法律论证的正当性标准精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律论证的正当性标准范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键词：法律论证；司法裁判困境；裁判正当性追求

中图分类号：DF716

文献标识码：A

“法律借助于法官而降临人世”［1］，因此，人们常说，法官决定法律的命运。而法的价值在于实现正义，“正义如果有声音的话，裁判才是正义的声音”。然而，孜孜以求正义的公民不愿服从裁判的现实使得对司法裁判正当性来源的追问成为必然。在转型期的中国，司法裁判的社会认同问题尤显突出而严峻。全方位改革中以裁判文书理由陈述作为标志的法律论证迅速成为司法改革的一个组成部分。其直接目的就在于，通过充分的法律论证，增强社会公众和当事人对司法裁判的认同感，促进对司法的信任，体现司法的公正和权威。美好的初衷和愿望所面对的现实似乎并非尽如人意，司法实践中法律论证过程遭遇诘问的尴尬，域外引入的法律论证理论的“水土不服”引来的批判，不得不让我们再次面临思考和抉择。本文试图从对法律论证理论的梳理和司法过程中的司法裁判的现实考察中，对司法裁判的正当性作进一步的反思和追问。

一、司法裁判正当性追求的理论探索：法律论证理论溯源及其困惑

（一）移植的法律论证理论

法律论证理论源远流长，可追溯到古典时期的亚里士多德关于法学思考是一种对话式讨论的观点，近代则以维科的唯心主义哲学为先声。第二次世界大战以后主要有德国的菲韦格与比利时的佩雷尔曼为其作理论铺路。自1970年代以来，原来主要在法律理论和法哲学语境下讨论的法律论证理论，在法律理论、法理学、法哲学和一般论证理论的共同关注下，展现出多种多样的论题、方法、观念和原则。法律论证理论在西方取得主导地位。荷兰法学家菲特丽丝对1970年代以来的法律论证理论进行了概览式介绍，她认为“法律裁决之证立的合理性问题，始终是法律论证理论展开的核心主题之一。”［2］就方法论角度，西方法学界关于法律论证的研究主要是从逻辑学、修辞学、对话三个相关而又有差别的进路上进行的。国内学界关于法律论证理论的研究虽然起步较晚，但其研究主要受交互对话理论影响的进路和方法比较明显［3］。对话进路是从商谈程序的视角来考虑法律论证的。在这种被称作对话的方法中，法律论述被看成是一切关于某种法律观点可接受性对话的组成部分。论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准。对话交流理论是哈贝马斯面临正义标准的确定性基础被瓦解的危险，基于“交流可以消除分歧”的假设而提出的适合于道德领域的理性辩论理论，并设计了相应的交流（辩论）规则。他相信，只要人们按照理性的程序性规则在“理想的辩论情境”之中参与对话和辩论，由此达成的共识就可以被视为符合正义标准的结果。他的正义标准是程序性的，他认为规范性命题的正当性取决于辩论程序能否满足“理想的辩论情境”的要求。早期的哈贝马斯将法律实践排除在理流行动的范围之外，但当阿列克西将其理性辩论理论扩展到法律实践领域之后，哈贝马斯改变了他原来的观点，开始把法律实践看作是交流行动的一部分［4］。阿列克西是许多规范性法律论证理论的倡导者中最具代表性的。他认为，法律辩论是道德辩论（普遍实践辩论）的一种特殊情形。法律辩论主要涉及法律决策的证成。这一任务可以分为两个层面：即“内部证成”和“外部证成”。前者的目的是保证从大小前提到判决结果的推理过程合乎逻辑，后者作为法律论证的主题的目的是给前提本身提供正当性依据。因而，当法律辩论从“内部证成”延伸到“外部证成”时，就必然突破实在法的约束范围而进入道德辩论领域，正是在此意义上，他把道德辩论视为法律辩论的基础。其创造性工作就主要体现在通过设计理性辩论规则来调节司法程序并为法律决策提供正当性依据这一方面。与哈贝马斯一样，阿列克西注重程序的正当性，并以此取代传统的正义标准［4］101。就法律论证理论的意义而言，考夫曼认为法律论证理论是超越自然法学和法律实证主义的努力方向。无论是具有“不可把握性”的“超实证的法的本质”或“道德律法”的自然法学或者是强调法律的形式理性的法律实证主义法学，在法律判断过程中，都存在无法克服或无法解决的关于前提的可质疑性对结论的确定性的影响的问题。而在“自然法与法实证主义之间寻求‘第三条道路’或者超越二者”，也是法律诠释学、法律论证理论的主要使命［3］338。正是由于法律论证的本质在于交互的“对话”或“商谈”，并“通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性和正当性”［5］，以及“法律论证方法的运用可以限制法官的任意裁判，增大判决的说理成分，从而使人觉得司法权不是一种权力的行使，而更像是一种说理过程”［6］，法律论证理论作为排斥非法和任意的有效工具，与司法改革实现“公正与效率”主题意旨相契合，而引入司法过程也就顺理成章，不足为奇了。

