劳动法律关系的特征精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇劳动法律关系的特征范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

一

对于劳动法律关系是否存在客体，我国劳动法学界最初持否定态度，认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容，而未涉及劳动法律关系的客体。（注：参见关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1987年版，第116页。）追根寻源， 这引进于前苏联的教科书。（注：参见［苏联］亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，李光谟、康宝田译，中国人民大学出版社1955年版，第5页。）

原“统编教材”所持的观点，受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出，劳动法律关系的客体是什么？在劳动法学研究上，曾一度有一种令人不解的现象：即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容，而对客体问题只字不谈。究其原因，在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识，劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为，既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素，那就应研究它，讲解它。否则，劳动法律关系的理论就不完整。

这一批评显然有一个理论前提：法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”，该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法，以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。

有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的，后来在前苏联法学中得到发展，并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。

第一种观点认为，各种法律关系都无不例外地存在“三要素”，即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。

张文显认为，从语义上，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。按照这种观点，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为七类：（1）国家权力，（2）人身、人格，（3）行为（包括作为和不作为），（4）法人，（5）物，（6）精神产品（包括知识产品和道德产品），（7）信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第175～179页。）

在人身法律关系的客体上，我国民法学者以“三要素”理论为基础，形成了“身体说”、（注：参见郑新剑：《“人身”不能作为民事权利的客体吗？》，《法学评论》1986年第6期。）“精神利益说”、（注： 参见郑立：《关于人身权概念的思考》，《法律学习与研究》1990年第2 期。）“无形利益说”（注：参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。）三种观点。从这些观点可以看出，为了给人身法律关系找客体，民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点，将“身体”、“利益”引入客体的范畴。

第二种观点认为，并不是每种法律关系都存在着客体，只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。

周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评：“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系，它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为，在财产法律关系中，人与人的法律关系是就某一财产而发生的，如所有权关系，人作为法律关系的主体，占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系，之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中，财产物本身的性质具有重要的作用。例如，对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中，人与人是就某一财产而发生的，财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。（注：参见周沂林等：《经济法导论》，未来出版社1995 年版， 第239～245页。）

笔者认为，把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中，断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛，而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。

法律关系是法律从静态向动态转化，从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西，而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系，如某些行政法律关系，法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可，并无必要再确定一个所谓的客体。

将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”，按这一思路，财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”，所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化，法律关系的内容是主体利益的规范化，权利乃是法律保障的利益。可以说，利益是基础性的内容，而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的内容直接引入表象的层次，不能不说是一种理论上的混乱。

但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类：一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象；二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务，从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备，就有必要将客体独立出来加以关注。反之，则并无必要给其硬安上一个客体。

就劳动法律关系而言，劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型，显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如，有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力，脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同，在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此，我们可以得出这样的结论：尽管在法律关系的研究中，“三要素”论未必具有普遍意义，但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点，对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。

二

我国从事劳动法学研究的绝大部分同志，在“三要素”理论的基础上，为劳动法律关系寻找“客体”，并形成了三种观点。

第一种观点认为，劳动法律关系具有多样性的特征，这种观点可称之为“多样说”。在较早的著作中，有的学者将劳动法律关系的客体概括为：（1）实现劳动过程的劳动行为，如实施劳动的行为；（2）与劳动行为有关的其他行为，如民主管理行为；（3）物， 在劳动保险待遇和集体福利事业方面，客体是货币、疗养院、托儿所等设施；（4 ）人，如在职工调动方面，调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来，错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系，并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围，就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。

“多样说”的观点在以后的论述中，逐渐演变为一种空泛议论。一些著作只是重复民法教材中的表达，笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78页。）这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中，并没有笼统的民事法律关系，而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话，未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体；就是在存在客体的情况下，各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时，只是简单重复“物、非物质财富、行为”，就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体，是带有综合性的法律关系，如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权；用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说，这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时，由于外延的无限扩大，而使内涵丧失了任何规定性，成为一种无意义的理论演绎。

第二种观点认为，劳动法律关系具有单一性的特征，这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系之所以缔结，是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动，并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益；用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动，并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富，实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生，都不可能离开劳动而独立存在。所以，“劳动法律关系的客体是劳动活动，或劳动行为”。（注：吴超民：《劳动法通论》，华中师范大学出版社1988年版，第69页。）与前一种观点相比，这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确，故为大部分劳动法研究者所赞同。（注：参见龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第90页；李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社1989年版，第67页。）

值得注意的是，80年代我国学者对劳动行为的理解只限于“劳动者的行为”。而进入90年代，随着我国市场经济的发展，一些注意到劳动法律关系还应包括集团劳动法律关系的学者，多少对这种观点有了修正。劳动行为“既指雇员的履行劳动行为，也指雇主的管理劳动行为，在集体劳动法律关系中，还指雇员组织的集体劳动行为”。（注：杨体仁主编：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第44～45页。）从这一修正可以看出，持“单一说”的学者已经多少意识到这一观点的缺陷在于涵盖性不够。但将劳动行为扩大为管理劳动行为和集体劳动行为，已经有些牵强，尽管如此，仍不够完整。劳动行为只是说劳动力的使用，而劳动法律关系的相当一部分内容是劳动力的保护，如休息权、劳动安全卫生权等等。

第三种观点认为，劳动法律关系客体具有主从性的特征，这种观点可称之为“主从说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系客体在实践中的具体表现形态是复杂多样的，视其在劳动法律关系中的地位和作用不同，可分为基本客体（或称主客体）和辅助客体（或称从客体）。基本客体是劳动行为，即劳动者为完成用人单位安排的任务而支出劳动力的活动。它作为被支出和使用的劳动力的外在形态，在劳动法律关系存续期间连续存在于劳动过程之中，在劳动者和用人单位之间的利益关系中主要承载或体现用人单位的利益。辅助客体是劳动待遇和劳动条件，即劳动者因实施劳动行为而有权获得的、用人单位因支配劳动行为而有义务提供的各种待遇和条件。后一类客体的特征在于：一是从属和受制于劳动行为，二是主要承载体现劳动者的利益。（注：王全兴、吴超民、张国文：《中国劳动法新论》，中国经济出版社1995年版，第78～79页。）“主从说”综合了“多样说”和“单一说”的优点，将对劳动法律关系客体的认识推到了一个新的高度。

无论是上述的哪一种观点，都主张将“劳动行为”作为劳动法律关系的客体，这就无法回避一个逻辑上的混乱：劳动权利和劳动义务也体现为主体的劳动行为。以守纪义务为例，无非是要求劳动者依照法律规定和企业规章制度进行的劳动行为，也被我们归为劳动者的劳动义务。把同一行为既称作权利义务（法律关系的内容），又称为法律关系的客体，无论如何在理论上是讲不通的。

