民事诉讼和解谈判技巧精品(七篇)

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篇(1)

关键词：调解；ADR；中立；合意；自愿；保密

中图分类号：DF82文献标识码：A

引言作为ADR实践乃至概念的发源地，美国的ADR制度经历了从被否定、在法律夹缝中生存，到如今大规模推行的发展过程。随着实践探索和理论认识的不断深入，美国ADR制度也日渐成熟，因而寻求美国ADR制度的借鉴意义对于处在“诉讼爆炸”时代的中国而言，尤为重要。

一、美国的法院附设ADR调解（一）法院附设ADR概述

ADR（Alternative Dispute Resolution），即替代性纠纷解决办法。这一概念源于美国，原指上世纪逐步发展起来的各种诉讼纠纷解决方式的总称，现已引申为对各国普遍存在的民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓。根据主持纠纷解决的主体不同，美国的ADR主要分为两大类：附设在法院的ADR和民间ADR。1970年代以来，法院附设ADR在英美法系国家发挥着越来越重要的作用。法院附设ADR（Court-annexed ADR）虽然以法院为主持机构，并且在一定条件下与法院的诉讼程序相关联，一定程序上承担着解决纠纷的司法职能，但它仍是一种与诉讼截然不同的诉讼外纠纷解决制度。与传统的司法诉讼程序相比，法院附设ADR从本质上来说属于合意解决纠纷的机制，它不必然遵从法律规范，而更多的是根据当事人所选择的地方习惯和行业惯例或其他社会规范；其次，法院附设ADR程序中，法官通常不直接介入双方交涉的过程，而由来自法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员来促进双方和解；再者，通过法院附设ADR程序获得的调解结果、仲裁裁决只是作为一种评价性判断或参考意见，当事人可以拒绝接受并要求法院重新审理。这种设计充分发挥了调解的功能和特长，并且不致影响诉讼程序有的对抗性和规范确认功能，具有相当的合理性。

法院附设ADR一般依专门的调解程序进行，主要运用在一审一般民事纠纷和轻微刑事案件中。有时双方当事人的关系非常重要，而且是一种持续存在的关系时，使用ADR就更有必要。例如，双方当事人在纠纷过后，还必须共同工作或一起合作，这个时候用ADR来解决他们的纠纷就非常重要。还有一些行为不当或一些关于方面的轻罪，可以适用ADR解决。但如果案件涉及某种公共处罚，则不能适用ADR。而对于法院附设ADR的适用是否为强制性的，美国各州规定不同。许多州法律明确规定当事人寻求司法救助之前必须把ADR作为提讼的一个必要条件，如明尼苏达州法院规约的规定。

（二）美国法院附设ADR中的调解

调解是一种传统的非诉讼纠纷解决方式，在替代性纠纷解决机制中历史最为悠久。调解作为现代ADR的一种基本形式，在世界各国都被广泛应用。下面笔者将着重介绍的就是美国ADR中的主要方式：调解。

1. 调解的基本原则

美国ADR调解的基本原则包括：自愿、知情同意、自我决定、中立性及保密性。其中尤其需要关注的是保密性原则，具体表现为：在联席会议过程中的所有提及信息保密；单独会议过程中的所有提及信息按照要求而决定是否保密；在信息批露方没有允许的情况下，调解人不能与他方当事人分享在单独会议过程中的所得到的信息；不能要求调解人去求证关于任何在调解中讨论的事项；调解人的笔记只在调解过程中协助调解人，一旦调解完成，笔记要被损毁等。因而，保密性原则作为贯穿美国ADR调解整个过程的基本原则，对于我国调解制度改革具有更大的参考价值。这点在文章之后的部分也会着重提到。

2. 调解的程序和规则

由于调解特别注重环境和气氛的非对抗化，因此，其程序通常以通俗、简便、非正规性为特征。调解的基本步骤可以分为：向当事人作介绍及了解基本规则、联席会议、单方会议、建立可选方案、交换提议、缩小可选方案范围、达成和解或其它结果。

西南政法大学学报范登峰，李江：从美国法院附设ADR调解制度探索中国法院调解的改革之路在介绍阶段，调解人应表明自己的角色立场：调解人是中立的、不应偏袒或决定任何一方是对还是错；调解人不是法官不能决定结果，而应听取双方意见，帮助双方发掘并发展可能的解决方案。调解人应当关注的是每一方的当事人均有机会去表述其对于事实的理解及其利益所在。简而言之就是要明白发生了什么以及当事人想从调解中得到什么。

在联席会议中则主要是进行信息交换。调解员需要找到“发生了什么？你希望发生什么？为什么？”等问题的答案。调解员主持控制信息交流，得出基本立场。收集信息的技巧主要又有：开放式提问、运用沉默、表示同情、诠释及说明、营造积极的氛围从而赢得信任、总结引出反馈。在美国的法院附设ADR调解中，调解还可以进行“证据开示”（discovery），即当事人双方进行证据交换，由此查明事实并了解各自的“底牌”，确定争点，从而为纠纷的解决打下坚实的基础。

在单方会议阶段，调解员所做的主要是了解有关当事人争点的额外细节，探索当事方之间的利益及关系。为了找准当事人的利益争点，调解员就需要明确调解的目的及其在案件中的功能定位，从而指引正确的调节方向。正如日本法学家棚濑孝雄在研究法治化社会的调解时所采用的坐标分析中指出的：调解的功能分为降低成本和共同体关系的修复两条轴线，把重心放在哪个功能上总是在获得合意的过程中不得不做出的选择[1]。例如，涉及长久关系和情节复杂的纠纷，往往并不在于仅仅弄清楚该事件本身的是非和确定应适用的规范，而在于化解当事人之间感情障碍和整体地解决问题及其背后原因，在这种情况下，教化和治疗的模式更有利于达到调解目的。

在建立可选方案的阶段，调解通常由于双方交换提议容易产生分歧，以致于调解陷入僵局。那么如何处理调解中出现的僵局呢？这就需要一些调解技巧。调解技巧属于经验性的、因人而异的方法。作为调解员，至少应该掌握好以下一些基本技巧，包括：可以转换参与者，加入新人，比如律师和专家；转换观念，重构调解框架，巧妙地运用时间，给予当事人冷静思考的时间；展现绝对的坚持与乐观，合理确定目标，不应把期望值定得过高；做适当的风险评估，不追求最好的结果，凡是下线以内的结果都是可考虑的；适时妥协，掌握应该做出妥协的时机；当和解不成功时，不要关上谈判之门等。此外，认真倾听对方的意见、保持良好的态度、创造和解气氛等，既是谈判的艺术，也是调解策略的组成部分。其中，调解员做评估可以采取问问题、给主意及做提议的方式进行。提出的问题可以有关当事人的实际矛盾，有关当事人的打算、法律意见及证据因素，有关另一方的法律意见、有关赢的代价及风险分析。提供的意见可以包括有关当事人的主张要点、有关和解的选择方式、有关当事人在整个案件当中的优势和劣势，以及有关法院可能如何判决的问题。

在结束调解阶段，对于达成和解的调解，调解员需要做出一份协议记录，阐明双方主张重点，签署的书面协议内容以及未来的ADR条款。当事方的和解可采取合同或协议的方式达成，协议条款应包括支付的金额，已决议要做以及不要做的事项，摒除所有诉讼程序，同意不说对方的负面信息，同意保密事项等。而对于未达成和解协议的调解，调解员需要总结部分协议或开放式问题，总结最后解决立场，并考虑其他可行的纠纷解决程序。

对于如何保障达成协议的效力，则可以在协议中提供保障机制。例如在协议中保留移交文书直至赔偿金额最终履行，如果赔偿未被履行则可裁定更高的罚金或采取抵押等其他保障措施。未经特定程序产生法律强制力的调解协议，主要依靠当事人的自觉和自律保证履行，如当事人反悔，亦不能采取强制措施，只能由调解机关进行督促。一些法院也会采取一些特殊保障措施，对当事人履行和解协议加以制约。美国的一些法院附设调解，通过规定调解决定与法院判决之间赔偿额比例之差的办法，限制当事人再次提讼，不失为一种积极的措施。例如，当事人不履行调解结果而提讼，在判决结果低于原调解结果10%的情况下，提讼的一方必须负担对方的诉讼费用，原告一方甚至必须在判决数额大于调解结果50%以上的情况下才可以免除此种责任[2-3]。但值得注意的是，在美国，对于经法院附设调解达成协议且已经在法院撤案的，一方不履行，另一方当事人则不能请求法院强制执行，只能重新提起民事违约，作为一个民事案件进行审理。

二、中美调解文化差异 我国尚未建立类似美国法院附设ADR调解的诉讼内替代性的纠纷解决机制，但是存在与该机制类似的调解制度。在我国，通常把调解定义为：在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动[4]。严格来说，中国的民间调解与法院调解是两种性质不同的纠纷解决方式，前者属于替代性纠纷解决方式的范围，而后者实际上是民事诉讼程序中的一种制度，它不属于严格意义上的司法ADR，而是一种民事诉讼的审判模式和结案方式。由此可见，中美在调解制度方面存在许多差异。笔者认为，要从美国ADR调解制度中吸收为我所用之处，首先应当先了解这种差异产生的深层次原因，即中美之间在调解文化上的差异，具体主要体现在：

第一，中美在对调解人员保持中立性要求方面的传统不同。中国历来的调解传统是调解人员通常隶属于法院等司法机构，其居中调解的基础不是来自于当事人对其中立性的信任，而是一种被预设为公正的权威。而在美国的ADR调解中，调解员获得当事人信任的基础便是其中立性。调解员不应当跟任何一方当事人有利害关系；即便有利害关系，调解程序开始前调解员也会宣布他不会偏袒任何一方，并在调解过程中严格遵守。调解员应当给予各方同等的发言机会和被倾听的机会；为了避免当事人对调解员产生不信任感，调解员一般不会说出对于纠纷的事实判断、纠纷的价值及解决方案；为了增加当事人对调解员及调解程序的信任度，如果不会损害他人合法权益，调解员应当对当事人披露的信息保密等，这些都体现了美国ADR程序对调解员中立性的要求。