（二）理想的法律论证规则

法律论证理论因其研究取向的多样性和内容的丰富性，尚难以形成统一，但大致可归属于法律认识论和方法论范畴。作为一种认识论加以研究自有其学术兴趣所在和意义，但作为一种方法论，需要为法律决策者提供的是一种关于法律决策的理论，否则，理论与实践脱节而成为“两张皮”；因法律论证作为法治社会对法律行为的合法性、合理性追问的产物，具有为某种法律观点提供理由或根据的理性思维活动的特性，国内学者多是将其作为法律方法论的内容之一加以研究，试图为中国实证法学开辟新的道路。目前，国内对法律论证方法的基本认识是：法律论证具有目的性、交涉性、合理性、实践性、拘束性等特征。它贯穿于所有的法律活动之中，确保一切法律活动均符合正当性和合理性的要求，是法律适用者通过法律适用实现法律目的的最佳途径。对于司法裁判的合理性证立，充分地论证判决因此成为法院的义务［3］346-353。但事实上，法律论证理论的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律论证理论而言，就遭到严厉的批评。批评者认为，阿列克西将理流理论延伸到法律实践领域缺乏经验基础，他设计的理性辩论规则完全不适合于司法程序。他设计的理性辩论规则完全是一种空想［4］102。我们并不完全否认对话与交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏见，但基于“交流可以消除分歧”的假设来设计交流规则，不可避免地存在一些无法克服的障碍或缺陷，必然受制于诸多主观和客观条件，特别是在转型中国这个特定语境下展开这样的讨论更是如此。有国内学者提出：在一个不能分享尤其是关于通过论辩来解决纠纷等基本价值的社会中，论证是不必要的。其最终结论是：司法判决书是一个公共产品，其基本功能是要为纠纷提供一个合理化的证明以及在可能的情况下为后来类似案件处理提供一种引导，对于判决书而言，最重要的是判断，而不是论证［7］。在司法裁判中，无论是运用对话的论证方式，还是修辞或逻辑的论证方式，其目的在于说服力，但因涉及价值判断和利益衡量，极易引起分歧，而如何消除这种分歧，法律论证理论并不能给出令人信服的答案。而从中国的司法实践来看，利益博弈和价值分歧尤为突出，司法裁判的正当性追求在很大程度上取决于审判者与诉讼人之间，与社会民众之间在规则、知识和预期上的长期磨合，而在一个有限的司法程序中各方达成共识是极其困难的。为此，有必要进一步考察中国法官的司法过程，分析他们是如何追求司法裁判的正当性的。

二、司法裁判正当性追求的实践探索：法律论证及裁判策略

（一） 司法裁判的理由表达及现实困惑

针对我国司法裁判文书长期存在“不说理”或“说理不透彻”的现象，法律论证因其“不是要简单地宣布什么样的法律结果，而是要说出判决的理由和根据，它使得法律不仅呈现出强制力，而且还显示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的实用性，而要求司法判决“说理”或者公开“判决理由”的呼吁就成为当代以公正与效率为主题的司法改革的一项重要内容。然而，对于在裁判文书中如何说理以及说理的对象和范围从一开始就存在不同的认识，例如对于说理的充分性问题就存在较大的分歧，而且缺乏明确的标准，具有较大的不确定性。司法实践中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不论案件的简单复杂，一律作全面的论证，即使案情清楚，法律适用明确，当事人争议不大的，判决理由也洋洋洒洒几千言；有的为增强说服力，还大胆改革，在判决书后留有附语；有的在裁判文书中公开不同的观点和意见；有的引入了判后答疑制度。这一切都是为了尽量说服当事人或社会观众，增强司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未尽如人意地实现，反而引发更多的争论和无尽的困惑。

近年来围绕法院裁判的一系列引起社会广泛关注和极大争议的案件，诸如早期的“将遗产遗赠给情人案”、“刘涌案”、“莫兆军案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“许霆案”等，尽管具有典型性，个别案件还有一定的特殊性，但所折射出的社会背景及其意识形态观念仍然具有普遍的意义，如果我们仅仅局限于用“法律论证充分与否”、“判决理由充足与否”来考察所出现的争议现象，恐怕很难作出有说服力的解释。因为程序正当并非当然而有效地可以消除分歧并达成共识，其论证是否遵循论证规则以及是否充分似乎也难以解决司法裁判的正当性和公信力问题。那种试图通过论证达到说服的目的或结果，只有在特定的场景或话语中才能产生效果，而不具有普遍的意义。尤其是在对案件事实的认证或论证中，这种冲突更为明显。就“莫兆军案”而言，莫兆军判案思维完全符合法官思维的基本原则，也符合司法程序公正的理念要求；但无论其论证怎么充分，其判决不仅未得到公众认同，而且也未得到作为国家法律监督的检察机关的认同［8］。而在“彭宇案”中，该案法官为了论证其认定事实和裁判的恰当性，利用其经验对事实认定的过程进行了所谓“详细而周密”的论证，然其裁判结果并不能令人信服，此案最终以在二审中调解而告终。而“遗赠案”、“许霆案”则是因对裁判大前提的质疑引发对裁判结果的合理性的怀疑。司法裁判的实践在一定程度上似乎也印证了前述学者的论述，对于判决而言，重要的是判断而不是论证。判断正确的判决，即使没有必要的论证，也会赢得当事人与社会公众的认可与接受。因此，上述有关裁判文书的改革并未取得实质性的成功，司法的策略最终转向纠纷的解决与规则之治的衡平，而不在于如何去论证裁判的正当性，从关注程序正义又逐步回到强调结果公正即裁判的实质正当性。

