行政机关的作用精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇行政机关的作用范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

一、问题的提出

在2015年的政府工作报告中，李总理提出“互联网＋”行动计划，并首提“互联网＋”环境下创新行政管理、强化行政服务的理念，推行电子政务和网上办事以提高政府效能，这不仅反映了政府对互联网背景下行政管理的重视程度，也反映了互联网产业在我国的迅速勃兴。毫无疑问，基于互联网的虚拟性、多变性、开放性、协作性、跨域性与交互性等特征，传统行政管理模式亦迅速转向，作为回应现代行政管理所面临的挑战而实现行政治理方式多元化理念的行政指导也应同样如此。主要原因有两点：一是以行政指导为切入点是研究“互联网＋”背景下我国行政事实影响机理的一条重要路径。随着信息化突飞猛进的发展，互联网业已深入到社会生活的方方面面，作为行政事实行为之一的行政指导亦深受影响，通过行政指导这一视角审视互联网背景下行政事实行为的时代变革，正在成为未来的行政指导理念。二是通过“补白”，可为应对新形势下行政事实行为乃至整个行政法面临的新挑战提供理论基础与实践理性。当前，全球化在信息化的作用下提速，公民权益观日渐觉醒，新的利益诉求将不断涌现，传统行政方式亟待变革，限制政府权力、维护公民合法权益业已凝聚为新形势下全党全社会的共识。所以，对互联网背景下的行政指导影响机理研究，可为加快变革行政方式、更好维护公民权益提供理论支撑和智识帮助。

作为行政事实行为，具有“非权力”性质的行政指导并不意味着完全排斥行政强制力。在此有必要明确的是规制性行政指导与调整性行政指导非本文论述要旨，本文所论行政指导限定于助成性行政指导的范围。所谓助成性行政指导，是指“对私人提供信息，以助成私人某种活动的行政行为”,［1］行政机关出于“帮助、促进、保护相对方利益而进行的行政指导”。［2］即便如此，也仅仅表明笔者立论重心所在，并不能说明助成性行政指导在任何场合均不具有强制性的一面。

二、互联网背景下的行政机关、行政

指导事实与政指导相对人

行政指导是指“行政机关基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在指导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。”［3］而在互联网背景下，互联网以其独特的方式影响着行政指导理念与方式。具体表现在以下几个方面：

（一）行政机关

传统行政机关“通过制定法规或进行裁决，控制人民的某些行为，给予人民某些福利，和人民的生活密切联系。”［4］但随着互联网环境下现代行政理念的革新，传统管理型行政逐渐呈现出向服务型、控权型与平衡型行政转向的发展趋势。一是行政指导双方关系平直化。传统行政两造关系建立在行政机关与行政指导相对人“先天”不平等基础上，强制性、规制性是此时行政指导的主流。但互联网以其平等、包容的精神特质，方便快捷的沟通方式，信息多元互通的传播模式，促使行政指导两造关系逐渐趋于平直化。二是行政指导权威的日渐式微。行政机关在率先掌握大量信息的前提下，使威慑与恐惧、强制与服从、树威与崇拜构成了传统行政管理的基本生态。在我国全面推进政府信息公开及互联网日益发达的当下，行政指导相对人也可以是信息的制造者和传播者，无需过多地请求行政机关提供信息给付，甚至行政指导相对人可能成为某方面信息的引领者，使其对行政机关的依赖程度日益降低，促使行政机关信息优势与权威的克减。三是行政指导的自由裁量权受到限制。姜明安教授认为：“行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力”。［5］若以此定义检视行政指导，那么指导的条件、场合、情形、方式、方法以及相关法律的解释等问题均存在遭遇行政指导相对人质疑的可能。而高度信息化环境可使得该问题得以较好地解决：首先，行政指导相对人可充分利用互联网便利条件向行政机关反馈相关信息，据此行政机关可对指导的必要性、可行性予以综合判断；其次，在适用法律层面行政机关可通过互联网平台将其选择适用的法律公布于众，行政指导相对人可根据所公布信息判断行政指导行为的合法性；最后，作为限制行政自由裁量权重要方式的行政程序，亦可通过互联网平台将行政指导的方式、程序的选择和选择的时间等信息事先告知行政指导相对人。四是行政指导理念日趋转变。如果说传统行政指导是建立在“金字塔形”行政管理与信息沟通基础之上的，那么互联网环境下的信息沟通则形成了“扩散式”沟通网络。互联网中的各方主体在占有信息量上不分伯仲，甚至行政指导相对人的信息占有量有时会超过行政机关。传统自上而下的信息垄断局面已被打破，任何一方欲独享信息资源、信息传播权力的意图和行为都是徒劳的。关键问题在于，若行政机关仍以传统行政法理念影响行政指导方式，那么其行政合法性与合理性必将在信息化大潮中淹没于无形。

（二）行政指导事实

行政指导旨在弱化行政事实行为作为公法行为的某些原有属性，而互联网的加入则使“弱化”的结果更具颠覆性。其具体表现为：一是公权力性质进一步淡化。与传统行政两造关系不同，日本学者盐野宏认为，行政机关“不具有逼迫相对方接受指导的手段”，并尊重行政指导相对人的自由意志。这一理念在我国首部地方性行政程序——《湖南省行政程序规定》中得以充分体现：首先，行政指导相对人可选择性接受行政机关作出的行政指导亦可不予接受，这是行政指导相对人的自由；其次，行政机关不可因行政指导相对人拒绝接受行政指导而采取行政处罚等不利于行政指导相对人的措施而破坏其行政指导相对人“服从的任意性”；第三，行政指导相对人“接受”行政指导非因行政机关逼迫。互联网的开放性、平等性观念将进一步消减行政公权力的原有属性与作用，每一个接受指导的行政相对人都享有监督与发表意见的权利。二是“诱导性”特质日臻强化。行政机关在作出行政指导之前就已预料到指导作出之后可能达到行政目的的状态，故多采取信息、劝告、提醒、建议、推广、示范等方式对行政指导相对人产生实质“诱导”效果。首先，行政机关在考虑行政指导的合法性与必要性之时就应立足现实状况；其次，行政指导合法性与必要性的客观情况非一成不变，纷繁复杂的社会生活状况增加了行政指导的变量；第三，既然变量在增加，行政机关就应当采用更加多元的方式认识客观情况。可见，在互联网背景下，行政指导的“诱导性”特质在不断强化，这是因为：一方面，由于互联网信息在“传播意义上具有即时性、瞬时性、快捷性和高时效性”，［6］产生“诱导性”的变量在成倍增加，客观条件急剧变化；另一方面，在互联网背景下的行政指导方式呈现多元化趋势，“诱导”效果更加显著。

（三）行政指导相对人

行政指导相对人，是指与行政指导实施主体相对应，承受行政指导行为的公民、法人或者其他组织。互联网作为行政指导关系中的自变量，以其特有的方式影响着行政指导相对人的心理、组织、行为与地位。具体影响如下：

