行政机关的立法精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇行政机关的立法范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

论文关键词 行政强制 强制执行 行政强制立法

一、我国现行行政强制执行制度的先天缺陷

（一）缺乏统一立法，现有立法混乱，不易执行

我国目前为止对行政强制执行制度并未形成统一立法，行政强制法（草案）还在进行审议和修改，现有的有关强制执行的立法极为分散。对是否应当保留行政机关的申请权的问题？但是如果允许行政机关再次选择，人民法院能否接受申请？法院对于行政机关的申请又如何执行？是否所有行政行为都需要强制执行？这些问题均没有统一的立法给予明确，而要解决这一系列的问题，仅仅依赖该原则难以付诸实施，必须进行统一立法。

（二）行政强制执行制度缺少统一的指导原则，执行手段不完整，程序不健全

实践中，由于我国立法并无相关行政强制执行规定的统一指导原则，滥用用行政强制措施的现象十分普遍，比如暴力执法，非诉行政执行的问题，这些问题均需通过立法统一规定行政强制执行原则予以解决。目前体制中很多执行手段不完整，缺乏应有的执行力度与教育警示作用，现有法律中对很多强制执行的手段也不统一，法院按照民事诉讼法相关规定对行政强制的执行也面临很多难题。正是因为法律对行政强制执行制度的程序规定的缺失也导致了实践中的处理方式混乱，法院受理后也难以判断行政强制执行的合法性。

二、我国现行行政强制执行制度的后天缺陷

（一）司法与行政的角色严重错位，导致行政机关与法院的权能划分不清，相互推诿，权责不明与司法成本浪费的现象严重

人民法院应当始终扮演一个平等消极、中立且无偏私的裁判者的角色。然而现行司法体制却将绝大部分行政强制执行权分配给司法机关，这无疑是脱离了司法权作为中立天平的本质。法院接受行政机关的申请去强制执行行政决定，无疑导致了司法与行政角色的严重错位。而且由于法院对行政机关申请强制执行的案件通常采取形式审查而不实质审查，使得许多案件的审查只是表面文章，走个过程而已。法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院"联手"设立专门的执行机构，共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能，如此则很难保障行政行为的公正与效率。同样，行政机关自行强制执行其所作出的决定有违行政权与执行权相分离原则，执行中也很难做到客观公正。

（二）行政强制执行手段不完整，程序不健全，行政效力弱，救济机制不健全

在现行体制下，行政机关强制执行手段缺乏应有的力度和威慑力，由于只有少数行政机关拥有强制执行权，而且行政机关对其自身强制执行的权力与监管的力度缺又非常有限，遇到义务人拒不履行行政法义务时，除申请人民法院执行外，便束手无策。而在救济程序方面，从表面上看，貌似对行政相对人一方比较有利，但事实上却是以付出了极高的社会成本为代价的。在现行体制中，把这种问题都采用一刀切，大同小异的归类化去处理。这会逼迫立法机关去寻求一种建立于此上相对合理的标准去把法院与行政机关的强制权相区别开。哪这种标准是什么，怎么样才能做到相对合理，这方面问题恰恰又会是健全救济机制的障碍。在程序立法方面，立法机关也不得不设立两套不同的执行程序分别适用于法院与行政机关并对由此产生的两种不同的赔偿请求也需要分别作出规定。这其实是违背立法学原理的。而当行政相对人提起诉讼之后，无论法院如何处理，都将会是司法成本的无谓浪费。因为如果法院对行政机关的申请准予执行，则法院还要继续对其已经认为合法的具体行政行为继续实施审查。那如果法院最终撤销了被诉具体行政行为，则又将面对发生执行回转的问题。无论如何，这类诉讼的必要性都是值得商榷的。

（三）执行过程中执法主体的定位及其相应主体权责不明，技能业务不足的问题

首先有点可以明确，我国奉行的是以申请法院执行为主，以行政机关自主执行为辅的执行模式。但是法律并未有具体的权责指定与划分的标准的相关规定。哪些情况下可以授权行政机关执行？这些标准都是模糊的。所以在具体实践中，法院与行政机关就相关问题出现相互推诿的情况时有发生。再者就是执法人员存在粗暴执法，钓鱼执法等一系列问题，执法素质与法制观念普遍不高，这与当前行政机关的执行机构的设置不健全，相应监督机制，培训机制不到位是有着很大关系的。

三、完善我国行政强制执行制度的构想

行政强制执行制度在立法和实践中存在的诸多缺陷势必会对行政权力的顺畅实施及提高行政效率有着很大的影响的同时也会对公民、法人的合法权利造成一定损害，进而成为我国行政法制建设路的绊脚石。如何剔除这颗绊脚石，推进我国行政法制进程，国内的学者提出了几种不同的改革声音。

（一）以现行机制为基础，细化分责，将审查和执行相分离

这一类观点就是在现有执行制度为基础，将审查与执行细化分离，明确权责，即将审查职能只赋予法院，执行职能则只赋予行政机关。其优点是：以现行执行制度为基础，有利于制度价值内涵的延续，将执行职能从法院分离出来，不但能有效的提高法院的效率，也能起到监督行政机关执行的作用，也从制度上解决了法院自身又是参与者又应是中立者的窘境。为此，法院对其审定执行的范围和内容与形式也将进一步明确。但是在具体实践中，如何将法院的行政执行审查与司法审查区分，在程序上与内容形式上如何做到合理区别对待。这将又是个大难问题。再者如果法院裁定不予执行，在当前执行制度背景下，行政机关又将陷入尴尬的境地。似乎又回到了审查与执行未分离的起点。

（二）坚持法院行使执行权为中心，适当扩大行政机关执行范围

行政机关为了公共利益所做出强制执行决定，如果公民可以随意拒绝，很多公共事务将无法实行，这将使行政机关失去其作为国家职能机关存在的理由。所以行政机关必须有一部分强制执行权。但为了保护相对人的权益，防止行政机关执行权的滥用，仍必须坚持以法院行使执行权为中心。但可以适当扩大行政机关的执行范围，这样可以改变行政效率低下的现境。而对法院与行政机关执行的权限，持该观点的学者们也提出了不少相适应的区分标准。但是这些标准在实际上执行起来是十分困难的，这也正是该类观点目前不能解决的难题。也致使该类思路缺乏可行性。

（三）对现行体制彻底改革，将行政强制执行权统一由行政机关行使，建立完善的司法救济保障制度

该项改革思路是指对现行体制彻底改革，将行政强制执行权回归到行政机关，这从强制执行本身的价值与定位及其对社会的功能上看，能够有效的提高行政效率，也维护了行政机关的权威。将执行权从法院分离，也可以有效的避免司法与执法的定位混同。提高司法的公信力，维护法院中立，权威的地位。但为了防止行政机关的行政专断或者权力滥用，建立完善的司法救济保障制度能有效的监督保障制约行政机关的权力运营。

就当前的司法现状和改革条件而言，第三种思路明显更具实际性和操作性。其中是否建立完善的司法救济保障制度是其能否成功的决定因素。

第一，建立明确行政行为效力制度及其行政执行原则，在行政行为符合其相对应无效条件时，行政相对人应当拥有合法的抗辩权。在执行程序中，要明确规定事前告诫程序与比例原则，在对相对人采取强制执行措施时，应当提前告知，并保证当事人自我履行义务的期限，在保障行政强制的合理性与合法性的同时，尽量减少对相对人人事权益的侵害。坚持教育和强制相结合的原则。

篇(2)

