诉讼法的概念精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇诉讼法的概念范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

【关键词】实体说；诉讼法说；新实体说

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-040-01

一、案例之提出

甲将名画一幅借给乙观赏，岂料乙以市价二百万元将之转卖于丙并即交付之，丙善意因而得该名画之所有权，甲无奈只得向乙请求侵权之损害赔偿和不当得利。此时甲得同时主张两个独立请求权抑或基于两个请求权基础而主张一个请求权？

二、诉讼标的理论之发展简史

诉讼标的概念最早源自民法上之请求权，民法上之请求权即为诉讼标的。1856年德国法学家Windscheid第一次将请求权作为实体法概念适用。1887年德国民诉法系以实体法上的请求权概念为出发点，德国民诉法并未使用诉讼标的这个概念，而是使用“诉讼请求”。直至Hellwig时，民诉诉讼标的概念正式确立，其认为诉讼标的为原告表明之具体权利主张。从诉讼标的理论发展沿革史观之，诉讼标的理论可分为三个阶段：

（一）实体法说或旧诉讼标的理论

按照Hellwig的观点，一个法律构成要件产生一个（实体）请求权，而有多少个（实体）请求权就有多少个诉讼标的。旧诉讼标的理论虽然在概念方面已经认清应与实体法上权利有所区别，但在识别诉讼标的的方法上仍然以实体法的规定为标准。但却有如下缺陷：

1.旧诉讼标的理论因无法合理解释和处理请求权竞合问题而受到批评。即将一次纷争分割为数个诉讼标的，使原告得提起数次诉讼，纷争解决一次性要求不能满足。于前例案例中，甲对乙仅能请求二百万之一次给付，亦即其经济上之目的仅有一个，然其在实体法上之请求权有侵权行为损害赔偿请求权及不当得利返还请求权二者相竞合，此时得构成二诉讼标的，甲得根据任何一个请求权，亦得以诉之客观合并之方法主张二请求权。

2.无法解决之后发展出来的确认无效之诉，形成之诉无实体法上请求权之问题。消极确认之诉，并未主张任何民法上的请求权；在形成之诉中，主张的仅是形成权而非请求权。

（二）诉讼法说

诉讼法说不以实体法上的请求权来建构诉讼标的，而是完全从诉讼法立法去建构诉讼标的理论，即利用原告在诉状中提出的诉之声明和事实理由来阐述诉讼标的。该说又可区别为：一分支说和二分支说。

一分支说认为，诉讼标的仅指诉讼声明。但是此说不能合理识别种类之债，因为同一当事人为多次种类物之给付，若不结合事实理由，无法识别具体的诉讼标的。主张该说如Schwab，其认为诉讼标的之重要在于诉之声明以及原告所追求之目的。

二分支说认为，诉讼标的由诉之声明和诉之理由构成。识别诉讼标的之标准须综合两者，两诉的诉讼标的是否相同，应视两诉的诉之声明和诉之理由是否全部同一。主张此说者如罗森贝尔提出不以实体请求权作为识别诉讼标的的根据，而以诉的声明和案件事实作为根据。按照罗森贝尔提供识别方法和标准，在实体请求权发生竞合时，如果诉的事实理由和诉的声明只要一个，则不管在实体上存在多少个请求权，其诉讼标的只有一个。

（三）新实体法说

Niksch认为一个具体生活事实符合债务不履行及侵权行为二个要件，并非产生两个独立之请求权，实仅产生一个请求权，但有个法律法律基础，一为契约关系，一为侵权关系，即请求权基础竞合或请求权规范竞合。就前例案例中，实体法上只有一个请求权，只不过该请求在实体法上受到多个规范支持，即存在两个请求权基础。甲所请求给付者既是二百万之一次给付，故诉讼标的只有一个。

三、我国法上的诉讼标的理论

从立法观之，我国的民事诉讼法（民事诉讼法第53、55、56、243条等）以及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中出现诉讼标的的地方有十余处，但体现的含义并不完全一致：其一，诉讼标的是指争议的民事法律关系。其二，诉讼标的就是指诉讼请求。但对诉讼标的识别标准、具体应用时的条件等问题却没有解释和规定。在我国学术界，对诉讼标的的解释因受诉讼标的理论学术流派的影响而各有不同，但学说和实务中主流观点借鉴了台湾旧实体法学者的观点，认为诉讼标的就是“当事人之间争议的，并要求人民法院裁判的民事法律关系。”

篇(2)