一是对行政指导相对人的认知与心理的影响。根据美国学者罗尔克的观点：人性包含认知、心理和生理三个因素。［7］在认知层面，行政机关利用互联网通过文字、图形、声音及视频等方式传播行政目标，行政指导相对人则可对信息进行接收、转换、提取、重建与判断。在这一过程中，行政指导相对人专注于信息的实用度和相关性而非人的权威。在心理层面，互联网为行政指导相对人提供了不必亲往行政机关即可获得信息的可能性，从而增强了行政指导相对人思考、判断与选择的独立性。二是对行政指导相对人组织的影响。在互联网背景下建立人与人之间的关系，不再是单纯的依靠身份、亲缘与地缘，而更多的是基于利益追求和情感偏好建立起来的利益关系。通过互联网组织化之后的行政指导相对人会对原有行政指导产生以下影响：第一，信息在几经传播后消减了行政机关的本意；第二，由于存在多元解释方，行政机关原有解释权威受到极大冲击；第三，基于利益追求与情感偏好建立起来的新型组织关系，在互联网的作用下将被无限放大，从而形成旨在分享信息、实现利益的巨大网络；第四，临时或长久组建的利益组织体在实现了既定目标后即被宣告解散，行政监管面临极大困难；第五，利益组织体以实现利益为目标，不甚关心行政机关制定的法律、法规及其他规范性文件的限制作用，给行政机关实现行政指导目标、监控指导过程、评估指导实效带来一定的负面影响。三是对行政指导相对人行为的影响。在网络环境下，个体行为逐渐趋于模糊与不确定，行政指导相对人的行为更加趋于分散化、立体化，行政机关对个体的控制力在降低，同时，作为利益组织体其理性程度与达成共识的程度也在降低。但任何事物都具有两面性，互联网在放大行政指导相对人个体非理性因素的同时，也促成了行政指导相对人独立思考、独立行为的可能性，这为控制行政权的恣意行使与提高公民的自决能力提供了技术性可能。四是对行政指导相对人地位的影响。传统行政法治突出地表现为行政两造关系的“不对等性”，行政机关处于主导地位而行政指导相对人则处于从属地位，因此，行政机关侵害行政指导相对人权益的可能性依然存在。行政实体法、行政程序法与行政诉讼法构成了我国行政法律体系，但依赖行政法律规制这一单一方式保障公民合法权益的想法是不切实际的。在互联网技术的支撑下，行政控权、保权的法律价值性问题转变为纯技术性问题，行政指导相对人的主体地位愈加彰显，力量愈加强化，使其有组织地实现个体权益并通过多元途径获取信息，以平等姿态与行政机关对话成为可能，行政指导相对人的法律地位在不断提高。

三、互联网作用于我国行政指导之核心

要素：实施、方法与程序

实施、方法与程序是行政指导的核心要素，也是互联网施加影响的重心所在。

（一）行政指导的实施

合法性与合理性原理自然衍生出行政指导的实施依据与事实条件。行政指导的实施依据，就是指行政机关实施行政行为的合法性与正当性，即可为与否的判断依据；行政指导的实施条件则是指导的客观条件，即有无必要为之的判断依据。

⒈行政指导的实施依据。行政机关可依法律、法规、规章及政策对行政指导相对人进行指导，但在规范性依据之外还存在大量非规范性依据。章剑生教授认为，非规范性依据“不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等”。与规范性依据不同，非规范性依据在很大程度上扩大了行政自由裁量权：一方面，行政机关会利用非规范性依据而出于某种潜在动机滥用行政指导权；另一方面，行政机关借自由裁量权怠于行政指导而构成行政不作为。这些都不利于行政指导目标的达成。但在互联网大背景下，行政指导相对人的组织程度进一步强化，利益表达方式更加多元，这在一定程度上可抑制行政机关恣意行使指导权。另外，行政指导相对人还可通过互联网技术等手段获悉指导的路线图和计划表，从而有望实现督促行政机关予以积极指导，维护自身信赖利益之目的。

⒉行政指导的实施条件。《湖南省行政程序规定》是通过列举的方式规定了行政机关实施行政指导的法定条件，限制行政指导适用范围。此外，还有以下几种限制情形：一是行政指导行为需在行政机关法定管辖权限内行使，不能越权指导。二是行政指导的性质决定了行政机关在未经行政指导相对人同意的情况下主动指导，但行政机关不得采取强制措施逼迫行政指导相对人就范。三是行政机关在作出行政指导之时就应当向行政指导相对人明示其指导依据与事由，并受明示内容限制。作为一种高效快捷的技术手段，行政机关可通过互联网向行政指导相对人公布其实施行政指导的法律依据与具体事由，行政指导相对人亦可通过互联网平台要求行政机关作出解释与答复。

（二）行政指导方法

日本学者盐野宏将行政指导方式提炼为“说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等”。此外，我国学者莫于川教授也对行政指导方式进行了列举，共计有38种之多。［8］我国立法实践所采纳的行政指导方式有5大类共计9种。笔者限于篇幅，在此着重说明以下几种代表性方法：

⒈建议。行政指导中的“建议”，是指行政机关通过调查走访行政指导相对人，针对发现的问题提出改进、完善的看法与见解。“建议”具有明确性、针对性、操作性、协作性、书面性与程序性特征。建议作为行政指导方法之一可在一定程度上改善行政机关的形象，但存在行政机关指导后难以实时复查指导效果的缺陷。互联网技术为实时复查提供了技术支持，即行政机关通过建立监管系统的方式可随时跟进复查，如通过要求行政指导相对人向网络平台上传材料与资质的方式实时了解材料收集情况、在培训中可要求行政指导相对人借助互联网技术向其同步传输管理业务培训的实时视频以监督培训工作，等等。

⒉协商。协商是建立在双方关系平等且信息真实、准确基础之上的。互联网一方面可作为传达行政机关意志的技术性工具，另一方面可作为行政机关与行政指导相对人开展沟通、协商的平台。其具有以下优势：一是避免直面冲突，有助于缓和双方的紧张关系；二是互联网沟通带有一定的延时性，可给予双方充分的思考时间，避免因面对面冲突而导致情感或言词冲突；三是有助于双方以更加审慎的心态解决相关冲突；四是可吸纳更多行政指导相对人参与协商，以有效帮助行政机关更加广泛地了解行政指导相对人的意愿。

3．。行政指导信息是建立在行政公开理论与信赖保护原则基础之上的。在互联网环境下，一方面行政机关指导信息的方式更加多元，集合声像媒介使得说明理由更加充分，易于被行政指导相对人接受；另一方面，行政指导相对人与其他社会公众可通过互联网平台事先了解行政指导的法律依据、事中的指导过程和事后的指导结论。行政机关向行政指导相对人公布指导信息可起到以下几方面作用：一是有效限制行政指导对行政指导相对人利益产生的影响；二是进一步增强社会大众与行政指导相对人参与公共事务的意识；三是有利于维护行政指导相对人信赖利益；四是进一步保障公民的宪法性权利。值得引起注意的是，行政机关所公布的行政指导信息是否具有法律效力或者公布的途径（如在线沟通信息平台）是否合法，因为这在一定程度上会对行政指导相对人的信赖利益与政府权威性产生影响。因此，国家应当以立法方式确认公布信息与公布途径的法律地位，这对维护行政机关的权威与保障公民权利至关重要。

（三）行政指导程序

制度效能的发挥依赖程序设计，所以盐野宏教授主张将行政指导纳入到程序控制的视野中。①

⒈行政指导方式。行政机关在行使行政指导权力的同时应当明确告知行政指导相对人行政指导的相关情况。“明确告知”的方式既包括口头告知又包括书面告知，但不论采用何种告知方式，一经告知便产生确定力与执行力。利用互联网技术，行政机关在“非要求行政相对人当场服从行为”的情况下可通过电子技术明示其“电子意思表示”，行政指导相对人则可通过电子签名的方式确认被告知内容已收悉。