于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公

共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主

要特征的，因此，该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直

接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政强制执行权力

成为很多国家行政法近几十年的重要课题之一。我国经过近二十年的

法制实践，各行政管理领域的强制执行制度已初步建立。首先，在主

体上，形成了“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执

行为例外”的特有执行模式。①其次，在手段上，直接强制似远远多

于间接强制。再次，在程序上，则以法院“非诉讼化”的“申请与形

式审查”为主要形式。最后，在监督与救济方面，则以行政复议、诉

讼与国家赔偿为主要途径。但是，制度的初步建立既不意味着其合理

性得到肯认，也不意味着法治化程度得到提高。相反，从我国行政强

制执行实践来看，目前还存在着大量问题，主要表现在，缺乏统一立

法，执行权限模糊，手段混乱，程序不健全，行政决定的执行缺乏力

度等，这些问题亟待统一立法解决。本文正是从我国行政强制执行的

现状出发，通过对行政强制执行存在问题的分析，提出制定统一行政

强制执行法的立法构想，以期抛砖引玉，推动行政强制执行法的研究。

一、我国行政强制执行的理论

我国行政强制执行的理论是在继承大陆法系国家行政法理论基础

上结合我国行政管理实践逐渐形成的。学界关于行政强制执行的表述

尽管不完全一致，②但主要内容是大体一致的。即行政强制执行的主

体是国家机关；行政强制执行的目的是强迫当事人履行义务，采取的

手段为强制措施。不同定义的区别在于：首先，对行政强制执行主体

认识不同，有人主张不论是行政机关还是司法机关，均有权采取强制

手段追使当事人履行义务，有人主张只有行政机关实施的强制执行才

称为行政强制执行，司法机关执行行政决定或行政法义务的行为不是

行政强制执行。其次，对强制名义认识不同。有学者主张强制执行只

能依据行政决定，不能直接依据法律实施强制，而大多数学者主张行

政强制执行所针对的是当事人不履行行政法义务的行为，所以，无论

是行政法确定的义务还是行政机关决定确定的义务，均可成为行政机

关强制执行的名义。再次，执行的手段不同。有学者将行政强制执行

的手段界定为行政强制措施，有的将其界定为行政措施，有的将其界

定为强制方式。最后，强制执行追求的结果有差异。多数学者主张强

制执行的结果是迫使拒不履行义务的公民法人或者其他组织履行义务，

也有学者认为，如果行政强制执行针对的是可以代为履行的义务或某

种状态，那么达到与义务履行同一的状态也属于行政强制执行追求的

结果。上述观点的差异，一方面反映出学术界对行政强制执行的执行

机关、执行内容、执行手段及执行结果等方面认识的不同，另一方面

也说明，行政强制执行理论与一国行政强制执行实践的紧密联系。我

国行政机关与法院共享行政强制执行权的实践反映了我国行政强制执

行理论的不成熟与复杂性。要彻底有效地解决行政强制执行实践中的

各种问题，仍必须对行政强制执行理论进行深入研究。我认为，下述

几个问题则是行政强制执行理论首先应当予以回答的。

（一）行政强制执行的性质

行政强制执行究竟是行政行为还是司法行为，抑或是行政司法混

合的行为？如果是行政行为，如何解释法院依申请采取强制措施的行

为？如果是司法行为，那么又如何解释行政机关自行执行的情形？如

果是混合行为，是否意味着行政强制执行本身就是一种界线不清的行

为，很难界定。事实上，行政强制执行是就行政机关或司法机关所要

强制当事人履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法

机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机

关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。

所以，从执行主体或形式上看，有些行政强制执行是一种行政行为，

另外一些则为司法行为。但从行政强制执行的内容即行政义务角度看，

行政强制执行是一种行政行为。由于性质不同，救济途径也有所不同。

如果是针对行政强制执行的内容寻求救济，只能通过行政诉讼和行政

复议途径；如果是针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通

过行政诉讼和司法申诉赔偿进行。

（二）行政强制执行权与行政权的关系

有学者认为，行政强制执行权是行政权的一部分，行政主体既有

下命令权，自然也有执行权，此观点源于二战前德日行政法学者的著

作。③也曾长期支配着普鲁士的政治法律实践，奠定了德国行政强制

执行制度的基础。本世纪初，德国的行政强制执行制度被日本所接受

和移植，并通过日本，对中国的行政强制执行制度也产生了决定性的

间接影响。④二战以后，随着各国民主政治体制的重建，对行政强制

执行制度也进行了改革，行政权当然包括强制执行权的观念受到冲击，

行政强制执行权须有法律特别授权的观念逐渐为人们接受。看来，在

现代社会，并不能绝对地认为强制执行权是行政权的自然延伸，它同

样需要法律的授权。行政机关在当事人拒不履行法定义务时，并不自

然地享有强制执行的权力，仍应视法律的具体规定判断自己能否实施

强制执行。

（三）为何行政机关必须享有一部分强制执行权

行政强制执行意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直

接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态。虽然

行政机关不享有全部的行政强制执行权，但毕竟不同于民事法律关系

中一方当事人不履行义务时，对方当事人必须借助法院强制执行的情

形。这是因为，“行政处理由于具有效力先定特权，它的执行方法和

私人关系中义务不履行的执行方法不一样。在私人关系中，一方不履

行义务时，对方只能请求法院确认义务的存在，并强制他方履行义务。

除通过法院外，私人不能有其他强制履行义务的方法。行政处理由于

具有效力先定的特权，一旦成立就假定符合法律规定，不需要通过法

院确认，当事人不服时，只能通过法定的程序申诉。当事人不履行义

务时，行政机关可依职权执行。……行政处理具有强制执行力量是由

于公共利益的需要，行政机关为了公共利益所作出的决定，如果公民

可以拒绝执行，公务将无法实施，国家将成为无政府状态。”⑤正是

在这个意义上，世界许多国家行政机关都享有程度不同、范围不一的

行政强制执行权。“行政机关则得以本身之公权力，实现行政行为之

内容，无须藉助于民事法院之执行程序，此乃行政执行之特征所在。”

⑥但是，由行政机关自身强制执行行政决定或行政法义务，多少会引

发执行不公，侵害相对人合法权益的现象，为了有效制约行政强制权

力，除立法统一规定行政强制的条件，程序等内容外，还需将一部分

行政强制执行权交给法院。这才能从根本上限制或监督行政机关滥施

行政强制现象的发生。

（四）划分行政机关与司法机关强制执行权的理论

很多人认为，我国行政强制执行权的划分属于折衷模式，即“并

不一概否认司法机关的行政执行权而仅赋予行政机关行政强制执行权，

也不完全把行政执行权归集于司法机关而排斥行政机关的强制执行权。

……何时由行政机关径自强制执行，何时由行政机关申请司法机关执

行，须由法律法规明示。”⑦而法律法规的规定又很不统一，有的法

律规定须申请法院强制执行行政处理决定，有的法律规定行政机关强

制执行，有的法律规定要行政机关自行执行或申请强制执行，有的法

律甚至没有规定由谁执行。至于法律为什么这样规定，而不那样规定，

很难说清楚。为此，有学者提出了划分行政强制执行权的理论标准，

即：“（1）对一些专业性、技术性较强的需要强制执行的情况，法

律一般规定由各主管行政机关自行执行。如强制拘留、滞纳金、强制

收兑等等，名目很多，但此类规定只限于极少数行政机关。（2）对

一些各行政机关普遍需要的执行手段，如强制划拨，由各单行法规定

是否由行政机关行使法律没有授予的，任何行政机关都无权行使。为

了防止滥用此项权力，损害个人、组织的合法权益，国家只给了少数

几家行政机关，其他都申请人民法院强制执行。（3）个别对个人、

组织的权益关系特别重大的，法律规定也要申请人民法院强制执行，

如房屋拆迁、土地退还等。（4）凡是行政机关没有得到强制执行授

权的，一律申请人民法院强制执行。”⑧但是，这种标准仍很难掌握。

就海外理论而言，似乎存在一项划分行政执行与司法执行的相对统一

的标准，即“欧陆各国对于行为或不行为之执行，固均由行政机关自

行为之，而有关公法上金钱给付之执行，则并非由行政机关自为执行

。”⑨至于金钱给付义务由谁强制执行，各国做法又不完全一致。如

奥地利对于金钱给付义务的执行，由县政府及联邦警察官署有权选择

适用《税捐执行通则》，行使财税官署之权限，自行执行，或以债权

人之身份向法院申请强制执行。在德国，公法上金钱给付之执行，法

规未有特别规定时，以税务局为执行机关。执行标的为动产的，依

《租税通则》所规定的程序执行，如为不动产则由法院依民事强制执

行程序执行。⑩看来，把行政相对人所负的义务区分为作为、不作为

及金钱给付义务，并在此基础上划分行政强制执行机关是有一定道理

的。

值得说明的是，有些行政义务是无须执行的，故也谈不到强制执

行的问题，“如果行政处理的内容是决定或确认某种法律关系时，不

需要执行。例如任命某人为公务员，剥夺某公务员的荣誉称号、开除

某学生学籍，这些行政处理所规定的内容，根据行政处理本身就已实

现，不需要其他的执行行为。”⑾

（五）行政强制执行措施与行政强制措施、即时强制、司法强制

措施的关系

行政法理论虽然在不同意义上使用行政强制执行、行政强制措施

及即时强制概念，但实践中的区分却并不明显。特别是有关强制执行

中直接强制与即使强制，法院依行政机关申请采取的强制措施与司法

强制措施等概念之间并无明确界线。按照现在较为流行的观点，行政

强制执行是行政机关依法强制拒不履行法律规定义务的相对人履行义

务的行政行为，而行政强制措施是行政机关为了预防制止危害社会的

行为而采取的限制人身自由、财产权利使其保持一定状态的手段。行

政强制措施包括各种性质的强制措施，如强制预防、强制制止、强制

恢复、强制保全、强制执行等。行政强制执行的表现形式行政强制执

行措施只是行政强制措施的一部分。它们在前提、目的、起因、采取

机关等诸方面均存在区别。⑿行政强制措施与即时强制都属于强制执

行，不同之处在于，采取行政强制措施必须经过法定程序，而即时强

制一般都是在情况紧急时，只要符合法律规定的条件，即可采取，行

政强制措施针对的是违法的嫌疑，而即时强制则主要由于情况紧急。

⒀行政机关申请法院强制执行时法院采取的强制措施与司法强制措施

并无不同。我认为，根据性质不同将行政强制措施划分为几种是恰当

的。行政强制执行所采取的行政强制措施实为行政强制措施的一介种

类。所以法律如果仅规范行政强制执行措施而不及其余是不妥的，理

论上也应将二者视为种属关系研究。行政强制措施与即时强制也是种

属关系。因为即时强制只是行政强制措施的一种，或为制止性的，或

为保全性的，或为促使性的，或为恢复性。即时强制与行政强制执行

措施的区别在于前者是直接依据法律采取的，而行政强制执行措施则

以法定义务或行政决定确定的义务为前提。即时强制实际上不是行政

执行问题，只是由于即时行政强制措施与其他行政强制措施十分接近，

所以常放在一起规定。

二、我国行政强制执行立法及实践

我国行政强制执行的立法与实践均始自80年代以后。80年代以前，

包括行政强制执行制度在内的整个中国法律建设处于停滞不前甚至倒

退阶段，严格地讲，此时的行政处理决定基本上依靠行政隶属关系得

到执行。例如，当企业不履行纳税义务时，行政机关可以直接通过行

政手段迫使企业履行。另外，对公民拒不履行行政决定的，也完全可

以通过行政命令及压力实现。所以，在当时社会条件下，不可能，也

不必要建立行政强制的法律制度。进入80年代以来，随着立法进程的

加快，有关行政强制执行的立法也逐渐增多。从立法的内容看，既有

对财产的强制执行，如对违章建筑的强制拆除，对滞纳金、罚款的扣

缴，也有对人身和行为的强制执行，如对违反治安管理的行政拘留，

违反环保法的责令停产停业的执行。从执行主体上看，立法将行政强

制执行划分两大类：

（一）行政机关自行强制执行

行政机关自行强制执行的内容往往是行政机关在行使职权时为当

事人设定的各种作为或不作为的义务，遇有当事人拒不履行该义务时，

行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行。如《治安管理处罚条例》

规定“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制

传唤。”“受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接

受处罚，对抗拒执行的，强制执行。”《兵役法》第61条规定：“有

服兵役义务的公民有下列行为之一的，由县级人民政府责令限期改正，

逾期不改的，由县级人民政府强制其履行兵役义务。”《税收征收管

理法》第28条规定：“欠缴税款的纳税人需要出境的，应当在出境前

向税务机关结清应纳税款或者提供担保。未结清税款，又不提供担保

的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”《内河交通安全

管理条例》第33条规定，对于“擅自设置网具或种植水生物的，主管

机关应当责令所有人限期清除，或者强制清除。”《外国人入出境管

理法实施细则》第51条规定“本章规定的处罚，由公安机关执行。”

