应扩大情报信息库的种类等。

5.侦查谋略。关于侦查谋略的研究相对有所降温。少数学者从兵法谋略的宏观角度探讨了“孙子兵法”与现代侦查相结合的问题，提出了一些新见解。

6.具体类案的侦查。随着我国改革开放和科技发展，团伙犯罪和计算机犯罪日益猖獗，因此这些案件的侦查已引起人们的高度重视。不过，大多数文章对此研究还停留在对于具体个案的分析评论、对犯罪的情况、特点、手法的介绍以及一般性对策上。

7.

涉外联合侦查制度和外国侦查制度。涉外联合侦查制度和外国侦查制度是我国侦查学的薄弱地带。有些学者从涉外联合侦查的形式与范围、原则、基本程序等方面进行了初步研究；有的学者则继续深入研究了西方主要国家犯罪侦查制度，取得了一些可喜成果。

（二）今后的展望

1998年我国侦查学领域内主要研究的课题应当包括：侦查学基础理论及其框架；大刑侦体制改革的深入发展；新刑事诉讼法生效后侦查程序及方法的科学化与合法化；侦查基本观念与功能转换；外国犯罪侦查制度；反侦查理论；暴力犯罪案件侦查对策；犯罪案件侦查对策；计算机犯罪案件侦查对策；新刑法确定的新型犯罪案件的特点及侦查对策。

注释：

〔1〕张新威、杨明辉：《关于我国刑事科学技术事业建设与发展的几点思路和设想》，中国刑事科学技术协会首届学术研讨会论文汇编，第21页。

篇(6)

随着2014年底，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合的《关于依法保障律师执业权利的规定》出台，律师权利的保障问题又一次成为人们热议的话题。2013年新刑诉法生效之后，律师权利得到了很大的保障，如今两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》之后，律师权利所得到的保障将会更加深化，本文从保障律师权利的必要性入手，分析了《规定》对律师三大权利保障的具体规定，并在文章最后给出了一些可行性建议，以期抛砖引玉。

关键词:

律师权利;检察机关;权利保障

近些年，检察机关在保障律师执业权利的机制建设方面取得了长足进展，2013年新刑诉法的实施，对律师执业过程中所遇到的会见难、阅卷难、取证难等问题进行了针对性的解决。2014年底，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》，对新形势下律师执业的各项权利进行了系统的阐释与说明，更好的保障了律师执业过程中权利的实现。

一、检察机关加强保障律师权利的必要性

检察机关作为国家公权力机关，必然需要接受社会的监督，如果系统地保障了律师执业过程中的权利，则有助于确保检察权的正常行使。在全国检察机关第五次公诉工作会议上，检察长提出要尊重律师执业权利，加强律师权益保障，积极推动构建新型诉侦、诉审、诉辩关系。

(一)保障律师权利可以提高检察机关办案人员的业务素质检察干警与律师的关系并不是矛与盾的关系，而是共同促进，共同学习的关系。新刑诉法以及《关于依法保障律师执业权利的规定》(以下简称《规定》)的颁布，对律师权利做出了系统的规定，加强了律师的会见权、申诉权、阅卷权、调查取证权等各项权利。这种调整加大了庭审过程中的对抗性，不仅有利于维护当事人的合法权益，而且将大力提高办案人员的业务素质，在这种共同促进的改变与创新过程中，控辩双方都不断地提升着自己的水平。

(二)保障律师权利可以促使检察机关加强执法规范化建设执法规范化建设是近年来高检院大力倡导与弘扬的目标，且高检院曾明确提出过要加强检察机关执法规范化建设。严格守法，公正司法，保障律师权利，客观上可以有效监督检察机关，强化监督制约检察权，而且更加有利于促使检察机关加强执法规范化建设。

(三)保障律师权利是建设法治国家，推行依法治国进程的必然要求十八届四中全会以来，依法治国已经深入到社会的方方面面，作为法律监督机关，“强化法律监督，维护公平正义”是检察机关的职责。而保障律师执业权利，充分发挥律师的监督作用，才能更好地促使检察机关依法办案，提高办案质量，从而保障公平正义的实现，增强社会主义法治理念，推进依法治国大业的全面铺开。