民事诉讼请求对于民事诉讼法律关系的形成、变更具有不可忽视的影响，它不仅关系着诉讼当事人对法院所作出的请求能否实现，也会对法院有着相关的制约。本文将从“诉讼请求”的概念、类型、诉讼请求的价值定位等问题进行重点阐述。

关键词:

诉讼请求;民事法律关系;价值定位

在民事诉讼中，“诉讼请求”这个概念是我们经常能够读到的概念，但是很少有人对诉讼请求的相关情况进行系统性研究，笔者在查阅了诸多资料后，对民事诉讼中的诉讼请求进行了一些思考。

一、民事诉讼请求的概念

关于“民事诉讼中的诉讼请求”相关问题的讨论，笔者认为首先应当明确“诉讼请求”的含义。笔者主要是引用了张晋红教授对于“诉讼请求”含义的概括，即“诉讼请求是一方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷如何处理而提交法院作为审判客体的诉讼主张①”。

二、民事诉讼请求的类型

(一)民事诉讼确认请求

“民事诉讼确认请求”的概念主要指在民事诉讼中由原告提出的请求人民法院确认民事法律关系是否存在权利主张。具体来说，主张民事法律关系存在的民事诉讼请求被称为“积极的民事诉讼确认请求”;主张民事法律关系不存在的民事诉讼请求被称为“消极的民事诉讼确认请求”。一般来说，如果民事诉讼当事人不对既往的民事诉讼法律关系要求确认，而期望对于现在的民事诉讼法律关系提出请求确认民事法律关系存在的要求，必须要从既往的民事法律关系去推断出当事人之间的民事法律关系存在的情况。也就是说“由于单纯的民事诉讼确认请求不具有强制执行性，如果当事人可以直接提出给付请求或者不作为请求，通常就认为不具有确认利益，不得提出民事诉讼确认请求。②

(二)民事诉讼给付请求

“民事诉讼给付请求”的概念主要是指在民事诉讼中由原告提出的请求被告履行相应义务的要求。具体来说，依据不同的标准对民事诉讼给付请求有不同的分类:第一，对于民事诉讼给付请求可以分为“现在民事诉讼给付请求”与“将来民事诉讼给付请求”。前者是指当事人对于现在所存在的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的要求;后者是指当事人对于已经发生的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的权利主张。第二，依据当事人请求法院确认给付的内容不相同，可以分为“民事诉讼请求实物给付”与“民事诉讼请求行为给付”，前者是指原告请求法院使本案被告按照约定履行交付物品的诉讼请求;后者是指原告请求法院要求被告履行为或者不为的相应要求的请求。

(三)民事诉讼变更请求

民事诉讼变更请求，是指由原告请求法院在诉讼中确认的因为形成权的行使而使其民事法律关系是否会有“发生、变更或消灭”的各种情况出现。变更请求的出现是“随着德国民法关于私法上形成权理论之确立与国家司法权扩大判决之法创定力的出现而出现的”③。

三、民事诉讼请求的功能定位

在文章前两部分的分析中我们可以认识到某种法律关系必须依托于民事诉讼请求才可能出现。正是如此，在原告、被告以及法院之间才能够形成“三方关系”从而才能够对案件进行判断、处理。因此，民事诉讼请求对于整个诉讼程序的开始、进行以及终结具有十分重要的影响:第一，民事诉讼请求是当事人请求法院予以实现的诉讼目的载体。因为在诉讼中诉讼当事人想要予以达到的诉讼，当事人向法院请求对方当事人给予自己一定的利益时，他必须得通过一定的方式来表达使得对方当事人与法院明白自己的意思表示，而民事诉讼请求就正是承载这种意思表示的载体。第二，民事诉讼请求是民事案件争议的焦点，进而从根本上表达了当事人进行民事诉讼的目的。因而在各国的民事诉讼法中都将“民事诉讼请求”作为诉状的必要记载事项。④总之，本文主要是从三个方面对于民事诉讼中的诉讼请求进行了重点论述:民事诉讼请求的概念、民事诉讼请求的分类以及民事诉讼请求的功能定位这三个方面来论述的。在民事诉讼中民事诉讼请求权是当事人权利中不可缺少的一项重要权利，发挥着举足轻重的作用。法官对于当事人的诉讼请求的确认从而能够结束案件的审理工作，这标志着不仅仅是对于当事人请求的满足，也能够完成法院所负使命，再者说，不论是对于完善民事诉讼的程序过程还是对于有关司法实践的理论指导，对于系统研究民事诉讼请求的构建都具有重要意义。