行政机关自行强制执行的情形除上述几种外，还包括强制遣送出境、

强制许可、强制收兑、强制退还、强制拆除、强制检定、强制变卖、

强制收购等。⒁

行政机关自行强制执行通常仅限于行政机关为相对人科以普通义

务和法律法规确定的义务，较少及于行政机关对违反法律法规者科以

制裁性义务的情形，这是我国立法的一种特殊现象。此外，这类行政

强制执行多以行为和人身为强制内容，相反，有关金钱给付义务的履

行除特殊几类行政机关享有自行强制执行的权力外，多数行政机关没

有此种权力。⒂

（二）申请法院强制执行

从我国行政强制执行立法可以看出，行政强制执行主体以法院为

主，以行政机关为辅。故学术界将这种制度总结为“以申请人民法院

强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的体制。⒃尽管也有

人对这种体制批评甚多，但目前仍是不可改变的事实。⒄纵观80年代

以来制定的法律法规，绝大多数法律均将行政处罚的执行权交于法院

。例如，1983年通过的《中华人民共和国海上交通安全法》第45条规

定：“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的，可

以在接到处罚通知之日起十五天内，向人民法院起诉，期满不起诉又

不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行。”1982年通过的《食

品卫生法》（试行）第38条也规定“对罚款的决定不履行又逾期不起

诉的，由食品卫生监督机构申请人民法院依照中华人民共和国民事诉

讼法（试行）规定的程序强制执行。”1984年通过的《森林法》第39

条规定，“当事人对林业主管部门的罚款决定不服的可以在接到罚款

通知之日起一个月内，向人民法院起诉；期满不起诉也不履行的，林业

主管部门可以申请人民法院强制执行。”《税收征收管理》第56条规

定，“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院

起诉，又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以申请人民法院强制

执行。”值得注意的是，进入90年代以来，我国很多立法一改过去在

法律责任一章交代诉权、诉期的同时规定行政机关向人民法院申请执

行的立法习惯，规定行政处罚的同时并不明确规定处罚的执行问题，

例如1998年公布的《证券法》第11章规定了34项处罚条款，但并没有

规定行政处罚决定的执行机关和权限。这不是立法的疏忽，也并不意

味着授权行政机关可以自行强制执行。事实上它是一种约定俗成的立

法意识的反映，即凡是法律法规未授权行政机关自行强制的，均需向

法院申请强制执行。当然这种立法习惯的改变与《行政诉讼法》的规

定有直接关系。《行政诉讼法》第66条规定“公民、法人或者其他组

织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可

以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”就立法而言，申请

法院强制执行的行政义务多为金钱给付义务，即行政处罚中的罚款、

没收等财产罚。早先个别法律规定法院强制执行的内容还包括“吊销

职务证书”等处罚，很明显这是立法的疏忽。按照《行政处罚法》第

6章的规定，执行的内容也全都是财产罚。诸如警告、暂扣吊销许可

证、执照处罚都是类似确认或形成判决的处罚，无须申请法院强制执

行。

（三）行政机关可选择的行政强制执行

除上述由行政机关自行强制执行以及须申请法院执行的立法情形

外，有些法律还规定了可选择的行政强制执行模式。如1987年公布的

《海关法》第53条规定，“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申

请复议或者向人民法院起诉的，作出处罚决定的海关可以将其保证金

没收或者将其被扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴，也可以申请

人民法院强制执行。”这种选择模式实际上是法院强制执行的一种特

例。即只有在法律授权行政机关于执行前已采取某些强制措施的前提

下才适用。如果行政机关没有此类强制措施，仍然要向法院申请强制

执行。

三、我国行政强制执行立法及实践存在的问题

我国行政强制执行制度存在的主要问题可以归纳为以下几个方面：

（一）缺乏统一立法

行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，必须建立在统一的

立法基础上。目前我国有关强制执行的立法极为分散不统一。有些立

法规定了行政强制执行问题，有些却没有规定，即使规定了的，也十

分不统一。行政诉讼法第66条表明了一个原则，即法律规定行政机关

可以自行强制执行的以外，其他行政行为的执行均需申请法院。很显

然，这一原则性规定是远远不够的。因为法律以什么标准确定行政自

行强制执行权？法律赋予行政机关哪些强制执行权？行政机关又如何

实现自行强制执行权？法院对于行政机关的申请如何执行？责任由谁

承担？是否所有行政行为都需要强制执行等问题，不一而足，要解决

这一系列的问题，必须进行统一立法。

（二）行政强制执行制度缺少指导原则

像其他行政行为一样，行政强制执行也应当遵循一定的原则和规

范。但由于我国立法并无太多类似的规定，所以实践中滥用行政强制

措施的现象十分普遍。如未经预先告诫强制拆除房屋，超过执行范围

采取强制措施，习惯使用直接强制措施，不善于使用间接强制措施，

不分时间强制执行，错误执行拒不承担赔偿责任等，这些问题均需通

过统一立法规定行政强制执行原则加以解决。

（三）行政机关与法院的行政强制执行权划分不清

由于立法的原因，目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限

的划分问题上缺乏统一标准和界线。一方面，很多行政机关因没有法

定强制执行权而不得不申请法院强制执行，大量的申请执行案件不仅

影响了行政效率而且也增加了法院负担；另一方面，由于法院对于行

政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查，使

得很多申请执行案的审查流于形式，法院成了行政机关的执行工具。

更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭，巡回法庭等机构，

法院出名义，行政机关出钱出办公设施，共同强制执行，以至于划分转贴于

不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。据报载，“有的法庭派员直

接参与抓计划生育，收缴‘超生’罚款；有的参与‘三提五统’兑现，

直接‘催粮收款’，还有的应有关部分之邀，为其收缴欠费等，个别

干警在受到阻力或指责时，甚至动用警具，违法乱施强制措施。”⒅

这些现象说明，把所有行政行为的执行权归诸法院显然是一种简单化

的处理办法，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与法

院专事司法、居中裁判的地位不符。同样，行政机关自行强制所有决

定的设想有违行政权与执行权相分离，强制执行须取得法律特别授权。

（四）行政强制执行手段不完整，程序不健全

现行体制下，行政机关强制执行手段并不完整，缺乏应有的力度

和威慑力。表现在，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政

决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的。例

如《行政处罚法》规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行

政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。如果没有

其他强制措施相辅助，仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。

此外，诸如没收违法所得，没收非法财物等行政处罚及其他行政行为

如何执行，则找不到相应措施。再如《兵役法》规定对拒不履行服兵

役义务的，县级人民政府有权强制其履行兵役义务，至于如何强制则

没有任何具体的措施和手段。再如《土地法》对违法占地的行为规定

了责令其退还土地、限期拆除地上建筑的强制执行手段，但遇有拒不

履行的，行政机关本身并无任何有效的强制执行手段。不享有自行强

制执行权的机关执行起来就更为艰难，由于没有法律授权，所有行政

决定的执行都须申请法院，以至于一些数额较小，又无争议的罚款没

收处罚或责令停止违法行为的处罚在法院欠拖不决，难以得到及时执

行，个别法院也借机收取执行费，或与行政机关“联手”执行，造成

很坏影响。目前，法律对行政强制执行手段的规定也不统一，有些行

政行为的执行，只有直接强制手段，而无间接强制手段，有些相反，

只有间接强制手段，却无直接强制手段。而法院按照民事诉讼法规定

的执行程序对行政决定的执行也存在诸多难题，与法院的判决、裁定

“执行难”一样，同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的。

由于目前几乎没有任何规范行政强制执行措施的程序立法，所以

现实生活中因行政机关滥施强制措施引发的争议迅速增多，法院也难

以判断行政强制执行措施程序的合法性。特别是对于法院依行政机关

申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱。

不仅发挥不了法院监督行政决定合法性的作用，而且很容易形成“扯

皮”现象，降低行政管理效率。由此可见，行政强制执行手段的缺乏

与力度不够、程序欠缺是行政强制执行的大问题，有必要通过统一立

法加以解决。

四、行政强制执行立法构想

鉴于我国行政强制执行制度在立法和实践中存在诸多问题，不仅

影响了行政权力的顺畅实施和行政效率，而且也给公民法人的合法人

身财产权利造成一定损害，成为制约行政法制建设发展的一个重要因

素。在行政诉讼、行政复议、国家赔偿等救济制度相对健全的同时，

我国立法机关正在考虑建立规范行政行为的基本制度，如行政处罚、

行政许可、行政强制、行政收费等制度。行政强制执行立法需研究的

问题大致分为以下几方面。

（一）行政强制执行法的名称及适用范围

关于行政强制执行法的名称及适用范围，学术界提出了两种主要

的选择方案，一种方案是制定行政强制法，其中包括行政强制执行与

即时强制等内容：另一种方案是制定行政强制执行法，非执行性的强

制措施及即时强制措施不宜纳入立法范围。从目前我国行政强制执行

领域及行政强制措施方面存在的问题看，单纯规范行政强制执行问题

是远远不够的。从某种意义上说，行政强制措施方面存在的问题可能

多于行政强制执行，故采用第一方案，制定一部能够规范行政强制执

行和行政强制措施的统一法律是十分必要的，当然，由于行政强制措

施的实体设定权在于特别法，所以在行政强制法中不宜将行政强制措

施作为重点。尽管行政强制措施中的主要部分，如即时强制不属于行

政执行问题，但仍有必要单列一章，作专门规定。由于行政强制执行