第二，中美在对于当事人意思自治、自愿达成合意的要求不同。理论上说，调解以自愿为前提，最终如何解决纠纷，都取决于当事人的自愿。然而目前中国的调解，调解员仍以说服教育、做思想工作为主要调解手段。调解员主动而相对来说当事人被动的情况已经司空见惯。调解由调解员启动，当事人自愿的表现形式是默许；调解员明确指出当事人的错误或不当行为，加以教育、引导并提出解决纠纷的建议。当事人从进入调解程序到对纠纷及解决方案的认识与接受都是被动的，调解员的说服教育和做思想工作则是主动积极的。而美国的ADR调解则不同，当事人在调解中表现出极大的自主性。美国文化突出个人主义和强调个人自由意志，ADR调解作为一种本质上的自力救济方式，当事人意思自治不受侵犯。调解员只是提供给当事人一个双方融洽地进行交流的场所和平台，帮助当事人排除交流的障碍，更加理性地考虑问题，一方面帮助当事人恢复对他们自身的价值、力量和应对问题的能力和信心；另一方面帮助当事人认识和理解对方的境遇。至于是非对错、如何处理纠纷，需要当事人自己作出判断和决定。调解员和当事人地位平等，仅因其局外人、中立第三方的位置，而获得调解纠纷的机会。在这种调解文化中，如果调解员把自己的判断和纠纷解决建议说出来，至少有两个风险：被质疑限制或者剥夺了当事人对自己事务的自；被质疑偏袒其中一方当事人。因此，调解员在培训中就被告知，要充当“一面镜子”，把一方当事人的陈述和建议，除去负面因素，转换成正面因素，反射给另一方当事人，而不是把调解员自己的意见表达出来。即便调解员认识到当事人各方的共同基础所在，并对解决纠纷的方案有把握，他也只能间接地通过提问、复述、转达等各种技巧引导当事人接近直至走到共同点。

调解所追求的目标及功能即当事人自主地选择合意的达成，与为了达成这一目标所使用的手段，即第三者的强制性和判断之间存在着矛盾：如果完全不借助第三者的判断或介入，所谓“理想状态的对话”实际上很难实现。然而，如果像中国现今的调解制度以发现“正确的解决”为目的，就会形成对合意形成机制的压迫，从而最终改变调解作为替代性纠纷解决机制的性质。因而，调解制度的构建必须考虑到如何更合理的为当事人提供一种公平的对话途径，避免被滥用或转化为一种“恣意”的过程。为了解决这个问题，棚濑孝雄提出了一个“二重获得合意”的理论框架，即把“纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事人的合意”，作为审判外纠纷处理的最基本条件。也就是说，ADR机关及第三者的作用，归根结底是：其一，为当事人的平等对话提供中介渠道；其二，通过其判断功能为当事人作出决定提供权威性意见；其三，通过特有的影响力对当事人形成间接的强制，其根本目的是促成当事人达成合意。

第三，中美对于调解的保密性问题上的要求不同。我国法院调解的保密性差。我国实行调审合一，法官参与调解的全过程，调解不成再作判决，调解中的信息对审理案件的法官几乎无任何保密可言，一旦调解失败请求再做判决，就很难避免在之后的审判过程中自觉或不自觉地利用在调解中所获取的信息材料。但在美国法院附设ADR调解过程中调解人员通常是来自于法院之外的律师、相关行业专家、退休法官等人员。同时，调解主体与审判主体通常是相分离的。即使调审主体合一，调解人也不得将调解笔录入卷。另外，这些调解人员的调解基础来自于当事人的信任，以及相当高的职业素质和操守，一旦因违反保密原则而失去信任，双方当事人可以合意更换调解人员，这就约束了调解人员的行为。所以，美国法院附设ADR调解对保密性的要求是相当严格的。

第四，对于调解与法律规范之间的关系问题，中美两国的传统观念也有很大差异。结合中国社会存在的调解现状，相较于我国的“依法调解”，美国ADR制度则强调“法律阴影下的讨价还价”（Bargaining in the Shadow of Law），更形象的表明了法律与ADR调解之间的关系。在美国ADR调解机制中，调解发生作用不必动用法律，法律不在台前而在幕后：第一，由于调解和其他ADR方式不是以法律权利为基础（Right-based）运作的机制，而属于以利益为基础（Interest-based）运作的机制，这两种运作机制因循非常不同的思维和逻辑。前者用法律标准衡量各种事物，坚持法定要求得到满足；后者是意思自治基础上的利益博弈，它更关心当事人各方利益是否被满足。调解并不着眼于，也不限于法律权利，不需要围绕法律规定来关注和讨论问题，所以并不是“依法调解”，而只要求不违背法律的强制性规范；第二，适用调解的纠纷范围是有边界的，强弱明显失衡的纠纷不适用调解，一方可能利用调解程序达到不正当目的的情况不适用调解，需要确立法律先例的纠纷也不适用调解等等。即便在调解适宜的纠纷中，当事人及其律师也是在明了法律后果的前提下进行妥协，调解不成当事人还可以诉诸法院诉讼。

还有重要的一点，相较于中国调解制度更注重当事方纠纷的解决，美国的ADR调解则更注重未来当事人双方的相处，即关系的修缮和延续，而不执著于对过去发生纠纷的归责。

三、我国法院调解的改进路径 对比美国法院附设ADR调解方面的制度，反思我国以调解为主的替代性纠纷解决机制，探索以法院调解为主的调解制度的改革之路。

“在任何纠纷中，一种各方同意的和解总是反映了占优势一方的意志。”[5]这一点虽然不是一个经过验证的普遍事实，但它的确是ADR最大的隐患。像任何一种制度和方法一样，ADR也不可避免地存在结构和功能上的弊端，其中最为突出的一点即是当事人利用ADR作为拖延审判的手段。例如：表面上积极参加，实际上毫无诚意，借谈判协商过程作为拖延时间、造成对方当事人无法尽快诉诸诉讼程序的手段；在谈判中拒不做出任何让步，经过长时间的谈判仍迟迟达不成和解；漫天要价，或逼迫对方让步，或将和解不成的原因归咎于对方；在达成和解后随意反悔，拒不履行协议，等等。这些对ADR程序滥用的行为，完全破坏了ADR的宗旨和目的，造成了资源和成本的极大浪费。但问题在于，根据利弊相权的原则和结果，ADR的弊端不足以否定它的价值，而且也完全可以通过制约机制将这些弊端的负面作用减小到最低限度。

调解制度作为“东方经验”，它是中华民族几千年优秀传统文化的积累和浓缩。它不仅具有定纷止争、维护稳定的功能，而且在倡导“和为贵”的中庸文化氛围中为争议当事人重新架设交流的平台，化干戈为玉帛，真正消除矛盾。作为纠纷解决方式，它具有简便灵活、经济高效、易于执行等显著特点。特别是抗战时期发展起来的“马锡五审判方式”，提倡司法干部要走出法庭，深入农村，调查研究，为群众解决纠纷，成为把调解应用于审判工作中的成功典型。但我国当前调解制度特别是法院调解，也存在调审主体身份混同、调解程序和审理程序重叠，调解规范过于原则粗疏，缺乏明确可行的指导性等缺陷。具体表现有：一是缺乏对当事人自愿调解的制度保障规定，当事人在集审判权和调解权于一身的法官积极促成下，被动地接受调解安排，是其本身隐含着强制的契机。同时这种调节与审判混同，还导致了关于调解的实体法对法官的束缚均被软化，从而助长了司法不公、司法腐败等不正之风。二是法官审判权借助调解权得以极大扩张，相应地限制当事人的诉讼处分权。三是为促使当事人成功协商，以牺牲一方当事人合法权利为代价，存在对当事人权利保护不足的问题[6]。尽管调解制度现已成为我国非常重要的纠纷解决方式，但由于上述缺陷以及受到诉讼立法的限制，其独特的诉讼地位和诉讼价值表现并不充分，与判决相比，毫无疑问处于附属、次要的地位，准确意义上并不是法院附设的纠纷替代解决方式，仍属民事诉讼内的纠纷解决方式。所以在笔者看来，我们国家的调解制度特别是法院调解，至少有以下几点是可以进行改进的：

第一，适当扩展调解主体的范围。正如文章前面所提到的，我国法院调解中调审合一的现象对于调解的中立性、保密性以及尊重当事人合意方面都产生了很大威胁。但一味地坚持绝对的调审分离，虽然可以有效避免法官过分职权介入，但仍然存在值得商榷之处，因为在一些案件中，审判法官主持的调解并未必然导致强制调解，反而提高了司法效率，节省了司法资源。所以，笔者认为，既然调解是一种根据当事人合意而进行的诉讼外活动，在坚持“以人为本”的法院调解理念的指导下，我国的法院调解就应当进一步扩展调解主体，由当事人合意选择最能帮助其达到利益最大化的主体，这样才更符合调解的目的及其功能定位。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中设置了协助调解和委托调解两种在调解中引入社会力量的新机制，但该新规定在实施中差强人意，法院除了在专业性较强的如证券、知识产权等案件中聘请专业技术人员作为调解人员外，较多的则是利用退休法官作为调解主体。调解主体没有进一步多元化。法院调解可以在此方面作进一步拓展，如联合某些团体进行特定类型案件的调解，如在消费者权益保护协会设置调解，更可以充分利用律师这个团体。法院委托律师进行调解，当事人更容易接受律师带有预先评估性质的调解方案[7]。

第二，取消法院调解必须遵循查明事实、分清责任的原则。我国《民事诉讼法》规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”查明事实、分清是非原则作为判决的原则无可厚非，但作为调解原则与调解的目的和功能不一致。查明事实、分清事非原则客观上阻碍了当事人行使处分权，可以说与民法的原则相冲突，真正自愿达成合意也就可能成为空中楼阁。此外，查清事实，分清是非责任必须经过法庭调查和法庭辩论才能完成，因此，法庭调查前的一切调解，是不能以查清事实，分清是非为前提条件的[8]。如此一来，我国法院调解在自愿原则的基础上，吸收美国法院附设ADR调解中的保密性和中立性等作为原则更为合适。