这种理论混乱并不是仅仅存在于劳动法学的研究中。有的学者认为：“法律关系的主体的行为在许多情况下是法律关系的客体。有的学者否认行为是法律关系的客体（权利客体）。照此理解，劳务合同中雇主的权利，在家庭关系中子女得到‘抚养教育’的权利、父母得到‘赡养扶助’的权利，继父母与继子女之间互不受虐待或歧视的权利等等权利所指向的对象，就无法解释。这类权利所指的对象正是对方的行为。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第178页。） 这种论证恰恰说明只要从“法律关系必须存在三要素”这一前提出发，为了给每个法律关系都找到客体，就只能容忍将同一行为既称作法律关系的内容，又称作法律关系的客体这样的混乱。否则，现实生活中的很多“权利所指向的对象，就无法解释。”但问题在于为什么一定要承认“法律关系必须存在三要素”这一前提？笔者认为，这一前提本身是一种虚构，也没有必要容忍由这一前提必然带来的理论混乱。

当我们要消除这种理论混乱时，就可以发现以上“多样说”、“单一说”、“主从说”均不能成立。对以上各种观点更深一步的研究，还可以发现，目前我国关于劳动法律关系客体的认识，除了满足“三要素”理论的范畴体系的自身需要外，并无多少实际意义。劳动法律关系客体的叙述都只局限于总论部分，而一旦进入具体制度的介绍，劳动法律关系的客体基本上不再提及。这还是一种比较表面的认识。为了推动劳动法学的深化，就有必要进一步创新。

三

劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。随着经济体制改革，劳动力市场的发展，我们可以毫不含糊地说，这种对象是劳动力。马克思说：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”（注：《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190页。）劳动法律关系是因劳动者有偿让渡劳动力使用权而产生的法律关系。劳动者作为劳动力所有权者有偿向用人单位提供劳动力，用人单位则通过支配、使用劳动力来创造社会财富，双方权利义务共同指向的对象就是那种蕴含在劳动者体内，只有在劳动过程中才会发挥出作用的劳动力。

作为劳动法律关系的客体，劳动力具有如下特征：（1 ）劳动力存在的人身性。劳动力存在于劳动者身体内，劳动力的消耗过程亦即劳动者生命的实现过程。这使劳动法律关系成为一种人身关系。（2 ）劳动力形成的长期性。 劳动力生产和再生产的周期比较长， 一般至少需要16年，有些能力的形成还需要更长的时间。形成体力和脑力的劳动能力需要大量的投资。在社会主义条件下，这部分投资主要是劳动者个人负担的。（3）劳动力存续的时间性。劳动能力一旦形成是无法储存的，而过了一定时间又会自然丧失。（4）劳动力使用的条件性。 劳动力仅是生产过程的一个要素，只有与生产资料相结合才能发挥作用。劳动力的这些特征要求国家对劳动力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使劳动能力得以发挥，又能使劳动者不受伤害。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响。劳动者是主体，而劳动力是客体，正是劳动力与其所有人在经济意义上分离决定了劳动法律关系是具有私法因素的契约关系；而劳动力与其物质载体-劳动者在自然状态上的不可分，即劳动力的人身性，又决定了劳动法律关系在运行过程中须以国家干预为特征，具有公法因素。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，通过恰当的分类，有利于劳动法的制度建设。劳动法律关系的各项权利义务都是紧紧围绕着劳动力展开的，大体可分为劳动力的让渡、劳动力的作用、劳动力的保护，这些关系在客体上有区别。

劳动力的让渡关系。在劳动者择业和用人单位招工的关系中，劳动者和劳动力使用者旨在建立劳动力让渡关系，随着劳动合同的普遍推行，劳动力的让渡条件和形式将由合同约定。作为客体的劳动力是一种潜在的形态的劳动力，亦即劳动能力，招工的程序实际上是考察这种潜在劳动力的程序。以潜在的劳动力为依据，还可将劳动力进一步分类。从体力方面常分为有劳动能力、部分丧失劳动能力和完全丧失劳动能力，从智力方面往往根据教育程度、任职资格等进行分类。

劳动力的使用关系。在劳动报酬权和企业用人权的关系中，权利义务共同指向的对象是使用中的劳动力。潜在的劳动能力是一种非对象化的东西，无法精确计量，难以直接成为劳动报酬权的客体。在社会化大生产条件下的集体劳动过程中，劳动者个人的行为往往是溶合于整体劳动中，通过执行劳动纪律使劳动者的行为符合企业的整体要求。劳动者有偿地让渡劳动力的使用权，具体化为劳动者按用人单位的要求进行劳动，用人单位按劳动量进行分配这样一种劳动力的使用关系，以运动形式的劳动力为客体。以使用的劳动力为依据，也可将劳动分为脑力劳动、体力劳动、复杂劳动、简单劳动、本职劳动、兼职劳动等等。

劳动力的保护关系。劳动力与它的物质载体-劳动者的身体密不可分。在休息权和劳动安全卫生权关系中，是以劳动力的物质载体为保护对象的。我国的工时制度、休假制度、劳动安全卫生制度是为保障劳动者在劳动过程中得到安全和健康而建立起来的法律制度。其目的是使劳动者的人身受到保护，从而保护劳动力。以劳动力的物质载体为依据，常以男、女、老、中、青、成年、未成年来分类。

四

笔者在1994年出版的几部教材中将劳动法律关系的客体概括为“劳动力”，（注： 参见董保华主编：《劳动法教程》， 上海交通大学出版社1994年版，第58～60页；董保华主编：《劳动法与劳动争议实用手册》，中国检察出版社1994年版，第70～71页。）近年来在其他学者的著作和文章中也看到了一些比较接近的提法。（注：参见许建宇：《劳动法新论》，杭州大学出版社1996年版，第47～48页。）但是，均未充分展开论证。要确立劳动法律关系的客体是劳动力的观点，还须对有关的批评作回答。在我国曾作过较为系统批评的当推史探径同志。

他认为，劳动力在法律关系中的地位是有一个发展过程的。在奴隶社会，奴隶不能充当权利主体，只能充当权利客体，他是奴隶主所有的财产，当然谈不上他的劳动力另外有什么性质。到了资本主义社会，先是承袭罗马法的旧观念。在1804年公布的《法国民法典把雇佣劳动力当作租赁关系，直到1900年《德国民法典》才专门规定了雇佣一节。不论《法国民法典》，还是《德国民法典》，虽把劳动者当作主体，却把劳动力当作权利客体，劳动力与其持有人分开。20世纪以来，劳动法成为独立的部门法以后，情况才根本改变。劳动法要促进劳动人格的实现，使劳动力完全人格化，劳动力与持有者合一，由客体转为主体，其目的是促使对劳动者的完全保护。劳动契约中规定，雇主并非单纯地有偿接受受雇人的劳动行为，而且要对受雇人在劳动中的安全和健康以及保险、福利等全面负起责任。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78～80页。）笔者对这一结论不敢苟同。