中的很多问题涉及法院的司法强制措施，所以，法院执行行政决定的

行为也属于该法适用范围。

（二）行政强制执行的原则

行政强制执行的原则在我国立法中是空白。理论界曾提出过四项

原则，即强制与教育相结合原则；依法强制执行原则；目的实现原则；

执行适当原则等。⒆国外行政强制执行法也有强制执行原则的规定，

如奥地利行政程序法68条第3项，行政程序法施行法第2条第1款，行

政罚法第36条第2项，瑞士联邦行政程序法都规定了比例原则。⒇德

国行政执行法也规定了适用方式适当原则和最小损害当事人和公众原

则，目的实现原则等。(21)从我国行政强制执行法的立法目的看，一

方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障

公民法人合法权益，所以行政强制执行法应当采用的原则可以包括以

下几项：

1、依法强制原则

行政机关或司法机关采用强制手段迫使相对人履行义务，首先应

取得法律的授权，既可以是统一行政强制执行法的授权，也可以是各

单项法律的授权。其次，必须在法定权限范围内，依照法定的方式和

程序实施行政强制。最后，行政机关对违反法律规定实施的行政强制

必须承担法律责任，包括纠正违法行为，赔偿损失等责任。

2、比例原则

比例原则是很多国家行政程序立法中采用的一个重要原则。按照

台湾学者的解释，比例原则包括适当原则、必要原则及法益衡量原则。

适当原则为行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或至少有助于

目的的达成并且为正确手段，即在目的手段的关系上是适当的。必要

原则又称最少侵害原则，是指当有其他同样有效且对于基本权利侵害

较少之措施可供选择时，则应选择对相对人侵害最小的措施。狭义的

比例原则指行政手段不得与所追求的目的不成比例。(22)就内容而言，

比例原则似乎涵盖了最少侵害原则、目的实现原则及社会利益与个人

利益均衡等内容。比例原则是多数国家行政强制执行立法和司法中掌

握的一项规则。如在法国，“强制执行不是行政处理执行的唯一方法，

而是行政处理执行的最后手段，只在没有其他执行方法时才采取。”

(23)在美国，“行政机关的简易行为，是一种例外的行政执行程序。

……这种执行方式对公民的自由和财产，带来极大的危害，所以法律

只在极有限范围内，而且出于公共利益的迫切需要时，才允许这种执

行方式存在。”(24)我国行政强制执行法也应规定这项原则，具体内

容包括：目的实现原则，即行政机关在强制过程中目的一旦实现，则

应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政

强制手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成的损失。

实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻

的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机

关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益为个人

利益。

3、事先告诫原则

该原则要求行政机关采取直接强制措施前，必须预先告知当事人，

并为其留有一定自我履行义务的期限，不得突然袭击。如在法国，

“行政机关采取强制执行措施以前，除紧急情况以外，必须事先催告

当事人履行义务。在当事人表示反抗或明显的恶意不履行时，才能采

取强制执行措施。”(25)德国行政执行法第13条也规定，行政机关“

首先必须以一定方式对强制方式予以警告，之后允许确定和实施。”

(26)

4、强制与教育相结合原则

行政强制执行不同于行政处罚，不以制裁为主要目的，以实现行转贴于

政目的迫使当事人履行义务为目的。行政强制执行也不以采取强制措

施为目的，其目的是敦促相对人履行义务。所以说服和教育相对人促

使其履行义务是该制度的一项重要原则，但行政机关为了实现行政目

的，仍需保留采取强制措施的最后权力。只有将强制与教育结合起来，

才能够既保证行政权的实现，又维护相对人的合法权益。

（三）强制执行机关

行政强制执行是就相对人承担的行政义务而言的，行政强制执行

不仅限于形式意义上行政机关的强制执行，还应包括法院依照申请或

诉求针对行政义务承担人而为的强制执行。所以行政强制执行可以分

为两种执行程序及执行机关。立法机关在设定行政强制执行权对可以

考虑以下职权划分标准。

行政机关负责执行确认性行政行为、法律授权的限制人身自由行

为及作为或不作为等普通义务的执行。如吊销许可证、拒绝许可、责

令停业、行政拘留、强制隔离、带离现场、强制传唤、强制清除、强

制补种植被、强制履行兵役等。行政机关自身无力强制执行或在域外

执行、遇到抵抗情况下，可以请求其他机关协助执行。即时强制措施

由行政机关依法直接采取。

法院负责财产决定的执行，如罚款、没收、收费、扣押、冻结、

查封等执行。行政机关遇有当事人拒不履行上述财产义务或出现法定

情形有必要就其财产采取强制措施的，应当由行政机关向法院提简易

行政诉讼，法院经审查认为无争议的，即可采取司法强制措施强制执

行，如果当事人有异议，法院须经审理确定后，决定执行与否。

（四）强制执行措施

行政强制执行措施分为行政机关的执行措施与法院的执行措施，

法院执行可准用民事诉讼法，不赘述。行政机关的执行措施可以分为

执行罚、代履行及直接强制。除非情况紧急可以省略执行罚和代执行

迳行采取直接强制外，通常情况下三种行政强制措施应按先间接后直

接，先轻后重等顺序进行。立法可以明确规定三种行政强制方法的前

提条件及实施程序与方式。

行政强制执行法除采取上述强制措施外，还可以考虑创设拒不履

行行政义务罪及对不履行行政决定者采取司法强制措施。对于涉及财

产义务，如经执行罚仍不生效，又无直接强制手段的，可以考虑由行

政机关向法院起诉，法院运用简易行政诉讼程序确定必须履行的义务，

如仍不履行，法院可采取司法拘留等强制措施。也可以判处义务人拒

不执行行政决定罪或蔑视法庭罪。由法院强迫当事人履行行政决定。

即时强制措施大多都是特别法单独规定的，行政强制执行法只须

对行政即时强制的方式、条件及救济加以规定。即使强制按方式不同

可以分为对人身的管束、对物的扣留、对物的处置、对住所、场所的

进入等。即时强制可以根据具体情况适用行政强制执行法原则。

（五）行政强制执行程序

首先应区分行政自行强制执行程序和法院强制执行程序。在行政

强制执行程序中，行政机关及执行人员首先应当履行表明身份和预先

告诫的义务，规定履行义务的期限和方法；其次，根据比例原则和间

接强制优于直接强制的原则，选择不同的执行方式，然后根据每种执

行方式的要求和条件予以执行；采取直接强制的，必须按照比例原则

选择恰当的执行时间进行。如不得在夜间、节假日进行。义务人在行

政强制中反抗的，行政机关可以采取强力，或请求公安机关协助执行，

费用由提出请求的机关承担。

行政机关向法院提起诉讼由法院执行行政决定的程序应以行政行

为已设定某项涉及相对人财产权的义务为前提，当相对人拒不履行交

付财产的义务时，如拒不交纳执行罚、罚款、没收的财物（动产、不

动产），拒不交纳税费时，可由行政机关发出预先告诫，仍不履行义

务的，行政机关可直接向所在地法院提起诉讼，由法院适用特殊的简

易程序审理此案对行政决定的合法性及当事人拒不履行义务的事实是

否成立加以审查。然后，作出执行的裁定，如当事人仍不执行的，法

院可以采取包括司法拘留、罚款在内的司法强制措施。上述措施仍不

奏效的，法院可以考虑根据行政机关或检察院的起诉追究当事人拒不

执行判决裁定罪的刑事责任。法院在受理行政机关因执行提起的诉讼

后，可以根据情况和当事人要求采取查封、扣押变卖、拍卖及停止行

政行为执行等强制措施。

（六）法律责任与救济

行政强制执行有可能造成公民法人人身财产权利重大损害，故分

清执行权限，严格行政机关与法院的责任，并为不当侵害提供有效救

济是关键的一环。凡行政机关采取强制措施造成损害的，行政机关必

须承担责任，受害人有权对之提起行政诉讼及国家赔偿。凡行政机关

起诉至法院由法院采取强制措施的，应由法院负责，对法院作出的执

行裁定或追究刑事责任的判决可以上诉，对法院采取的司法强制措施

可以申请异议。对法院违法采取强制措施或执行措施造成损害的，受

害人有权依法请求国家赔偿。

①应松年，《论行政强制执行》，载于《中国法学》1998年第3

期。

②关于行政强制执行的定义，具有代表性的理论观点有：“行政

强制执行是指个人、组织不履行法律规定的义务，行政机关依法强制

其履行义务的行政行为。”（罗豪才主编：《行政法学》，中国政法

大学出版社1996年10月，第198页）：“行政强制执行是指国家机关

为了保障行政权的合法、有效行使和行政管理活动的正常进行，对不

履行行政机关所课义务的管理相对人，依法采取强制性措施，迫使其

履行义务或达到与履行义务相同状态的一种法律制度。”（李江等著，

《行政强制执行概论》，人民出版社1990年版，第2页）“行政强制

执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法义务的

人民、法人或其他组织履行其义务的行为。”（罗豪才主编：《中国

行政法讲义》，人民法院出版社1991年出版，第139页。）“行政强

制执行，可简称行政执行或行政强制，是指相对人负有法定义务，拒

不履行，由行政机关依法采取强制措施，迫使其履行义务或者由他人

代为履行以达到同样目的的具体行政行为。”（王连昌主编：《行政

法学》，中国政法大学出版社1994年版，第225页。）

③德国行政法学者Otto Mayer认为行政权依发动之命令，原则上

即应包括强制执行力转引自应松年：《论行政强制执行》，载《中国

法学》1998年3期。从日本传统的行政国家思想分析，行政上的义务

强制一贯是应该由行政权自身实施的，而为实现行政的目的，行政权

借助于司法权的帮助，被认为是根本有悖于情理的。引自杨建顺：

《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第488页。

④李江等人：《行政强制执行概论》，人民出版社1990年版，第

17页。

⑤王名扬：《法国行政法》1998年版，第174页。

⑥吴庚：《行政法之理论与实用》，1998年增订四版，第442页。

⑦《行政审判疑难问题新论》，人民法院出版社1996年版，第446

页。

⑧罗豪才前引书，第206页。

⑨参见吴庚关前引书，第447页。

⑩参见《德国行政执行法》第5条，第40条规定。

⑾王名扬前引书，第173页。

⑿参见罗豪才前引书，第200-201页。

⒀参见应松年前引文。

⒁罗豪才前引书，第203-205页。

⒂现行法律、法规授予公安、税务、海关、审计、外汇管理、工

商管理等少数行政机关享有财产权方面的直接行政强制执行权。参见

李江等人著《行政强制执行概论》，第20页。

⒃参见应松年：《论行政强制执行》。载于《中国法学》1998年

第3期。

⒄参见张淑芳：《行政强制与行政处罚关于若干问题探讨》，载

于《中国法学》1999年第3期。

⒅李智华：《严禁法院越权行为使政府职能》，载于《人民法院

报》，1998年3月19日。

权的大趋势，在目前我国行政机关林立，自行执行力量极不均衡

篇(3)