［参考文献］

［1］张晋红．民事之诉研究［M］．北京:法律出版社，1995:113．

［2］江伟．民事诉讼法学原理［M］．北京:中国人民大学出版社，1999．62．

［3］陈计男．民事诉讼法论上［M］．台湾:三民书局，2002:201．

篇(3)

    所谓行政不作为的诉权范畴是指原告在行政诉讼中能够对行政主体的不作为提起的诉讼主张以及是否能够接受这个主张并纳入司法审查的诉讼请求事项。一则,行政不作为的诉权范畴不能等同于行政不作为的受案范围。行政不作为的受案范围是针对于人民法院的司法审查行为而言的,它对人民法院及其行政审判工作具有实质意义,其立足点在司法系统而不在诉讼中的双方当事人。与行政不作为受案范围不同,行政不作为诉权范畴是针对行政诉讼当事人的,尤其针对行政诉讼中的原告,它甚至决定了某一行政法关系中的行政相对人在行政诉讼中是否能够成为原告,这是我们理解和分析行政不作为诉权必须领会的第一个问题。二则,行政不作为的诉权范畴不等同于行政相对人在行政法关系中向行政主体主张的权利的范畴。在行政法关系中行政相对人可以向行政主体主张诸多权利,当行政相对人向行政主体主张某一权利时,行政主体就成为这一权利的义务主体。而在行政不作为的诉权范畴的概念中,行政主体不是该权利的义务主体。其原因在于行政不作为诉权发生在行政诉讼法律关系中,而行政相对人在行政上的主张则发生在行政法关系中,两种不同的法律关系便决定了行政不作为诉权的义务主体不是行政主体,这是我们理解和分析行政不作为诉讼应当领会的第二个问题。

    一、行政不作为诉权范畴理论滞后的分析

    我国行政诉讼制度的建立是在我国行政诉讼萌芽阶段进行的。在开始时期,我国的行政法只能称之为行政法制而不能称之为行政法治。行政法治的概念在《行政诉讼法》制定之时还只是一个带有萌芽色彩的概念,之所以这样说是因为作为行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我国出现是上世纪80年代中期的事情,而作为行政法治的相关概念,如自然公正、正当程序、行政行为的司法审查、公务员法治等等在当时我国的政府文件中还不曾出现。此点表明,我国行政诉讼制度在建立时就面临着理论准备上的不足,这在后来《行政诉讼法》实施中表现得尤为突出,如行政诉讼中不审查抽象行政行为的制度、行政诉讼不调解的原则、行政诉讼仅审查合法性的原则、行政诉讼不停止具体行政行为执行的制度等等就没有一个充分的理论支撑。在所有不能支撑行政诉讼制度的理论中,有关行政诉讼受案范围的理论显得更为突出。换句话说,学者们寻找不到一个非常恰当的理论对我国目前《行政诉讼法》确定的受案范围作出合理解释,一些学者在无法解释的情况下只能说法律就是这样规定的。与行政诉讼受案范围的理论相比,我国行政诉讼理论中有关原告诉权的理论更加滞后,更加不成熟。甚至在进入21世纪后,学者们在大胆探讨《行政诉讼法》修改的若干走向时,也没有人从诉权的角度研究行政诉讼受案范围问题和行政诉讼的其它相关问题。行政不作为诉权范畴的理论同样非常滞后,这个滞后对于行政法中的行政不作为理论,对于《行政诉讼法》中不作为诉讼司法审查的理论和制度都造成了巨大影响,正因为如此,笔者认为在我们分析行政不作为诉权范畴时应当分析此方面理论滞后的具体表现。笔者试从下列方面予以分析。