⒉行政指导程序。尽管“助成性行政指导”可独立运行，但出于规范行政权力运行、保障行政指导相对人合法利益之目标，有必要将其纳入到程序控制中。

⑴行政指导一般程序。一般指导程序是所有行政指导都应当遵守的程序，具体包括行政指导决策程序、具体实施程序与公布备案程序。首先，在遵循行政指导法律规范的前提下，判断指导实施条件突出地表现为行政指导决策，在决策过程中需要通过收集信息、社会调研、评估论证等环节，以构筑行政指导正当性基础。在程序之下应当建立指导启动制度、信息收集制度、指导方案编制制度与公布制度。在行政决策阶段，行政机关可利用互联网技术广泛收集行政指导所需信息、开展社会调研与评估论证，力求决策的科学性、民主性。其次，在行政指导的实施阶段，行政机关根据指导方案通过互联网平台向行政指导相对人发送指导信息，行政指导相对人亦可通过互联网平台答复行政机关是否愿意接受行政指导或者协商与行政指导相关的具体内容。在此过程中，行政机关应当通过互联网技术确保行政指导相对人充分的知悉权、参与权与利益表达权。同时，行政机关也应基于诚实信用与信赖保护原则积极回应行政指导相对人的诉求，以达成双方良性互动。最后，在公布备案程序上，行政机关可根据指导案件的重要程度自主判断是否呈送上级主管部门。此外，行政机关还应依据法定程序，通过互联网媒介向社会大众公布行政指导结论。

⑵行政指导特别程序。对于“重大行政指导”，现有立法例中规定应当采用特别程序。行政机关除采取公布草案、听证会、座谈会方式听取意见外，还可采取“开放式”方式听取意见。具体而言，应当明确审议会组织程序、实施程序、指导效能评估程序等。首先，审议会应当由相关领域的专家、第三方咨询机构及行政指导相对人代表组成，就行政指导的可行性、科学性、合理性等方面进行评估，然后由相关部门起草指导草案并通过互联网平台向社会大众公布。行政机关亦可通过“开放式”的网络平台向社会大众广泛征求意见，形成审议会评审与面向社会大众广泛征求意见“双管齐下”的决策机制；其次，同一般行政指导程序一样，指导实施环节是行政指导过程的重中之重，确保行政指导相对人的知悉权是此过程的工作重心。行政机关依据行政指导相对人的要求，通过网络平台实时向其公布相关信息，负责解释并接受监督，双方也可就争议焦点展开讨论。第三，在指导效能评估程序上，行政机关可首先通过互联网平台广泛收集相关信息，接收行政指导相对人的反馈意见，在此基础上通过审议会讨论评估，最终形成效能结论并撰写评估报告。

综上，笔者认为行政指导程序应遵循以下立法架构（如图）。

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四、互联网助推我国行政指导变迁

之作用：催化、同步与重塑

在较早时候，西方学者们就已经敏锐地注意到了计算机信息技术对法律的作用。［9］笔者认为，互联网发展至今，其对我国行政指导“作用”的方式主要表现为催化、同步与重塑三个方面。

（一）催化——为我国传统行政指导模式变革提供现实机遇

⒈组织。互联网使得信息的交互变得更加方便、快捷，动摇了传统行政组织管理模式。第一，在互联网的作用下，建构于事务管辖、级别管辖与地域管辖基础上的行政组织变得高度虚拟化、电子化；第二，互联网使行政指导相对人临时性、零散性的组织变得长期而组织化，带来的结果是互联网使利益表达的呼声无限放大至足以与行政机关相抗衡的程度。所以，由网络行政指导巡查系统、在线沟通信息平台等网络“组织”构建的24小时电子政府应运而生。

⒉沟通。正如考夫曼所言：“只有一切参与者的利益至少被卷入讨论中，合意才具有意义”。互联网正是将“参与者的利益”置于一个能够为大家一致接受以实现“谈论”的平台。值得注意的是，与互联网催生出信息的电子传播方式随之而来的电子电文、电子印章、网络送达的法律效力与程序等诸多问题还有待进一步探讨。

⒊互动。互联网使得行政指导相对人打破了原先依赖地域、血缘、职业、语言等因素建构起来的互动模式，反而依赖信息或利益重新架构起人与人之间互动模式，尽管对方的详细信息无从知晓，但只要利益与诉求相似就可为交换信息而结合为一个完整的且极具开放性的利益组织体。在互联网作用下，超越性别、职业、地域、血缘边界的互动模式正在形成，各种信息充斥于各种互联网平台中，多元化利益诉求被提出、放大，进而成为平衡行政权的强大潜在力量。

（二）同步——有利于我国行政指导模式紧跟时代步伐

互联网同步作用的突出表现在于对行政合法性与行政合理性影响层面，既能推动行政合法性发展的进程，也能创造全新的行政合理性环境。但现实情况则是互联网之轴并非同步驱动两部轮子向前行进，行政合法性与行政合理性在很大程度上存在错差。如果行政指导的理念与方式总是能够伴随社会发展步伐，合法性价值便难以维护；如果行政指导理念与方式总是滞后于社会发展节奏，合理性价值便会失去现实依据。行政指导的合法性依据与合理性依据总是处在动态变化中，两者比率的大小反映着行政指导的实然状态：如果两者比率为1，说明行政指导相对人能够有效地回应行政机关，行政指导已达到最为理想的状态，行政机关便能圆满地达到行政目标；如果两者比率小于1，由此说明行政指导的合法性较差，已有部分规范失去了现实基础而过度地强调行政指导合理性，行政机关唯有以扩大自由裁量权适用范围才能达致行政目标的实现，但实现后的行政目标仍存在合法性缺失的不足；如果两者比率大于1，那么就意味着行政机关过度强调行政指导的合法性依据而忽视了行政指导的合理性依据，说明行政指导的实效性、现实性较弱，没有很好地达到行政目标。

此外还需强调的是，互联网技术在为行政机关实施行政指导提供便利、行政指导相对人更有效实现合法权益的同时，负面作用也会随之显现。因此，如何防范违法犯罪分子侵害行政指导相对人的隐私与商业秘密，防范窃取关系国家安全的机密信息便成为新形势下的重要任务。

（三）重塑——为我国行政指导进步提供了信息条件

网络技术作为一项高精尖技术，一旦被运用于行政指导领域，就会产生出巨大潜能，从而极大地推动我国行政指导发展进程。

⒈行政两造关系空间扁平化。行政机关与行政指导相对人一改以往自上而下的监管关系，在互联网开放、平等、交互、共享、分散等特点的共同作用下，逐渐建构起了以“大数据”共享为目标的信息传播平台、开放包容的公众参与行政路径、自由平等的社会交往方式与匿名分散的行政控制模式。为了回应上述变化，行政机关应当采取以下措施：一是将不涉及国家、商业、个人隐私的“大数据”通过网络平台向行政指导相对人公布；二是通过网络媒介向行政指导相对人广泛征求意见；三是行政机关应积极探索更加自由、平等的行政指导网络模式；四是应进一步完善网络“一站式”服务模式以实现行政指导的便民性与高效性；五是在行政管理中大力推广使用“人工智能（AI）”技术；六是树立行政指导双方信息保护的观念与意识。

⒉行政两造沟通时间同步化。互联网技术突破了时空阻隔，使得信息交换变得触手可及，加之新型互联网媒介的不断涌现以及便携式信息交换终端的普及化，行政指导相对人只需使用便携式电脑、手机、政府APP等电子终端与电子平台即可实现与行政机关的信息交换。因此，行政机关与行政指导相对人在、接收信息时间的次序上几近于同步。