「关键词平衡论；行政指导；行政合同；行政救济制度

行政法是维护行政权行使的法，还是控制行政权的法，或者是兼有二者的功能？不同时期的不同国家有着不同的侧重点和表现。抛开行政法制度的细枝末节方面的差异，究其大端，不同的行政法制度之根本差异在于对权利或义务的价值取向的侧重不同。回顾历史，不仅把公民作为行政权力的客体和承担行政义务的主体的“管理法”不适合时代的要求，仅仅关注对行政权的制约而忽视促进行政法职权积极功能发挥的“控权法”也是违背历史发展趋势的。而“平衡论”就适时而出。平衡论的“平衡”是指行政法在调整社会关系的过程中，应追求行政权与相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与社会公正、行政权的监督控制与法律保障等关系之间的协调与兼顾。简要地说，就是指行政权与公民权应当是平衡的，行政机关的权利义务和行政管理相对人的权利义务应当是平衡的。这种平衡，不是指权利义务的绝对相等或对等，也不是指在每一个行政法律规范中都要体现出这种平衡，而是指作为行政管理双方的权利义务的总体上的相对的平衡。这种平衡是一种动态的平衡，是目的，更是过程和手段。

英国著名行政法学家韦德教授精辟地指出：“行政法对于决定国家权力与公民权利的平衡作出很多贡献。”透过现代行政法制的背后，若隐若现地存在着平衡论的印记，而在以下几个方面表现得尤为明显。

一、行政立法日益注重行政机关与相对一方的权利义务的平衡

立法是现代法制的起点。没有立法上的平衡，就谈不上执法和司法的平衡。因此，平衡过程一般从立法环节就开始。如今，许多国家的立法机关在总结古代和近代立法成败得失的基础上，开始注重在法律中平衡分配行政机关与相对人一方的权利义务。一方面，法律授予行政机关的权力逐步增大，公民的义务逐步增多；另一方面，法律为行政机关设定的义务也相应增加，且更为细密，公民的权利则进一步扩大，且有严格的保障措施。这种立法内容的变化在很多法律法规中都有体现，比如《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》等。

行政立法是一项繁杂的工作，不可能事无巨细的对每一行政行为都作出具体详尽的规定，但如果以平衡论为指导，自然有利于之后的行政执法。有这样一则案例：1994年，甲厂打着乙厂的专有标志推销某产品。当地技术监督局以自己有权直接处理产品质量案为由对甲厂资产进行了查封、扣押。甲厂遂以该技术监督局无权处理此案、主体不合法为由提起行政诉讼。此案案情并不复杂，但审理好却并非易事。按照有关法律，技术监督局确实无权处理此案，应当撤销其行政决定。但单纯地撤销会带来恶劣的社会影响，假冒他人商品标志的不法侵害者甲厂不仅得不到及时制裁，而且还可能借此反咬一口，使公共利益及乙厂的权益得不到有效保护。该技术监督局处理此案虽主体不合法，但“打假”行为是应予肯定的。怎么办？只能运用“平衡论”将乙厂追加为有独立请求权的第三人，在撤销行政决定的同时，判决甲厂赔偿乙厂侵权损失。这样一来，一可避免行政行为的无效反复，提高行政效率；二可兼顾公众利益与个体利益；三可直接对违法者甲厂予以制裁，从而从根本上实现社会与法律之公正。

二、在行政执法过程中掺入民主和公正因素

行政执法是行政法制的中心环节。没有有效的执行，再好的立法也会形同空文。同时，行政执法又最容易导致行政机关专横武断，侵犯相对人一方的合法权益。因此，为了平衡行政机关与相对人一方在执法阶段的权利义务，各国普遍重视行政程序，规范行政行为，扩大参与机制，保护公民权益。

现代行政程序以民主和公正为宗旨，同时兼顾效率。行政程序的设立赋予了相对人一方了解权、要求回避权、辩论权、申请补救权等一系列重要的程序性权利。公民正是以这些程序上的权利，抗衡行政机关的执法权力，调和其与行政机关法律地位的不对等造成的巨大反差，参与行政权的行使过程，从而使行政执法尽可能地民主、公正。除此之外，行政程序的平衡作用又在一定程度上提高了行政执法效率。正是由于行政程序具有保障民主和提高效率的双重功能，因此它的完备与否被认为是衡量现代行政法是否完善的一个标志。

三、权力手段的淡化行

政机关代表国家行使权力，因其特殊地位，行政执法很容易沦为“命令—服从”模式。但是，行政权的强制作用并非总是万能的，它会由于行政相对人的某些抵制而降低功效。行政机关也并不总是运用强制手段来实现行政目的，它还可以运用其他一些行政手段来使相对人一方主动参与实现行政目的。行政合同和行政指导便是其中最重要的两种手段。

行政合同的产生使行政机关与相对人一方的关系由不对等的地位变为近乎对等和相互合作的地位。行政机关通过行政合同来实现行政意志，实现公共目的；行政相对人一方则通过履行行政合同来获取一定的利益，并在一定程度上实现自己的社会价值。行政机关可以根据需要单方面解除合同；相对人一方虽无此特权，也不能对之提出异议，却可以要求行政机关对因解除合同造成的损失给予赔偿或补偿。有法学者认为：“在一些方面，行政合同中相对一方当事人的地位，要比司法合同中当事人的地位更为优越。”行政合同具有的平衡作用由此可见。

行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的。一般来说，行政管理相对人对于行政指导，没有必须服从的义务，这就体现了行政指导的非权力性。

在行政执法过程中，淡化权力意识，注重“人和”因素，往往可使行政执法收到更好的效果。如果调节好了行政机关与相对人一方的关系，平衡二者之间的权利义务，并尽可能将双方置于对等的地位，有效使用行政合同、行政指导等行政手段，就能提高广大公民参与实现行政目的或自觉服从行政意志的意识，调动他们遵守法律的积极性和主动性。

四、行政救济制度的出现更有利于平衡双方当事人关系

行政救济是国家为排除不法行政行为对公民、法人和其他组织合法权益的侵害而采取的各种手段与措施。常见的行政救济类型有行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等。由于在行政关系中，双方当事人一般居于不同的法律地位，行政相对人一方通常处于弱势，而行政机关相对而言处于主动优越的管理者地位。行政救济是一种排除不法行政行为侵害，恢复公民、法人和其他组织的合法权益，弥补因行政行为而受到的损害或损失的救济手段。如果公民的权利受到行政机关的非法侵害而又没有获得补救的途径，没有要求独立而公正的司法机关予以裁断的权利，那么，“弱小”的公民权便无法与“强大”的行政权相提并论。由

此可见，权利的补救重于权利的宣告，权利的实现重于权利的设定。通过这些行政救济措施，有助于实现行政机关与相对人一方的平衡关系，而且还有保障行政机关依法行使职权和防止相对人一方滥诉的功能。一旦进入行政诉讼阶段，行政机关便不再是处于优越地位的执法机关，而是恒定的被告，并且对其行政行为负举证责任。而原来处于弱势的相对人则变为相对优越的一方，可以主动提讼申请纠正行政违法行为，并要求行政机关赔偿损失。这就平衡了行政机关与行政相对人的关系。而另一方面，行政诉讼通过维护合法的行政行为和要求相对人一方执行合法的行政决定等措施来保障行政机关依法行使行政职权，通过严格规定相对人一方的条件和法院驳回等具体措施来防止相对人一方因滥诉而干扰行政机关。可见，行政诉讼法既有监督又有维护行政机关依法行使职权的双重功能。近年来，我国行政法制和行政法学的迅速发展，特别是行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法等基本法律的颁布，充分证明“平衡论”的思想确实贯穿我国行政法制和行政法学的发展进程。

综上所述，现代行政法本质上是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神，是实现行政法最优化状态的一种方法，确立“平衡论”作为贯穿行政法制过程始终的理论基础，具有重大意义。

第一，随着平衡论的深入人心，公民在权益受到侵害时，能够自觉地利用行政法所提供的各种机制来保护自己的合法权益。这种自觉性的提高，是法制社会趋向成熟的标志。

第二，平衡论对行政法实践可产生积极的指导意义。立法时，立法者将更加有意识地在公民权和行政权之间进行平衡，在保证行政目的有效实现的前提下，为公民创设更多的实体权利，设置更多的程序机制，为事前的限制和事后的补救提供依据。行政机关行政时，行政机关及其工作人员将更加主动地考虑相对人的权益，增强行政的民主性，注意完善行政程序，加强自我监督，积极纠错；并主动探索非权力性手段的运用，从而更好地培养为相对人服务的意识。这有利于改善与相对人的关系，在行政时取得相对人的配合、支持，更好地提高行政效率。在法院进行司法审查时，法院将能够更好地理解法律规定，把握好公民权与行政权的平衡，更加灵活地运用合法性审查与合理性审查，适当运用自由裁量权。

第三，平衡论对司法审查具有重要意义。司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成损害给予相应补救的法律制度。在具体案件中，各种利益与矛盾往往相互交织、并存。如何兼顾这些冲突，协调好各方面的矛盾与利益是法官们的主要任务，也是把好案件质量关、提高案件处理效果的关键。在司法审查中，法官们若能以“平衡”行政机关与相对方权利义务、行政效率与社会公正的对立统一关系为基点，以对行政行为的合法性审查为准则，则可充分发挥行政法调整行政关系的各种功能。因此说，“平衡论”正好为法官的司法审查提供了理论武器。许多案件中都明显或潜在地存在着不同利益的对峙甚至冲突，行政立法不可能对所有情况都一一以立法形式加以事先规定。要协调好各种不同利益的冲突，维护好社会秩序，必须以“平衡论”为指南。“平衡论”必将对我国的司法审查产生重大影响。