    (一)不作为诉讼与作为诉讼关系的理论滞后

    我国学界关于作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的研究都以《行政诉讼法》第11条的规定为基础,[1]即以该条列举的行政诉讼受案范围的8种情形确定作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的内容及其界限。依该条文的内容,学者们一般将不作为的行政诉讼归纳为三个方面:一是在行政许可中行政主体对行政相对人的请求不予答复或者拒绝颁发许可证的行政不作为诉讼;二是认为行政主体没有依法向行政相对人发放抚恤金的行政不作为诉讼;三是申请行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责,行政主体拒绝履行或者不予答复的。上列三种不作为诉讼的状态与《行政诉讼法》列举的诸如行政强制、行政处罚以及其它侵权的作为诉讼是有一定区别的,但它们之间的区别究竟在哪里,即行政不作为诉讼与行政作为诉讼质的区别究竟在哪里,我们并没有一个理论上的阐释,或者说没有一个令人信服的理论将二者的基本状态区别开来。事实上,《行政诉讼法》列举的行政主体在行政许可中的拒绝颁发许可证和不予答复、在行政救助中的拒绝发放抚恤金、在权益保护中的拒绝履行和不予答复都不具有典型的不作为性,即其与作为的诉讼并没有质的区别。因为二者都必须以行政相对人的特定性与行政主体的特定性为前提条件,而这两个特定性在作为行政诉讼中亦是必备条件。因而在笔者看来,不作为诉讼的最大特点是行政相对人与行政主体在诉讼过程中关系启动的不特定性,即行政相对人之所以有不作为的诉权其原因在于其对行政主体有着主观上的正当预期,当这种正当预期让他失望时他就产生了诉权。如果不是这样,作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼就没有质的区别。至少可以说,我国学界关于不作为的行政诉讼与作为的行政诉讼的关系并没有完全理顺,这是不作为的诉权范畴的第一个理论滞后。

    (二)不作为诉权性制质的理论滞后

    行政诉讼中的诉权在西方一些行政诉讼制度比较发达的国家是一个十分关键的制度问题和理论问题。 [2]诸多国家的行政诉讼制度并不在法律条文中列举行政诉讼的受案范围,而是通过确定当事人在行政诉讼中享有诉权范畴的方式确定受案范围。这些国家之所以采用这样的处理方式是由其在公权与私权传统理论的支配下而为之的。即是说,在一些法治发达国家,其行政诉讼制度的价值定位在于对私权的救济,而不是对公权行使的维护。既然行政诉讼制度的目的在于救济私权,那么,诉讼的受案范围就决定于私权的状况而不决定于公权的状况。诉讼作为行政相对人享有的个体权利是私权的基本内容,因此,通过确定诉权而解决行政诉讼受案范围就成了这些国家行政诉讼的一个基本逻辑。这个逻辑的最终结果有利于司法审查机关在行政诉讼过程中合理处理与原告的关系。由于我国行政诉讼的价值是双向的,即既救济行政相对人的权利又维护行政机关依法行使职权。因此,我国《行政诉讼法》和行政诉讼理论没有从诉权的角度解决受案范围问题,这便使我国行政诉讼诉权的一系列理论都相对滞后,尤其行政不作为诉权的性质基本上无人揭示。在行政作为的诉讼中,行政相对人的诉权是以行政主体的处罚权、强制权以及其它处置权为前提的,正是行政主体的这些处置权导致了行政相对人诉权的产生,在这种情况下,行政相对人诉权就具有平衡和抗拒行政处置权的属性。那么,不作为诉权的性质究竟是什么,到目前为止还是一个巨大的理论空白。行政作为诉权性质即便已经解决,其也不足以解决不作为诉讼的诉权性质问题,因为不作为行政诉讼中当事人起动诉讼程序并不象作为诉讼中那样主动,并不象作为诉讼中起动过程那样具有针对性和具体性。

    (三)行政不作为理论与行政诉权理论脱节的理论滞后

    行政不作为理论在行政法学理论中处于何种地位,学界同样没有一个明确的论点。但从我国关于行政不作为研究的状况看,学者们基本上是在行政行为理论中研究行政不作为的问题,诸多学者将不作为视为行政行为的一种不当形式。当然,行政不作为理论应当成为行政法学中的一个独立的理论,甚至可以独立于行政诉讼。然而,行政不作为理论的相对独立性并不是说这个理论与行政法中的其他理论关联性不强,恰恰相反,行政不作为理论与不当行政行为校正的理论、与行政救济制度的理论,尤其与行政诉讼制度的理论关系非常密切,以致于如果我们离开了这些理论去研究行政不作为理论就会失去研究的某种层面上的意义。我国学界对行政不作为理论与行政诉讼受案范围理论的关系给予了一定的注意,行政不作为违法、行政不作为诉讼等问题有学者已经作过专门研究。但是,有关行政不作为理论与行政诉权的关系却没有专门研究。这是我国行政不作为诉权理论滞后的又一表现。此一理论滞后使我们无法将不作为理论与行政诉权统一起来,无法澄清不作为诉权的逻辑前提,无法在行政不作为研究中得出后续的结论。行政不作为必然会影响行政相对人的权益,行政相对人在不作为的影响中究竟在多大程度上和在多大范围内产生诉权,这些问题对于不作为诉讼乃至于不作为行政救济都是至关重要的。