（二） 司法裁判的现实策略

当下中国司法活动的基本目标是“案结事了，胜败皆明，定纷止争”，而转型司法里的中国法官所采用的司法策略以及司法制度的具体运作模式，并非我们想象中的西方的所谓“法治型”的纠纷处理模式。对此，有学者经过考察分析中国司法过程后指出：“为了避免利益的畸形博弈，为了理顺关系，公道办事，那么在处理纠纷时，法官往往就不得不在直面现实的前提下不断往返于各项路线、党政方针、政法政策、法律规范和外部事实――比如纠纷发生时该地区的社会文化情景、社区的民意与公共舆论，还比如当事人的情况以及他们之间的相互关系，又比如整个案件发生的前因后果等――之间，进而预先形成自己对案件的判断；之后，在寻求支持案件预判意见的各种事实的过程中，法官又会综合考虑各种可能影响最终判决形成的因素的作用力，考虑到纠纷所在的社会文化情景系统，同时还会考虑到判决的社会效果以及将来的可能影响，进而协调好庞杂的利益关系，平衡好琐碎而复杂的利益结构，评估得失，权衡利弊，从而不断修正自己已有的判断，最终使得结案判决基于当下的社会文化情景以及同时还基于对未来可能走向的合情合理的预测之上，并体现出合法性与正当性的统一。”［9］在此我们不想论证其对中国司法的概括描述是否具有普遍意义的问题，但在那些相对偏僻、经济落后的地区，在一些基层法院，尤其是在民商审判领域，这样的司法现状是客观存在的。一些专家组成的课题组在对人民法庭法官的司法过程与司法技术的调查后也得出了类似的结论：“人民法庭法官的司法过程是一个复杂的过程，表现为在基本掌握事实的基础上，以社会效果为核心的基于法律的预裁判――社会效果预测――调解/说服（利用法律、政策、情理等各种方式）――达成调解协议/裁判――社会效果实现的混合的纠纷解决过程。”［10］而从对优秀法官无论是金桂兰还是黄学军的事迹和经验的宣传和报导情况来看，也无疑印证了这样的一个司法过程：以各自特有的循循善诱的说服方式（使用语言的简单、朴实等），采取各种有效的手段（私下接触背靠背的说服）促进当事人达成调解，即使调解不成，经过这样细致入微的工作，裁判结果往往也是令人服气的。司法论证与说服似乎在此层面实践着其价值和意义，但无论如何它已不是移植的法律论证理论的本来意义。也许更接近国内某些学者提出的所谓“乡村司法理论”［11］。由此看来，在这样的司法过程中为追求裁判的正当性，遵循什么样的法律论证规则也许并不是最重要的，重要的是法官采取何种司法策略，平衡各种利益，以获得当事人的认同。实际上，在司法过程中，法官作出的裁判就象是各种成分酿造成的“化合物”，有时难以表述清楚“化合”的过程。在某种意义上，司法裁判的法律论证不过营造了一种假象，法官用以确定某种判决方案的功利性权衡被装扮成探寻法律真实含义的智识性追求。

有学者在对司法个案的研究中还发现了“幽暗的事实和尴尬的法官”的现象：案件证据认定中的生活理性问题，现代法官不可能把它顺利地吸纳为法律要求的推理中，这种生活理性或许会为法官的自由心证提供支持，但是如果判决书对证据的认定要求说明详细理由的话，法官的生活理性也许就不能摆上台面了，尽管法官赖以自由心证的基础可能是生活理性，但是它们也会在判决书的修辞中不露痕迹。但是在调解不成功，只能以判决解决争端时，当事人之间的这种对话实际上是不太可能达到这种“理想情景”的。即事实的幽暗决定了当事人之间的陈述的不可通约和不可交流，这进一步影响了当事人陈述的正当性和真诚性，在这里，交流发生了巨大的障碍，无论是在当事人之间，还是在当事人与法官之间。也许司法最高的理想是实现一种对话和交流，在这一过程中，通过当事人和法官之间的沟通理性（communicative ration），使诉讼以合意而不是暴力解决，但迄今为止，这一理想对于司法而言仍然是遥不可及的。一个主要原因是，现代司法追求的超越性使它与日常理性保持着深远的距离，甚至堵塞了健全的日常理性进入司法的有效途径［12］。由此可见，法律论证理论的对话说服的核心价值理念，在实践中必然遭致尴尬。即使是倍受广泛赞扬的宋鱼水法官的“审案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，胜败皆服”，也只是在某些个案中得到败诉方的赞誉，在宋本人看来：有的情况下很难做到“辨法析理，胜败皆服”，“只能作为最高的职业境界而不是能够完全实现的目标”［13］。因为法律规则与价值理念、法律与公共习俗、逻辑与司法经验，与社会大众感性生活之间等存在一定的裂痕或鸿沟，有时很难缝合弥补或跨越，司法裁判中的论证说服就显得非常困难，甚至障碍重重。当然，注重商谈程序和论证规则的法律论证理论中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判结果不利于一方当事人的对立或对抗心理或情绪，但这一切依赖于特定的社会场域包括当事人本身的具体情况。

三、司法裁判的正当性基础：回应立法目的与社会利益

如果说法律论证及其理论在司法裁判通向形式理性和实质理性的路途上敞开了一扇门，但因其自身无法克服的局限及其遭遇的地域场景和时空的客观限制，至少在当下中国司法过程中，还不能沉溺于法律论证规则及其理论建立的自洽性和完美性之中；因此，关键在于超越论证规则及其理论本身，司法裁判应积极回应立法目的与社会利益，寻求中国司法解决纠纷之道。这不仅要从法官的角度要求其能动地司法，达到规则之治与纠纷解决的衡平，而且更要从社会和诉讼人的角度出发，让他们真正参与到司法中来，了解司法，形成司法的一种良性的互动，营造一种和谐司法的环境，让体现社会普遍价值观的社情民意与法律实现真正意义上的融合，从而走出司法裁判正当性追求的困境。

（一） 司法裁判中的法律论证困境及反思

反思之一：法律论证的核心问题是关于法律决策问题，反映到司法领域就是法官的决策或裁决问题，其决策需要证成，即司法论证。法律论证理论解决上述问题的基本方法是通过提出一系列论证规则的方式，试图建立一个民主的开放的商讨性的论证程序。这就是法律论证理论的主要价值所在，即将对法律实质正义的追求转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础上。依据这种理论，一个正当的，也是正确的法律决定必须通过民主的理性的协商、交流与对话制度才能形成，把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来［14］。然而,无论法律论证规则是多么的完美与精致――何况很难设想建立这样一个完美的规则，也无法保证推导出结论或结果的正确性；加之，法律论证主要是一种合法性证明，而不是一种“真”或“假”的判断，与中国社会注重实质正义的观念会产生激烈的冲撞。说服式或理性对话式的法律论证理论其有效性只能体现在一个理性的时代或社会。而现代化所标榜的理性化实际上远远没有完成，尤其是中国正处于现代性追求过程中，转型期社会利益交织对立、价值诉求多元，现代法治的追求与传统法制与法律文化的冲突，不断挤压理性对话的空间；而“司法裁决要成为理性的，不仅必须依据法律应当是什么样的观念，而且还必须诉诸法律的目标、社会政策和法律的目的，它们本身就应该视作法律的一部分。”［15］这无疑对法官的价值判断能力和司法水准是一大拷问。