另外，我们还要对“平衡论”有全面、正确的认识。行政法产生和存在是基于调节公民和政府关系的需要。官民的关系古已有之。而行政法只有在民主政治的条件下才能产生和存在。政府由人民产生，人民赋予政府权力，政府管理人民的权力必须与人民赋予政府的权力保持“平衡”。对政府的行政权力必须加以控制，同时又必须加以保障，控制和保障的度就是平衡。同时，对有权力的人不加以控制，其必会滥用权力。为此，必须设立权力制约，行政权要受司法权制约，行政权内部也要相互制约。然而制约不是目的，是为了使权力更正确、更有效地行使。行政法在实现其授权、分权、控权功能的过程中，都必须保持和保障平衡，不能太“过”，又不能“不及”。当然，平衡是动态的、宏观上的，不同时期、不同地方、不同条件下，自然应有重点、有倾斜。

总之，应以“平衡论”为指导，建立兼顾“权利”与“义务”的行政法体系。同时，应对“平衡论”有全面、正确的认识。只有这样，中国行政法的发展才能适应现代化发展的潮流，在保障社会公平和效率两个方面发挥应有的功能与作用。

参考文献：

[1]张正钊，韩大元。比较行政法[M]。

[2]罗豪才。现代行政法的平衡理论[M]。

篇(4)

第一条为评估本省政府规章的实施效果，规范政府规章立法后评估工作，提高制度建设质量，根据有关法律、法规和国务院《全面推进依法行政实施纲要》，结合本省实际，制定本规定。

第二条本规定所称政府规章立法后评估（以下简称立法后评估）是指政府规章实施后，根据其立法目的，结合经济社会发展要求，按照一定的标准和程序，对政府规章的立法质量、实施绩效、存在问题及其影响因素等进行跟踪调查和分析评价，并提出评估意见的制度。

本规定所称政府规章，包括省人民政府制定的规章以及广州市、深圳市、珠海市、汕头市（以下统称较大市）人民政府制定的规章。

第三条政府规章的制定机关应当加强对立法后评估工作的领导和监督，并提供必要的人员、经费等保障。

第四条省人民政府法制机构、较大市人民政府法制机构和省人民政府行政主管部门、较大市人民政府行政主管部门是政府规章的评估机关。

省人民政府法制机构、较大市人民政府法制机构负责立法后评估的组织、指导和协调工作，并对重要的、直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的政府规章进行立法后评估。

省人民政府行政主管部门、较大市人民政府行政主管部门对其负责组织实施的政府规章进行立法后评估。

第五条其他行政机关和有关单位应当按照各自职责，配合做好立法后评估工作。

第六条评估机关可以根据需要，将立法后评估的部分事项或者全部事项委托高等院校、科研机构、社会团体（以下统称受委托评估单位）进行。

第七条立法后评估应当遵循合法、公正、公开、公众参与的原则，建立科学、规范的评估标准。

第二章工作与要求

第八条与政府规章实施有关的行政机关应当按照评估机关的要求，提供与政府规章实施情况有关的材料和数据，协助做好立法后评估工作。

第九条评估机关应当指导、监督受委托评估单位开展立法后评估工作。受委托评估单位在委托范围内，以评估机关名义开展评估，不得将评估工作转委托其他单位或者个人。

受委托单位应当具备下列条件：

（一）具有熟悉行政立法、行政事务和掌握评估方法技术的人员；

（二）相关人员参与评估的时间能够得到保障；

（三）具备开展评估工作的必要设备、设施。

第十条开展立法后评估工作应当全面调查了解政府规章的实施情况，听取公民、法人和其他组织的意见，运用科学的方法和技术手段收集、分析和评估相关资料，客观全面地作出评估。

评估机关、受委托评估单位不得预设评估结论，不得按照评估机关和工作人员的偏好取舍信息资料。

第十一条立法后评估工作的方案、程序和报告，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，应当向社会公开。

评估机关应当在其门户网站上设立政府规章立法后评估专栏，登载被评估规章全文和评估情况等信息，并开设公众意见反馈专栏，方便公众发表意见。

第十二条参加评估工作的单位及其工作人员，应当对评估工作中涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私予以保密。

第十三条开展立法后评估工作应当依法保障公民、法人和其他组织参与立法后评估的权利。

公民、法人和其他组织可以通过信函、电报、传真和电子邮件、网上提意见等方式，向评估机关提出意见和建议。

第十四条有关行政机关应当通过各种途径和方式收集有关政府立法和行政执法的信息资料，及时进行分类整理，逐步建立健全评估信息收集系统，为开展立法后评估工作积累资料。

第三章范围与标准

第十五条政府规章立法后评估应当制定年度计划。评估计划由政府法制机构会同有关部门提出，报同级人民政府批准后实施。

第十六条立法后评估主要对直接关系人民群众切身利益、对经济社会发展有较大影响的政府规章进行评估。

政府规章实施满3年，有下列情形之一的，应当进行立法后评估：

（一）拟上升为地方性法规的；

（二）公民、法人或者其他组织对政府规章提出较多意见的；

（三）同级政府法制机构认为有必要进行立法后评估的。

根据上位法需要进行修改或者有紧急情况需要进行修改的政府规章，可以不进行立法后评估。

第十七条立法后评估可以根据政府规章的具体情况，对其全部内容进行整体评估，或者对其主要内容进行部分评估。

评估机关应当重点对政府规章有关机构职责、行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政征用、行政救助、行政给付、行政裁决、行政赔偿、行政补偿等事项进行评估。

第十八条立法后评估主要依据以下标准进行：

（一）合法性标准，即各项规定是否与法律、法规以及国家有关政策的规定相一致。

（二）合理性标准，即公平、公正原则是否得到体现；各项管理措施是否必要、适当，是否采用对行政相对人权益损害最小的方式实现立法目的；法律责任是否与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

（三）协调性标准，即政府规章与同位阶的立法是否存在冲突，规定的制度是否互相衔接，要求建立的配套制度是否完备。

（四）可操作性标准，即规定的制度是否有针对性地解决行政管理中存在的问题；规定的措施是否高效、便民；规定的程序是否正当、简便，易于操作。

（五）规范性标准，即立法技术是否规范，逻辑结构是否严密，表述是否准确，是否影响到政府规章的正确、有效实施。

（六）实效性标准，即政府规章是否得到普遍遵守和执行，是否实现预期的立法目的。

第十九条政府规章的实施绩效评估主要包括以下内容：

（一）实施的基本情况；

（二）实施的社会效益或者经济效益分析；

（三）规定的执法体制、机制适应经济社会发展的情况。

第四章方法与程序

第二十条立法后评估可以采用文献研究、抽样调查、网络调查、问卷调查、实地调研、召开座谈会或者论证会、专家咨询、案卷评查、相关立法比较分析等多种方法进行。

第二十一条立法后评估工作包括评估准备阶段、评估实施阶段和评估结论形成阶段。

第二十二条立法后评估工作的准备阶段主要开展以下工作：

（一）成立评估小组。评估小组由评估机关的相关人员组成，可以邀请人大代表、政协委员、有关法律专家、行业管理专家参加。

（二）制订评估方案。评估方案主要包括评估目的、评估对象与内容、评估标准与方法、评估步骤与时间安排、经费预算、组织保障等。

（三）制订调查提纲、设计调查问卷。

（四）其他评估准备工作。

受委托评估单位开展立法后评估工作，其成立的评估小组和制订的评估方案应当经委托机关审核同意。

第二十三条立法后评估工作的实施阶段主要开展以下工作：

（一）通过各种形式收集政府规章实施前后的信息，归纳基本情况；

（二）对收集的信息资料进行分析，并得出初步结论。

第二十四条立法后评估工作的结论形成阶段主要开展以下工作：

（一）评估小组对初步结论进行研究论证；

（二）起草评估报告；

（三）组织有关专家对评估报告进行论证；

（四）正式形成评估报告。

第二十五条立法后评估报告应当包括以下内容：

（一）评估工作的基本情况；

（二）实施绩效、制度设计等评估内容分析；

（三）评估结论及建议；

（四）其他需要说明的问题。

第二十六条评估机关根据立法后评估工作实际需要，可以采取简易程序进行评估。

第二十七条采取简易程序的，可以通过召开座谈会、网上问卷调查或者征求意见、文献检索等方法收集、分析信息资料，组织专家分析数据或者召开论证会等方式进行评估，最终形成评估报告。

第二十八条省人民政府法制机构、较大市人民政府法制机构的立法后评估报告，应当报制定机关批准。

省人民政府行政主管部门、较大市人民政府行政主管部门及受委托评估单位所作的立法后评估报告经同级人民政府法制机构审查后，报制定机关批准。

制定机关应当以适当形式将评估报告向社会公开。

第二十九条立法后评估工作应当在6个月内完成，采取简易程序的应当在3个月内完成。

第五章结果与应用

第三十条立法后评估报告应当作为修改或者废止政府规章、完善配套制度和改进行政执法工作的重要依据。

第三十一条立法后评估报告建议政府规章进行修改的，有关行政机关应当按照立法程序组织对政府规章进行修改。

有关行政机关根据立法后评估报告修改政府规章，原则上应当采纳评估报告提出的建议，未采纳的应当在起草说明中说明理由。

第三十二条省人民政府法制机构、较大市人民政府法制机构的立法后评估报告建议废止政府规章的，省人民政府法制机构、较大市人民政府法制机构应当按照法定程序提请制定机关废止政府规章。

省人民政府行政主管部门、较大市人民政府行政主管部门的立法后评估报告建议废止政府规章的，省人民政府行政主管部门、较大市人民政府行政主管部门应当按照法定程序提请制定机关废止政府规章。