奴隶社会存在人身所有关系，不仅生产资料成为私有物，劳动力也被视为私有物。“人也可以成为商品，如果把人变为奴隶，人力也是可以交换和消费的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷， 人民出版社1972年版，第172页。）劳动者成为侵略战争的掠夺对象， 成为债务的抵押品，成为商品的一个品种。奴隶主占有了奴隶的人身，也就占有了其藏于躯体内的劳动力。这时成为奴隶主财产权客体的不是劳动力而是劳动者。封建社会存在人身依附关系。中世纪在权利问题上采用了一种简单的思维方式，它把个人及其权利都归结为“身份”，身份关系决定一切，从而使权利成为极少数封建主的权利，权利是作为一种特权而存在，这时劳动者只是作为一种义务主体而存在。可见，在自然经济状态下，劳动力的所有与劳动力的使用完全统一，并不存在两者的分离。

资本主义社会既不存在奴隶社会那种人身所有关系，也没有封建社会那种人身依附关系。资本主义制度给人类历史带来的后果是一方面使劳动者（工人）完全失去对生产资料的所有权，另一方面却也使劳动者在法律上获得了完全的人身自由。随着商品经济的发展，劳动力的所有与使用必然在经济意义上分离。这种分离是作为一种历史的进步而出现的。我国的经济曾向自然经济的方向演变，这正是回避劳动力有偿转让这一事实的客观基础。实际上，当劳动力完全由劳动者自行支配时，就不存在现代意义上以劳动者与用人单位分别为当事人的劳动关系，也不存在调整这种劳动关系的劳动法。

篇(2)

关键词：劳动法律关系；劳动者；用人单位；社会团体；劳动行政关系部门

中图分类号：D922.5 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）11－0154－02

劳动关系是市场经济条件下最基本、最重要的社会关系。劳动关系的和谐稳定与和谐社会存在着极为密切的关系，也可以说，没有和谐的劳动关系，和谐社会难以实现[1]。法律的研究应当以人为本。为了研究与劳动关系相关的法律制度，我们应当首先明白劳动法律关系所要研究的主体有哪些。我国现有的劳动法律关系中，公认的主体是劳动者和用人单位。然而，对劳动关系的研究，不应只限于对目前已经为法律规定所确认和规定的主体，还应当包括尚未被已有的立法包括而应该成为劳动关系主体的自然人、法人或者其他组织。对于法的主体除了法律本身认可的目前已经存在的社会实体、法律直接规定创设的法的主体之外，法律关系的参加者以及在法律关系中享有一定法律权利、承担相应法律义务的主体也应当被认为是法律关系的主体。事实上，除了劳动者和用人单位这两个劳动关系的主体之外，劳动关系还有其他的参加者，包括由劳动者、用人单位组成的社会团体和国家主体。

一、劳动者

劳动者为劳动法中的主要主体，相应的概念还有雇员。根据德国劳动法，“雇员”应包括任何的雇员，不局限于某些特殊雇主的雇员，除非法规中明确指出。“雇员”包括任何由于劳工争端引起或造成的、由于不公平劳务活动而被迫停止或失去现在的工作、又不能找到与现在工作同等的、正常的工作的一切个人，但不包括受雇于农业的劳工、受雇于家庭和个人服务的劳工、受雇于父母和夫妻之间、独立合同工、受雇于作为管理人员、受雇于隶属于铁路劳工法之下雇主的雇员、或任何人受雇于在这里没有被定义的雇主[2]。这个定义描述了劳动者的性质，同时运用排除法排除了不能称之为劳动者、却和劳动者同样付出劳动、获取报酬的人。根据我国《劳动法》对其主体的规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。这个条文主要是界定了适用主体的地域范围，将劳动者定位在中华人民共和国境内，并没有直接指出劳动者的概念，而是根据用人单位的定义来确定的，即指与用人单位形成劳动关系的劳动者。这是一种循环的描述方式，并没有准确地表达劳动者的概念。

关于劳动者的定义有很多种。按照我们的一般理解，劳动者指具有劳动能力、以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民。当然，这个概念并不能体现作为劳动法律关系主体的劳动者的含义，也并不能揭示劳动者的内涵。其他国家例如德国和日本，在规定劳动者的概念的时候，在不同的法律中，“劳动者”这个词所有的含义并不相同。在德国，一般认为，雇员是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人（雇主）提供劳动给付的人[2]。这并不是法律上的定义，也不是由法律推断出来的，德国的《社会法典》规定了不被认为是雇员的情形，而是学理上对雇员的界定。

但是从世界范围内的主流观点来讲，劳动者的主要特征就是劳动者对用人单位的人身依赖性。按照德国传统的主流观点，人身依赖性包括广泛的报告义务，在疾病时继续支付工资，适用集体合同规则，缺乏自身的价格和广告形式，不能独立地招揽顾客，缺乏人工和物品费用的证据，只为劳务需要方工作，接受所有劳动指派的义务，不能参与利润分配、参加企业委员会的选举，偿还雇主代付的工资税和社会保险费用以及缺乏自己的助手[2]。日本的《劳动基准法》中，第九条规定的“劳动者”定义中的被使用的含义，实际上是把以上级对下级的人格支配关系为中心的劳动关系作为前置理念，是上级对下级的个别的指挥命令关系，具体来说，是把出勤、缺勤、工作时间、工作量、工作内容、工作方法等是否由本人自由决定作为“使用从属性”的内容加以考虑，以此为中心判断是否为劳动者[3]。在适用各种劳动基准法的时候，有必要首先确定是否为劳动者[4]。

至于具体说什么是劳动者，日本、德国的法律上并没有一般定义，只是从反面说明什么不是劳动者。我们可以体会劳动者的意思，也可以判断现实生活中一个人是否为劳动者，但是具体的概念还需要斟酌。从德国、日本的劳动法中，我们可以管窥出一些劳动者界定的共性。劳动者需要达到一定的年龄，例如在我国，劳动者需要满十六周岁。劳动者在人身上、经济上对用人单位的依赖性，以付出的劳动为主要生活来源，这就将劳动者和股东、高级管理人员区别开来。按照人身依赖性的观点，一般认为，劳动者指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源、依据法律或合同的规定、在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。

二、用人单位

我国劳动法将雇佣劳动者的人员成为用人单位，另外还有称之为雇主的。根据美国的《国家劳工关系法》，“雇主” 包括任何直接或间接起到雇主人作用的人。但不包括美国国家、政府拥有的企业、联邦储蓄银行、任何州政府及政治团体，或任何隶属于铁路劳工法的人、 ①随每次修证而定，起雇主作用的劳工组织，或这样的劳工组织的官员和人。②

在我国，用人单位一般指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。根据劳动法的规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照劳动法执行。《劳动合同法》将用人单位的范围进一步扩大，除了中华人民共和国境内的企业、个体经济组织之外，还增加了民办非企业单位。另外，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。劳动合同法实施条例对此进行了进一步补充，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。根据现有的法律规定，法律、行政法规和国务院规定另有规定的，就按照法律、行政法规和国务院的规定执行，法律、行政法规、国务院没有特别规定的，也要按照本法执行。