二、《规定》对律师主要权利的保障

(一)会见权根据一项权威调查显示，75%的律师会见权在现实中的行使和保障状况不佳。①主要存在以下几个方面的问题。第一，会见手续、条件名目繁多。第二，有些办案人员以各种理由搪塞，如以“保守国家秘密”为由，阻止律师会见，而且将国家秘密的外延限定过于宽泛、模糊，增加了律师会见的难度。第三，有些人员任意增加程序设置和会见手续，对律师会见的条件限制过多。针对律师会见难的问题，《规定》第七到第十二条做出了详细的说明来保障律师的会见权，明确了律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的权利，明确了律师会见危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件犯罪嫌疑人时办案机关不得以法律规定之外的理由限制律师会见，此外，《规定》还提出律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，办案机关不得派员在场，看守所为律师会见提供便利等方面的要求。

(二)阅卷权由于新刑诉法的出台，不少律师认为近年来阅卷难的问题已经得到了很大的改善，有的地区还出台相关政策创新工作方式，保证律师阅卷权，比如建立阅卷预约制度等②。但与此同时，我们也应看到在一些地方还是存在着一些共性的问题:比如阅卷方式的问题，有的地方至今仍然没有允许律师携带数码相机对卷宗进行拍照复制，只是用传统的复印方式，再比如阅卷的及时性问题，案件什么时候到，什么时候可以复制，什么时候交办委托手续等等这些事物性的事项往往让律师头疼不已，导致一些律师往返多次仍旧无功而返。针对这类问题，《规定》第十四条规定了律师的阅卷权，对阅卷方式、阅卷时间、阅卷内容进行了详细的规定，进一步保障律师阅卷权，与此同时也规定了律师的保密义务，不得将国家秘密披露，散布。

(三)调查取证权调查取证难的问题一直是律师执业过程中的老大难问题，很大一部分律师都反映在执业过程中或多或少遭遇过调查取证难的问题。我认为造成这种情况的原因有两个方面，一方面是有关单位、个人不够配合。在律师自行调查取证的过程中，往往遭遇不公正对待，甚至以内部规定等拒绝律师调查取证。有律师去银行、房管局等地调查取证往往被拒绝。例如，《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》中指出:“有权查询、冻结、扣划单位或个人金融信息和账户资金的，仅为司法机关、行政机关、军事机关及行使行政职能的事业单位。”③可以看到，律师并未在其中，所以，当律师查询当事人账户信息的时候，往往碰壁，这种情况令律师的调查取证权陷入困境。另一方面是一些单位和机构对律师调查取证权不予重视，这种情况也会导致律师调查取证权停留在书面文件中。在实际工作中，公检法机关往往处于强势地位，当律师提出需要调取证据之时，往往也会遭到拒绝。这造成的后果就是律师难以有效、全面地收集证据，尤其是对当事人有利的证据收集不到，损害了当事人的合法权益，进而影响到司法公正。《规定》第十六至二十一条规定了律师的调查取证权，明确了律师向办案机关提交自行收集的证据材料，申请调取办案机关未提交的证据材料，申请向被害人等收集案件相关材料，申请人民检察院、人民法院收集调取证据，申请向正在服刑的罪犯收集案件相关材料等内容，势必有效解决律师调查取证权的困境。

三、检察机关保障律师执业权利的建议

(一)认真贯彻落实《刑事诉讼法》及《规定》中关于律师权利的条款，保障律师执业权利明代著名改革家张居正曾有言:“天下之事，不难于立法，而难于法之必行;不难于听言，而难于言之必效”。有了好的法律法规，接下来就是要认真的贯彻落实，将书面上的规定落到实处，稳步推进律师各项权利的实现。组织人员认真学颁布的《规定》中的相关条款。各业务部门也要根据自身的职责与职能，深入分析《规定》颁布后对自己部门提出的新要求，加大贯彻落实各项政策的自觉性。切实保障律师的会见权、调查取证权、阅卷权等权利，确保律师的各项权利落到实处。

(二)设立律师投诉窗口，严格责任追究机制对侵犯律师权利的行为要坚决杜绝，加大投诉机制、申诉控告机制、维护律师执业权利工作机制的建设以及构建各部门联合会议工作制度。④一旦出现侵犯律师执业权利的行为，监察部门必须坚决予以纠正，并及时向社会公示，真正保障律师权利。

(三)加强与律师协会的沟通。适当加强与当地律师协会的沟通，不仅可以增进检察官与律师之间的理解与尊重，而且还可以通过多种渠道加强相互联系，比如定期组织交流会、研讨会对法律疑难热点问题的讨论，从而建立一套系统的检、律学习机制，增进检察官与律师之间的相互理解，保障律师权利的实现。

［参考文献］

［1］陈光中，江伟．诉讼法论丛［M］．北京:法律出版社，1998．

篇(7)