⒊行政指导相对人关系社会化。与传统互动方式不同，“虚拟空间”中的行政指导相对人在互动方式上更加趋于多元化，其可利用电子平台在匿名情况下突破时空限制实现无障碍互动，行政指导相对人之间互动的社会化趋势逐渐显现出来（如图）。

互联网对我国乃至世界行政管理理念与方式的革新有目共睹，但仍存在以下不足：如何在适应社会发展与运用互联网技术的基础上进一步明确在互联网环境下行政指导的主体、权限、程序、形式的合法性与行政指导的法律效力、法律责任、权利救济等重要内容，从规范层面保障行政指导相对人的合法权益与实现行政目标。这些仍是今后需深入探讨的重要课题。

【参考文献】

[1](日)盐野宏．行政法总论［M］．杨建顺译．北京大学出版社，2008．134．

［2］余凌云．行政法讲义［M］．清华大学出版社，2010．274．

［3］章剑生．现代行政法基本理论［M］．法律出版社，2008．472．

［4］王名扬．美国行政法（上）［M］．中国法制出版社，2005．130．

［5］姜明安．论行政自由裁量权及其法律控制［J］．法学研究，1993，（01）．

［6]朱建．互联网对我国社会主义政治民主建设积极影响研究［D］．南开大学博士论文，2012．84．

［7］（美）约翰·罗尔克．世界舞台上的国际政治［M］．宋伟等译．北京大学出版社，2005．131．

篇(2)

行政状是行政行为相对人对行政机关的具体行政行为不服或要求行政机关为一定的行政行为，向人民法院提讼的一种法律文书。它是行政行为相对人为维护自己的合法权益指控有关行政机关的法律文书。同时，也是人民法院受理行政案件，引起行政诉讼程序的依据。

律师接受公民、法人或其他组织的委托，对行政机关提讼，请求人民法院适用诉讼程序确认行政机关行政行为的正确与否，首先应当指导、协助委托人撰写行政状。根据我国行政诉讼法的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯了其合法权益时，可以在法定的期限内依照法律规定的程序，以书面的形式对实施具体行政行为的行政机关或者法律、法规权的组织予以指控，向人民法院提起行政诉讼。

二、格式、内容及写作方法

行政状的文书格式、内容要求与民事状相同，只是制作时更应注意：

(一)以有关行政法规为依据，以论证行政机关的具体行政行为的不当性与违法性；

(二)原告一方引起行政机关作出具体行政行为的有关事实；

(三)行政机关作出的具体行政行为的详细经过和内容；

(四)原告对具体行政行为是否提出复议申请，复议机关是否改变原具体行政行为，以及改变的具体内容等。

三、注意事项

行政状必须严格按照《行政诉讼法》第十一条的规定叙写。不 属于人民法院受案范围的行政案件不得。

 提讼以及诉状的递交必须按行政案件管辖范围进行。

依法需要先经行政机关复议的，必须先申请复议。对复议决定不服的，方可提讼 。

必须是针对行政机关的具体行政行为进行，对抽象的行政行为不得提讼。

【 范 式 】

行政状(一)

(公民提起行政诉讼用)

原告：

被告：

诉讼请求：

事实与理由：

证据和证据来源，证人姓名和住址

此致

×××人民法院

人：×××

年月日

附：

篇(3)

一、行政权和公民权的作用

以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。

作为行政权的相对一方——个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。

综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。

二、行政法关系的展开

法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系， 即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系， 即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？

首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1 ）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2 ）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3 ）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4 ）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5 ）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？ 1 即使个人、 组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。

然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡， 2 即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。

问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。 4 人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。

概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。 5 当然， 从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。 三、行政法律制度的构筑

行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。

法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、 社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2 ）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。 6 依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1 ）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2 ）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政， 没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。 7 此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新， 旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”， 8 依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为 9。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。 行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。

Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受； 10 （2）传统的行政检查、处罚、 强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、 行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段； 11（4 ）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。

Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1 ）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2 ）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”； 12（3 ）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、 组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。

行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。

四、“平衡论”的意义

任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。

“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府——企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、 准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。

“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1 ）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2 ）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3 ）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。 注释:

1 参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。

2 参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美国学者塞缪尔·亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。

4 参见WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。

5 《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。

6 在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任； （3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。

7 参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。

8 同注7。

9 同注7。

10 参见〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7页，徐炳译，群众出版社，1986年版。“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关”，“集合职能是制定和执行规章的机关出于对付集中的经济权力的需要”。

篇(4)

一、行政权和公民权的作用

以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。

作为行政权的相对一方-个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。

综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。

二、行政法关系的展开

法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系， 即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系， 即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？

首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1 ）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2 ）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3 ）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4 ）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5 ）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？1 即使个人、 组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。

然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡，2 即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。3 因此， 程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。

问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。4 人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。

概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。5 当然， 从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。

三、行政法律制度的构筑

行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。

法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、 社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2 ）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。6 依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1 ）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2 ）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政， 没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。7 此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新， 旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，8 依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为 9.由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。 行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。

Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；10 （2）传统的行政检查、处罚、 强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、 行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；11（4 ）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。

Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1 ）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2 ）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”；12（3 ）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、 组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。

行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。

四、“平衡论”的意义

任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。

篇(5)

行政复议，是我国行政立法中的一项重要制度。是公民，法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。是行政机关对下级或者政府对所属的行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为实施的一种监督和纠错行为。在我国行政法的规定里，复议机关一般是上级机关或上级主管部门（省部级单位的复议机关仍为原机关）。在旧的行政诉讼法中，如果复议机关不更改原行政机关作出具体行政行为，即作出维持的复议决定，那么，当事人即使对复议机关作出的复议决定不服，也只能把作出具体行政行为的行政机关列为被告，而不能把复议机关一并列为被告，告上法庭。

在很多行政单位中，并没有专职的部门或人员负责行政机关的法律事务，当行政机关被告上法庭，且不说最后的判决结果如何，诉讼开始后，行政机关必须安排人员负责诉讼事项，有些媒体还会对一些影响较大的案件进行跟进报道，在现今媒体发达，传播迅速的时代，这会大大增加行政机关的曝光率，无形之间产生压力使得行政机关不得不安排人员花费精力应对行政诉讼，甚至最后承担败诉风险。因此，对于复议机关来说，如果继续维持原行政行为，那么就必然免于被告上法庭。

实践中，复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象也确实比较普遍，导致行政复议这项旨在内部纠错和监督的制度未能很好發挥作用。使许多本应由行政复议制度解决的问题被延后推至行政诉讼阶段，导致司法机关发生角色错位，承担了不应该由它承担的责任，并由此产生连锁反应，无法形成科学的行政争议解决体系。法律是一种诱导机制，它通过责任的配置和规则的强制，迫使产生行为外部的个体将社会成本和社会效益转化为私人成本和私人收益，使其对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会最优。根据修改后的第二十五条第二款，无论复议机关作出维持还是变更的复议决定，当事人若不服复议决定而提起行政诉讼，复议机关都要作为被告参加诉讼。这就使得复议机关在作出复议决定时，必然会顾虑到之后可能产生的诉讼压力和诉讼风险，进而推动复议机关对原机关作出的具体行政行为进行谨慎审查。这项法律条文的修改激活了复议制度，长远看，复议制度的良好运转，也有利于行政争议的尽早化解，不必将所有行政争议最后都推向法院，无形中节约了诉讼资源，提高了矛盾解决效率，节约社会成本。修改后的行诉法第三条明确规定：被诉行政机关负责人应当出庭应诉，不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。该条灵活地规定了行政机关负责人的应诉义务。行政机关被列为被告，出庭义务会增加其法律责任感，也能使当事人感受到法治力量，久而久之，有利于法律权威性的树立。