反思之二：正如前面的分析已表明，当下中国法院审判策略仍然是以解决纠纷为中心，尤其是在基层法院，纠纷解决而非规则之治时常成为司法的主要着力点，因为“后果从来不是无关紧要的。如果后果相当严重，后果就会左右司法决定，而不论法律的论点是强是弱。”［16］虽然波斯纳是针对所谓“最疑难案件”而言的，但在我国司法过程中对案件后果性因素如当事人的情绪、社会稳定、民众反映等的考虑成为常态，纠纷解决所体现出来的结果主义的司法决策，按照有关学者的观点，这种决策方式是以其可欲的结果作为正当性依据，而法条主义的进路，决策的妥当性只能根据是否忠实于可适用的标准来评估，可欲结果的获得不能成为一个独立的正当化理由［17］。因此，结果主义的司法决策有更高的内在要求，那就是要在最大程度上实现规则与价值的完美统一，这无论如何对法官也是一个极大的挑战。

反思之三：法律论证的本身的局限和难题还体现在［18］：A：推理前提的论证，疑难案件的论证，疑难案件是特殊事实要求特殊处理的案件，不是事实的疑难而是规则的疑难。第一，大小前提中法律语言的模糊性，每个概念都有一个意义波段，需要进行解释；第二，一个案件可以适用的渊源可能是多个，包括法律之内的渊源和法律之外的渊源（即正式渊源和非正式渊源），这就出现规范选择的冲突，即德沃金所说的道德原则与原则，规则与原则，以及拉兹的规则与规则的冲突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技术来弥补和论证；第四，判决有可能完全背离法条原来的意义。B：法律决策过程中总避免不了价值判断问题。法律中如果没有评价将寸步难行。规范性命题总有价值支持理由，容易转化为价值性命题，那么如何使之符合正确性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面临在情与法的冲突、能动与被动司法的尴尬等各种困境中艰难抉择。

（二） 直面司法裁判中的法律论证之难

1.司法裁判的规则之治――实现法律之内的正义

由于纠纷解决与规则之治衡平存在困难，在不同的司法组织、不同的司法情景、不同的个案纠纷中，纠纷解决与规则之治二者呈现着不同程度的实现状态，然而，我们仍然要坚定不移地强调，规则之治依然是我们不断追求的目标。这里所指的规则，即实体法上和程序法意义上的规则。在理性化的司法领域，实体正义是以实体法的规则、原则和理念为判定标准的正义，它与实体法意义上的合法性是一回事情，即按照法治原则，司法者不能用法外的尺度去判断是非曲直，符合实体法要求的裁判结论就是法律意义上的实体正义的结论；程序正义则是以程序法的规则、原则和理念为判定标准的正义，即如果程序法已经是理性化了的、符合程序正义要求的法律，那么，程序合法性就是程序正义的同义语。因此，法律意义上的实体正义和程序正义都属于法律之内的正义。他们分别是按照实体法或程序法的标准来判定是非曲直的正义。也许，事实上在一些情况下纠纷的解决并不意味着实现了规则之治，但这不应当然成为我们摧毁规则之辞。强调规则之治，强调法律之内的正义，也并不意味着对于纠纷的解决不予重视；同时，如果以彻底牺牲和破坏规则为代价，这样的纠纷解决也并不意味着纠纷真正得以解决。在“鱼与熊掌不可兼得”的前提下，我们坚持法律之内的正义，这是法治理性化的表现，如果，一味地以“并重论”或“统一论”来拒绝选择，这只能说明缺乏一个共同交流、商讨达成共识的语境基础，一切只能是空谈。只有确立了以法律之内的正义实现的前提，才能真正确保司法裁判正当性追求的基础。

2.司法裁判的价值追求――形式与实质合理性的统一

所谓理性，意味着法律制度本身实现了高度的系统化，法律的具体内容均可从一个清晰的法律概念或法律原则中推导出来，法律条文间的逻辑关系清晰，也即法律实现了高度的确定性。所谓形式性，借用马克斯•韦伯的理解，是指法律制度可以像技术性机器那样运行。因而“能够保证个人或团体在相对宽泛的自由制度里活动，并可以预料自己行为的法律后果。”“形式性”的法律保证了判决的作出“不是以具体的道德、政治考虑或社会正义的情感为基础的，而使用内在于这种法律制度中的决策标准。”［18］形式合理性也就是规则合理性或制度合理性。实质合理性是一个与形式合理性相对应的概念。在韦伯的理论中，实质合理性是指由“伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均的或者某些其他的要求”来衡量的合理性［19］。形式合理性强调普遍的正义，而实质合理性强调个案正义，这里似乎存在着一种内在的逻辑矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的实质合理，两者在多数情况下是可以相容或可能相容的。在这个意义上，实现司法的形式合理化和实质合理化的统一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于实现了实质合理性。当然法律制度一旦制定，其必然追求法律的确定性与惟一性，但由于法律的确定性又具有相对性，如果片面强调和追求法律的确定性与惟一性，就有可能导致司法的僵化与封闭；因此，为追求司法裁判的正当性，就必须始终注重规则与价值相统一。也就是说，当法律规则体现的价值与现实一致时，实现形式合理性即实现实质合理性；当法律规则体现的价值并不完全，与社会现实的价值需求存在一定的距离甚至相悖，此时，法官应能动司法，弥补规则本身蕴涵的价值与社会需求的差距，但这种价值判断应尽量以法律的名义作出，为司法裁判穿上法律规则的外衣，从而保有实质正义的内核。在这种特殊情况下，并不是为了实质合理性而放弃形式合理性，而是通过填补起到把实质合理性转化为形式合理性的作用。而法律论证只有以此为目标指引，才可能实现其应有的价值意义。