本文认为网络课程的数量和质量是当前制约远程学习者学习方式转变的重要因素之一。本研究以我国目前网络教育学院开发和使用的网络课程作为调查和分析的对象，结合对“新世纪网络课程建设工程”第一、二期的部分网络课程以及部分网络教育学院自行制作使用的一些网络课程的调查分析，对网络课程的理论和实践问题进行了探讨与反思，同时提出了远程教育网络课程设计、开发、应用等相关的一些重要问题。

从1998年9月教育部批准清华大学、浙江大学、湖南大学和北京邮电大学试点现代远程教育至今，全国已有67所普通高等院校建立了网络教育学院。随着网络教育试点实践的实施，对我国远程教育理论与实践的关注问题已经成为社会各界关注的焦点。本文认为制约远程学习者学习方式的因素很多，其中之一便是课程问题。调查显示，现有的网络课程无论从质量和数量上，都不能适应网络学习者的需求；在学习者的学习过程中，网络课程始终处于非主流的辅助地位。本研究试图对我国当前网络课程的现状作一调查与分析，并在此基础上从网络课程之角度对远程开放学习做一反思。

本课题调查与分析的对象，涵盖了“新世纪网络课程建设工程”第一、二期的部分网络课程以及部分网院自行制作使用的一些网络课程；涉及网院的母体学校包括，清华大学、湖南大学、厦门大学、中山大学、浙江大学、上海交通大学、东北农业大学、重庆医科大学等；学科包括理论力学、日语初级教程、刑事诉讼法学、数字电子技术基础、电脑广告设计与制作、机械原理、针灸学、财政学、画法几何和工程制图、动物生物化学等等。

一、对网络课程进行分析后的总体评价

课题组在对研究对象进行深入细致分析的基础上，对网络课程的总体评价如下：

1．几乎所有的网络课程都非常重视教学内容的”讲解”、“演示”环节，不同院校不同学科各展所长，如流媒体视频、文本、Flash动画等，更有使用虚拟现实等技术的，以尽可能将课程知识讲全、讲细、讲系统，且大部分教学内容皆按印刷课本章节顺序编排。

2．网页的设计在布局、风格、色彩、链接、超文本等诸方面已相当专业化，基本不存在什么问题。

3．学科特点非常突出。不同学科在栏目设计、技术实现，及内容安排上皆能发挥学科所长、突出学科优势、符合学科特点。比如，语言学科能为学生提供了大量的听、读训练和情景对话；工科则利用各种图片、虚拟现实技术、Flash动画等演示与讲解原理与过程；其他学科如法学的案例分析、模拟法庭的角色扮演；医学的各种病理图片、体内器官动画，药剂配方图表等。

4．常用的几种教学方式归纳如下：

文字+图片+表格

文字+图片+表格+多媒体动画(多以Flash为主)

文字+图片+表格+视频(流媒体、其它格式)

文字+图片+表格+多媒体动画十教师的电子讲稿(PPT)

5．网络课程基本栏目包括：导航、课程介绍、课程教学、练习。

6．基本上都注意到了综合使用多种媒体，有的教学信息的表达更活泼、更有效。

7．存在的问题与不足：其一，从整体上讲，这些网络课程共同存在着重教学内容的呈现与讲解，轻学习环境与学习活动的设计。其二，相当一部分网络教学内容的讲解与呈现仍以大量的文字阅读为主，个别的仍存在着文字教材搬家的现象。其三，缺乏研究性学习的环节。其四，缺乏协作学习的设计，及组织与实施的指导和建议。

二、具体指标项的分析

1．关于导航

导航应该包括软件使用导航和课程内容导航。在被调查的网络课程中，基本上都能提供不同程度的课程内容导航，而提供软件使用联机帮助系统的有60%，其中只有33%的课程提供了较为系统、完整、规范的软件使用联机帮助系统。有53%的课程使用了路径导航。