第三十三条立法后评估报告建议完善有关配套制度的，有关行政机关应当在法定权限内及时办理。

第三十四条立法后评估报告提出改进行政执法建议的，有关行政机关应当及时采取措施予以落实。

第六章法律责任

第三十五条违反本规定第八条规定，与政府规章实施有关的行政机关不按照要求提供与政府规章实施情况有关的材料和数据的，由政府规章的制定机关责令改正；情节严重的，依照《行政机关公务员处分条例》及其他相关法律、法规给予处分。

第三十六条违反本规定第十二条规定，参加评估工作的单位及其工作人员，泄漏国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，依照有关保密法律、法规给予处分或者处罚；造成损失的，应当依法赔偿损失。

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关键字：行政法学；控权论；权力限制

一．关于控权论

（一）控权论的历史起源

控权论的基本观点认为行政法的基本内容是控制和限制政府权力，司法审查是重要的手段，同时重视行政程序。其主张行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由，要严格限制行政机关的自由裁量权，行政机关没有自由斟酌，自由选择的余地，只能在法律规定的范围内进行

控权论起源于英美等国，它的产生与资本主义国家行政权的迅速扩张相关。行政权力的扩张有可能给社会带来福音，增强了对社会秩序的维护，但是另一方面也可能造成对社会和公众的危害。在为了限制政府权力夸张，胡作非为的背景下，不少学者提出了通过行政法来加强对行政权的控制的主张。英国著名行政法学家H．韦德是传统的控权论主要代表人之一，他对于传统控权论的分析清晰且深刻，指出了控权论产生发展的历程。[1]“因此，行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府胡作非为，以保护公民。”[2]

（二）管理论及平衡论的介绍及弊端分析

1．管理论

管理论是从前苏联、东欧各国及我国早期的一些行政法学者提出的关于“行政法就是国家管理法”的定义和相关的理论体系中进行抽象、概括而命名的。比较有代表性的前苏联学者马诺辛等在其所著的《苏维埃行政法》一书中认为：“行政法作为一个概念范畴就是管理法，更确切的说就是国家管理法”。并进一步认为，行政法的调整对象是国家管理关系。[3]

这一理论存在着明显的缺陷，现已逐渐退出了主流理论的行列。首先，管理论对于行政法价值的判断有失偏颇，强调行政主体的权威，忽视行政相对人的利益，打破了权力的制衡机制，与现代法治发展背道而驰；再次，管理论容易导致权力滥用，其以管理为本位，把法律视为管理公民的工具，过分强调行政特权，缺乏严格的行政监控手段，必会放任行政权的肆意妄为；最后，管理论有悖正义，“正义否认为一些人分享更大的利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享有的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲”。[4]

2．平衡论

平衡论是罗豪才教授等在论文《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方权利义务平衡》中首次提出的。基本内容是在行政机关与相对一方权力和义务的关系中权利义务在总体上是平衡的，它既表现为行政机关与相对一方的平衡，也表现为表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。

平衡论也存在一定的不合理之处。第一，平衡论没有揭示出行政法功能的本质特点，其平衡是对于利益关系的平衡，这是其他法或者宗教、道德也可以具备的功能，没有说明行政法的个性化的平衡功能所在；第二，平衡论缺乏行政法赖以存在的客观基础，在行政领域内，公共利益和个人利益因各自扩张而出现矛盾，外化为行政权和相对一方权利之间的冲突，平衡在现实中往往是难以达到的。

二．控权论的现实价值

（一）控权论在行政立法上的运用

行政立法是指国家行政机关根据法定权限和法定程序制定和行政法规和行政规章的活动。行政立法要遵循以下几个基本原则[5]：

1．依法立法原则

2．民主立法原则

3．法制统一原则

（二）控权论在行政司法上的运用

行政司法在行政司法是指行政机关根据法律赋予的司法职能，依法居中对行政争议和与行政管理相关的民事纠纷进行公平、公正裁断的准司法行为的总称，包括行政复议、行政裁决、行政仲裁旺行政调解等。

（三）控权论运用上的现实性难题

行政权在实际运作过程中也常常会受到各种干扰、阻力甚至损害，而有些干扰和阻力是行政权难以依靠自己的力量排除和克服的，比如，“以党代政”的干预、其他国家机关的干预等等。有些组织和公民当中，有一些是握有相当大的权力的人，尽管在行政相对人的地位上他们手中的权力是不具有法律效力的，但是事实上他们却可以倚仗权力来对抗权利，使行政权的运行受阻。这些干预和阻力使行政权不能有效的行使，行政职能无法实现，因此在控权的同时，仍应思考对于行政权的另一方面保障。

三．控权论运用的完善建议

（一）英美法系的相关经验

1．代议机关的审查和控制

在《美国行政法的重构》一文中，斯图尔特教授对美国行政法“传统模式”的基本要素进行了描述：第一，行政机关决定对私人予以制裁的行为，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制这些行政行为的规则。第二，行政程序设计的宗旨应当是促进行政机关中立、准确、合理地将立法机关的指令适用于特定情形。正因如此，有助于查清事实的听证程序得到普遍重视，正式的案卷记录得到强调。第三，行政机关作出决定的程序必须便于法院对行政行为进行司法审查，以便通过司法审查来检验和确保行政机关遵守立法机关的指令。[6]

2．激发公务员的能动性优点

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关键词:行政自由裁量权;滥用;对策措施

一、行政自由裁量权的概念

按具体行政行为受法律拘束的程度,可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利,谓之为自由裁量权。所以简单地说,行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则,根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力,是行政机关常用的一种权力。它有如下二个特征:

1、行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说,是一种“自由”的权力,灵活性大。行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为,在何时何地行为,怎样行为的广泛自由。

2、行政自由裁量权的自由不是绝对的。它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点,有其标准和目标,受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量,而不是完全没有范围没有边际的裁量,与毫无准则限制完全不同。

行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先,行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为使行政机关能够审时度势,对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决,在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此,我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政效率。其次,行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系,法律法规不能概括完美,作出非常细致的规定。因此,从立法技术上看,有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定,作出可供选择的措施和上下活动的幅度,促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。 同时,行政自由裁量权也是一把双刃剑,在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用,对行政相对人的合法权益造成侵害。

二、行政自由裁量权的滥用表现

1、裁量行为畸轻畸重

所谓畸轻畸重是指在法律规定的范围和幅度内选择明显有失公正的措施。我国很多的法律法规中都授权行政机关在法定的范围、幅度内有自由选择的方式。行政机关的处罚措施应公平地施加于相对人,才能使自由裁量行为与相对人的具体情况形成一定的比例,做到标准基本统一、合理公正。否则,就会出现行政机关的具体措施与相对人的具体情况间的畸轻畸重,造成自由裁量权的滥用。

2、对法律法规作扩大或缩小的解释

在有些法律法规中,立法弹性较大,意味着行政机关适用时有一定选择和解释的自由。行政机关在选择和解释这些弹性规定时,必须根据法律法规的立法精神和目的,遵循惯例和先例,使之成为有一定标准和原则的规则。只有这样,社会才能稳定正常,行政相对人对行政机关活动的预测才会有一定的标准或参照系数。否则,就会形成行政机关对自由裁量权的滥用。

3、自由裁量行为前后不一致

行政机关及其工作人员基于法律的规定和立法目的的要求,为使社会生活形成一种比较稳定的秩序, 在具体行政行为中采取措施时, 同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为,使行政相对人能够预测自己的行为结果。但由于一些行政机关及其工作人员在作出选择和决定时从本单位、本地区的利益出发以及考虑到某个人的政治、经济等社会背景,对同样的事情或行为处理起来区别对待,前后不一致。

4、拒绝或者拖延履行职责

我国现行的法律法规中,对履行法定职责有时限要求的有两类:一是行政许可行为:二是行政保护行为。对于这两类行为中,法律法规的时限规定,有的明确,有的含糊,但无论哪种情况,行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则,行政主体应及时行使行政权,履行法定职责。但在实践中,违反效率原则或者出于某种不廉洁动机,拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。

三、解决滥用行政自由裁量权的对策和措施

1、完善程序立法,建立公开、公平、统一的行政程序,促进行政行为程序化。

首先应确立程序的公开和公平原则,通过立法确定规范的程序,对行政机关行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开,对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开,使权力行使为公众所瞩目;赋予行政行为双方相应公平的程序权利。要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系,尽量做到明确、具体,减少“弹性”,尤其是对涉及到公民合法权益的条款,更应如此。

2、建立完善行政监督机制。监督主体不仅有党、国家机关(包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关),还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要,继续补充、完善;对没有法定监督方式的,要通过立法或制定规章,以保证卓有成效的监督。同时,要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施,还要有对监督有功人员的奖励和保护。“行政三分制”中的监督,也属行政机关的内部监督,更多体现在事后的监督。在现行的行政监督体制中,行政监督权被虚化已十分明显,如行政机关擅自设定行政程序、不作为等,相对人通过行政机关的监督部门申诉效果并不理想;再如每个行政机关都有错案追究制,真正执行错案追究的没几例。行政机关的自我监督,总有自己监督自己之嫌,在民众中缺乏权威性。因此,增强行政监督的可操作性,实行严格的执行责任,树立监督的权威性,对控制行政自由裁量权的泛滥,防止执行权的膨胀至关重要,可以说是改革成败的关键所在。

3、加强行政执法队伍建设,提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题,这与我国正在进行的现代化建设很不适应,有些行政执法人员有“占据一方,唯我独尊”的思想。为此,一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员,另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人坚决调出,使得行政执法队伍廉正而富有效率。

4、全面纳入司法审查。现行审判机关对行政行为的审查只限于行政行为的合法性,对行政自由裁量权的司法审查力度不够。应把行政自由裁量权全面纳入司法审查,一则可以增强司法监督的力度,二则避免自己监督自己之嫌。

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［关键词］ 维持判决；驳回诉讼请求判决；立法背景

 Abstract: There are theoretical misunderstandings existed in judgment maintaining which is one of very important decisions in administrative proceedings and hard to operate in practice. In this situation， it is necessary to analyze the deficiency of the legislative background and the system of the time and replace judgment maintaining with rejected petition judgment .