3.司法裁判的效果追求――社会效果与法律效果的统一

在司法裁判的正当性追求过程中，法律论证作为一种技术方法，必然要遵循一定的论证规则，至于这种规则具体是怎么建立的？这不是本文讨论的重点，但通过论证最后赖以形成的结论，必定产生相应的影响和后果，应体现为一种正效应，即追求社会效果与法律效果的统一。这就要求司法裁判者在与法律规范的交流中，需要促成法律和事实的结合，其尊崇的价值观念与立法者的旨意引起相应共鸣和碰撞，寻求到现实和历史的交汇，达到了现代与传统的结合；而民众的可接受性是建立在普通道德观念的基础上的，法官实质上的论证也带有这方面的价值衡量，这是需要契合的，即将“情理法”有机融合，将法律与公共政策、道德习俗等相协调，使得司法裁判妥帖地符合当事人心中的正义观与利益观，促使其自觉地服从裁判。

结语――一个永远无法终结的话题

对于法官，裁判的正当性是一个永远追求的目标，但始终都只能是作为一个理想无穷接近而不能达到，这并不是悲观主义者的论调。法官们应自觉关注社会的发展变化及影响，积极回应社会。基于现实环境因素制约以及司法裁判的法律论证困境，当形式正义与实质正义发生激烈冲突时，调解成了解决这类特殊纠纷的重要手段。正是在此意义上，调解等判决外的纠纷解决机制成为关注重点，司法裁判的中心意义在一定程度上将会弱化，但就长远意义而言，司法裁判的正当性追求永远不会结束，也许才刚刚开始，任重而道远。

参考文献：

［1］ 拉德布鲁赫.法学导论［M］.米健，等，译.北京：中国大百科全书出版社,1997:100.

［2］菲特丽丝.法律论证理论［M］.张其山，等,译.北京：商务印书馆,2005:9-11.

［3］刘治斌.法律方法论［M］.济南:山东人民出版社,2007:336.

［4］桑本谦.法律论证：一个关于司法过程的理论神话［J］.中国法学,2007，(3):101.

［5］葛洪义.试论法律论证的概念、意义与方法.浙江社会科学,2004，(2):58-64.

［6］陈金钊.法治与法律方法［M］.济南:山东人民出版社,2003:223.

［7］苏力.判决书的背后［J］.法学研究,2001，(3):3-18.

［8］谢新竹.论判决的公众认同［J］.法律适用,2007，(1):33.

［9］方乐.超越“东西方”法律文化的司法―法制现代性的中国司法［J］.政法论坛,2007，(3):31.

［10］高其才，等.人民法庭法官的司法过程与司法技术―全国32个先进人民法庭的实证分析［J］.法制与社会发展,2007，(2):3―13.

［11］杨力.新农民阶层与乡村司法理论的反证，中国法学,2007(6):157―165.

［12］张卫平.幽暗的事实与尴尬的法官［EB/OL］.省略. cn/new2004/shtml/－20080509-113556.htm.

［13］赵晓秋.盛名之下：对话宋鱼水［J］.法律与生活,2005，(10):8.

［14］舒国滢.法律论证中的若干问题［EB/OL］.省略. cn/new2004/shtml/－20040609-214151.htm.

［15］强世功.法律的现代性剧场：哈特与富勒论战［M］.北京：法律出版社,2006:119.

［16］波斯纳.法理学问题［M］.苏力，译，北京：中国政法大学出版社，2002:88.

［17］达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔［M］.郑戈，译，北京：中国政法大学出版社,2004:31―32.

［18］马克斯•韦伯.论经济与社会中的法律［M］.张乃根，译.北京：中国大百科全书出版社,1998:225-230.

［19］马克斯•韦伯.经济与社会（上卷）［M］.林荣远，译.北京：商务印书馆，1997:107.

In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：

Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era

JIN Song

(Chongqing Municipal No. 2 Intermediate People’s Court, Chongqing 404020, China)Abstract:

篇(2)

政治至善主义与自治的价值

法理学中的“法律行为”

国际主义的功能性进路

法社会学的研究对象及基本问题

基本权利对德国私法的影响

论《大学》中的政治人格思想

论相互责任与法治的复合结构

权威与理由:排他性与第二人称

现代性、法律与台湾地区社会

行政法上的意思表示与法律行为

论权衡与涵摄——从结构进行比较

休谟的法学方法论转换及其内在机制

自由主义法律哲学:一个研究和批评

从命令论到规则论:奥斯丁与哈特

法律理论为何以及如何关注权威问题

中国民法中法律行为概念的学说发展

规则的扩张:类比推理的结构与正当化

迈向一种对法律隐喻的诠释学路径

权衡与正当性:对法律原则权衡的反思

法理讲义——关于法律的道理与学问

法律民族志与当代中国法律社会学的使命

中国法的思考方式——渐层的法律文化

肖像权的起源:法学建构与早期图片科学法

论法律的概念分析——普遍法理学方法论研究

诉讼率变迁中的社会行动者——兼论诉讼费的下调

律师地区分布的非均衡性——一个描述和解释

困境及其超越:当代中国法学研究中的法律人类学

法律的教义知识和跨学科研究:一个方法论的反思

法律方法论和科学哲学的契合:融合事实和法律

米歇尔·福柯的治理概念:对法律的最终否定

“我们(畏惧)人民”:德国立宪主义中的制宪权

个案所有情况之权衡——一个不为人知的现象

人类学决策十字阵视野中的尊严、权利与法哲学

以裁判后果论证裁判——读《法律适用中的后果取向》

司法过程中的技术与立场——以彭宇案为分析对象

合理的法律决定何以可能——衡平论证理论的初步设想

亚里士多德论衡平和实践智慧:没有止境的正义使命

单位法及其特征——以B高校为个案的法社会学分析

为什么模糊的法律标准也许更适合资本主义和自由主义

法权本质之探源——三种法权“命令说”比较分析

客观价值、自由与宽容:超越批判法学与自由主义之争

在政治和法律中作为新行动者的虚拟行动者和动物

范例推理:语义学、语用学与类比法律推理的理性力

德意志联邦共和国宪法秩序的历史基础以及当代挑战

《法律论证理论》后记(1991):对若干批评者的回应

从“法概念”到“法理学”:德沃金《法律帝国》导读

衡平法在土耳其法司法裁量中的角色及土耳其法官的衡平法观念

篇(3)