但是，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第6条第1款规定，以复议申请不符合受理条件为由驳回的情形不属于“复议维持”，按此规定，若复议机关不受理复议申请，就可以避免做共同被告，此规定是否会导致行政复议立案难度增加？如果实践中，复议机关为了不作为被告而以不符合受理条件为由驳回申请的话，便会严重影响行政相对人的合法权益，而且与行政诉讼法修改的初衷也是相违背的。

行政诉讼法与行政法作为程序法与实体法有着天然的互动关系，也能看出因为行政法在具体适用时出现的障碍，促使了行政诉讼法的部分内容修改。行政诉讼法的修改在增强行政诉讼程序保障的同时也增强了行政法的法律权威性，提高了具体行政制度例如复议制度的适用性，最终实现各级行政机关依法行政、“官民”和谐，从而保障公民的权利。

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[4]王春业.论复议机关作被告的困境与解决[J].南京社会科学，2015（7）.

篇(6)

关键词：教育行政指导；内容；对策

随着服务行政理念的兴起，非强制性行政管理方式日渐受到社会的普遍重视和青睐。教育行政管理中的行政指导作为一种重要的行政法律制度和一种灵活有效的行政管理方式，在欧美发达国家教育行政管理中得到长期的、广泛的应用。实践证明，行政指导在教育行政管理中因其自身的特点同样发挥着相当积极的作用，必将成为我国现在和未来教育行政管理方式改革取向的重要组成部分，并且会日益显现出其对教育事业发展的特殊功效性和灵活性。

一、行政指导在教育行政管理中的意义教育行政管理是指教育行政机关依据国家的教育方针、教育政策和教育法规，对与社会公共利益密切相关的各种教育事务所进行的计划、决策、指挥、执行、监督等一系列的组织活动。其目的在于合理地配置各种教育资源，促进国家教育事业的发展，普遍提高全社会的教育水准，实现国家的教育发展目标。教育行政管理是各级政府极为重要的公共职能之一，在履行这一职能的过程中，行政指导是一种普遍采用的行政管理方式。教育行政管理中的行政指导，是指教育行政机关在履行其管理职责时，在其所管辖的事务范围内，基于国家法律原则和法治精神，在行政相对人的同意协助下，适时灵活地采取如引导、劝告、鼓励建议等非强制性手段，促进和引导行政相对人作为或不作为，以有效地调整教育领域各个方面的社会关系，调动行政相对方的积极性、创造性，实现一定的教育管理目标的一种行政行为。

传统的教育管理模式具有鲜明的“命令—服从”特点，而这种具有“依法行政”外壳的管理方式由于具有强制性、直接可操作性特征，一直是教育主管部门开展教育管理工作的主要方式。当前，随着我国行政管理实践与理论研究的进一步发展，逐渐对行政机关进行的管理行为划分为两类：一类是具有强制性的行政行为，即行政机关对行政相对人采取直接影响、有法律效力的行为，如行政许可、行政处罚、行政征收等；另一类是不具有强制性的行政行为，即行政机关对行政相对人员采取建议性的、不产生法律拘束力的行为，主要形式为政策指引和行政指导。随着行政管理民主化的发展趋势，以教育行政指导为代表的一类不具有强制力的教育管理行为，将会在我国的教育行政管理中得到越来越广泛的应用。

教育行政管理中的行政指导作为一种非强制行政手段，得到行政相对方的认可便可发挥作用，从而实现教育管理目标，建立教育行政机关所期望的行政秩序。教育行政管理中行政指导的广泛运用，可以进一步推进教育行政管理的民主化和法制化，维护相对方的合法权益，减少摩擦，确保教育行政管理的顺利进行。从各国教育行政管理中行政指导的实践来看，符合行政民主与效率原则的行政指导，在现代教育行政管理中发挥着重要的作用。

1。教育行政管理中的行政指导有助于推进教育行政民主化的进程。长期以来，在各国教育行政管理中，教育行政权过于集中以及单纯依靠行政命令的管理方法，严重窒息了教育管理对象的积极性、主动性和创造性。教育行政指导正是适应教育行政管理体制改革的需要，适应教育行政管理由单一的强制方式向强制与非强制方式相结合转变的产物。

2。教育行政管理中的行政指导有助于顺利实现教育行政机关的行政目标。在教育行政管理领域，行政机关采取行政指导的方式实施管理，使相对方对是否采取某种行动，拥有自主选择的权利，防止因教育行政机关的强制性指令使双方产生对立，而一旦行政相对方接受了教育行政机关的行政指导后，它就会积极配合教育行政机关实现其管理目标。

此外，教育行政机关收集和处理各类教育信息的条件远远优于行政相对方，教育行政机关通过行政指导主动对从事和参与教育活动的各类组织、个人提供咨询、引导，启发和影响行政相对人作出有利于教育行政管理目标实现的正确行为选择。

3。教育行政管理中的行政指导有利于协调和疏通教育领域的各种矛盾。在市场经济条件下，从事和参与教育活动的各类组织、人员之间的矛盾和冲突是难免的，单纯依靠强制性法律手段一般难以解决或解决后效果不好。在教育行政管理中通过行政指导进行协调比强制性手段更为有效，它不仅可以在冲突发生前或事件中发生作用，而且可以避免或减少强力控制或命令式手段给发生矛盾和冲突的各行政相对方造成压力，以利于矛盾的协调和疏通，这在现实社会生活中已经得到体现。

二、教育行政指导的类别划分教育行政管理中的行政指导依据不同的标准，可以进行不同的分类。这些不同类型的行政指导，构成了教育行政指导的有机结构体系，也同时在教育结构系统不同环节中发挥着重要作用。

1。以行政指导有无具体的法律依据为标准，将教育行政管理中的行政指导可分为有法律依据的行政指导和无法律依据的行政指导。在具有法律依据的行政指导中，教育行政机关可直接采用劝告、建议、希望等形式的行政指导行为；而无法律依据的行政指导，是指教育行政机关可在其职权范围内，基于行政组织法的一般授权，按照法律精神和合理、公序良俗原则，实施行政指导，解决教育实践中的具体问题，促进教育事业的发展。

2。以行政指导的对象是否具体、特定为依据，将教育行政管理中的行政指导可分为普遍性行政指导与个别性行政指导。前者指教育行政机关针对不特定的行政相对人所进行的行政指导，如教育管理机关制定的教育发展纲要等；后者指教育行政机关对特定的行政相对人所进行的行政指导，如对个别学校建设指导、对学生个体就业的指导等。指导性计划通常为普遍性行政指导，以具体措施的形式表现出来的行政指导通常为个别性行政指导。普遍性行政指导带有全局性、长期性的特点；而个别性行政指导则针对性强，是普遍性行政指导的延伸和发展，也是普遍性行政指导的具体化。在实践中，层次高的教育管理机关适用普遍性行政指导多一些，相对层次低的教育管理机关适用个别性行政指导则要多一些。