第三，规范法院调解的相关程序。这个问题上，笔者认为不能强行规定调解为审判必经程序，而必须考虑到适用调解程序是否可能违背当事人的自主意志，是否符合审判实际的需要，是否会无谓地耗费时间，影响诉讼效率和效益。一方面自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节，贯穿于一审、二审、执行、再审的全过程，把调解主体从承办法官延伸到合议庭所有成员、庭领导和院领导，把调解、和解和协调案件范围从民事案件逐步扩展到行政案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件、国家赔偿案件和执行案件，建立覆盖全部审判执行领域的立体调解机制；另一方面也可以结合美国的法院附设ADR调解程序的优点，在法院诉讼的不同阶段构建与ADR调解相衔接的程序。

在诉前阶段，对一些案情简单、争议不大，且双方均属于同一人民调解委员会管辖的纠纷，在双方当事人自愿的情况下，暂缓立案，委托人民调解委员会先行调解。调解成功的，由人民调解委员会出具人民调解协议书，该协议书经当事人申请，可由法院审查确认后，赋予其强制执行力；调解不成的，由立案庭负责审查立案。该阶段可使一部分纠纷通过人民调解委员会解决。

在法院立案后，除部分案件直接进入强制调解程序以外，一般可由当事人选择先进入法院附设ADR调解程序或者直接进入审判程序（直接进入审判程序仅意味着放弃庭前调解，当事人在庭审中有调解意愿仍可申请调解）。如当事人选择法院附设ADR调解程序，可由附设在法院的调解机构负责调解或促成和解，双方当事人可根据调解机构提供的调解人名单协商选择调解人员，不能协商一致的，由调解机构指定调解人。在该阶段经调解达成协议的，由调解机构审核后出具调解书，该调解书与判决书一样具有强制执行力；调解不成的，经当事人申请或调解机构决定，庭前调解程序终结。而后，由调解人将案件移送至审判庭继续进行庭前准备。在移交时，为避免审判法官先入为主，防止当事人在调解时的让步被作为其在庭审中不利于己的证据，借鉴美国ADR调解的保密性原则的要求，调解人不得将调解时的笔录入卷，仅将双方当事人的诉答观点、争议焦点和庭前提交的证据整理成卷宗移送审判庭。

同时应当完善诉讼内委托调解制度。案件进入诉讼程序后，对于有可能通过调解解决的，法院可以委托人民调解组织调解。

而在调解协议达成之后的履行的阶段，我国法律也作出了相关规定，根据我国2012年新修改的《民事诉讼法》第195条的规定：“人民法院受理确认调解协议的申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提讼。”第236条又规定：“发生法律效力的调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。但是，当事人对已经发生效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院查证属实的，应当再审。”反观美国ADR中的保障履行措施，则更多的是在协议中提供保障机制。例如在协议中保留移交文书直至赔偿金额最终履行，如果赔偿未被履行则可裁定更高的罚金或采取抵押等其他保障措施。但对于经法院附设的调解达成协议的，在法院撤案后，一方不履行，另一方当事人则不能请求法院强制执行，只能重新提起民事违约，作为一个民事案件进行审理。这是因为，纠纷当事人选择双方协商或经第三方调解方式解决纠纷，一般经过咨询、查阅资料，对纠纷预期的结果有个初步认识，是主体对风险、策略等进行综合的理性思考和权衡的结果，民事纠纷合意具有民法上契约性质。选用ADR调解，当然就要受它约束，并负有履行纠纷和解协议的法律义务，纠纷当事人不得随意提出反悔。但同时又要在调解时间上予以适当限制，以避免一些纠纷当事人无限期反悔的恶意行为。

第四，提高法院调解人员的司法调解能力。最高人民法院原院长肖扬曾经提出，司法调解的能力是法官必备的审判能力之一。首先，提高司法调解能力需要先提高法官的个人素质和职业道德水平。我国目前法院调解的模式对法官个人素质条件具有高度依赖性。当前虽然法官的法律职业化程度和学历不断提高，但由于受到环境等诸多因素的影响，法官的职业道德水准及社会和当事人对他们的信任却在下降，以至公众普遍充满对法官的怀疑和对其所掌握的职权运作的警惕，从而导致法官个人在法院调解过程的权威性不足。所以，培养法官的良好职业操守，提高其个人素质，加强法官在调解工作中的职业行为约束，对于营造一个公正、权威的调解平台和环境至关重要。其次，树立当事人主义的调解观念，掌握一些先进的调解技巧，灵活的运用于调解工作中，也是提高司法调解能力的重要方面。正如文章前面所提到的，美国法院附设ADR调解中，调解人员运用到的风险评估等方法以及在调解遇到僵局时如何打破僵局的技巧都很具参考价值。特定案件适用恰当的调解技巧和方法，才能有效地达成调解结果。同时，美国法院附设ADR调解中，法官运用调解技巧把握程序进程的节奏对提高诉讼效率也有重要意义。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定：双方当事人申请庭外和解期间，不计入审限。第6条规定：当事人在答辩期满前同意法院进行调解而未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解，延长的调解期间不计入审限。这些规定，给予当事人协商以充分的时间保障，但当事人由于对立的立场，很容易导致久调不决。而参考美国法院附设ADR调解中打破僵局的一些技巧，这种现象就可以得到有效缓解。JS

参考文献：

[1] 棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004：52-54.

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[4] 江伟，杨荣新.人民调解学概论[M].北京：法律出版社，1990： 5 .

[5] 罗杰·科特威尔.法律社会学导论[M]. 潘大松，等，译.北京：华夏出版社，1989：99.

[6] 薛行山，张向争.论替代性纠纷解决机制在中国的适用[EB/OL].（2007-03-29）[2013-07-25]. http：///html/article/200703/29/240222.shtml.

篇(2)

摘要:中职法律专业遭遇困境，究其内因乃是传统法律职业教育的缺陷。为中职法律教育正确定位、改进传统教学方法的不足是摆脱困境的当务之急。把传统课程内容和技能知识、岗位素质及实务相结合，实现课程职业化教学，是一个有益的尝试。

关键词:职业化教学 教学内容 教学方法

1 职业化教学思想的确立

1.1 传统中职法律教育的缺陷：我国传统法律教育深受大陆法系国家法律教育模式影响，职业教育特色并不鲜明。其表现之一是，“我国法律院系的课程设置历来以传授系统的科学知识为目的；很少考虑实际操作能力培养，也很少考虑社会的实际需求。”“这种课程设置主要是以传授知识为主，而不是传授知识和训练学生的能力并重，不是理论性和职业性相结合的教育模式。”其表现之二是，“大多数教师在课堂上所讲授的主要是如何注释现有的法律条文以及论述各门课程的体系和基本理论。其目的在于引导学生掌握系统的知识体系，学会通过分析条文和逻辑推理得出正确的答案。而这种对于条文的纯粹分析，在现实当中几乎是不存在的。”与之相联系的是，教师往往没有经过法律实务训练，“讲金融法的不了解金融的操作和运行，讲证券法的不知道各种票据的实际制作和使用，讲公司法的不知道公司的具体结构和实际创立。”其表现之三是，“法学教材汗牛充栋，却是互相抄袭，缺乏学术性、实践性和权威性”；考试方式方法上，“是以‘标准答案’来限制和压抑学生的原创精神。”总之，我国法律教育不是定位于职业教育，而是定位于“普通高等教育”。

1.2 中职法律专业学生的就业导向：为了增强中职法律专业毕业生就业的竞争力，应对中职法律专业毕业生的定位有个重新的认识，将培养目标定位于在法院从事书记员工作、在社区从事基层法律服务工作、在律师事务所从事律师助理、文秘内勤工作等。从事上述工作不需要学生具有高深的专业理论知识，但应基本具备法律工作者应当具备的技巧、能力与素质，应能熟练掌握运用法律的能力，具备调查、会见、谈判、书写、辩论、速录等能力。为此，应引入全新的教育理念，对原有的教学模式、课程设计做出相应的调整。

改革实践中，在中职法律教育新理念的指引下，涌现了很多新的教学模式和教学方法，比如“实践性法律教育”、“诊所式法律教育”等。由于上述方法均要求较高的综合配套改革，囿于现有教学环境难以采用，经过长期摸索，笔者在教学实践中形成了与学院实际情况相适应的课程职业化教学。

2 职业化教学的基本思路

2.1 教学内容的选择。现有教材即便是中职类教材，在内容上仍是属于法学教育“通用”教材，职业针对性不强。因而，教学中要以“实用”、“够用”为原则，科学组织理论教学内容，同时把上述岗位的技能和素质知识吸收进来。

2.2 教学方法的使用。要注意采用多种教学方法，有意识的锻炼学生各项能力。例如，启发式教学方法，引导学生思考，锻炼学生认识问题、解决问题的能力；归纳总结法，锻炼学生的归纳能力和综合能力；实案操作法，锻炼学生的动手能力。

2.3 考核制度的改革。中职院校是培养高等应用型专门人才，因此在考试考核内容选择方面，既要体现人才培养目标和课程目标要求，又要有利于培养学生运用所学知识和技术分析问题和解决问题的能力。真正做到既考知识，又考技能和素质，体现应知、应会、应是。同时，要加强过程考核，科学评判学生的学业成绩。

3 职业化教学的实践

下面以《民事诉讼法》课程为例，具体介绍职业化教学在法律专业课程中的运用。

3.1 明确课程设计理念。民事诉讼法在专业培养目标中既是专业主干课程，又是应用性课程。在设计课程时，按照职业技术教育学生专业技能的形成规律，建设行动体系的课程，即基于工作过程设置学习情境，将理论课程和实训课程进行整合。同时，基于专业就业情况调查，把书记员等基层法律工作者的岗位实务与诉讼法课程结合起来，真正做到课程职业化教学。