现实中还存在着一些灰色的地带需要进一步界定，如聘用离退休人员的雇主算不算用人单位。有学者认为，法律没有列举的不算，事实上，这样的雇主如果符合我们所认为的用人单位的内涵，还是应当被认为是用人单位，是适用劳动法、劳动合同法的。这样，在扩大用人单位适用范围的同时，可以扩大劳动者的保护范围，确保广覆盖。

三、其他主体

其他的主体指劳动关系中除了劳动者和用人单位之外其他的参与者。主要包括由劳动者构成的社会团体、由用人单位构成的社会团体、国家主体。劳动者构成的社会团体在我国甚至全世界范围内体现为工会。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。顾名思义，工会是由劳动者组成的为维护劳动者利益，增强劳动者博弈、谈判能力的社会团体。

工会应当是劳动者利益的代表，维护职工合法权益是工会的基本职责，但是工会的利益不等同于劳动者的利益或劳动者的利益总和。这个团体是超脱了工人的个体利益而形成的代表工人集体利益的团体。在宏观方面，工会的职能表现为代表职工进行集体谈判。美国20世纪30年代至70年代被认为是集体合同时代，工会成为许多企业劳动关系的主导者。这种民主参与政策法律订立的机制在企业的内部得到了体现。根据《劳动合同法》的规定，工会有参与直接涉及劳动者切身利益的规章制度制定的权利，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。在微观方面，工会的作用体现为维护职工的个体利益，如职工利益受到侵害时，工会可以帮助职工进行维权。

与工会作为劳动者的代言人不同的是，我国尚未形成真正代表企业方的雇主组织。现有的中国企业联合会、中国企业家协会（两会合署办公，简称中国企联），尽管在国际上以“中国雇主组织”的名义得到国际劳工组织的承认，但事实上并不具备在劳动关系中与工会组织相对应的雇主组织身份。中国企联是国家经贸委授权的非营利性的社会组织，只是一种“联谊性质的官办机构”[5]。我国现有的用人单位的团体还包括商会，其中以地方商会为主，并没有全国性的商会组织。并且商会“在商言商”，主要起到的是在用人单位之间沟通的作用，给用人单位提供一个相互交流的平台，并没有做到维护成员的权益，协调同业关系，代表用人单位的利益与工会进行协商。尽管工会和企联各自都代表了一定的利益团体，但是两者能从一种更加宏观的角度来进行博弈和谈判，从而从宏观上平衡双方之间的权利、义务。这种集体而宏观的利益代表更为集体谈判增加了理性程度，同时提高了集体谈判的效率。

劳动关系中还有国家主体。劳动关系中的国家主体渗透着劳动关系相关法律的制定与运行。在劳动关系相关法律的运行过程中，国家主体以立法者、执法者、司法者的身份参与劳动关系。《劳动法》是由国家制定或认可的。《劳动合同法》就是在国家公权力的组织下制定的。在《劳动法》、《劳动合同法》所阐述的法律关系中，国家主体主要是以执法者的身份存在的，存在的形式即是劳动行政管理部门。目前在我国，主要的劳动行政管理部门包括中国人力资源和社会保障部以及地方各级劳动和社会保障部门。

法律的研究应当以人为本。界定清楚了劳动法律关系的主体，为我们进一步研究劳动法律关系中的权利义务关系奠定了理论基础。只有了解了法律关系的主体，我们才能构建分配主体权利义务关系的法律机制。

参考文献：

[1] 关怀.构建和谐劳动关系与劳动法制建设[J].法学杂志，2007，（3）：16-17.

[2] 杜茨.德国劳动法[M].张国文，译.北京：法律出版社，2005.

[3] 松冈三郎.合理化下的劳动基准法的地位和作用[J].学会志劳动法，1963，（22）：8.

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关键词：劳务合同；工作方式模式；教育院校；应用

随着教育院校办学规模和办学质量的逐步提高，编制外用工已经成为各类教育院校人力资源的重要组成部分。然而编制外用工却是一把双刃剑，一方面它能最大限度节约人力资本，将更多的事业编制用于专任教师等高级人才的引进，但另一方面也潜藏着巨大的用工风险。本文试图通过引入劳务合同这一工作模式，在特定岗位和范围内替代传统的人事、劳务派遣等用工方式，从而在一定程度上克服现有编制外用工形式的风险。

一、劳务合同模式下的工作方式与传统编制外用工方式之比较

1.劳务合同的概念

劳务合同是指民事主体之间关于提供劳动服务而订立的债权债务协议。劳务合同实际上就是雇佣合同，是指按照双方当事人的约定，在一定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。劳务合同是平等民事主体之间签订的债权债务关系协议，属于民事法律尤其是合同法的调整范围。劳务合同具有合同主体平等、合同内容自治的特征。

2.两者的本质区别

劳务合同建立的是一种劳务法律关系，而传统编制外用工方式建立的是一种劳动法律关系，这种法律关系上的不同构成了劳务合同模式下的工作方式与传统编制外用工方式的本质区别，其差异具体体现为：

（1）工作性质不同：劳务合同所形成的是劳务关系，是平等主体之间的法律关系，彼此无隶属性；而传统编制外用工形成的是劳动关系，劳动者作为用人单位当中的一份子而存在，彼此之间具有从属性。

（2）合同内容不同：劳务合同内容由双方当事人自主约定，法律充分尊重当事人的自由意志；而传统编制外用工方式下必须签订劳动合同，对于劳动合同的内容以及双方当事人的权利义务法律有严格要求，一旦违反便会受到法律制裁。（3）报酬性质不同：在劳务合同模式下，用工单位是以酬金的方式按照市场交易规则向劳动者进行支付，不享有其他待遇；而在传统用工方式下，用工单位除工资外，劳动者还享有各项社会保障和福利待遇。

（4）承担责任不同：劳务合同承担的是民事责任，民事责任的归责原则以过错责任为基础，无过错则无责任；传统用工方式下，用人单位承担的是劳动法上的责任，用人单位因此要承担严格的雇主责任，这其中负担最重的便是社保责任。2.劳务合同模式下工作方式的优势

劳动合同模式下工作方式的优势正是建立在上述与传统用工方式的区别当中，主要体现为：

（1）规避法律风险：由于此种模式下，用工单位并未与劳动者建立劳动法律关系，因此用工单位可以不受劳动法律规范的限制，避免用工单位陷入沉重的劳动法律责任当中，从而极大限度的减少用工成本；

（2）提高工作质量和工作效率：此种模式下，用工单位可以对劳动者所完成的劳动成果进行严格检验，一旦劳动者未完成工作任务便可以拒绝支付酬金，从而避免了劳动者的消极怠工，保障了劳动成果的高质高效。