我们认为，导航并不是越细越好，对于界面设计清晰、层次结构简洁的网络课程，用户无需花很大功夫就能够熟悉和掌握。导航应简洁明了，但必要的导航是不可或缺的。

2．关于教学/学习目标

调查显示，67%的课程有明确的教学/学习目标陈述，而只有13%的课程对目标做了细化，清晰地告知学生各章的目标层次

(按照布鲁姆的教育目标分类而设置的)。

学生借助网络课程的学习是一种高度自主化的学习。在远程学习中，教的过程与学的过程是分离的，而网络课程作为教与学之间的桥梁，应该承担起传统课堂教学中教师的许多角色与任务。传统教学中的一些环节在网络课程中应该通过相关栏目体现出来。远程学习者面对一门全新的课程时，对于教学/学习目标的了解是最起码、最基本的。远程学习者不但要清楚整个课程的总体目标，而且也要明晰各章节，各知识点，各阶段的学习目标。依据桑新民教授提出的学习目标层次化、阶段化、可视化原则，我们认为，网络课程目标的设置应该实现从课程目标向学生学习目标的以下几个方面的转化：即，从共性目标转化为共性与个性相统一的，符合学习者个性特征的高效个性化学习目标；从教师制定的抽象课程目标转变为师生共同制定的，具体、明确、可操作、可检测的学习目标；由单一目标向不同阶段、不同层次目标的转化——一门网络课程不但要有教师统一制定的课程目标，还要有小组的学习目标及个人的学习目标。总之，要注重学习者目标意识的培养，努力培养学习者将学习目标转化为学习计划的意识和能力。

3．关于教学对象和学科起点知识、技能的要求与说明调查显示，有47%的网络课程对课程的教学对象给予了明确的说明，40%的网络课程对学科起点知识、技能的要求也给予了说明。

网络课程的开放性决定了它的学习者的开放性。如果远程教育发展到准许学生跨学校、跨学科、跨专业，在一定程度上能自主、自由地选择课程的话，那么作为一门网络课程适合什么样的学习者来学，须具备什么样的基础知识与能力才能够学，这就成了摆在我们面前且又必须回答的一个问题了。

4．关于课程的教学/学习安排与建议 调查显示，有60%的课程为学习者提供了此项信息。

远程开放学习的开放性与灵活性，决定了借助于网络课程的学习是一种高度个性化；自主化的学习。灵活的学习时空，个性化的学习安排和计划

(建议)，对远程学习者来说可能只是一个参考，但其作用是不可忽视的。它们是学习者个人学习安排和计划的依据与指南，是学习者对学习内容把握与安排的前提。

5．关于学习指导与建议 调查显示，有67%的课程提供了不同程度的学习指导与建议，而仅有27%的课程提供了较为详细的学习指导与建议。

对于绝大多数的网络生来说，他们并不是现行教育体制中的优秀者，他们在中等教育阶段获得的学习能力和学习习惯并没有为进入远程学习作好充分的准备。可以说，他们是因为无法进入传统高等院校校园进行学习而求其次才选择网络教育学院的。因此远程学习中的学习指导就显得非常的重要，它是影响远程教育质量的关键因素之一。远程开放学习是一种不同于传统课堂的学习，它的学习方式、方法、策略是有其自身特点的，对远程学习者的要求不仅高且还特殊；而现阶段的远程学习者基本上都是传统课堂学习中培养出来的，他们的学习方式方法基本上是适应于面对面教师讲授的，是基于传统的校园文化、教室文化的。对于远程学习这种方式，大多数的学习者一开始会很不适应，在学习的过程中常常感到盲目与茫然，感到孤立无援，因此迫切需要他人的帮助与指导。

6．关于网上学习资源调查显示，有73%的网络课程设立了网上学习资源的栏目，但内容的设计差别甚大：有的只是简单地列出了网址，没有任何介绍；有的进行了分类，且每一类中都给出了相关的网站；有的还为学习者提供了相关专业的搜索引擎。

7。关于形成性练习(测验)

调查发现，除了一门课程外，几乎所有课程都设置了练习/测验栏目，但其设计与实现却有很大的差别：有的只是将书上练习变成网页形式，并附上简短的答案；有的以思考题形式提出，没有提供答案；有的自带题库，可以自动生成各类题目；还有的有栏目，却无内容(其将该项功能留给了平台)。

8．关于流媒体视频的运用 调查发现，有33%的课程使用了流媒体视频，但主要是教师对课程内容的讲解，也有对实验及操作过程的演示。

9．关于课程评价

调查显示，几乎所有的课程都没有关于课程评价的说明与介绍(只有一门课程在导航中列出了“教师评价”、“评价教师”的栏目标题，但内容却是空的)。

作为一门完整的网络课程，也应该包含泰勒原理中的四要素，即目标、内容、策略(活动、媒体、资源等)和评价。现代教育评价的趋势体现在评价方式的多元化，如对学习者学习过程的评价，学生者的自我评价、形成性评价、学习者的成就性评价和学习者之间的相互评价。当前，我国大部分网院对学生学习的评价仍依赖于传统的集中式的一次性书面考试，在整个教学过程中，网络课程可能只是传统方式的补充或可选择项。大多数的网院都通过光盘、教学点(学习中心)的集中听课、面授辅导、印刷材料等方式进行教学。然而，如何通过计算机、网络等信息技术实现对学习者学习过程的评价，学习者的自我评价及相互评价，使评价方式多元化、过程化、民主化，则是我们亟待探索、研究和解决的问题。