3.2 更新传统理论教学内容。在教学内容的选择上，以统编教材为蓝本，结合课程最新成果，合理设置教学体系，进行模块教学，每个模块均设有理论教学和课内实践教学。在保留传统民事诉讼法课程内容的基础上吸收书记员、律师助理等岗位实务等知识。

①理论教学模块。

②课程职业化教学内容示例。以“送达”知识点为例，传统教学和职业化教学在内容安排上有着明显的不同，详见下表：

篇(3)

一、有关诉讼费用的一般规则

在英国民事诉讼中，诉讼费用(cost)基本上相当于诉讼成本的概念，它与我国的法院费用不一样，指如诉讼当事人本人进行诉讼行为的，包括诉讼费(fees)、法院收费(charges)、支出(disbursements)、开支(expenses)、报酬(remuneration)、补偿费用(reimbursement)，以及如在依小额索赔审理制审理的案件中，诉讼当事人由非专业诉讼人进行诉讼行为的，包括任何诉讼费或报酬(reward)。规则还规定，法院可评定如下费用：在仲裁人或公断人前进行程序的费用、在审裁处或其他法定机构进行程序的费用、委托人应向律师支付的律师费用等。鉴于律师费用在诉讼成本中占据主要部分，因而，在英国所谓诉讼费用评定在某种程度上主要指的是核定当事人应向律师支付的费用。

(一)诉讼费用承担的规则

诉讼费用承担的一般规则是，败诉方承担胜诉方的诉讼费用。但这一规则不适用于根据当事人的申请或就高等法院家事法庭的诉讼提出上诉，而在上诉法院进行的诉讼程序；以及就遗嘱认证程序或家事诉讼中的裁决或命令提起上诉，而在上诉法院进行的诉讼程序。英国普通法中所谓的布洛克(Bullock)命令就体现了诉讼费用承担的一般原则。比如：P是D驾驶货车的乘客，该车与D驾驶的汽车相撞，D和D相互指责，法院裁定由D承担事故责任。在此情形下，胜诉的被告D有权从原告P获得诉讼费用补偿，因为他没有过失而原告却向他提起了诉讼，P应补偿D的诉讼费用，而D应补偿P支付给D的诉讼费用。这就是布洛克命令。

法院亦可不依一般的诉讼费用承担规则而另行作出诉讼费用命令。对于一方当事人是否承担他方当事人的诉讼费用、承担的诉讼费用金额、以及支付诉讼费用的时间，法院拥有自由裁量权。诉讼参加人行为不当的，比如，当事人或诉讼人未依规则或法院指令对诉讼费用提起详细评定程序，或法院认为当事人或诉讼人为启动诉讼费用评定程序，在程序提起前或进行中的行为不合理或不适当的，则法院有权不准许补偿经评定的全部或部分诉讼费用，或者责令有过错的当事人或诉讼人承担其他任何当事人因其过错行为而产生的诉讼费用。

法院在决定是否就诉讼费用作出命令时，须考虑各种因素，包括：当事人行为；当事人是否部分胜诉；法院业已注意的、一方当事人提出向法院付款或和解要约。所谓当事人行为，包括诉前及诉讼中的行为，特别是当事人遵循有关诉前议定书的情形；当事人提出、坚持或抗辩某一特定主张或系争点是否合理；一方当事人对案件、某一特定主张或系争点坚持主张或进行抗辩的方式；原告虽胜诉，但是否在全部或部分范围内夸大了诉讼请求。判决或命令已确定诉讼费用的，当事人须自判决或命令中载明的日期14日内，在其他情形下自诉讼费用证明书指定日期14日内，履行支付诉讼费用的命令。

(二)诉讼费用评定的基础

法院评定诉讼费用的金额，依标准基础或补偿基础。所谓标准基础，指依诉讼请求金额比例收取的费用；补偿基础，指对实际产生的合理费用予以补偿。两种基础各有其合理性和弊端，但对诉讼成本的衡量一般以费用占诉讼标的金额比例而定，而英国尚没有依诉讼标的金额比例收费的具体规定，故诉讼请求金额与诉讼费用之间没有比例关系，特别在小额诉讼中，诉讼费用的比例可能高于诉讼请求的金额，有可能等于、甚至超过案件的争议金额。在伍尔夫勋爵主持的《接近司法》项目中，哈扎尔·甘（HazelGenn）教授对高等法院的上诉费用进行的实证调查表明，请求金额12500英镑以下的案件，仅胜诉方诉讼成本在10000至20000英镑的就占31%，超过20000英镑的占9%，且所调查的案件中近一半以和解结案，只有1/4的案件经开庭审理以判决结案；请求金额为12500至25000英镑的案件，诉讼成本占请求金额的比例，人身伤害案件为41%，建筑合同纠纷为96%。

如法院作出有关诉讼费用命令，未表明诉讼费用评定基础的，或既非依标准基础亦非依补偿基础评定的，则视为依标准基础评定。但无论根据何种基础，法院皆不准许承担不合理产生的诉讼费用或者金额不合理的诉讼费用。如基于以下规则产生诉讼费用权利的：第3.7条(对不支付特定费用驳回诉讼的，被告对诉讼费用的权利)；第36.13条第1款(原告承诺被告提出第36章要约或第36付款的，原告对诉讼费用的权利)；第36.14条(被告承诺原告提出第36章要约的，原告对诉讼费用的权利)；第38.6条(原告撤诉的，被告对诉讼费用的权利)，推定诉讼费用命令依标准基础作出，有关诉讼费用应支付利息的，自产生费用权利的事件发生之日起开始计息。

法院在裁决诉讼费用金额时应考虑如下因素：当事人行为，特别是诉前、诉讼中的行为，以及为尝试解决争议所作的努力；涉及任何款项或财产的金额或价值；有关事项对所有当事人的重要性；有关事项的特殊复杂性，或者所提出问题的难度或新颖性；涉及的技巧、努力、专业知识以及责任心；案件所花费的时间；办理业务或部分业务的地点以及环境。

(三)诉讼费用评定程序

法院责令一方当事人向他方当事人支付诉讼费用的，既可对诉讼费用进行简易评定，亦可责令由诉讼费用官员对诉讼费用进行详细评定。故法院的诉讼费用评定包括二类程序：一是简易评定，指法院在作出有关诉讼费用的命令时，责令支付一定金额款项的诉讼费用之程序，简易评定不适用固定诉讼费用或详细评定规则；二是详细评定，指由法院官员根据规则第47章之规定，对诉讼费用金额进行裁决之程序。

二、固定诉讼费用

所谓固定诉讼费用，指在法定情形下明确规定许可律师收取的定额费用，包括固定费、判决登记费、其他固定诉讼费用。此外，法院亦可收取适当的固定手续费。比如，小额索赔案件中的固定诉讼费用包括表一规定的固定费，以及原告承担的法院手续费；拖欠诉讼费用证明书的固定诉讼费用，为80英镑另加签发拖欠诉讼费用证明书应承担的有关法院手续费。

(一)适用范围。固定诉讼费用适用于如下情形：一是原告只提出一项诉讼请求，仅为给付特定款项金钱之诉的，且根据规则第12.4条第1款取得缺席判决的、或根据规则第14.4条第3款取得基于自认的判决的、或根据规则第14.5条第6款取得基于诉讼请求部分自认的判决的、或根据规则第24章取得简易判决的；或法院已根据规则第3.4条第2款第a项作出驳回答辩命令的、或适用规则第45.3条的；二是原告仅提出一项要求给付财物的诉讼请求，法院在签发诉状时即可确定审理日期的诉讼；三是上述情形中，诉讼请求金额超过25英镑的案件。

（二）固定费的金额。见表一。

表一：固定费金额

有关级别由法院或通过原告送达以外的其他方式送达诉状格式的由原告亲自送达诉状格式的；并且只有一个被告的被告一个以上的，每增加一名被告由原告按单独的地址对其送达诉状格式的

诉讼请求金额25英镑以上500英镑以下的50英镑60英镑15英镑

诉讼请求金额500英镑以上1,000英镑以下的70英镑80英镑15英镑

诉讼请求金额1,000英镑以上5,000英镑以下的；或者提出的唯一诉讼请求为交付财物，但在诉状格式中未明确或陈述财物金额的80英镑90英镑15英镑

诉讼请求金额5,000英镑以上的100英镑110英镑15英镑

（三）判决的登记费用。见表二。

表二：判决登记的固定费用

判决金额超过25英镑但低于5,000英镑的判决金额超过5,000英镑的

根据规则第12.4条第1款(通过请求，对诉讼请求仅为给付金钱之诉的判决登记)之规定，没有送达认收书时作出的判决22英镑30英镑

根据规则第12.4条第1款(通过请求，对诉讼请求仅为给付金钱之诉的判决登记)之规定，没有提出答辩时作出的判决25英镑35英镑

根据规则第14.4条(基于自认的判决)或第14.5条(基于对诉讼请求部分自认的判决)之规定作出判决，并且原告接受被告关于付款方式的建议，对此种情形作出判决的登记40英镑55英镑

根据规则第14.4条(基于自认的判决)或第14.5条(基于对诉讼请求部分自认的判决)之规定作出判决，由法院裁决付付款方式和期间，对此种情形作出判决的登记55英镑70英镑

根据规则第24章之规定进行判决，或者法院根据规则第3.4条第2款第a项之规定驳回答辩，在上述情形下，基于当事人申请作出的简易判决之登记175英镑210英镑

根据《1974年消费信用法》(59)所指协议提出交付财物的诉讼请求，对该诉讼请求作出的判决之登记，以及本表未列明的其他判决之登记60英镑85英镑

（四）其他固定诉讼费用。见表三。

表三：其他固定诉讼费用

由当事人送达任何需要本人送达文书的，包括向受送达的各自然人准备和复制送达回证15英镑

根据规则第条作出的命令，向受送达的各自然人采取替代方式送达的25英镑

域外送达文书的苏格兰、北爱尔兰、萌岛或英吉利海峡岛屿65英镑

其他任何地区75英镑

三、诉讼费用的详细评定程序

(一)详细评定的一般规则

1.详细评定的时间。一般规则是，至诉讼程序终结之日，方可对有关诉讼程序或者部分程序的诉讼费用进行详细评定，除法院责令进行即时评定的之外。所谓诉讼程序终结之日，指法院对诉讼系争事项作出终局性裁决，不论是否发生上诉程序。根据规则第41章作出临时性赔偿裁决的，视为对系争事项作出终局性裁决。即使诉讼程序正在进行的，法院亦可作出指令，或者当事人可通过书面协议，将诉讼程序视为终结。如诉讼程序继续进行没有真实可能的，则诉讼费用法官或区法官可作出准许提讼费用详细评定程序的命令。