二、劳务合同模式下的工作方式在教育院校的应用

1.应用范围

在劳务合同模式下的工作方式在教育院校的适用范围上，我们既要尊重此种方式自身的规律特点，又要与学校的工作实际相结合，具体来看，其适用范围主要包括以下方面：

（1）以体力劳动为体现形式的后勤服务工作

此种工作的特征是即不可或缺又简单繁复的体力劳动，此种工作既无必要占用宝贵的事业编制，又不必非要与劳动者建立劳动关系，我们完全可以通过与之签订劳务合同而获得相应劳动成果。

（2）以智力成果为体现形式的项目开发工作

此种工作的特征是能够以独立项目方式存在的提升工作效率的高层次智力成果，此种工作一方面需求的是高层次专门性人才，另一方面一旦项目完成便不再需求，因此我们同样没有必要对这种薪酬成本高又无长期使用需求的工作占用正式编制，完全可以通过劳务合同的方式获得满足。

2.应用当中需注意的问题

（1）做好工作评估，完善合同内容

在无法律强行性规定的情况下，当事人的权利义务完全根据当事人意思自治而定，因此合同内容便成为决定双方权利义务的核心依据。因此避免劳务合同工作方式所产生的风险的关键在于工作内容的科学评估和合同内容的明确完善。（2）注重过程管理，增强证据意识

由于劳务合同情况下，提供劳务一方与用工单位并无隶属关系，其自主意识、责任意识相对较弱，因此要想获得高质量的工作成果，加强对工作过程的管理是必不可少的。另外工作过程中的纠纷并不能适用单位内部制度规定，一旦发生很可能要诉诸司法程序，这就要求我们必须增强证据意识，为维护权益提供保障。

（3）强化安全规范，避免重大过失

劳务合同这一工作方式虽然能有效降低劳动法律所课以的严格的劳动法律责任，但随之而来的契约责任却是不可避免的。而契约责任通常以过失为归责原则，这就需要我们强化安全规范，避免因我们的过失所带来的危害。

一方面，由于各类学校办学规模的扩大，由非正式编制人员承担简单而又繁重的后勤教辅工作是客观要求；另一方面，由于各类学校在教学硬件建设上普遍提速，学校运转面临巨额资金压力，无法长期负担编制外劳动合同用工所产生的巨大人力成本和用工风险，这也是我们必须面对的现实。而由于劳务合同模式下的工作方式具有传统编制外用工所不具备的优势，便自然成为解决目前困境的途径之一，值得我们在今后的人力资源工作中不断探索实践。

参考文献

[1]龚毅，刘颖.高校编制外劳动用工法律风险及控制措施[J].绵阳师范学院学报，2010（04）：124-128.

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关键词：劳务派遣法律规制劳动关系理论

Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.

Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations

一、传统劳动关系理论的主要内容

1.劳动关系的含义及特征

劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[1]劳动关系建立的前提条件，一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由；二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。[2]劳动关系具有以下特征：

（1）形式上的财产关系和实际上的人身关系

劳动关系作为一种社会经济关系，以财产交换关系为起点，劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资，用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权，从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立，用人单位即获得劳动者劳动力的使用权，劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中，劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此，在现实的劳动关系中，财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者，是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人，可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立，财产关系便转换为人身关系。[3]

(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系，实质上的不平等关系

劳动者是劳动力的所有者，用人单位是生产资料的所有者，从表面上看，双方作为各自独立的财产所有者，有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系，形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料，必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者，并且一旦劳动关系建立起来，作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束，劳动者必须服从用人单位的支配或指挥，完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中，劳动者与用人单位之间的关系并无平等性，而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性，即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督；经济上的从属性，即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料；组织上的从属性，即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序，从属性决定了实质上的不平等性。

2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整

(1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系

平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上，当事各方才能真正做到意思自治，如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等，则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等，是在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不平等时，再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等，违背了立法的本意，使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段，反而甚至成为不正义的源泉。[4]

(2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整

社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法，它所体现的是社会公众利益，它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护，从而达到矫正不平等社会关系的目的，实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。

3.劳动法对劳动关系的调整

劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整，主要体现在对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上，劳动法规定了劳动者享有平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会保险保障的权利，同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务，为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力，劳动法还对用人单位的主体资格作出了严格的限制，只有具备劳动条件和劳动保护条件的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立，则用人单位必须承担对劳动者的义务，这种义务不得通过双方契约的方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位，运用所谓契约自由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务，劳动法对劳动合同的契约自由原则做出了严格的限制，对劳动合同的内容做出了明确的规定，确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且，在劳动关系的确认上，劳动法以劳动关系的从属性为依据，并不以自由合同为原则，而是坚持了事实第一的原则，劳动关系的确认是以劳资双方的实际行为为依据，而不考虑双方如何表述他们的关系，[5]只要劳动过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提供的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动，则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立，用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。

篇(5)

一、个人雇工的概念、性质和特征

（一）概念

在中国法律界，包括司法界和学术界，目前尚没有形成个人雇工这一概念。现行的法律法规中也没有专门的规范性条款来对个人雇工行为所产生的民事权利义务关系进行调整。但随着社会经济的不断发展，在中国经济体制结构调整实施多年以后的今天，个人雇工行为的发生已经越来越频繁，涉及面也越来越广泛，几乎涉及到社会生活的各个角落。例如，私人建房雇几个人做工、农民秋收时雇几个人收割粮食、承包池塘养鱼的人雇几个人放水捕鱼等等，不一而足。

个人雇工是指雇主不是《中华人民共和国劳动法》第二条规定的中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等用人单位主体，而事实上其与雇工即劳动者之间又形成了劳动关系或者事实劳动关系，雇工受雇主的雇请而为雇主做工，雇主给雇工支付劳动报酬即工资（俗称“工钱”）的一种雇佣形式。

在形式上，个人雇工同样存在订立书面合同的个人雇工关系和未订立书面合同的个人雇工关系。

（二）性质

从字义上看，“雇”在辞典上的解释为：出钱让人给自己做事。个人雇工，顾名思义，它在本质上是一种雇主与雇工之间形成的劳动关系，与劳动法意义上用人单位与劳动者之间的劳动关系是一回事，是在雇主与雇工双方合意的基础上产生的一种民事权利义务关系，产生这种关系的前提是双方的书面合同或者口头协议。在学术界，有观点认为用人单位与劳动者之间的关系是不平等的，其理由是劳动者的工作要受用人单位的指派或安排，不是以劳动者的意志为转移的。笔者以为不然。因为劳动者之所以接受用人单位的指派或安排，是因为在双方之间存在着基于平等主体之间的合同协议，根据合同协议，劳动者的主要义务就是接受用人单位的指派或安排做工。由于签订协议的主体地位平等，双方的法律地位也必然是平等的，不存在此高彼低的现象。从劳动法的有关条款、《工伤保险条例》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《劳动部关于违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》以及最高人民法院《关于劳动争议案件受理问题的通知》等的规定完全可以看出，劳动争议的最终落脚点都是民事上的权利义务。因此劳动关系或者雇佣关系在法律性质上是平等主体之间的民事权利义务关系。