    二、行政不作为诉权范畴的法律设定

    行政诉权是行政诉讼制度的一个基本概念,《行政诉讼法》在确定“受案范围”时没有使用诉权的概念。但是,该法在总则部分实质上认可了行政诉权的概念,第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”此条从比较广泛和概括的意义上确定了行政诉权的概念。而在后面的条文中再没有使用这一概念。那么,《行政诉讼法》在有关操作条款回避诉权的处置方式究竟对我们框定行政诉权有怎样的影响,笔者认为应当从两方面看:一方面,《行政诉讼法》没有以法律条文的形式列举诉权肯定不利于学者们展开对诉权的研究,也不利于行政相对人在行政法治实践中对诉权的有效行使;另一方面,《行政诉讼法》在总则部分对诉权一个概括的框定为我们研究行政不作为诉权乃至于整个诉权理论提供了法理基础。我们可以依这个法理基础对我国行政诉权的具体化进行推演。法治发达国家诉权的处理有两种模式:一是普通法系国家以判例的形式确定诉权范围,即在一个行政诉讼案件中当事人是否享有诉权要根据司法机关以前的相关判例而定,或者说主要依先前的判例而定。例如在1954年美国的一个行政诉讼案件中,司法机关就根据先前一个案例确定的“原则”确认了当事人的诉权, [3]应当说明的是整个案件的受理与否都是以诉权为核心展开的;二是大陆法系国家在行政诉讼法律典则中对诉权作出规定。而在大陆法系的模式中又有诸多种不同的处理方式,有些国家采取概括规定诉权的方式,有些国家则采取列举规定诉权的方式,还有一些国家则采取将列举规定与概括规定结合起来的方式。由于我国是成文法国家,因此,大陆法系国家行政诉讼制度中关于诉权的规定方式可以借鉴,即我国在《行政诉讼法》中列举规定诉权,使诉权成为行政诉讼中原告的法定权利。笔者试对我国行政诉权的法律设定作出下列设想。

篇(4)

学者们公认：现行刑法第十三条是关于犯罪概念的规定，而我国的犯罪概念在立法上既定性又定量（这显然不同于西方国家普遍存在的立法定性司法定量的模式）。这在理论上被认为体现了我国法不责众的传统治国理念，是中国特色和立法优点之所在。笔者完全同意这些看法。大家知道，在我国现行刑法典中，存在大量的像非法搜查罪、非法侵入住宅罪、信用证诈骗罪之类的罪名，其罪状中并没有“情节严重”、“数额较大”、“后果严重”等之类的通常被认为能体现定量因素的表述，但无论学界还是司法解释均认为，即使实施了上述行为，如果未达到一定的严重程度，也不会认为该行为符合刑法规定的犯罪构成。换言之，我国犯罪构成要件中的客观行为，仅指达到了应当追究刑事责任程度的社会危害性的行为。因此，所谓“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，并不是我们党和国家对行为人宽大为怀的体现，而是这种行为根本就不符合犯罪构成，不构成犯罪。

我们注意到：1979年刑法第十条和现行刑法第十三条的所谓“但书”的表述完全一样，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，同样， 1979年刑事诉讼法第十一条第（一）项和现行刑事诉讼法第十五条第（一）项的表述亦完全一样，即“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”。刑法和刑事诉讼法的表述仅在于有无“、”号及“的”的位置的区别，那么两者的含义到底是不是一致呢？或者说，刑事诉讼法所表述的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”行为，到底是不是犯罪行为呢？有官方意见认为，“国家赔偿法第十七条第（三）项规定（国家赔偿法第十七条规定，‘属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任被羁押的；……。’这里指1979年刑事诉讼法第十一条，即现行刑事诉讼法的第十五条 ——引者注），‘情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪’的行为，国家不承担赔偿责任。法律此项规定，应作如下认识，即这种行为本身业已触犯刑法，具备犯罪构成要件，但因其‘情节显著轻微，危害不大’，而‘不认为是犯罪’。这种行为与‘不构成犯罪’行为的主要区别在于前者属刑法调整范围，而后者则不具备犯罪构成要件，属一般违法行为，由行政法规来加以调整。因此，‘情节显著轻微，危害不大’与‘不构成犯罪’是两个不同的概念，不能混为一谈。” 但权威刑事诉讼法学者却认为，“根据刑法的规定，任何行为只有具有社会危害性，而且危害性须达到一定的严重程度才构成犯罪。对于情节显著轻微、危害不大的，刑法则不规定为犯罪，不应追究刑事责任。”