关键词：司法裁判；合法性；合理性；可接受性

中图分类号：D90052 文献标识码：A

司法裁判总会遭遇再审判。法治论者要求其具有确定性和客观性；法律职业群体追求合法性和程序性；而社会大众往往重视最终结果的合理性和可接受性。总之，同一个司法裁判必然经由多重评价标准的检视。这一点，从近年来中国司法实践中各类争议性案件的发展过程中，清晰可见。因而，不论从理论出发，还是实践需要，都要求我们厘清各种评价标准之间连接的内在理路。

一、理想标准：确定性与唯一正解论

最理想的司法裁判当然是获得唯一正解，或者说满足确定性标准。建立在三权分立的分权原则、多数人至上的民主原则和法律至上原则基础上的古典法治，曾经坚信持守法官“自动售货机”的司法理念，通过三段论演绎推理，司法裁判的确定性是不成问题的。事实表明，古典政治哲学关于民主、法治的宏观叙事，仅是一种启蒙精神的呼唤，远非真实司法图景的呈现。在世俗的司法实践中，人们渐渐意识到司法裁判多值结果的可能性，以及确定性与正确性之间潜在的张力。至此以后，只有少数法学家还力图捍卫司法确定性或唯一正解论。

即便如此，司法裁判能够获得唯一正解的主张，对法律人仍然具有巨大的道德吸引力。德沃金关于“唯一正解论”的理论阐发，具有世界范围的影响。德翁坚信法律内部的各类冲突都能够在法律原则和价值的终极维度上予以化解。具体来说，具有神性的赫拉克勒斯法官，通过“建构性解释”的解释方法，追求法的整体性融贯，从而能够对各种彼此冲突的法律原则做出权衡，在法律内部为疑难案件找到唯一正解。很多人误解德沃金预设了法的整体性融贯为理论前提，并由此推导出最终结论。事实上，法的整体性融贯是法官运用具有道德哲学反思平衡意蕴的建构性解释方法所欲达致的目标。正如台湾学者林立所言：“Dworkin 之所以引人瞩目，乃是因为他再一次尝试建立一个自亘古以来，不分法系、无数法律人永不死灭 、也不愿放弃的美梦，就是让法律成为一个‘封闭完美（无漏洞）的体系’……”[1]然而，法的整体性融贯的确是一个过强的目标。一方面，法的整体性融贯忽略了价值领域的“不可通约性”，“在终极价值无法调和的情况下，从原则上说，是不可能发现快捷的解决方法的”[2]。另一方面，面对美国历史上充满矛盾的司法实践，德沃金也无力对“内在怀疑论”给出有力的回应。从这个意义上说，唯一正解只是具有理想色彩的应然标准。但不容否认的是，德沃金的理论主张仍然极具启发性。在司法裁判的过程中，围绕案件的周遭尽可能地考虑各种规范性因素，以融贯性的眼光看待法律体系，追求最优的裁判结果，正是法治对法官提出的要求。故而，即便确定性标准和唯一正解只是一种理想应然，对习惯游走于应然与实然、理想与现实之间的法律人来说，不但不会构成理解上的困难，而且还提供了一副充满希望的美好图景。

二、最低标准：合法性

（一）作为形式上的合法律性

司法裁判必须是合法的，这似乎是通识。但是，这个通识并不足够清晰，甚至还存在争议。波兰法学家卢勃列夫斯基指出，法律适用的理念有三类：“严格裁判理念，自由裁判理念，合法和合理性的裁判理念”[3]270。其中，自由裁判理念下的司法裁判就并不以合法性为基础标准，甚至某些激进版本还走得相当远。例如美国的哈奇森法官认为，“法官作出判决所依据的是感觉而不是判断力，是预感而不是推理”[4]。其实，自由裁判理念的各种司法方法构想，其要旨皆在于将司法裁判归因于某种决定性因素，不论是经济的，社会的，还是法官本身的。尽管，不能全盘否定它们的建设性意义，但作为司法裁判的基本方法，却很难将其体系化和模式化。更重要的是，它们往往是外部视角的，从而忽略了司法裁判的规范性维度。诚如拉伦茨所言：“所谓的‘批判理论’，其认定现行法不过是片面‘支配关系’规定，也因此否定现行法的妥当性，它不必费神审究个别规定、决定的正义内涵，因为消极的结论已经摆在那儿。而这种工作却正是法学所应致力的。它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”[5]

必须承认，“合法性”是一个充满歧义的概念，它经常与正当性、合理性相混淆。哈贝马斯将合法性区分为“合法律性”和“（实质）合法性”，从而使得其具备了成为司法裁判基础性标准的清晰性。卢勃列夫斯基也认为，“合法最终被以形式合法性来对待，亦即接受与法律规范具有一致性的裁判结果”[3]306。因此，它并不要求最终判准意义上的合法性。作为司法裁判的理念，也并不需要追寻法律（司法）合法性的终极评判标准，以及介入自然法与实证主义法学等诸多法学流派关于合法性的论争。因此，从某种程度上说，司法合法性是中立的和形式上的。