（三）特征

1、雇主与雇工之间是一种雇佣关系，雇工受雇主的雇请而为雇主做工，雇主给雇工支付劳动报酬。

2、个人雇工一般都是短期行为，时间上以完成一定数量的工作为期限。

3、个人雇工因其短期性、临时性和不确定性，一般不签订正式的书面合同，大都为口头协议。

二、个人雇工与劳动关系的区别与联系

个人雇工与劳动法意义上的劳动关系在本质上是相同的，都是一种雇佣关系。其主要区别就在于两者雇主的主体不同，前者为非用人单位（含一般个人），后者为用人单位。从逻辑上讲，二者是矛盾关系中的两个不相容概念，二者的外延相加刚好穷尽了雇佣关系的全部外延。

三、个人雇工人身损害赔偿的法律适用

（一）程序适用

劳动法第二条对该法的适用范围规定得十分明确，即其用人单位主体必须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等。由于个人雇工的雇主是上述用人单位以外的主体，故其雇主与雇工之间的纠纷不适用劳动法的有关规定，也就是说，它不能按照劳动争议的解决方式去解决。

另外，由于个人雇工具有短期性、临时性特征，指望雇主为雇工缴纳工伤保险基金既不可能也不现实。正因为如此，工伤保险条例也没有把个人雇工纳入工伤保险范畴。因此，当个人雇工人身损害赔偿发生后，在程序上既不需要工伤认定也无需如劳动争议那样把劳动仲裁作为民事诉讼的前置程序。工伤认定的作用是保障职工获得工伤保险待遇，而个人雇工因其不可能参加工伤保险，故作工伤认定就失去了实际意义。

因此，当个人雇工人身损害赔偿在适用程序上应当依照民事诉讼法第108条的规定作为民事诉讼直接由人民法院受理。

（二）责任形式

目前，在司法实践中，对于个人雇工引起的人身损害赔偿案件的处理，普遍地做法是适用过错责任原则，按一般人身损害赔偿案件处理，根据做工者的过错程度确定雇主与雇工之间的责任分担比例。所依据的法条是民法通则第119条和第131条。分别为：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”还有一种做法就是适用公平责任原则，在权衡当事各方利益的前提下，判决或者调解由双方分担责任。所依据的法条是民法通则第132条。该条的规定是：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”

笔者以为，上述做法既不合理也不合法，它不是法官适用法律上的最佳选择，而只是一种妥胁，一种无奈。民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”由此可见，依据过错责任原则，行为人必须有过错才承担民事责任。而个人雇工人身损害赔偿纠纷中，很多情况下雇主是没有过错的。据此原则，雇主没有过错就不应当承担对雇工的赔偿责任，那么责任就相应地落到雇工自己身上，也就是说，雇工在为雇主做工过程中发生的雇主无过错情况下的损害后果由雇工自负，这显然有悖于宪法和法律对劳动者人身权保护的规定，是不切合实际的。公平责任原则又称衡平责任原则，是法官自由裁量权的内容之一。是指在双方均无过错的情况下，为了平衡双方利益，由法官公平、合理地判定双方分担责任以使受害方获得一定的利益补偿的归责形式。在个人雇工法律关系中，雇主与雇工是一种雇佣关系，这是一种特殊的民事法律关系，因此，它不可能适用公平责任原则。

由于个人雇工在劳动法和民法上均没有条款加以规范，也没有专门的法律法规来调整它，因此，要探讨个人雇工人身损害赔偿的责任形式，必须借助于劳动法关于用人单位与劳动者的规定，应用它的立法精神和原理来确定个人雇工人身损害赔偿的责任形式。

根据劳动法律法规的有关规定，劳动者在劳动中遭受人身损害的应以工伤处理，劳动者因此而享受工伤保险待遇。从工伤保险条例第14条规定的应当认定为工伤的七种情形和第15条规定的应当认定为视同工伤的三种情形可以看出，工伤认定适用的是无过错责任原则。由于个人雇工人身损害赔偿在法律关系上与工伤是一回事，二者没有质的区别，根据法的统一性原理，相同的法律关系必须适用相同的法律原则，个人雇工人身损害赔偿的归责应当适用无过错责任原则。

这里就出现一个矛盾，那就是民法通则第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”由此可以看出，无过错责任在民事赔偿中的适用必须以法律明文规定的范围为限。但笔者以为，个人雇工人身损害赔偿由于其自身的特殊性应当成为一个例外，也没有理由不成为一个例外。参照《工伤保险条例》第16条规定的不得认定为工伤或者视同工伤的情形，雇主（即特殊侵权行为人）的法定免责事由为：（一）因不可抗力造成雇工伤亡的；（二）雇工因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（三）雇工醉酒导致伤亡的；（四）雇工自残或者自杀的。

（三）举证责任

虽然，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定的八种特殊侵权纠纷中没有个人雇工人身损害赔偿一项，但是一项制度、规定，它不可能包罗万象，也不可能十全十美，因此，立法上的纰漏在任何时候都是在所难免的。这时，我们就应当掌握其立法精神、原理并应用这种立法精神、原理去解决实际问题。笔者以为，个人雇工人身损害赔偿是一类特殊的人身侵权纠纷案，应当按照特殊侵权纠纷的举证规则分配各方当事人的举证责任。作为受到人身损害的雇工，其只要能够举证证明与雇主的雇佣关系成立及其损害后果发生在为雇主做工的过程中就行了。而雇主的举证责任则在于举证证明前述四种法定免责事由的存在，否则就由雇主承担赔偿责任。

（四）赔偿依据和标准

篇(6)

    如何准确界定劳动关系

    当前，无论是劳动法理论还是相应的法律规定对劳动关系的界定都不尽完善，导致实践中的执法标准不统一，在劳动关系的认定上，与劳务关系、人事关系等其他关系相混淆的情况屡屡出现，由此影响到争议的处理程序和法律适用，也影响了当事人合法权益的保护。准确界定劳动关系是依法审理劳动争议案件的前提。

    北京市高级人民法院法官单国军——

    认定劳动关系具有两个基本标准与两个辅助标准

    认定劳动关系有两个基本标准，一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，这是认定劳动关系的首要标准。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。二是用人单位提供基本的劳动条件，所谓劳动条件包括劳动场所、劳动对象与劳动工具。

    在上述基本标准之下，还存在着两个辅助标准，其一是劳动者提供的劳动是用人单位业务的有机组成部分，其二是用人单位向劳动者支付劳动报酬。辅助标准之辅助作用体现在，在依据基本标准能够认定劳动关系的情况下，无需再借助辅助标准；依据基本标准不能够认定劳动关系的，则需要借助辅助标准做进一步的认定。当然，除了这两个辅助标准外，其他能够体现劳动关系特点的行为与情况也可以作为辅助标准佐证劳动关系的认定。