根据上述分析，笔者认为，尽管刑事诉讼法和刑法的表述略有不同，但实质上都是无罪的结论，或者说均指情节显著轻微危害不大的行为，不构成犯罪。既然不构成犯罪，就至少有以下两个问题值得我们思考：一是，现行刑事诉讼法第一百四十六条仅规定被不起诉人对人民检察院依据刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定（即“对于犯罪情节轻微，依照刑罚规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”）作出的酌定不起诉决定不服的，被不起诉人享有申诉权，却没有规定人民检察院依据刑事诉讼法第一百四十二条第一款及第十五条第（一）项的规定作出的法定不起诉决定，被不起诉人有申诉权。其实，被不起诉人完全可能认为自己根本就没有实施任何违法行为，而不是所谓“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”的情形。因此，从完善立法考虑，应当赋予上述情形下的被不起诉人的申诉权。

篇(5)

第一种观点认为，所涉不动产纠纷统归不动产所在地人民法院管辖。其理由是：我国民事诉讼法规定，便于法院进行调查、勘验，及时查明案件，也为了便于案件得以顺利执行，同时借鉴国际立法惯例，我国民事诉讼法规定，故不动产纠纷提起的诉讼均由不动产所在地人民法院管辖。

第二种观点认为，并非所有不动产纠纷均为专属管辖，仅就不动产物权之诉讼专属于不动产所在地人民法院管辖。其理由为因不动产而引发的债权诉讼并不直接以不动产上的物权为诉讼标的，纠纷的结果并不侵犯国家领土权、民。很多时候不动产债权纠纷的不动产所在地与原、被告之住所地均不一致。为便于当事人在发生纠纷后能够就近、就地、及时向人民法院以求得法律上的保护，和便于人民法院行使审判权，故不动产债权纠纷应遵循“两便原则”，采取任意管辖主义，适用一般地域管辖。

对于不动产纠纷的专属管辖，国外和我国台湾的一些作法很值得我们借鉴。《法国新民事诉讼法典》第44条规定：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国诉讼法的诉权理论将诉权分为物权诉权、债权诉权与混合诉权，仅就其中的不动产物权诉讼的案件专属管辖。

德国民事诉讼法将不动产纠纷的专属管辖规定的更为详尽，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第24条[不动产的专属审判籍]规定：“（1）主张所有权或主张物权的负担或主张物权之解除诉讼、经界诉讼、分割的诉讼；以及占有之诉，以关于不动产的为限，专属于不动产所在地的法院管辖。（2）关于地役权，物上负担或先买权的诉讼，依供役地或承受负担的土地的所在地定其管辖。”对于不动产上牵连事件的诉讼，该法第25条规定“在关于抵押权、土地债务或定期土地债务的诉讼中，附带提起债务诉讼时，在关于抵押权、土地债务或定期土地债务的注销登记或权利消灭诉讼中附带提起对人义务免除的诉讼时，在关于确认物上负担的诉讼中，附带提起请求迟延给付的诉讼时，都可以向不动产的审判籍的法院提起，但以附带的诉讼是对同一被告提起为限。”而其中因不动产上对人的诉讼该法第26条规定：“对于不动产的所有者或占有者，本于其所有的或占有者的资格，而提起对人的诉讼时，因侵害土地而提讼时，以及因征收土地而提起损害赔偿之诉时，都可以向不动产的审判籍的法院提起。”在这里我们需要着重说明的是，对德国民事诉讼法第25、26条中不动产上的牵连事件的诉讼及对人诉讼上，条款中用的是“可以”，即德国民事诉讼法将不动产物权之诉规定为专属管辖，而对其余牵连诉讼事件中的诉讼，赋予当事人之选择的权利，即当事人可以选择被告住所地法院管辖或不动产所在地法院管辖。

篇(6)

第一,从法律条文的表述来看,在民事诉讼中,诉讼时效是一个明确的法律制度,《民法通则》中第七章标题就是诉讼时效,在其他相关法律条文中也不鲜见“诉讼时效”这一法律概念,民事审判的裁判文书中可以直接适用这一法律制度。而翻开《行政诉讼法》及其司法解释,在任何一条法律条文中都没有引入“诉讼时效”这一词,只有“法定期限”(《行政诉讼法》第40条、司法解释44条)、“期限”(行政诉讼法司法解释第41条、42条、43条)。由此可见,至少在行政诉讼立法方面暂未引入诉讼时效这一概念,部分律师甚至行政审判法官在法律文书中直接援引这一概念,实在有失考量。