3。以行政指导的功能差异为标准，教育行政管理中的行政指导可分为管制性行政指导、调节性行政指导和授益性行政指导。

管制性行政指导是指教育行政机关为维护社会教育活动的秩序，对妨害他人从事和参与正常教育活动的行为加以预防、规范、制约的行政指导。此类行政指导可分为事前劝告、更正劝告和对申请人进行劝告。事前劝告是指教育行政机关虽在法律上有命令的权限，但在命令前劝告相对方为或不为某种行为的行政指导；更正劝告是指在行政相对人存在违反法律规定的情形时，教育行政机关劝告行政相对方更正该违法情形的行政指导；对申请人进行劝告的指导，指在教育行政机关拒绝批准其申请时，对申请人进行劝告的行政指导。

调节性行政指导，指行政相对方之间出现利害冲突而又协商不成时，由教育行政机关出面调停进行劝告的行政指导。例如某招生学校在招收学生中由于疏忽而招收了一名残疾学生，后该校要退回该生档案，与考生发生了纠纷，闹的沸沸扬扬。此时，教育行政部门应当适时给予行政指导，鼓励学校招收残疾学生，调节好二者之间的矛盾，即时调节当事人之间的关系，维护教育的良好形象。

授益性行政指导，指教育行政机关为保护和增进行政相对方利益而作的行政指导。如提供教育咨询、提供教育信息等。此外，还可以通过提供补助金、奖金或融资等有利条件，鼓励相对人自觉完成某项任务，以利于教育行政目标的实现。

三、进一步强化教育行政指导的对策通过对近年来我国教育行政管理过程中行政指导实践的考察，我们可以发现它存在着以下两个大方面的问题。一是观念层面上，对行政指导制度缺乏正确的认识，常常将行政指导异化为行政命令。二是在制度层面上，行政指导处于严重失范的无序状态，主要表现：行政指导缺乏程序性规则，导致教育行政机关随意指导、违法指导的行为层出不穷，甚至将行政指导演化成为行政主体“寻租”的手段；行政指导缺乏实体性的制度规定，导致指导行为的违法运用、不当运用现象大量出现，行政相对人的合法权益不能得到有效、合理的保护。

为进一步健全和完善我国教育行政管理中的行政指导，笔者认为，应当从观念和制度两个方面着力。

1。教育行政机关及其公务员应积极培育和树立教育行政指导理念。教育行政指导理念的培育，具体应当从以下几个方面寻求切入点：首先，充分认识行政指导在行政管理与改革中的重要地位，明确教育行政指导是适应现代教育行政管理发展的重要方式。为此，要大力宣传和探索教育行政管理中的行政指导，使教育行政机关及其工作人员对这一制度取得共识，充分认识到教育行政管理中的行政指导是一种能够将教育行政目的与行政效益、行政公平与行政效率、行政民主与行政责任有机结合起来的现代行政管理方式。同时，要注重识别行政指导与其它传统命令式教育行政方式的不同之处，探索、加强和完善适合我国教育行政管理的行政指导模式，善于用服务行政的理念来分析、处理教育发展中出现的现象和问题。

其次，教育行政指导应体现和遵循行政法治原则。教育行政管理中的行政指导主要是依据行政职权来实施的，不得同国家的相关法律、法规相抵触。教育行政机关必须在行政法治原则的支配下，来进行和实施指导工作。一方面，实施行政指导的教育行政机关必须有组织法上的依据，不得超越其职权和所管辖的公务范围。超越职权所为的行政指导是无效的，并应承担由此引起的法律后果。另一方面，实施行政指导的教育行政机关原则上应该有行为法上的依据，在没有法律明确规定的情况下，教育行政机关依据法律原则、法治精神施以指导，这是现代政府职责的必然要求。事实上，有关教育的立法文件常常落后于社会教育活动的现实发展，这也是常有的现象。因此，缺乏行为法依据的教育行政指导的存在，不仅是现实的，而且有其合理性。但这并不意味着教育行政机关的行政指导可以随心所欲，法律原则、法治精神依然是教育行政管理中行政指导行为的边界。教育行政机关在实施行政指导时，应始终注意以行政相对方的自愿合作为前提，不得以行政相对方未服从行政指导为由，采取对相对方不利的措施而损害其合法权益。如果行政指导的内容违反实体法的规定，行政相对方接受该指导作出的违法行为，教育行政机关应承担由此引起的法律后果。如果法律上对行政指导规定有特别程序，应符合该程序的规定，不符合法定程序的行政指导无效。

再次，教育行政指导应符合和坚持行政合理性原则。

合理性原则是行政法治原则的补充，它要求行政指导不仅应该合法，而且应该合理、公平、公正。教育行政机关实施行政指导必须基于正当的动机和目的，必须是为了社会公共利益或行政相对方的合法权益。不得基于个人或小团体的私利或其它不正当的目的，利用优越于行政相对方的地位强力于行政相对人，迫使行政相对人接受该行政指导。

此外，行政指导应公开，教育行政机关在实施行政指导时应对行政相对人明示行政指导的宗旨、内容和行政指导的有关负责人等，并向相对人出示记载上述内容的书面材料，保证行政指导符合合理性的要求。

最后，教育行政指导应遵循信赖利益保护原则。信赖利益保护原则是指教育行政机关对相对人作出某种违法或不当的行政指导的意思表示后，因相对人相信该意思表示而采取相应行动并导致一定的损害后果产生时，禁止教育行政机关否定以前意思表示的真实性，并应对相对人的损害后果承担赔偿责任。这一原则适用的一般条件是：该行政指导是教育行政机关权限范围内的行为；其意思表示内容具有特定性、具体性；行政相对人不知道该指导的违法性、错误或不切实际；有信赖该指导而采取行动的理由；有损害事实发生。信赖利益保护原则的确立，有利于保护行政相对人的合法权益，有利于维护行政管理机关的形象，也有利于行政指导工作的进一步开展。

2。建立和健全我国教育行政管理中的行政指导制度。

具体应当从以下几个方面设计和强化：首先，建立和健全教育行政的信息制度。现代社会是信息社会，及时、准确、系统、完整的教育信息及其相关信息（如招生信息、就业信息等），对于教育行政管理相对人来讲是至关重要的，只有了解与把握这些有价值的信息，才能为自身的发展提供契机与判断的依据。建立地方和全国性的教育活动信息制度，为行政相对人提供优质、全面的信息服务，对于正确引导行政相对人的行为选择，确保各项教育制度的落实和教育活动的顺利进行，都是具有重要意义的。

其次，建立与教育行政指导相配套的奖励制度。教育行政管理中的行政指导能否发挥作用，也受制于教育行政机关能否给予行政相对人以一定的利益诱导，这些许诺的利益如果不能兑现，将影响和削弱行政相对人配合、接受和参与行政指导的积极性，所以，完善与行政指导相配套的奖励制度是必要的。

最后，建立和完善教育行政指导的救济制度。教育行政管理中的行政指导属于非强制性行政行为，一般不具有法律效力，根据现有的法律规定，行政相对人接受、实施了错误的行政指导并造成损害时，没有申请复议和提讼的权利，不能请求司法救济和国家赔偿。但从我国未来行政事业的发展来看，必须尽快建立行政指导的救济制度。

篇(7)

委托行政执法是指行政机关因工作需要等原因委托其他组织以其名义进行执法活动，行为后果归属于该行政机关的法律制度。目前，委托行政执法越来越多，在带来许多便利的同时，也出现了大量问题。本文试对其成因、出现的问题作以论述，并就解决存在的问题提出一些粗浅的见解。