规则第47.2条规定，上诉程序未决时，对诉讼费用的详细评定程序并不中止，但法院指令中止的除外。在上诉程序未决期间，申请中止诉讼费用详细评定程序的，可向作出上诉命令的法院或上诉审理法院提出。

2.详细评定程序的管辖地。详细评定程序中的所有申请书和请求函，皆须向法院适当的部门(theappropriateoffice)提交。法院可基于当事人申请，或者法院依职权自行，根据规则第47.4条第2、3款作出指令，指定特定法院、区登记处或部门为诉讼费用详细评定的适当部门。法院在依职权自行作出上述指令前，应给予当事人陈述的机会。法院指令最高法院诉讼费用处为适当部门的，须考虑诉讼费用清单、涉及事项的难度、听审程序进行可能的时间、当事人的费用以及任何其他有关事项后，认为适合由最高法院诉讼费用处进行评定的，方可作出有关命令。

3.法院授权官员之权力。司法大臣授权评定诉讼费用的最高法院诉讼费用处和家事法庭主登记处的法院官员，如为高级主管官员(seniorexecutiveofficers)的，有权审理主张诉讼费用不超过17,500英镑(不包括增值税)的案件，如为首席官员(principleofficers)的，则有权审理主张诉讼费用不超过35,000英镑(不包括增值税)的案件。法院授权官员进行详细评定程序时，拥有法院之全部权力，但不包括：(a)作出规则第48.7条规定的浪费诉讼费用命令(wastedcostsorders)之权力；(b)根据第44.14条(诉讼参加人行为不当时法院之权力)、第47.8条(启动详细评定程序延迟之制裁)、第47.3条第2款(对法院授权官员进行详细评定的异议)作出命令之权力；(c)对委托人应支付给律师的诉讼费用进行详细评定之权力，除非有关诉讼费用已根据规则第48.5条(应向未成年人或精神病人支付款项案件的诉讼费用)进行评定之外。

如当事人对法院授权官员进行详细评定程序有异议的，法院可责令由诉讼费用法官或区法官主持程序。如受送达诉讼费用争点书的接受诉讼费用当事人、承担诉讼费用当事人及详细评定程序中的其他当事人达成协议，不由法院授权官员对诉讼费用进行评定的，则接受诉讼费用当事人在请求法院确定听审程序日期时，须告知法院，法院应安排由诉讼费用法官或区法官主持听审程序。在其他情形下，反对由法院授权官员主持诉讼费用评定程序的，须根据规则第23章(有关申请法院命令的一般规则)之规定，向诉讼费用法官或区法官提出申请，列明异议理由，如果理由充分的，法院应责令由诉讼费用法官或区法官进行评定。

(二)详细评定程序的启动

1.程序的启动与文书的送达。接受诉讼费用当事人向承担诉讼费用当事人送达有关文书格式载明的启动详细评定程序通知书、诉讼费用清单副本时，详细评定程序启动。启动详细评定程序通知书采取第N252号文书格式；诉讼费用清单能够复制成磁盘的，承担诉讼费用当事人请求提供磁盘的，应在7日内向其免费提供磁盘。

如详细评定程序涉及的诉讼费用不包括任何额外责任的，则接受诉讼费用当事人须向承担诉讼费用当事人及其他有关人士，送达启动详细评定程序通知书、诉讼费用清单副本、就诉讼费用清单中主张的手续费而言，辩护律师及任何专家收费收据副本、有关主张其他补偿及补偿金额超过250英镑的书面证据、列明接受诉讼费用当事人拟送达启动详细评定程序通知书的任何受送达人姓名和地址的陈述。如仅涉及额外责任的，则接受诉讼费用当事人须向承担诉讼费用当事人及其他有关人士，送达启动详细评定程序通知书、诉讼费用清单副本、额外责任的有关细节、列明接受诉讼费用当事人拟送达启动详细评定程序通知书的任何受送达人姓名和地址的陈述。如详细评定程序既涉及基于诉讼费用，又涉及额外责任的，则接受诉讼费用当事人须向承担诉讼费用当事人及其他有关人士送达上述两类文书。

2.启动详细评定程序的期间。见表四。

表四：启动详细评定程序的期间

详细评定的权利来源须启动详细评定程序的期间

判决、指令、命令、裁决或其他决定自判决等作出之日起3个月。如在上诉期间详细评定中止的，自解除程序中止命令之日起3个月

根据规则第38章撤诉自根据规则第38.3条送达撤诉通知书之日起3个月；或者自根据规则第38.4条请求驳回撤诉通知书之申请驳回之日起3个月

对规则第36章规定的和解或付款要约的承诺自产生诉讼费用权利之日起3个月

如接受诉讼费用当事人未在表五或法院指令的期间启动详细评定程序的，则承担诉讼费用当事人可申请法院作出命令，要求接受诉讼费用当事人在法院指定期间，启动详细评定程序。如在法定期间不启动详细评定程序的，法院可取消接受诉讼费用当事人本可享有的全部或部分诉讼费用。

3.诉讼费用争点书。详细评定程序的任何当事人，皆可通过向接受诉讼费用当事人或详细评定程序的其他当事人送达诉讼费用争点书(pointsofdispute)，对诉讼费用清单中项目提出争议。诉讼费用争点书应简明扼要、切中要害，准确陈述争议的性质和理由；标明对诉讼费用清单提出争议的每一项目；如切实可行的，就寻求降低的每一项目提出建议的金额；由送达诉讼费用争点书的当事人或其律师签署。向接受诉讼费用当事人送达争点书的当事人，须同时向详细评定程序中其他所有当事人送达副本。诉讼费用争点书能复制成磁盘形式的，接受诉讼费用当事人在收到诉讼费用争点书14日内，请求提供复制有诉讼费用清单磁盘的，则承担诉讼费用当事人须在收到请求书7日内，向其免费提供磁盘。

送达诉讼费用争点书的一般期间为，送达启动详细评定程序通知书21日内，但当事人可协议延长或缩短，亦可向法院适当的部门申请延长或缩短这一期间。

送达诉讼费用争点书的期间界满，未向接受诉讼费用当事人送达诉讼费用争点书的，接受诉讼费用当事人可申请法院作出拖欠诉讼费用证明书。拖欠诉讼费用证明书包括责令支付有关诉讼费用的命令。拖欠诉讼费用证明书的执行程序，可不由最高法院诉讼费用处签发。但在法院签发拖欠诉讼费用证明书前，当事人送达诉讼费用争点书，法院可不签发拖欠诉讼费用证明书。

如接受诉讼费用当事人无权取得诉讼费用的，则法院须撤销拖欠诉讼费用证明书。在其他情形下，惟有申请人向法院提出充分理由，且提出申请的同时提交诉讼费用清单副本、拖欠诉讼费用证明书副本、以及申请时建议送达的诉讼费用争点书草案的，方可依规则第47.12条第2款撤销拖欠诉讼费用证明书。法院在决定是否撤销或变更时，还须考虑寻求法院命令的当事人是否立即提出申请。

4.诉讼费用协商一致的程序。如承担诉讼费用当事人与接受诉讼费用当事人就诉讼费用达成协议的，则可申请法院作出金额协商一致的临时性或终局性诉讼费用证明书。如在详细评定程序中，接受诉讼费用当事人主张，承担诉讼费用当事人已同意支付但却并未支付诉讼费用，亦未就当事人协议提出申请的，则接受诉讼费用当事人可申请法院签发诉讼费用证明书。上述申请须有证据支持，由签发诉讼费用证明书的法院官员审理。申请的相对人至少须在举行听审程序前2日，提交并送达其依赖的任何证据。接受诉讼费用当事人可根据规则第38章撤销诉讼费用的详细评定程序。如当事人请求举行诉讼费用详细评定听审程序的，则接受诉讼费用当事人不得撤销详细评定程序，但可协议撤回诉讼费用清单。

(三)诉讼费用清单

诉讼费用清单应载明：标题页；背景信息；标题项下主张的诉讼费用项目；清单每一页的全部诉讼费用汇总；非常规出庭的时间列表；有关证明书等。

1.标题页须列明：诉讼程序的完整标题；开列清单的当事人姓名，以及表明其评定诉讼费用权利的文书介绍；如主张的诉讼费用包括增值税的，则诉讼人或其他涉及主张增值税的人之增值税号码；就诉讼费用清单中载明的费用主张而言，法律援助证明书、法律服务委员会证明书和有关修正证明书的细节。

2.背景信息须列明：对至启动详细评定程序通知书签发之日的诉讼程序作简要介绍；关于收取诉讼费用的律师或律师雇员地位之陈述，以及(若以小时费率收费的话)各人提出的小时费率；简要解释影响诉讼费用清单中主张诉讼费用的、接受诉讼费用当事人与其律师之间签订的委托协议。

3.诉讼费用项目，大致包括：律师出庭费用；接受诉讼费用当事人出庭费用、通讯(包括信函或电话)费用；证人包括专家证人出庭费用、通讯费用；为诉讼程序目的对财产或地点的勘察费用；其他人士包括公共记录官员的出庭费用、通讯费用；与法院和律师的通讯费用；文书准备费用；为诉讼和解而进行有关协商谈判的费用；其他费用，比如准备和核实诉讼费用清单的费用。每一项目皆连续以数码编号。