（二）作为司法裁判的起点与终点

合法（律）性标准并不是要求恢复“法律决定论”的思维模式。恰恰相反，现代法律方法论的研究已经令人信服地指出，司法裁判过程中必然包含主体性因素。因而，佩岑尼克指出，“价值因素影响了‘法律判断’的每一个方面。只有满足了以下条件，法庭或者权威的一个裁判才是因‘法’之名的。1、这个裁判结果受到成文法或者其他法源的支持，譬如先例、立法史资料、习惯（法）、法律文献等等。2、在疑难案件中，裁判结果受到道德价值的支持。3、裁判结果可以以正确的逻辑推理方式予以重建”[6]23。质言之，合法（律）性标准就是要求司法裁判通过法律追求个案正义，并且法律也是一种有别于道德、伦理和实用性陈述的特殊理由，哈特称之为“独立于内容的理由”，拉兹称之为“排他性理由”。

从法律论证的角度来说，根据某条法律对裁判结果进行正确性证成，不仅是法律论证不可或缺的重要组成部分，同时也是简单案件中的最常见形式。自卢勃列夫斯基《法律三段论与裁判的理性》一文，开始将裁判结果的证成区分为内部证成和外部证成，阿列克西、阿尔尼奥、麦考密克等学者都接受了这一区分。“内部证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题”[7]。显而易见，司法裁判的合法性要求内部证成不可缺少。并且，正如上文佩岑尼克指出的第三点，裁判结果需要以逻辑推理方式予以重构。“作为司法判决成功证立的最低要求，判决被要求这样重构”[8]7，这样，在判决书上以演绎推理的形式呈现出来，强化司法实践以法律的真实名义发挥作用，因而也成为了司法裁判的终点。

（三）事关法治、法的安定性与可预测性

合法性标准之所以重要，归根到底还是在于遵循法治已然成为世界范围内的共识。诚如塔玛纳哈所言：“面对诸多新的不确定性，在一点且只在一点中出现了一种超越所有裂痕的普遍共识：‘法治’有益于所有人。”[9]虽然，人们还经常在形式法治与实质法治、规则的一阶法治与权利的二阶法治之间展开争论，但是，必须看到形式法治、规则的一阶法治是法治的基石，实质法治、权利的二阶法治是以矫正前者弊端的角色出现的。因此，波斯纳直言：“在法律职业中，可以稳妥地打赌，大多是形式主义者。”[10]

的确如此，司法裁判的合法性标准事关形式法治，而形式法治又保证了法的安定性和可预测性等重要价值。“法律确定性（legal certainty）、法的安定性、法律之治等术语常在形式意义上作为‘法律决定的可预测性’的同义词使用。”[6]24阿尔尼奥则更具体地指出，“法律之治”代表了一种“法律确定性期待”，亦即“每个公民都有权力期待法律的保护”[11]，即便法律始终可能出现模糊、冲突和漏洞。诚然，现代法学理论承认法律规范不仅是法律规则，也包含法律原则，但从司法裁判合法性的角度说，应当谨记“法律被界定得越宽，法治就越不确定”[12]。

三、理性标准：合理性

毫不夸张地说，“合理性”问题是当今哲学的中心议题之一。在这一领域，充斥着各类科学合理性、价值评价合理性、交往合理性、实践合理性等诸多理论主张。阿列克西解释道：“合理性的概念既是一个理论问题――关于是什么，也是一个实践问题――关于什么是应该的，什么是好的。法律合理性的问题主要是实践合理性的问题。”[13]5如果说，合法性标准表达了对立法理性的充分尊重，那么合理性标准则更加关涉将诉诸法律系统以外评价的部分置于理性的考量之下。

（一）合理性与理性

司法裁判的合理性标准，首先关系到理性与合理性之间复杂的关联。罗尔斯认为，理性与合理性之间的界分，可以追溯到康德关于绝对律令与假设律令的区分，而前者代表纯粹实践理性，后者代表经验实践理性。冯・赖特认为，“与合理性构成对照的理性，主要与推理的形式正确性，达到目标的手段的有效性，以及信念的证实和确证相关联。这个概念是有目标―指向的……而关于合理性的判断则是有价值―指向的”[14]。在法的合理性论题下，阿列克西指出，“合理性包含道德因素，而理性则不然”[13]6。意大利学者Giovanni Sartor对其进行了更详细的论述，他认为：其一，合理性是充分理性与充分道德性之间的交叠部分；其二，最优合理性是合理性的核心部分，是最优理性与最优道德性之间重叠部分；其三，在实践理性的概念中，除了理性与道德性之外，第三个重要方面是一致性――与主流的法律文化、法律实践相一致。如此，合理性为充分理性、充分道德性与充分一致性三者之间的重叠部分①。因而，使得合理性成为了既具有一定普世意义的概念，同时也能在具体语境中讨论，呈现法的（司法裁判）合理性的地方性维度。不难看出，司法裁判的合理性从根本上说，就是相信面对价值（道德）难题，法官仍然可以理性地予以判断，并且提出“正确性宣称”。

（二）合理性与可证立性

在现代法学理论中，法律命题的合理性取决于证立的质量。哈贝马斯认为，“合理性是具有语言能力和行为能力的主体的一种素质，它表现在总是能够得到充分证明的行为方式当中”[15]。阿列克西更是将法的合理性的方方面面，统统置于实践理性商谈的框架中予以说明。在《我的法哲学：理性的制度化》一文中，他指出法必然具有“正确性”维度（或者说“正确性”构成了法的理想性和商谈性维度，是法的本质要素之一），而法的正确性宣言则包含了“可证立性的担保”和“可接受性的期待”。因而，可以说，内在于好的理由的语用学潜力，最终成就了司法裁判的合理性。