    浙江大学教授许建宇——

    人事关系以公法性质为主，而劳动关系以私法性质为主

    “劳动部门管工人，人事部门管干部”，这是我国长期以来在劳动力管理方面的基本国情。为使国家机关高效运转，必须建立依法行政的刚性管理体制，因此人事关系与劳动关系不同之处在于前者具有强烈的公法性质，以国家干预为主，原则上排除当事人的意思自治，双方协商是例外，其争议应通过公法救济途径予以化解。而劳动关系是劳动者与用人单位之间一种兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系，其争议既有私法性质又有公法性质，以私法性质为主，是一种社会法领域内的纠纷。把握这两种不同属性，才能划清两种争议的合理界限。

    江苏省高级人民法院法官杨晓蓉——

    劳动关系与雇佣关系本质上一致，但目前尚有一部分雇佣关系不受劳动法保护

    劳动关系与雇佣关系本为同一概念，只是由于时代的不同导致法律调整方法在劳动法原理之运用与民法原理之运用上的差异所致。从两种法律关系的特征看，劳动关系和雇佣关系在本质上一致，其最本质特征都是从属性，即劳动者处于从属的地位。

    在我国，目前尚未被纳入劳动关系范围，不能受到劳动法保护的雇佣关系主要有：雇主与家庭保姆之间成立的雇佣关系；退休职工又被其他单位聘用的，其与聘用单位之间成立的雇佣关系等。对于无营业执照的单位与劳动者之间的关系，审判实务中多认为这是一种雇佣关系，但值得商榷，由于劳动合同无效的原因在于用人单位，因此对劳动者应当享有的劳动法的权利、义务仍然应当保护，这样方可减少和预防用人单位利用不办理营业执照规避其法定义务的行为。

    事实劳动关系应否保护

    我国劳动法第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”但实践中也大量存在着劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成事实劳动关系的情况。这种劳动关系是否有效？劳动法未作明文规定。因此在实践中有不同看法。

    福建省福州市中级人民法院法官林哲森——

    未签订书面劳动合同，并非当然无效，对意思真实、内容合法的应予以保护

    劳动合同属于合同之一种，并未被合同法第二条所明定排除，合同法总则规定对劳动合同当然具有指导意义。合同关系是一种法律关系，这种法律关系既可以书面形式表现，也可以其他形式表现。强调合同形式的意义，主要应当体现其在证据法上的效力。即使合同的订立没有采用劳动法规定的书面形式，参照合同法第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定的精神，也应当认定其效力。

    上海市第二中级人民法院法官乔蓓华——

    当前未签订书面合同的责任多在用人单位，处理争议时应更强调用人单位的责任

    目前世界各国劳动立法大多允许口头劳动合同的形式，我国的劳动用工制度已由国家调控向市场行为转化，应正视国情、民情，不应过分强调要式合同而与客观实际相背离。

    就当前我国的劳动用工市场而言，劳动力供大于求，劳动者处于弱势地位，未能签订书面合同以明确双方权利义务的责任多在用人单位，因此对事实劳动关系的处理，更应强调用人单位的责任。由于对劳动关系的解除和终止在法律上有不同后果，因此对无固定期限的事实劳动关系，用人单位提出解除的，应视为提前解除合同，支付劳动者经济补偿金。如果作为终止处理，则用人单位不需支付经济补偿，会助长其采取不签订劳动合同的方式逃避法定责任。

    如何看待劳务派遣

    劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力派遣等，即劳务派遣单位根据用人单位或称“要派单位”的需要，派遣符合用人单位条件的人员到用人单位工作，如家政公司派遣保姆、翻译公司派遣翻译人员等。这是一种新型的用工方式。但由于法律尚没有对之作出具体规定，派遣单位、用人单位及劳动者三者之间法律关系没有明确界定，发生争议难以处理。如何看待劳务派遣，这成为当前劳动法学界关注的一个热点问题。

    华东政法学院教授董保华——

    突破传统观念，从“双重特殊劳动关系”角度认识劳务派遣

    在学理上，应从“双重特殊劳动关系”角度来认识劳务派遣。派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成一个完整的劳动关系。每一个单位也可以说是半劳动关系，两个雇主共同对派遣劳工承担劳动法的义务。

    派遣机构与要派机构之间是劳务关系，受民法调整，双方可以通过意思自治、平等协商在劳务合同中约定各自对派遣劳工承担的权利义务。法律也可以对两个雇主在劳动法上的权利义务进行分配。

    福建省福州市中级人民法院法官甘力——

    处理劳动派遣争议时，应将派遣企业与要派企业“捆绑”视为同一主体处理

    为了推动非生产劳动事务管理的专业化和社会化，应强化要派企业的责任，将其责任与派遣企业责任进行“捆绑”，使其对派遣企业资信自觉进行监督，实现派遣企业的优胜劣汰，有效防止双方互相推诿，规避缴交社会保险等法定义务，防止要派企业与派遣企业恶意串通，损害受派劳动者合法权益。具体而言，就是在解决劳动派遣纠纷时，把拆分的两个用人企业再重新“捆绑”，视为同一个主体来处理。至于派遣企业与要派企业间的纠纷，则视之为两者的内部纠纷。这样可以实现复杂问题的简单化。

    竞业禁止问题

    竞业禁止，又称竞业限制、竞业避让等，一般来说，是指禁止劳动者在职期间或离职后从事特定领域和范围内的业务或工作，以保护原单位的商业秘密不受侵犯。竞业禁止保护了用人单位的权利，但限制劳动者的劳动权，法律如何平衡这两种权利，是一个值得探讨的问题。

    北京大学教授叶静漪——

    劳动者履行竞业限制义务，应有权利获得补偿

    竞业限制有法定和约定两种，我国立法对法定竞业限制作出了规定，但对双方当事人之间约定的竞业限制规定则比较零散，并且大多限于科技人员的流动。鉴于我国现有立法存在的不足和社会实际的需要，正在起草的劳动合同法应明确规定竞业禁止限制条款。

    法律应明确规定竞业限制的对象，只限于可能接触到企业商业秘密的人员。对竞业限制的领域一定要定义清楚，不能搞开放式的定义，如“本行业或相关行业”，那就无疑迫使劳动者转行，等于事实上剥夺了弱势劳动者的生计。现在用人单位大多使用格式合同签订劳动合同，并把竞业限制作为格式合同条款，无论劳动者所从事何种岗位、是否能接触到商业秘密都一概要签订，这对劳动者是极不公平的。法律应明确规定竞业限制的对象只限于可能接触到企业商业秘密的人员。

    同时，如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权、生存权与发展权。因此，劳动者履行竞业限制条款规定的义务，就有权利获得相应的合理的补偿金。

    中国政法大学教授郑尚元——

    为免资深劳动者者离职后竞业，可考虑采用“花园休假”政策

篇(7)

吴先生在《劳》文中称，作为面对所有社会劳动者的《劳动法》，理应具有普适性，而“大部分在农村中耕种土地的农业劳动者被排除在《劳动法》之外，相应地，农村大部分劳动者同劳动相关的基本权利的保护也就无从谈起了。”并且，“这种作法的结果，必定会形成大面积的、厚此薄彼的身份歧视现象，固化中国社会已有的城乡二元机构，妨碍城乡的协调发展，妨碍城市化进程的健康推进。”笔者对吴先生扩大劳动法适用范围的主张非常赞同，但认为将农业劳动者纳入劳动法的保护范围并无可取之处。