第二,从制度设定的法理依据来看。民事诉讼时效体现了“法律不保护躺在权利上睡觉的人”这一原则,其直接体现是“保护被告免受有很久以前的事件引起的陈年旧账般的权利主张的困扰。”而行政诉讼期限的规定更多的是把目光集中在行政行为的确定力之上,其重要目的是提高行政机关执法效率,维护行政管理秩序的稳定。立法者设定期限,兼顾了具体行政行为的公定力和对公民权利的保护,划出一个确定的期间,让当事人启动改变或者撤销具体行政行为的程序,如果没有把握住这次机会,只有行政机关重新作出一个新的具体行政行为将它才能更改。

第三,从制度产生的法律效果来看。诉讼时效的适用针对的是依附于实体权利(通常为债权)上的请求权,如果对方不提出诉讼时效抗辩则毫无效力。它实际上指权利人于一定期限内不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利(在学理上通常称之为“胜诉权”)。而期限从根本上来说,可以归类到是行政诉讼原告所必备的条件之中,超过期限的,法院不会受理,其权利基础是诉权。至于之后人希望救济的权利是否能够得到保护,还有待于人民法院进一步的审理。

第四,从人民法院的审查来看。对于诉讼时效,人民法院并不主动审查。即使立案时发现诉讼时效届满也一样受理,甚至有些时候直到结案了也没人提出诉讼时效抗辩的,那么法院就一直不审查。然而,在行政诉讼中,人民法院在立案审查的时候就要对当事人提起行政诉讼的时间进行审查,无正当理由超过期限的,不予受理。对已经立案的行政案件期限的审查更是行政审判开庭审理的首要任务,无论被告或第三人答辩与否,一经发现超过法定期限的,无论一审还是二审都应当裁定驳回。

篇(7)

文献标识码：B文章编号：1008-925X(2012)07-0021-02

作者简介：李佳鸿，女，江苏无锡人，1988?10月生，南京大学 法学院 诉讼法学专业 2011级硕士研究生，民事诉讼研究方向。

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摘要:

诉讼标的对于一事不再理原则的适用、既判力客观范围的厘定等问题有着重要的意义。旧实体法说、诉讼法说、新实体法说以及诉讼标的相对说都对诉讼标的的识别问题提出了自己的主张，但都非无懈可击。笔者认为，解决诉讼标的识别问题的正确方法，应是根据不同诉讼类型的纷争解决机能，就给付之诉、确认之诉、形成之诉分别分析其诉讼标的。

关键词:诉讼标的; 请求权; 诉讼请求

1.诉讼标的概述

我国关于诉讼标的概念，是从日本的“诉讼物”翻译而来。我国《民事诉讼法》在一些条文中直接使用了“诉讼标的”这一概念，包括第53条（共同诉讼）、第55条（人数不确定的代表人诉讼）、第56条（诉讼第三人）。民事诉讼标的，指的就是民事诉讼基本构成要素中的客观要素。诉讼标的是当事人争执的基本内容，也是当事人请求法院审理裁判的对象。

2.诉讼标的学说

2.1旧实体法说。

旧实体法说又称旧诉讼标的理论，该说主张诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利主张，即将实体法上的请求权解释为诉讼标的。该说的缺陷在于无法解决请求权竞合问题。以《合同法》第122条为例，受损害方享有两项请求权：因对方违约而享有的损害赔偿请求权和因侵权而享有的损害赔偿请求权。两个实体法上的请求权带来了两个诉讼标的，原告可以提起两次诉讼而不受一事不再理原则的限制。显然，这样无疑增加了当事人的诉累和法院的负担，对提高诉讼效率和实现诉讼经济是有弊的。

2.2诉讼法说。

诉讼法说又称新诉讼标的理论，是为了克服旧说的弊端而产生的，强调同一纠纷一次解决和公平保护当事人。

2.2.1二分肢说。 二分肢说是指以当事人提出的诉的声明和为支持这一声明所陈述的事实理由构筑诉讼标的，即诉的声明与事实理由是诉讼标的的两个分肢。前后两个诉的诉讼标的是否相同，应视前后两诉的诉的声明和事实理由是否全部一致而定。诉的声明和事实理由中任何一个是多数，诉讼标的即为多数而发生诉的合并；诉讼声明和事实理由中任何一个发生变更或者均发生变更时，即发生诉的变更。该说的问题在于：当诉的声明相同，而事实理由有多个时，会形成多个诉讼标的，法院也相应的应该做出多个判决。