一、委托行政执法的必要性、可行性

（一）从我国目前行政管理体制看，立法工作过于强调“条条”管理，法律法规和规章所规定的行政执法权往往都要明确由政府某一个具体部门来实施。这样，制定一部法律、法规、规章，就要新设置一支执法队伍，造成执法部门林立，执法力量分散。由于各自为战，分兵把守，每个执法部门都感到执法力量单薄，人员不足，难以形成有效的经常性管理，执法任务难以到位。只能依靠“突击执法”、运动式执法维持局面。而编制经费的限制又加剧了这种状况。实行委托执法，可缓解执法力量不足这一问题，加强执法工作，也为社会参与行政管理提供了机会和途径。

（二）由于计划体制下的部门分工过细，以部门职能为基础建立起来的专业化行政执法队伍开始出现行政效率与效能不高的问题：一是职能交叉、重叠，对同一违法事项，常常出现两支以上专业执法队伍重复执法，或者互相扯皮而放任不管的现象；二是行政管理分工太细，专业执法职能过窄，管道路的不管交通，管交通的不管经营，管经营的不管卫生，结果七八顶大盖帽管不了一顶小草帽。如选择某些领域如市场管理，城市管理等领域，将有交叉、有关联的行政执法权集中委托给一个组织实施，就可大大提高行政效率和效能。

（三）一些专业性强、技术水平要求高的执法领域，如环境监理、卫生防疫、动植物检疫、金融证券管理、高新技术管理等，相应的行政执法部门由于技术装备、人员素质、经费等方面的限制，执法时常感到力不从心，难以完成担负的管理职责，实现执法目标。因此，将这些领域的行政执法权委托给相关的组织，由其协助行政执法机关执法，是完成执法事责实现执法目标的需要。

（四）目前，有关组织受行政机关委托进行执法活动是可行的。一是有法律法规规章作依据。《行政处罚法》第十八条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚”。《河南省行政机关执法条例》第十条第一款规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合《中华人民共和国行政处罚法》第十九条规定条件的组织行使行政执法权”。一些部门规章也明确规定行政机关可以在其法定权限内委托符合条件的组织实施行政处罚，如《水行政处罚实施办法》、《劳动行政处罚若干规定》、《技术监督行政处罚委托实施办法》等等。二是有大量符合委托执法条件的组织。随着公共需求的不断变化，公共事务日益呈现出多样性和阶段性的趋势，而政府的作用十分有限，大量的非营利性组织活跃于社会公共事务的各个角落、各个层面，以其机构精简、灵活多变和专业技术性较强来增补政府无法或没有能力触及的领域，实施有效的公共管理，提供优质的服务。只要对这些组织的工作人员进行法律知识培训，使其熟悉相关法律、法规和规章，完全有能力胜任行政执法工作。

二、委托行政执法存在的问题

委托行政执法，有助于减轻行政机关人手不足和经费紧张的压力，在节约行政成本、提高行政效率方面确实起到了重要作用。然而，委托行政执法在实践中也存在不少问题：

（一）出现乱委托现象。有的行政机关在没有法律、法规、规章依据的情况下随意委托其他组织实施执法活动，甚至委托不具备执法资格的企业和个人执法，一些法律法规授权的组织也加入了委托执法的行列。有的行政机关在实施委托执法时，与受委托的组织之间不办任何委托手续，仅作口头交待，或者以内部通知委托执法，有些委托手续存在委托事项和权限期限不明，责任不清的问题，致使执法的随意性增加，责任难以划分。

（二）一些受委托组织不以委托行政机关的名义而以自己的名义进行执法活动，甚至滥用行政执法权，如某些执法人员办关系案、人情案，搞权钱交易，中饱私囊。个别执法人员执法不文明，态度冷、硬、横、冲，对法律法规掌握得不牢不准，对违法行为定性不准，适用法律法规不当，不能按程序办事，存在畸轻畸重的问题。有些受委托组织坐收坐支罚没收入和行政事业性收费款项。

（三）委托行政机关对受委托组织执法活动监督指导不力。一些委托行政机关委托其他组织执法后，对受委托组织的执法活动不闻不问，放任不管，既不监督，也不进行业务指导，出现受委托组织、不按委托规则办事以及执法水平不高的现象，影响了行政执法目的的实现，损害了委托行政机关的权威，实际上也是对委托行政机关合法权益的侵犯。

（四）现行有关委托执法的规定不适应行政执法工作的需要。一方面，《行政处罚法》和相关法律、法规、规章对委托行政处罚多数只作原则性规定，并且规定得也不一致，使委托行政机关委托和受委托组织执法时存在很大的随意性，极易造成乱委托、等违法行为，也难以操作。另一方面，现有法律、法规、规章绝大多数只对委托处罚作出规定，极少对委托执法作出规定，致使行政机关因工作需要应当委托的执法事项缺乏法律依据。如政府处理土地所有权和使用权、林权等自然资源权属争议时，由于人员不足，经常需委托土地、林业等部门进行调查取证，土地证书、林权证书也由土地、林业部门办理，这就与现行规定不符。再之，《村民委员会自治法》规定村委会有义务协助乡镇政府的工作，《居民委员会自治法》也有类似规定，这里的“协助”应包含村委会、居委会受乡镇政府委托帮助其工作的意思，实际工作中，他们也经常受委托实施计生、建设管理等工作，而村委会、居委会属于非事业组织的群众性基层自治组织，这就与现行规定有冲突，另外，《治安管理处罚条例》第三十三条规定：“警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决；在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决”。第三十九条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉……”由此我们可以看出，受委托的乡（镇）人民政府是以自己的名义实施治安管理处罚，并对处罚后果负责，这种情况符合授权的特征，与行政处罚法有关委托处罚的规定不一致，因此，《治安管理处罚条例》中的委托应是授权之意，而不是我们通常意义上所讲的委托。由于用词不准，实践和理论中常常引起人们的误解，认为是行政处罚中的委托，产生了许多不必要的麻烦。

（五）委托行政执法本身也有很大的局限性；受委托组织不具有独立的行政主体资格，仅是行为主体，委托行政机关仍保留行政主体资格，造成行政主体和行为主体的分离，不利于行政执法权的统一行使。单一委托执法，即某一个行政机关委托一个组织执法，虽然解决了行政机关人员不足的问题，但却对执法队伍过多过滥这一问题无能为力。综合委托执法（在一些特殊地区或特定行业将相关部门的执法权委托给一个执法队伍实施）只是在一定程序上缓解了执法队伍过多过滥，重复执法等问题的严重性而已，并没有真正解决这些问题。

三、对策

要解决委托行政执法中的诸多问题，需从以下几个方面着手：

（一）委托行政执法要遵循一定的原则

1.合法原则。行政机关进行委托，必须有法律、法规或规章的明确规定。没有法律、法规或规章明确规定，行政机关不得自行委托事业组织实施行政执法行为。同时，行政机关必须在其法定权限内进行委托，不属自己行使的职权不得委托，否则，委托无效。另外，合法原则也意味着受委托的组织必须是符合法定条件的组织，法律、法规授权的组织不得将执法权委托给其他组织或个人行使。

2.效率原则。这一原则要求行政机关在行使其职能时，力争以尽可能快的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会、经济效益。具体到行政执法委托上，就是委托要有助于缓解委托行政机关的工作压力，增强委托行政机关的执法力量，加大执法力度，要有助于行政机关及时有效地完成执法任务，实现执法目标。如果委托导致人、财、物重复投入，执法环节增加，就不符合效率原则。