10．关于协作学习的设计 调查显示，所有的网络课程基本上没有协作学习的设计。

网络的最大优势之一在于交流和沟通。对于协作学习的关注，目前已成为教育研究的一个热点，但大多仅停留在理论分析和论述阶段。网上的协作学习如何设计与实现?协作学习的设计与实施是通过网络课程来实现，还是属于平台的功能?这些都是需要思考的问题。

11．关于网络课程学习中的交互

调查显示，大多网络课程的设计与开发者并不清楚远程学习中的交互如何操作与实施，哪类交互是网络课程本身能够实现的?哪类交互则需借助平台的功能?

据美国远程教育学者穆尔的观点，远程学习中的交互可以分为三种类型：学习者与学习内容之间的交互，学习者与教师之间的交互和学习者与学习者之间的交互(Moor，1989)。网络课程中的三类交互如何设计与实现?我们认为，网络课程中的交互设计应侧重于学习者与学习内容之间的交互，而学习者与教师之间的交互和学习者与学习者之间的交互需要借助远程教学平台得以实现。

三、困惑与反思

在对网络课程进行分析的同时，也引发了笔者的诸多困惑与反思：

1．网络课程是一种什么类型的课程型态?是从什么角度提出的课程理念?追寻媒体用于教学的历史，曾经出现过“广播课程”、“电视课程”等说法，今天的“网络课程”，是否可以看作是它们的延续?是否有质的不同?从教材到课程，从课件到课程，其根本区别在哪里?今天我们在国内见到的所谓网络课程，从本质上讲是属于“网络课程”还是属于“网络教材”?随着媒体技术的发展，是否还会出现新的“媒体+课程”的组合?

2．在对网络课程进行界定时，教育部现代远程教育资源建设委员会(参见(现代远程教育资源建设技术规范))：认为，“网络课程是通过网络表现的某门学科的教学内容及实施的教学活动的总和。它包括两个组成部分：按一定的教学目标、教学策略组织起来的教学内容和网络教学支撑环境。”对于“网络教学支撑环境”，有学者认为其“特指支持网络教学的软件工具、教学资源以及在网络教学平台上实施的教学活动。”笔者基本上同意这种解释与界定。但在对网络课程进行设计、开发与分析评价时，对于网络课程与教学平台关系的理解和把握上我们仍遇到了一系列的问题：

——教育部在《关于加强新世纪网络

程建设工程立项项目建设和管理的通知》中指出，“要充分利用教学支撑平台已提供的功能，实现与教学平台的挂接”。由于目前国内缺乏比较成熟的教学支撑平台，因此如何做到网络课程开发时既基于平台，同时又独立于平台，这是我们在开发和制作网络课程时感到比较困惑的问题。

——网络课程与教学平台各自的功能是什么?二者之间的功能如何互补?哪些是平台支持的功能?哪些是网络课程应有的功能?特别是涉及到交互、协作、答疑、讨论、测试、搜索等功能时，网络课程在开发与设计时如何与教学平台配合?

我们认为，在依托教学平台有效实施教学活动的过程中，需要课程的责任教师根据学习者的特点与课程教学要求，并结合教学平台对教学和学习活动进行进一步的设计与开发，这样才能对远程学习者提供有效的学习支持。

同时，我们建议在设计与开发网络课程时，将其分为核心模块与扩展模块。扩展模块依托于课程实施过程中责任教师对网络课程的扩展与创造性实践，特别是在网上答疑、网上讨论、网上作业、网上测验、实践操作等环节，一门网络课程的完善和成熟是需要经过长时期的教学实践的。

3．网络课程能成为学生学习的主要方式吗?或者说是否有必要成为主要的方式?它可以是唯一的方式吗?如何解决某些特定课程中实验与实践操作的环节?

4．网络学习适用于所有的内容与学科吗?什么学科、什么教学内容适合网络教学?反之，什么又不适合网络教学?

5．当网络课程成为学生学习的主要方式时，传统的教育、教学、课堂将会发生怎样的变化?

参考文献

[1]桑新民，多媒体和网络环境下大学生学习能力培养的理论与试验研究阶段性总结报告[J].中国远程教育.2001(11)

[2]丁兴富.远程教育的微观理论[J].中国远程教育2001（2）

[3]现代远程教育资源建设技术规范（试行）.教育部现代远程教育资源建设委员会.2002年5月