4.律师业务的收费标准，有关诉讼费用的诉讼指引第4.16条对此作了规定。(1)日常信函和日常电话以每6分钟为一个计算单位收费，费用按适当的小时费率计收。信函的收费包括精读及思考有关信函，收到的信函不单独收费。(2)律师接受的电子邮件通常不收费。法院可基于自由裁量权，就律师发送相当于出席的电子邮件，许可律师按其记录的实际时间收取费用。法院亦可基于自由裁量权，许可律师向委托人或其他人发送的电子邮件，按每6分钟为一个计算单位收费，费用按适当的小时费率计收。(3)律师在本地旅行所产生的费用，不予收费。关于“本地”的界定，由法院自由裁量，一般指审理案件的法院周围10英里以内。如律师主张就旅行时间或等待时间收取费用的，应按律师与委托人协商的费率计收，超过评定每小时费率的除外。(4)邮资、信使、外出电话、传真和图文传真等费用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地许可收取有关特定情形的费用或者特别大额的费用。(5)复印文书的费用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地许可收取有关特定情形的费用，或者有关案件性质要求复印的文书庞大繁多的，亦可收取费用。如法院援引自由裁量权的，则须在诉讼费用清单中列明，复印文书的数量、目的以及主张的费用。(6)首席律师与其人之间的费，原则上从首席律师收费中支出。

5.清单的分列。诉讼费用清单必要时可分成二个或二个以上部分，比如：(1)在诉讼进行的过程中，如接受诉讼费用当事人本人参加诉讼的，则分列清单，以区别基于诉讼人办理的业务而主张的诉讼费用和基于接受诉讼费用当事人本人进行的工作而主张的诉讼费用；(2)在诉讼进行的过程中，如接受诉讼费用当事人由不同律师的，则分列清单，以区别应支付给不同律师的诉讼费用；(3)如接受诉讼费用当事人就全部或部分诉讼程序获得法律援助或法律服务委员会资助的，则分列清单，以区别主张在获得法律援助或法律服务委员会资助前、后的诉讼费用、以及援助终止后的诉讼费用；(4)如在诉讼程序中，主张增值税以及增值税率发生变化的，则分列清单，以区别根据新、旧增值税率主张的诉讼费用；(5)如诉讼费用清单涉及根据命令应支付的费用，承担诉讼费用当事人各不相同的，则分列清单，以区别承担诉讼费用的各当事人分别承担的诉讼费用金额；(6)如诉讼费用清单涉及根据命令应支付的费用，接受诉讼费用当事人希望区别不同时段计算利息的，则分列清单，以便区别分别计算的利息。如诉讼费用清单分成不同部分的，诉讼费用清单一览表亦须对每一部分的金额汇总。如清单每页都汇总的，则诉讼费用清单一览表亦须列明每页的汇总。

(四)详细评定听审程序

1.请求期间。请求举行详细评定听审程序的期间，为启动详细评定程序期间到期后3个月。如接受诉讼费用当事人在法院指定期间不请求举行详细评定听审程序的，法院可取消其本可享有的全部或部分诉讼费用。

2.文书资料。提交举行详细评定听审程序的请求书，须一并提出如下文书：启动详细评定程序通知书副本；诉讼费用清单副本；产生详细评定权利的文书；诉讼费用争点书副本，并进行必要的批注，以表明哪些项目达成协议、价值如何、以及哪些项目尚有争议、价值如何；送达的回复书副本；法院就将进行评定的诉讼费用作出的所有命令之副本；根据本部分诉讼指引第31.3条之规定，向承担诉讼费用当事人送达的收费收据和其他书面证据之副本；如接受诉讼费用当事人就律师费用主张争议的，律师向委托人提出的、解释律师如何计算的协议、信函或其他书面信息；接受诉讼费用当事人或其律师签署，列明详细评定程序所有当事人姓名、送达地址、参考、电话号码和传真号码的声明，声明还须对举行听审程序的时间长度进行预计；如由接受诉讼费用当事人以外的其他当事人申请举行诉讼费用详细评定听审程序的，本条列明的有关文书须由该当事人控制；如对法律援助当事人或法律服务委员会资助当事人的诉讼费用进行评定的，包括法律援助证明书、法律服务委员会证明书、有关修正的证明书，以及任何撤销或撤回的根据或证明书；诉讼费用惯例列表之F(3)所指的证明书；就诉讼费用清单中主张的诉讼费用而言，拖欠诉讼费用证明书副本；如果法律援助当事人与详细评定听审程序存在利害关系，且希望出席听审程序的，可向法院提交送达有关通讯地址；如由法律服务委员会支付的诉讼费用采取指示费率的，则提交在诉讼费用清单中列明所有项目的诉讼费用清单附表，附表对他方当事人主张的诉讼费用依法律援助指示费率计算，当然可主张提高或降低费率。如诉讼费用由法律援助基金或其他资金支出的，诉讼费用详细评定程序稍有不同，规则第47.17、47.17A条对此作了规定。

当事人可变更诉讼费用清单、诉讼费用争点书或回复书，无需经法院许可，但法院可不予支持，或者许可在一定条件下变更，包括要求支付因变更而引致或浪费的任何诉讼费用为条件。详细评定程序终结的，接受诉讼费用当事人或诉讼人，可取回支持诉讼费用清单所提交的文件。

3.听审程序安排。法院一收到要求举行详细评定听审程序请求书，就应确定举行听审程序的日期。法院至少应提前14日，将听审程序举行的时间和地点，通知出席详细评定审理程序的所有人。有关当事人可申请变更听审程序，或就变更达成协议，由法院确定。注意，惟有接受诉讼费用当事人、承担诉讼费用当事人、以及根据规则第47.9条送达诉讼费用争点书的当事人，方得出席详细评定审理程序，但法院特别许可的除外。审理程序中只能提讼费用争点书列明的项目，法院另有指令的除外。

(五)诉讼费用证明书

诉讼费用证明书包括临时性和终局性诉讼费用证明书。法院在接受诉讼费用当事人提交详细评定审理程序请求书后，可随时签发其认为适当的临时性诉讼费用证明书，包括责令支付有关诉讼费用的命令。当然法院亦可修正或取消临时性诉讼费用证明书。

在详细评定听审程序中，法院应通过在诉讼费用清单上进行适当的批注，驳回或减少诉讼费用清单中主张的金额。接受诉讼费用当事人在举行详细评定听审程序后，应完成诉讼费用清单，就每一项目阐明当事人协议或许可的正确金额，适当时重新计算诉讼费用清单金额汇总。详细评定审理程序终结14日内，当事人应提交最后的诉讼费用清单(acompletedbill)，载明经详细评定程序对诉讼费用进行评定计算后应支付的诉讼费用金额。

提交最后的诉讼费用清单时，法院应签发终局性诉讼费用证明书，包括责令支付有关诉讼费用的命令，并送达给详细评定程序的所有当事人。但惟有付清诉讼费用评定有关的所有法院手续费的，法院方签发终局性诉讼费用证明书。终局性诉讼费用证明书应载明：当事人达成协议的任何诉讼费用金额，或者在详细评定程序中已经许可的诉讼费用金额；如切实可行的，就已达成协议或许可的诉讼费用之增值税，达成协议或法院许可的费用金额。

(六)详细评定程序本身的费用

诉讼费用详细评定程序所产生的诉讼费用，一般由接受诉讼费用当事人承担，并载入诉讼费用清单。但法律、规则、诉讼指引另有规定或者法院另行作出命令的除外。法院在作出费用承担命令时，须考虑所有因素，包括当事人的行为、诉讼费用清单已减少的金额(如有减少的话)、就一方当事人而言，主张特定项目的诉讼费用或对此提出争议是否合理。

如当事人就引起评定程序的诉讼程序之诉讼费用，提出书面和解要约，并声明要约不受损害的，则法院在裁决费用承担时应考虑有关要约。提出的和解要约须指明，是否拟包括准备诉讼费用清单的费用、利息和增值税。和解要约可包括或排除上述全部或部分项目，但须在和解要约上明确其主张，否则视为包括上述所有项目。

(七)详细评定程序中裁决的上诉

1.上诉条件。详细评定程序的任何当事人(法律援助当事人除外)，皆可对法院在详细评定程序中作出的任何裁决提起上诉。提起上诉的初步条件为：请求提供该详细评定裁决的书面理由；取得法院许可；并提交上诉通知书。对法院授权官员作出的裁决提起上诉，无需取得许可，亦无需寻求书面理由。对诉讼费用法官或区法官的裁决提起上诉，除依规则第44.14条(诉讼参加人行为不当时法院的权力)、第48.7条(浪费诉讼费用命令)制裁诉讼人的裁决外，皆须经法官许可。

2.上诉审法官。对法院授权官员作出的裁决提起上诉的，如详细评定程序在高等法院进行的，向该法院的诉讼费用法官、区法官或法官，如程序在郡法院进行的，向区法官或巡回法官提起上诉。对诉讼费用法官或区法官作出的裁决提起上诉的，如详细评定程序在高等法院进行的，向该法院的法官，如程序在郡法院进行的，向巡回法官提起上诉。

3.上诉程序。接受诉讼费用当事人在提交最后的诉讼费用清单时，承担诉讼费用当事人在详细评定审理程序终结7日内，可通过提交请求书，请求作出裁决的法院提供详细评定程序的裁决理由。有权提起上诉的当事人可通过提交上诉通知书提起上诉。对法院授权官员作出的裁决提起上诉的，上诉人须在法院官员向其送达裁决理由14日内，或者如法院指令无需取得裁决理由的，自该指令作出之日起7日内提起。对诉讼费用法官或区法官作出的裁决提起上诉的，上诉人须在法院许可对有关裁决提起上诉之日起14日内，提交上诉通知书。法院一收到上诉通知书，则应向详细评定程序的其他各方当事人送达上诉通知书副本，并向上述当事人发送上诉审理程序通知书。