2.2.2一分肢说。

一分肢说主张诉的声明相同，事实理由多个时，仍为同一个诉讼标的。但是一分肢说依旧有问题。例如：原告先后与被告存在两个买卖合同，价金均为20万。原告如果先以前一个20万的合同提讼得到了判决，如果再以后一个20万的合同，按照一分肢说的观点，诉讼标的相同（诉的声明均为请求支付20万价款），不应受理。显然，当原告针对被告存在多个内容和数额相同的债权时，仅靠诉的声明来界定诉讼标的是无法保障当事人的合法利益的。

2.3新实体法说。

针对诉讼法说与实体法脱节的缺陷，德国学者再次将视角转回实体法上的请求权，回归到用实体法上的请求权来说明诉讼标的。该说认为当基于同一生活事件有多个实体法规范赋予原告向被告主张请求权时，在实体法上并不是像旧实体法说认为的那样存在多个请求权的竞合，实际上只存在一个请求权，因为产生请求权的事实关系是单一的，并非真正的竞合，实乃请求权基础的竞合。这多个实体法规范所规定的权利成为当事人可以使用的不同的攻击方法。

2.4诉讼标的相对说。 针对上述学说均无法给出完满的诉讼标的识别标准，诉讼标的相对说应运而生。诉讼标的相对说主张根据诉讼目的、诉讼的具体情形来灵活地识别诉讼标的。因而，诉讼标的不是统一的，一成不变的，其内容可以根据具体情况来构建。在某一诉讼中，哪一种学说更为适合，就采用哪一学说的观点。在防止重复问题上，运用一分肢说来识别诉讼标的；在既判力问题上，运用二分肢说来识别诉讼标的。

3.诉讼标的识别标准

笔者认为解决诉讼标的识别标准问题的正确方法，应是根据不同诉讼类型的纷争解决机能，就给付之诉、确认之诉、形成之诉分别分析其诉讼标的，而不能理想化的一概而论。

3.1给付之诉。

我国现行民事诉讼法采纳的是旧实体法说，即给付之诉的诉讼标的就是实体法上的请求权或者法律关系。笔者认为，从保护原告的合法权益的角度出发仍然应该采取旧实体学说，以实体法律关系或者实体权利的主张作为诉讼标的；在请求权竞合的场合，应当允许原告在法庭辩论终结前，随时提出诉的变更或者追加，而无须征得被告的同意，同时还应当赋予法官宽泛的释明权，对于有竞合请求权存在而原告又没有合并主张的情况下，法官应当及时加以释明提醒原告合理主张。这样就既避开旧实体法说的短处，又达到了纠纷一次解决的民事诉讼理念。

3.2确认之诉。

在确认之诉中，当事人争执的焦点和法院裁判的对象就是实体法律关系或者实体权利，不涉及给付的问题，也就不存在请求权竞合的问题。在确认之诉中，学者们通常都以诉的声明作为识别诉讼标的的基准，至于构成诉的声明的实体权利或法律关系存否的原因事实，只是原告主张一定权利或法律关系存在或不存在的攻击、防御方法而已。例如，原告请求法院判决确认其对于某物有所有权时，并不因其陈述取得所有权的原因事实不同而使诉讼标的发生变更，在法院支持原告的诉的声明而作出原告胜诉判决时，也只需要说明：“确认原告对某物有所有权”而已。

3.3形成之诉。

关于形成之诉的诉讼标的，实体法说与诉讼法说的观点是有明显区别的：实体法说认为形成之诉的诉讼标的就是形成权，即权利人可以依一方当事人的意思表示而形成法律关系的权利——形成权。这里的形成权与一般民法上的形成权不一样。一般民法上的形成权，其权利的行使，通常只需以意思表示的方式向相对人作出即可；而作为形成之诉的诉讼标的的形成权，当事人必须提起形成之诉，并且经过法院作出形成判决确认其权利存在才会发生法律后果。诉讼法说认为，形成之诉的诉讼标的应以诉的声明为准。这一理论，因忽视原因事实发生的时间关系，而在司法实践中受到攻击。

参考文献

［1］江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》2003年第4期。

［2］李龙：《民事诉讼标的的基本概念与民事诉讼的基本理念》，载《现代法学》1999年第1期。