 Key words:judgment maintaining; rejected petition judgment; legislative background

我国1989年制定的行政诉讼法，规定了维持判决、履行判决、撤销判决、变更判决和重作判决五种行政判决；2000年公布施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，补充规定了确认判决和驳回诉讼请求判决。这些判决形式，在行政审判中发挥了非常重要的作用。但是，这一理论，特别是维持判决理论中存在着一些认识上的盲点和误区，在司法实践中难以操作。本文将分析当时的立法背景和现行制度中的不足，并提出要以驳回诉讼请求判决来全面取代维持判决。

一、问题的提出

（一）为何仅在我国有维持判决制度

根据我国《行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，人民法院审理一审行政案件，认为具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，应当作出维持判决。维持判决，一方面意味着法院对就具体行政行为合法性的肯定，另一个方面，也意味着驳回了原告对具体行政行为的诉讼请求。可以说，我国行政诉讼法规定的维持判决制度是行政诉讼中最具中国特色的，因为，不管是欧洲大陆法系国家还是在英美法系国家，都没有行政维持判决制度［1］。对此，我们不禁产生第一个疑问，为什么国外不存在维持判决制度，而在我国却有这一规定呢？是否当初立法时，我国存在着什么特殊的历史背景？

（二）驳回诉讼请求判决与维持判决的具体关系如何

在最高人民法院的司法解释颁布之前，维持判决在行政判决中占有非常重要的地位，其作为行政诉讼的特有制度，一直深入人心。但是，这个司法解释却新增了“驳回诉讼请求判决”，也就是第五十六条所规定的：“起诉被告不作为理由不成立的，人民法院应当判决驳回诉讼请求。”自从确立了驳回诉讼请求至今，两者重复并行的现象便频频出现，同样的内容，有的地方适用维持判决，而有的地方适用驳回诉讼请求判决，既然同样是原告败诉，为何会有两种判决方式？由此，我们不禁又会产生第二个疑问：维持判决和驳回诉讼请求判决两者是并列关系，抑或种属关系？在现实制度下，有没有必要保留维持判决？

针对上述两个问题，本文将分别以两部分来阐述。

二、维持判决确立的背景和现实状况

从历史演进的角度看，特定制度的演进、形成总是特定时期的产物，那么，在我国颁布《行政诉讼法》之时，是一种什么样的思维背景促使了人们去选择维持判决制度呢？虽然我们现在无法猜测当时参与立法者的真实想法，但是，这至少包括以下两个方面的原因：

（一）理论研究水平有限

《行政诉讼法》制定颁布时，对行政诉讼的研究相当有限，没有足够的理论依据。当时，人们并没有认识到驳回诉讼请求判决和维持判决的差异，在一定程度上，甚至把两种判决方式等同起来［2］。然而，理论研究和司法实践表明，维持判决的适用条件更严格、适用范围更狭窄；而驳回诉讼请求判决，在理论上，凡原告诉请的理由不能成立的，都可以适用。两者在适用条件和适用范围等方面都存在差异。由于这个认识上的盲点，致使当时没有足够的理论依据来反驳维持判决。

（二）行政诉讼法的立法目的

《行政诉讼法》第一条中明确规定了行政诉讼法的立法目的：“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。可以说，这一立法目的直接催生了维持判决制度；同时，维持判决制度又是这一立法目的最直接、最明显的体现，两者之间存在着难以割舍的关系。事实上，“维护行政机关依法行使行政职权”这一立法目的的价值取向就在于维护行政权的行使。在我国，司法权日趋边缘化，相对于强大的行政权而言，司法权只是一个配角。在这种权力分配格局之下，司法很难独立和中立。作为行政权配角的司法，在具体行政行为合法的情形下，法院理所当然应与行政机关保持一致，宣告维持行政职权的行使，也就变成了再自然不过的事，于是，行政维持判决制度就在这样的独特背景下确立起来了。

但是，从行政诉讼制度的整个发展史来看，无论是法国行政法院的建立，还是英美国家司法审查范围和德国行政诉讼种类的扩张，贯穿于其中的要义和宗旨都是控制政府权力，而不是维护政府职权的行使。事实上，行政诉讼之所以是行政诉讼的根本特征就在于控制行政权的目的和功能，行政诉讼承载着控制政府权力，保护个人权利的特定价值。现实生活中，行政权已足够强大，普通的个人与组织绝没有与国家行政机关相抗衡的力量，行政机关完全有能力行使行政职权。而行政诉讼本身，正是人们防止过于强大的行政权侵害公民权利的一种制度安排。维持与支持不是行政诉讼的目的，也不是行政诉讼的功能，因此，维持判决制度所体现的这个维护行政职权的功能，与行政诉讼制度本身的价值目标是相背离的［3］。可以说，维持判决制度的正当性是缺失的，制定维持判决制度当时的一些立法背景现在已经改变了。

转贴于 三、维持判决存在的不合理性

（一）从诉讼法的一般原理来看，维持判决不针对当事人的诉讼请求作出，超出了司法权的范围

司法权是一种中立性、被动性的权力，司法权的行使遵循不告不理原则。由司法权的性质所决定，判决要与原告的诉讼请求相衔接。从行政诉讼法的一般原理来看，判与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应［4］。任何超出诉讼请求的问题，法院都不应主动去裁判，否则便超出了司法权的范围。也就是说法院的判决，只应当是对当事人提出的诉讼请求的肯定或否定的回应。

而在行政诉讼中，维持判决主要针对的诉讼请求，是撤销具体行政行为。相信不会有原告提出“维持具体行政行为”的诉讼请求，所以，维持判决必然是一种超出了原告诉讼请求的判决，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法独立的司法理念不断遭受冲击，使人们强烈地感受到法院不顾当事人的诉请，“乱行”裁判，与行政机关“官官相护”，最终使人们放弃通过行政诉讼的途径主张权利、解决纠纷的方式，虚置行政诉讼化解政府与当事人之间发生的纠纷、规范行政行为的诉讼功能。我国行政审判的现状、困境与问题可能就是最好的反映。

（二）从行政行为公定力上看，人民法院作出维持判决没有实际法律意义

根据行政法的一般原理，有效的具体行政行为一经作出，在被有权机关依照法定的程序予以撤销或变更、确认违法、确认无效之前，应当一直视为是具有法律效力的行为，即具有确定力、拘束力和强制执行力。该行政行为的法律效力不因被提起行政诉讼而中止或者终止。此就是行政行为的公定力制度，对行政机关依法有效行使行政职权，发挥国家机关的职能作用都具有积极的意义，否则，行政管理相对人可以以行政行为违法为由，或者以其他借口，对抗或者拖延行政行为的履行。

从行政诉讼的角度考量，影响被诉行政行为法律效力的只能是人民法院作出的撤销判决、变更判决、确认违法或无效判决。只要人民法院没有作出上述判决，则被诉行政行为就依然发生着法律效力。正是从这个角度考察，维持判决对该被诉行政行为的法律效力没有产生实质性的影响。可以说，如果被诉行政行为合法，人民法院作出维持被诉行政行为的判决，实属没有必要，不具备任何实际的法律意义。

（三）从审判的实际效果上看，维持判决限制了行政机关自由裁量权的行使，妨碍了对相对人的救济，易使法院和行政机关陷于尴尬境地

由于人民法院作出的维持判决，不仅对原告有约束力，对被告行政机关也具有约束力。因此，当事人均应当自觉履行人民法院作出的生效的维持判决。但如果行政机关在维持判决生效后发现，因客观原因，或实际情况发生了变化，需要对被诉行政行为作变更或撤销时，又该怎么办呢？事实上，法院的维持判决限制了行政机关依法行使行政职权，削弱了行政执法的有效性、合理性、灵活性。维持判决成为行政机关独立行使行政职权、依职权对作出的行政行为进行自纠的障碍，妨碍了对相对人的救济，损害了其他当事人的利益，致使行政机关作出的行政行为、法院作出的维持判决均不能取得应有的法律效果和社会效果［5］。

四、建议

（一）将行政诉讼“维护”行政权行使的价值观转化为行政诉讼“控制”行政权的价值观

十多年的社会变革、十多年的司法实践、十多年的理论研究成果已使行政诉讼“维护行政权行使”的价值倾向更多地向行政诉讼应“控制行政权行使”方向转变。当然，这个价值观的转变，并不仅仅是删除行政诉讼法第一条“维护”的立法目的就可以实现，更重要的是要在民众中间培植行政诉讼法针对政府、控制政府权力的观念。这种控权价值观念的培植必须通过具体的微观制度设置和具体的制度运作才能奏效，比如不应将法律简单地宣布为统治阶级的意志，革新“法律工具论”、“全能型衙门”的传统观念，强化法的权利保障功能，加强和提高行政审判的地位和作用。

（二）以驳回诉讼请求判决来代替维持判决

维持判决，主要是对行政机关作出的具体行政行为的合法性的判定，并没有回应原告的诉讼请求，置原告的诉讼请求于不顾，直接对实体问题作出判决。一经生效，行政主体便不能轻易变更，限制了行政主体适应形势变化进行行政管理的灵活性，堵住了行政机关纠正错误行为的途径。

而驳回诉讼请求判决，则是把裁判的中心放在了原告的诉讼请求上，针对原告的诉讼请求而作出。驳回诉讼请求，只是意味着原告的主张不成立，而被告的行政行为可能是合法的，也可能是由于涉及合理性问题法院不便审查，还可能是因情势变化，行政行为作出的法律依据已不合法，法院不便妄加评论等，可以涵盖许多情况。而且，法院驳回原告诉讼请求，意味着行政行为仍然有效，维护了国家机关分权的宪法原则，赋予行政机关最大的自由裁量空间，有利于行政机关独立依法行使行政职权。所以，从理论上看，驳回诉讼请求判决完全可以替代维持判决。

［参考文献］

［1］ 张旭勇.行政判决的分析和重构 ［M］.北京：北京大学出版社，2006：116.

［2］ 江必新.论行政诉讼中的肯定裁判［J］. 法学杂志，1988，（6）：16-17.

［3］ 孙笑侠.法律对行政的控制 ［M］.济南：山东人民出版社，1999：3.

［4］ 贺万方.司法的理念与制度 ［M］.北京：中国政法大学出版社，1998：108.