就对法院授权官员作出裁决提起的上诉而言，法院应对引起上诉裁决的程序进行复审，并作出命令或适当的指令。就对诉讼费用法官或区法官作出的裁决提起上诉而言，如法院认为许可提起上诉的，则法院可作出任何命令或指令。法院在审理上诉时，有权委任二名技术陪审员，其中一人为区法官或诉讼费用法官，另一人为出庭律师或律师。

(八)由特定主体或向特定主体支付的诉讼费用

规则第48.1-48.6A条规定了由特定主体或向特定主体支付的诉讼费用，主要包括：

1.申请法院作出诉前开示或对诉讼外第三人的开示命令，法院一般裁决被请求作出命令的人，承担申请费用以及履行根据申请作出的任何命令之费用。但法院亦可考虑各种因素，作出不同的命令，包括：被请求作出命令的人反对申请理由的充分程度；提出申请的当事人是否遵守有关诉前议定书。

2.法院在考虑是否作出有关诉讼外第三人的诉讼费用命令时，须追加该人为确定诉讼费用之程序当事人，并给予其出席审理程序之合理机会，法院在审理程序中将进一步考虑有关事项。但对法律援助委员会作出命令、作出浪费诉讼费用命令、依规则第48.1条作出诉前开示或对诉讼外第三人开示命令除外。

3.以受托人或遗产管理人身份参加任何诉讼程序的当事人，诉讼费用从其作为受托人或遗产管理人身份管理的基金中开支，诉讼费用基于补偿标准评定。但受托人或遗产管理人的行为追求基金目的以外的其他利益除外。

4.对未成年人或精神病人的当事人向律师支付的诉讼费用，以及应向未成年人或精神病人当事人支付的诉讼费用，法院一般应责令进行详细评定。但如下情形无需进行诉讼费用详细评定：(a)无需为保护未成年人或精神病人利益或财产而作出命令的；(b)他方当事人已同意就未成年人或精神病人的诉讼费用，支付特定金额款项，以及未成年人或精神病人的律师已自动放弃主张进一步诉讼费用权利的；(c)法院已通过简易评定方式，裁决应支付给未成年人或精神病人的诉讼费用的，以及未成年人或精神病人的律师已自动放弃主张进一步诉讼费用权利的；(d)保险人或其他人有责任清偿未成年人或精神病人应支付其律师的律师费用，以及法院认为，保险人或其他人在经济上有能力清偿有关费用的。

5.本人参加诉讼的当事人之诉讼费用由其他各方当事人支付的，不得超过当事人由诉讼人时准许收取诉讼费用的三分之二，但存在补偿费用的情形除外。本人参加诉讼的当事人可取得的诉讼费用补偿，包括：如有关事务由诉讼人当事人完成，所准许收取或补偿的费用；该人就诉讼取得法律服务所合理支出的费用；以及为对评定主张的诉讼费用而请求专家帮助的费用。

6.集团诉讼费用命令。

如签发集团诉讼命令的，依规则第48.6A条确定有关诉讼费用。除法院另有指令外，就集团诉讼当事人作出的共同诉讼费用，每一集团诉讼当事人按共同诉讼费用的份额，分别承担责任。所谓共同诉讼费用(commoncosts)，指有关集团诉讼命令事项所产生的诉讼费用、进行试验性诉讼程序所产生的单一诉讼费用、以及首席律师在管理集团诉讼中所产生的诉讼费用。如集团诉讼当事人系承担诉讼费用当事人的，则除承担应向接受诉讼费用当事人支付的诉讼费用外，还须负担有关单一诉讼费用((individuralcosts，即集团登记中单一诉讼所产生的诉讼费用)、以及与所有其他集团诉讼当事人一并平均分摊共同诉讼费用。

法院就一项或多项集团诉讼命令事项、以及仅涉及单一诉讼的事项之申请或审理程序，作出诉讼费用命令的，应就共同和单一诉讼费用的承担比例作出命令。如某一诉讼在集团登记前便已产生共同诉讼费用的，法院可责令集团诉讼当事人承担有关诉讼费用的比例。如从集团登记中撤销某一诉讼的，法院可就该诉讼作出诉讼费用命令，包括至该诉讼从集团登记中撤销之日止所产生的共同诉讼费用比例。管理法院可责令集团登记的原告承担或分担解决共同事项的诉讼费用，或者有关试验性诉讼的诉讼费用。

四、律师费用

规则有关诉讼费用的规定很多涉及到律师费用，第48章第2节又专门就律师收取委托人的费用特殊情形作出了规定。

(一)律师与委托人费用详细评定之基础

律师收取委托人的费用，根据补偿基础评定，除律师与委托人已达成书面协议，准许律师费金额可高于委托人能从他方当事人处补偿的费用之外。但可作如下推定：(a)如诉讼费用的产生经委托人明示或默示同意的，推定已合理产生；(b)如诉讼费用的金额经委托人明示或默示同意的，推定金额合理；(c)费用性质特别、金额特殊、且律师未告知委托人，有关诉讼费用最终不一定能从他方当事人处全部取得补偿的，推定为诉讼费用产生不合理。

(二)浪费诉讼费用命令

规则第48.7条针对诉讼人，规定了法院可在诉讼程序任何阶段，作出诉讼人对诉讼费用承担个人责任的浪费诉讼费用命令。法院可依职权作出浪费诉讼费用命令，当事人亦可通过通过书面或言词方式申请这一命令。

法院作出浪费诉讼费用命令条件为：诉讼人行为不适当、不合理或者有过失的；其行为导致一方当事人产生不必要的诉讼费用；以及无论如何，责令诉讼人全部或部分补偿有关当事人的诉讼费用为公正的。当事人提出的申请通知书及证据须明确提出，有关诉讼人为或者不为何种行为，以及请求责令其承担的诉讼费用。

法院应就每一案件应遵循的程序作出指令，以确保对系争事项的审理，视不同情况采取公平、简洁、便利的方式。在第一阶段，法院须确信，当事人已向法院提交证据或其他材料，如果诉讼人不予答辩，将可能导致法院作出浪费诉讼费用命令，且作出有关命令的程序是公正的。在第二阶段，法院应给予诉讼人以合理机会向法院陈述理由，再考虑是否作出浪费诉讼费用命令。法院在作出浪费诉讼费用命令前，可责令诉讼费用法官或区法官对有关事项进行调查，并向法院报告。

(三)风险收费

英国的诉讼成本在世界范围来看是相当高的，重要原因之一是律师的小时费率制度，且无上限，并不考虑诉讼结果，而败诉方则须承担胜诉方的诉讼费用。近年来，英国允许律师基于风险收费协议收费，如委托人败诉，无需支付律师费，但如委托人胜诉的，则律师除收取正常律师费用外，另外收取胜诉费，金额可直至小时费率的100％。

委托人可申请法院对基本诉讼费用、递增比例、或对两者进行评定，亦可申请法院降低律师已根据风险收费协议，向委托人收取的比例递增费用。申请通知书须列明如下事项：降低比例递增的理由；以及递增的比例应该是什么。法院在评定律师费用比例递增时，应考虑所有相关因素，比如：应支付手续费或费用的情形可能不发生的风险；未预付款项产生的不利；可根据风险协议支付的金额，是否限于委托人可获取的任何损害赔偿之特定比例；律师与辩护律师之间是否存在风险收费协议；律师对任何费用补偿的责任。

(四)律师费用评定程序

律师须自评定律师费用命令送达28日内，向委托人送达律师费用明细表(abreakdownofcosts)。委托人须自律师费用明细表送达之日起14日内，送达律师费用争点书。如律师希望送达回复书的，须自律师费用争点书送达14日内向委托人送达。各方当事人皆可提交确定审理程序日期的请求书，提交期间为：律师费用争点书送达后，但自评定律师费用命令作出3个月内。

请求书须载明举行详细评定听审程序预计的时间长度，提出请求书时须一并提交如下文书副本：发送律师费用清单或者对律师费用清单进行评定的命令；送达供评定的律师费用清单；律师费用明细表，以及随律师费用明细表一并送达的任何发票或帐目；律师费用争点书副本，并进行必要的批注，以表明哪些项目达成协议，价值如何，以及哪些项目尚有争议，价值如何；所有诉讼费用争点书副本，并加以批注，表明法院已向其他诉讼当事人通知请求举行的评定听审程序细节；送达的任何回复书；提交请求书的当事人或其律师签署，列明诉讼程序中所有当事人姓名和送达地址的声明。法院至少应提前14日，将律师费用详细评定听审程序举行的时间和地点，通知有关人士。

五、法律援助

(一)法律援助机构

英国是世界上最早实行法律援助、法律援助制度最为完善、援助开支最高的国家之一。英国1992年法律援助共支出6.82亿英镑，1996至1997年度为14.78亿英镑，1998至1999年度预计为16.02英镑。英国的法律援助由法律援助委员会(TheLegalAidBoard)负责，法律援助委员会由12-17人组成，成员由司法大臣任命并对司法大臣负责，至少应包括两名由律师公会推荐的事务律师和两名由律师联合委员会推荐的出庭律师。司法大臣有权制订法律援助方面的规章和命令、监督和管理法律援助事务、协同财政部决定法律援助基金的使用。

英国近年来的民事司法改革特别关注法律援助问题，就法律援助委员会和法律服务委员会(LegalServicesCommission)作了许多规定，努力解决经济能力不同的当事人在接近司法的平等性。英国现行法律援助的主要依据包括：《1988年法律援助法》、《1989年民事法律援助(一般)规则》、《1999年接近司法法》、《2000年社区法律服务(诉讼费用保护)规则》。《1999年接近司法法》和《民事诉讼规则》设置了新的法律服务委员会，作为社区法律服务署(theCommunityLegalService)组成部分，保障依经济原则在社区范围内提供法律援助，在竞争基础上向律师事务所授予援助业务特许权，支付固定的法律服务费用。进而，给付金钱案件将不再提供援助，原告可基于风险合同聘请律师。