3.主体唯一原则。行政机关委托符合法定条件的组织实施行政执法行为后，虽然受委托组织没有取得行政主体资格，行政主体仍是委托行政机关，对受委托组织实施行政执法活动的行为负责监督，并对该行为的后果承担法律责任，但行为主体已是受委托组织。在这种情况下，受委托的组织实际上相当于委托行政机关的内设机构，唯一的区别就在于受委托组织是独立于委托行政机关之外而存在的，而内设机构完全依附于委托行政机关，没有独立性。在执法活动中，受委托组织的执法人员要向行政相对人同时表明自己是该组织的工作人员，而该组织受相关行政机关委托行使行政执法权。

4.公开原则。委托行政执法中的公开原则主要指委托依据，委托关系的主体，委托事项、权限和期限，均应以一定方式向社会公开，允许公民、法人和其他组织以一定方式获取、查阅或复制。行政相对人掌握了委托行政执法的情况，不仅有利于保护自己的合法权益，有利于监督和制约委托双方的行为，而且有利于获得社会公众对委托的认同和感知，方便受委托组织执法。如果委托的相关情况不为社会公众知晓，往往会带来许多弊端，得不到行政相对人的理解、支持和配合，达不到委托的目的。

（二）规范委托行政执法的程序，并严格按程序执行。包括委托行政机关与受委托组织签订委托书、委托书的备案和公布、委托行政执法的实施和具体行政行为备案等。

1.委托书的签订。委托行政机关和受委托组织应在协商一致的基础上签订行政执法委托书。委托书应当载明下列事项：⑴委托机关和受委托组织的名称、地址、法定代表人姓名；⑵委托依据；⑶委托范围；⑷委托期限；⑸法律责任；⑹其他需载明的事项。

关于委托依据，既包括法律、法规、规章有关委托行政执法的规定，也包括行政机关据以进行执法活动的法律法规规章。关于委托范围，包括委托事项和委托权限。前者指委托行政机关委托受委托组织干什么，后者指受委托组织办理委托事项时拥有多大权力，能行使哪些职权。例如，对违管理秩序、市容环境绿化和道路设施管理法律、法规、规章的行为或者其他违法行为实施处罚；征收行政事业性收费；行政审批，等等，即属委托事项；至于立案（受理）、调查取证、审查、批准或同意，罚款或收费的限额，处罚的种类，决定处罚或建议处罚，送达执法文书、执行执法文书等，则可成为委托权限。

委托期限，应当合理确定，没有委托执法经验的，一般不应过长，以半年或一年为宜；经实践条件成熟的，可长期委托。不过，无论是长期还是短期，期限应当明确，要写明起止日期。

法律责任一般应包括以下内容：委托行政机关对受委托组织在委托范围内实施的行政执法行为所产生的法律后果承担法律责任，包括承担行政复议被申请人的责任，行政诉讼被告的责任，承担违法实施行政执法行为引起的行政赔偿责任等。受委托组织必须以委托行政机关的名义，在委托范围内和委托期限内实施行政执法活动，如果以自己的名义或者超过委托范围和期限进行执法活动，或者将行政机关委托的行政执法权再委托给其他组织或个人行使，所产生的法律后果由其自己承担。委托行政机关负责对受委托组织的执法工作进行监督和指导。受委托组织违法或者不正确实施行政执法活动的，委托行政机关有权予以纠正并可以暂时部分或全部终止委托或者变更委托；对直接责任人员依法给予行政处分。执法人员超越委托范围或存在重大过错实施行政执法行为而造成损害引起行政赔偿的，委托行政机关有权对其行使迫偿权。委托机关应经常对受委托组织的执法工作进行指导，但不应干涉其正常工作。

其他需载明的主要有：备案问题，委托书应载明受委托组织应在处理完毕委托事项后规定期限内将相关证据、依据和其他材料，决定书等执法文书报委托行政机关备案。委托书应当写明签订日期。双方盖章之日起委托书生效。

2.委托书的备案和公布。委托书生效后应当报上一级行政机关备案，并在委托行政机关的辖区内各社会公布，让社会公众知晓，便于接受社会监督和取得公众支持。

3.委托行政执法的实施

在行政执法活动中，执法人员应当出示行政执法证件，表明身份，同时说明受行政机关委托进行执法。如果委托权限仅仅是立案（受理）、调查取证、审查，则受委托组织的执法人员将事实调查清楚，审核完毕后，应将案卷材料移送委托行政机关作出处理，而不能进一步作出具体行政行为。若受委托组织取得了完整的行政执法权，只要受委托组织的负责人签署同意意见，就可以委托行政机关的名义作出具体行政行为，而不需要报委托行政机关的负责人批准。例如，委托行政机关将包括作出处罚决定在内的完整行政处罚权委托给受委托组织行使，而受委托组织对一违法行为调查完毕后认为应当给予罚款200元的处罚，在这种情况下，受委托组织的负责人同意后，即可在行政处罚决定书上盖委托行政机关的印章；如果受委托组织仅仅取得了提出处罚建议的权力，则只有将罚款200元的建议报委托行政机关的负责人审核批准，才能作出处罚决定，这时，行政处罚决定权仍在委托行政机关手中，并没有委托给受委托组织行使。

4.具体行政行为的备案

受委托组织被行政机关委托作出具体行政行为的，受委托组织应在规定的期限内将作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料以及承载该具体行政行为的法律文书报委托行政机关备案。备案的作用在于，一是委托行政机关可以及时掌握受委托组织执法的有关情况，便于总结经验和研究存在的问题；二是如实统计并及时向上级行政机关上报行政执法活动中的重大情况；三是便于委托行政机关对受委托组织的执法行为进行监督，及时发现并纠正违法或不正当的具体行政行为，减少不必要的行政复议、行政诉讼和案件。

（三）努力提高受委托组织执法人员的综合素质。牢固树立公仆意识和服务意识，做到文明执法、热情服务。加强对执法人员的法制培训教育，充实法律知识，增强法制意识，提高执法水平。同时，实行严格的执法准入制度，达不到应有法律业务水平者不能取得行政执法资格。

（四）加强对受委托组织的监督和指导。发现违法或不当之处，应责令其纠正或予以变更、撤销。同时，追究有关人员的行政责任。必要时，可以终止委托或变更委托。另外，还应加强司法监督，建立完善监督受委托组织执法行为的司法监督体系，将其行为纳入司法审查范围。委托行政机关的法制工作机构要经常对受委托组织的执法人员进行工作指导，帮助解决工作中的热点、难点问题。

（五）在有关法律法规中明文规定委托范围和委托程序，减少委托执法的随意性。同时，要在立法上承认政府可以委托其部门处理相关事情，对村委会、居委会，也应明确其可以受乡镇政府委托执法的地位。

（六）要解决一方面部分执法部门人员不足，另一方面执法队伍过多过滥，重复执法的怪现象，在暂时难以改变法律法规林立导致的执法部门，执法队伍过多现象的情况下，可以相对集中行政处罚权为基础，推行相对集中行政执法权制度。

参考文献

1.《行政程序法论》作者：金国坤中国检查出版社2002年

2.《行政处罚法通论》作者：郑水泉沈开举中国公安大学出版社1996年

3.《中国行政法学前沿问题报告》作者：张步洪中国检查出版社2003年