在这里，吴先生误读了劳动法中“劳动者”的内涵。“劳动者”是一个涵义非常广泛的概念，在社会学和法学上各有不同的理解。社会学意义上的劳动者，是指在社会生产领域从事劳动、获得一定职业角色的社会人。1按照这一定义，凡是以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民，不分劳动的内容、性质和地位与身份，都可称为劳动者。这样，不仅普通工人和各类专业技术人员是劳动者，而且农民、企业的经营管理者也可以说是劳动者，因为他们所从事的工作，均是社会生产过程中的一个组成部分。显然，吴先生即作此种理解。但法学意义上的劳动者有所不同，法律是以一定的社会关系为调整对象的，法学意义上的劳动者必须纳入到劳动法的调整对象—— 劳动关系中加以界定。劳动关系是劳动者和用人单位在劳动过程中发生的社会关系，劳动关系产生的前提是劳动力的所有和使用发生了分离，即劳动者把自己所有的劳动力的使用权让渡给用人单位，由单位在劳动过程中管理和支配，由此双方形成劳动关系，进而受劳动法的调整和规范。可见，法学意义上的劳动者是在劳动关系中与劳动力使用者——用人单位相对应的一方主体，具体来讲，是指按照法律和合同的规定，在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。2如果脱离了 “用人单位”这个范畴，就无法清楚地界定劳动法上的“劳动者”。

综观世界各国的劳动法，除非在企业化的农场里从事有组织劳作的农业工人外，分散地、自给自足的农业劳动者（即农民），从来都没有被纳入劳动法的调整范围。道理很简单，农民没有用人单位，他们自己支配自身的劳动力，自己安排自己的劳动过程，他们不属于法律意义上的“劳动者”。这种特征在小农生产方式还占统治地位的我国农民身上体现得尤其充分。因此，笔者以为农民不应被纳入《劳动法》中 “劳动者”的范畴（当然，当农民兄弟们进了企业成为“农民工”时就另当别论了）。需要说明的是，这并不意味着农村劳动者的权利就可以被漠视，城乡二元机构就应当被固化，农村劳动者同劳动相关的基本权利的保护可以通过与“三农”问题有关的法律，比如《土地承包法》、《耕地保护法》、《村民自治法》、《户籍法》等来解决。如果张冠李戴，不仅仅是贻笑大方的问题，随之带来的法律关系的紊乱，法律体系的错位就不是小事情了。

反过来，扩大《劳动法》的适用范围并非只有华山一条路。既然在劳动法上“劳动者”和“用人单位”是两个相伴而生的概念，笔者以为，与其盲目缩小劳动者的内涵招致适得其反的结果，不如另辟奚径在用人单位身上作文章。

现行劳动法就是通过列举“用人单位”的方式来划定“劳动者”的外延的。《劳动法》第2条规定，用人单位主要是指企业和个体经济组织，事业单位、国家机关、社会团体与劳动者建立劳动合同关系的，也可称为“用人单位”。相应的，只有在这五种用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人，才可以成为劳动法上的 “劳动者”。可以看出，上述“用人单位”的共同特征是：依法招用和管理劳动者，形成劳动关系，支付劳动报酬的社会组织。3在1994年制定劳动法时，只有这五种社会组织符合“用人单位”的要求。然而，随着市场经济的发展，市民社会的壮大，各种新型的社会组织如雨后春笋般涌现，《劳动法》列举的五种组织显然已经不能涵盖所有“用人单位”的外延。现举两例：非正规就业组织，即城市中的就业困难群体为生产自救而组成的低收入、低报酬、无组织、无结构的小规模的生产或服务组织，4如各种社区服务业、家庭工业和小型工艺作坊等；民办非企业单位，即由企事业单位和其他社会力量利用非国有资产举办的、从事非营利性社会服务活动的社会组织（即原来所称的“民办事业单位”），5如民办学校、民办养老院等。前者类似于企业但不像企业那样组织化和固定化，反映到劳动关系上也没有企业那样正规和稳定，尤其是劳动关系双方一般不签订书面劳动合同，管理相对松散。而后者类似于事业单位的组织形式和业务范围，但又不具有事业单位的国有性质；虽与民办社团一样具有民间属性，但其财团法人的机制又与社团的组织和运作模式格格不入，以传统的眼光来看，更加显得“四不像”。尽管已有一些部门规章和地方规范性文件对这两类新型社会组织的用工行为作出了规范，但并不认为它们属于《劳动法》上的“用人单位”，所以至今其从业人员仍游离于《劳动法》之外，成为劳动者队伍的边缘群体。曾经就有一位民办幼儿园教师因怀孕被辞退，她走遍中国所有的法律程序，但最终告状无门。显然，解决问题的最好办法就是将非正规就业组织、民办非企业单位列为《劳动法》上的“用人单位”，以此让它们的从业人员成为受《劳动法》保护的“劳动者”。

另外值得一提的还有存在雇佣行为的家庭或个人。最近几起家庭保姆在家政服务过程中受伤却找不到法定“埋单人”的事件引起了人们的关注，使得家庭能否构成用人单位再次成为争论的焦点。现行《劳动法》之所以将家庭排除在“用人单位”以外，最主要的理由是家庭不具有“社会组织”的组织形式。笔者以为，用人单位最关键的特征是与劳动者形成隶属管理关系并支付报酬，“社会组织”只是其外在形式之一，从理论上讲，是否具有组织化的形式并不是不可或缺的要素，用人单位可以是法人也可以是自然人。既然已经被《劳动法》列为用人单位的个体经济组织绝大部分都是以家庭为单位进行经营，那么存在非营利雇佣行为的家庭乃至个人也有理由被认定为用人单位。放眼海外，菲律宾劳动法以及香港地区的雇佣条例都将保姆纳入劳动者的范围，我们的《劳动法》也应当顺应时代要求将存在雇佣行为的家庭认定为用人单位，保姆也就有了法定的“埋单人”。

综上，如果在修改《劳动法》时把上述三种用工主体列入用人单位的范畴，就可以扩大《劳动法》保护范围。当然，立法的具体情况还要视我国的经济社会发展水平、历史文化传统、大众心理的接受度等各种因素而定，但是有一点可以明确，通过适当地缩小用人单位的内涵，以此来扩大劳动者的外延，可以在更广阔的维度上实现社会正义。

注释：

[1]《中国劳动人事百科全书》编写委员会编《中国劳动人事百科全书》，经济日报出版社1989年版，第741页。

[2]董保华著《劳动法律关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第224页。

[3]董保华著《劳动法律关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第233页。

[4]参见2003年六月二十六日上海市劳动和社会保障局的《关于规范非正规就业劳动组织管理的若干意见》。