(二)法律援助的种类和形式

英国的法律援助大致可分为民事法律援助、刑事法律援助和特别诉讼法律援助三种。民事法律援助是法院在审理民事案件时，为符合法定条件的申请人提供的法律援助。刑事法律援助是对刑事被告人提供的法律援助。特别诉讼法律援助包括青少年诉讼程序(CareProceedings)中的援助和藐视法庭诉讼(ContemptProceedings)中的援助。

法律援助的形式大致包括：提供咨询，法律协助和法律。根据《1999年接近司法法》第9条规定，法律服务委员会提供不同的服务级别(levelofservice)，包括：(1)法律帮助，即有关法律问题的咨询和帮助，不包括诉讼和辩护；(2)在法院中的帮助，即在特定听审程序中辩护，但并非正式地诉讼；(3)家事调解；(4)诉讼，分为调查帮助(InvestigativeHelp，即限于对潜在诉讼的是非曲直进行调查)和全面(FullRepresentation)；(5)批准的家事帮助，具体形式有调解帮助(HelpwithMediation，即支持家事调解程序的法律咨询)和概括性家事帮助(GeneralFamilyHelp，即帮助促成家事争议的和解，而无需提起对抗制诉讼)；(6)资金资助，即在主要由私人出资的昂贵诉讼案件中，基于或涉及风险收费协议，提供部分资金资助，具体形式包括调查资助(InvestigativeSupport，相当于调查帮助)和诉讼资助(LitigationSupport，相当于全面)。

(三)法律援助的条件和程序

申请人提出申请，符合一定的条件才能成为接受法律援助当事人或法律服务委员会资助当事人。依《1988年法律援助法》第15条规定，民事法律援助的申请人须符合两项条件：一是基于合理的理由参与诉讼；二是财产状况必须符合法律援助法律、规章的规定。而诉讼理由是否合理、财产状况是否符合要求，由各级法院来判断和执行。其中财产标准经常调整，如1995年，年收入7187英镑(人身伤害案件为7920英镑)以下的人，才有资格申请民事法律援助。其中年收入在2425至7187英镑之间的人，在接受法律援助期间每月应将其年收入中超过2425英镑部分的三十六分之一捐给法律援助委员会；年收入在2425英镑以下的人，没有捐助之义务。另外除主管机关特别授权之外，申请民事法律援助的人，其“可支配资产(DisposableCapital)”金额不得超过6750英镑(人身伤害的为8560英镑)。

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1 案例教学的必要性及其具体模式分析

当前我国的本科法学教育越来越关注学生实践能力和创新精神的培养，王泽鉴先生提出，“法学实践性教学的内容广泛，并且处于不断的发展、变化当中；不过，案例教学在其中始终居于某种关键地位”[1]。案例教学法自八十年代末被引入我国的法学教育，经历了二十几年的推广，至今已取得相当的进展和成果。归纳起来，现代法学教育采用的案例教学模式主要是以下几种。

1.1 美国为代表的判例教学法

1871年，兰德尔教授在哈佛大学法学院首创以案例讲授法律的方法。兰德尔主张以学习法院的判例为重心，熟练律师的思考技巧，培养学生独立思考、分析、推理、表达以及解决问题的能力，即所谓案例式教学[2]。通过这种方式，学生不仅仅是掌握法理和法律条文，更要将精力投入阅读和思考指定的专题性案例，然后围绕所涉及的法律原则及其与其他法律之间的关系等问题展开课堂讨论。

这种案例教学方法以律师培养为目标，被认为是一种具有科学性、实用性的独特方法，但适用过程中其弊端也表现明显，主要集中在以下几方面。第一，判例教学法的有效实施对教师及学生综合素质要求很高，并不适合于所有的学生和法学院；第二，问答式和讨论式的教学法在大班授课极易导致时间的浪费，没有充足时间说明法律的基本知识和原理；第三，过于重视逻辑推理而轻视生活的真实经验，易导致学生对整个案例缺乏真实的情景认识和现实体验。

1.2 德国为代表的实例研习法

实例研习作为德国法学教育的基本方法，对深刻理解和掌握法律概念和体系具有重要作用。根据《德意志法官法》规定，只有经过法学院的学习才能取得申请国家司法考试的资格，通过第一次国家考试；要想成为法官、检察官、高级行政官员或大学法学教授，则还必须经过见习期并通过第二次国家考试。在德国两次国家司法考试中，笔试、口试都是以案例分析的形式出现。德国采用的实例研习模式主要包括讲授课、研习小组和练习课。由此可见，案例教学是德国法学教育的基石。

德国的案例教学模式建立在其法律高度法典化的基础上，这与英美法系的判例教学法有本质的区别。德国的法学教育的弊端主要表现为：第一，法学教育的时间过长，毕业生开始法律职业生涯的年龄较大。第二，培养法官的目标模式使课程设置偏重司法，忽视律师等法律职业。

1.3 模拟法庭教学模式

模拟法庭一词是由美国法学院中设置的“moot court”课程翻译而来，是指法学院举办的讨论模拟或者假设案件的虚拟法庭。学生通过案情分析、角色划分、法律文书的撰写、预演、正式开庭等环节，熟悉司法审判及仲裁的实际过程，掌握与案件相关的实体法和程序法，有效调动了学生的积极性和创造性。

作为案例教学的一种模式，模拟法庭教学是法学理论与实践相结合的良好途径，但其适用过程中也体现出相当的局限性。第一，学生需要置身于特定场景进行真实演练才能够感悟庭审过程，这需要大量资金的投入和充分的时间保证；其次，学生们一般在上演之前已准备好剧本，剧本中写好了法官、律师、检察官等角色的台词，包括最后的判决和理由，而这显然不能有效锻炼学生的法律思维和辩论能力。

1.4 法律诊所教学模式

法律诊所教育（Clinical Legal Education）是20世纪60年代美国法学院普遍兴起的一种新的法学教育方法，是“仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式，通过诊所教师指导学生参与法律实际运用的过程，培养学生的法律实际能力，促进学生对法律的深入理解，缩小学院知识教育与职业技能的距离，培养学生的法律职业意识观念” [3]通过法律诊所模式，学生能接触到真实的案件背景材料和真实的当事人，学习设身处地理解当事人的感受；学习到咨询、谈判、起草法律文件等基本法律技能。

法律诊所教育基于以上的优势，已被许多国家作为案例教学的基本模式，目前，美国政府认可的法律院校被要求必须开设诊所式法律教育课程[4]。我国许多高校的法学院也陆续开设了该课程，开设过程中所面临的问题主要表现为：第一，实际生活中很多案件不具有典型性，并不适合法律诊所教学；第二，法学院在校学生并未取得执业资格，在调查取证、与相关部门的沟通上存在障碍。第三，法律诊所教育的开展需要固定的场地会见当事人、接待咨询等，这都需要持久和稳定的经济投入，很多学校无法达到要求。

2 我国本科法学案例教学模式的选择

通过以上论述，我们可以看到每一种案例教学模式都有其独特的优越性，也有其弊端。我们应充分借鉴其优势，创设符合我国法学教育的案例教学模式，而这一模式应该是渐进和多样的。我国是法典化的法律体系，可以适度借鉴德国模式，同时，美国式的案例教学法对我们也有重要的启发意义。笔者认为，可以建立三层次的案例教学模式。

（1）第一层次，在低年级（一、二），以法学理论知识讲授为基础、以案例教学方法为手段，并设置基础案例练习课。

我国是大陆法系国家，法律的规则和原则都由立法者规定于法典之中，具有深厚的法学知识积累是首要必备的。我国低年级学生缺乏全面系统的法律知识，无法真正理解法律，当然也不具备分析和处理具体案件的能力，相比英美国家，英美法的规则和原则大多散见在具体的案例之中，所以学生通过学习具体案例就能掌握法律。许多学者主张照搬英美法系的判例教学法，这没有考虑到具体国情的差??。因此，在低年级阶段，我们应当坚持以讲授法为基础，只有教师通过讲授方式阐述法律的理论和原则，对法律规则进行详细注释和解读，低年级学生系统掌握法律知识，培养法律思维才成为可能。

除了课堂讲授，还可以借鉴德国系统性设置案例练习课程的模式。通过基础案例练习课程，学生对相应的部门法知识有了更加深入和体系性地掌握，并有助于充分了解法律适用的基本方法，训练了学生的书面分析和表达能力，更为以后的课程学习打下牢固基础。

（2）第二层次，在中（二、三）年级，依托模拟法庭等课程进行教学，培育学生的职业素养和法律技能，并设置高级案例练习课。

中年级学生实体法和诉讼法理论课程基本学习完毕，对法律知识和法律程序有了初步的认识和了解，大部分同学都参加过假期实习和法庭旁听，已具备一定的理论基础和实践经历。如前所述，模拟法庭教学活动涉及民法、刑法、行政法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等多部法律知识，从开庭前到庭审过程，学生在整个模拟过程中，往往能够发现问题，对问题进行思考，学习和讨论。在实际演练的过程中，学生要反复熟悉庭审规则、审判程序，不断运用证据和法庭规则，与对方进行对抗，在积极的角色抗辩中，逐步学习法庭庭审的基本要求和基本程序。

同?r，在完成低年级的基础案例练习课之后，可以继续设置深入培养法律专业技能的高级案例练习课程。低年级阶段学生的知识体系尚未建立，选取的案例比较简单；进入中年级阶段，案例练习课难度增大，更注重理论深度和职业技能的训练。

（3）第三层次，在高（三、四）年级，依托法律诊所等课程进行教学，强化学生的职业能力和职业道德，并培养学生的社会责任感。

进入高年级阶段，通过前面两个层次的学习和训练，学生已具备较深厚的法学理论基础并掌握了一定的法律职业技能，其思维能力、表达能力都有了很大的发展和提高，此时，让学生与社会现实进行真正接触，法律诊所教育提供了最佳的学习平台。通过真实的案件环境，学生与案件当事人直接沟通交流，亲历一个完整案件的全部过程。同时，法律诊所对案件当事人、案件处理结果等问题都必须承担相应的法律责任，学生们在参与过程中必然感受到强烈的职业道德感和社会责任感。