虽然，说明了司法裁判的合理性意味着其可证立性，但仅停留于此，合理性标准则过于粗糙而缺乏实际的可操作性。在此，佩岑尼克的研究值得重视。他将合理性区分为三种：逻辑合理性、支持合理性和推论合理性。其中，逻辑合理性意味着结论从一组连贯且正确的前提中运逻辑地推到出来；支持合理性意指推导的前提是融贯的；推论合理性则指论证符合理性商谈的要求。菲特丽丝适切地指出，“推论合理性需要以支持合理性为先决条件，而支持合理性又需要以逻辑合理性为先决条件”[16]。故而，逻辑合理性、支持合理性和推论合理性具有内在的递进关系。逻辑合理性在上文合法性标准的部分作过交待，下面我集中论述另外两者。

（三）支持合理性与融贯性

正如黑格尔的名言“真就是整体”。如果司法裁判的结果受到一组融贯的论述支持，那么它就是符合支持合理性的，或者说作为推导的前提越融贯，结论就越合理。这一结论，无疑增强了判断司法裁判合理性的现实可操作性，因为融贯性的判断还是具有一套可参检验的标准的。

另一方面，融贯性不仅是证立的评价标准，反过来说，通过论证也能促进法律的融贯。西班牙法学家Leonor Moral Soriano指出[17]，法律领域存在两类融贯论，其一是法律体系的融贯，其二是法律推理的融贯。前者是法律体系的一种特征，后者则关注理由链（网络）的建构和证据的收集及推论。法律推理的融贯对于法律命题（当然也间接地对法律体系）来说，形成了一种“积极关联”，而促成这类“积极关联”的关系正是“证立关系”。因而，阿列克西才说：“证立的概念与融贯性的概念之间存在着一种概念上的必然联系。”[18]

（三）方法分析

最后，将主体分析和共识分析落到实处的是各种具体的说服性论辩技术――论式。“论式本身是关于论证的‘论题’，它们是将意见与凭借被公认和听众接受而获得力量的断言联系起来的不同方式。正是该形式本身的可辨认性赋予论证说服力”[21]。因而，遵循司法裁判的可接受性也要求法官，不断学习各种修辞技巧，并在司法实践中运用和发展。正是如此，也可以说修辞方法更多的是一个经验性的问题，而非理论问题；司法裁判的可接受性，也无法一劳永逸的以体系化的方式给定，它更多的是要求法官在各种可能的法律和道德判断中顾及结果，在听众之间形成“妥协”。

五、结语：评价标准的体系化

某种程度上说，司法裁判的多重评价标准，理论渊源各异，关注的侧重点也很不相同，甚至还有相互抵牾之处。这不仅使得多重评价标准的体系化建构变得困难，而且也间接的加剧了各类人群关于司法裁判的分歧。即便如此，面对当下日趋多元化和复杂化的转型中国，还是应该要求它们形成一个大致的方向，从而凝聚社会共识，减轻司法背负的压力。在我看来，首先，如果我们还以建设“法治国”为目标，那么合法性标准就应当是司法坚守的底线。其次，在社会转型的特殊时期，重视个案效果与社会效果相统一的司法政策无疑是正确的，这要求我们同等程度地重视司法裁判的可接受性。面对个案可能涉及的不同人群进行针对性说服，尽量弥合两造的纠纷和整个社会在某些节点上的分歧。再次，而从长远来看，司法改革也好，法律职业群体的建设也好，都应比照合理性标准的要求进行。司法程序应按照法律论辩规则的要求设置，使得诉讼在法官和两造之间展开商谈，甚至进一步向更广泛的社会大众开放，实现司法上的平等和民主。总之，一个以合法性为基础标准，以可接受性为折中标准，以合理性为长远追求的多重评价，仍有必要在实用主义的意义上形成一个大致的体系。

注释：

① Giovanni Sartor对该问题作了非常详细的论述，并配有图示予以说明，非常直观。See Giovanni Sartor，A Sufficientist Approach to Reasonableness in Legal DecisionMaking and Judicial Review， in Giorgio Bongiovanni，Giovanni Startor，Chiara Valentini （ed.），Reasonableness and Law，Springer，2009：1720.

② 囿于篇幅所限，对于影响融贯性的各种因素不在此展开讨论，相关论述可参见Aleksander Peczenik，On Law and Reason，Springer， 2008：133144.See Aleksander Peczenik，The Passion for Reason，in Luc Wintgens（ed.），The law in Philosophical Perspectives：My Philosophy of Law，Kluwer Academic Publishers，1999：196.

[参考文献]

[1] 林 立.法学方法论与德沃金[M].北京：中国政法大学出版社，2002：序言5.

[2] 柏林.自由论[M].胡传胜，译.南京：译林出版社，2003：47.

[3] Jerzy Wróblewski.The judicial application of law[M].Boston：Kluwer Academic Publishers，1992.

[4] Joseph C.Hutcheson，Jr.The Judgment Intuitive：The Function of the “Hunch” in Judicial Decision[J].Cornell Law Quarterly，1929，14：274288.

[5] 拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2005：77.

[6] Aleksander Peczenik. On Law and Reason[M].Springer，2008.

[7] 阿列克西.法律论证理论――作为法律证立理论的理性论辩理论[M].舒国滢，译.北京：中国法制出版社，2002：274.

[8] 阿列克西.法・理性・商谈：法哲学研究[M].朱 光，雷 磊，译.北京：中国法制出版社，2011.

[9] 塔玛纳哈.论法治：历史、政治和理论[M].李桂林，译.武汉：武汉大学出版社，2011：导言1.

[10] 波斯纳.法理学问题[M].苏 力，译.北京：中国政法大学出版社，2001：52.

[11] Aulis Aarnio.The Rational as Reasonable，A Treatise on Legal Justification[M].Boston：D.Reidel Publishing Company，1987：3.

[12] 陈林林.公众意见在裁判结构中的地位[J].法学研究，2012（1）：96107.

[13] Robert Alexy.The Reasonableness of Law[M]∥Giorgio Bongiovanni， Giovanni Startor，Chiara Valentini （ed.）Reasonableness and Law.Springer，2009.

[14] 赖特.知识之树[M].陈 波，译.北京：生活・读书・新知三联出版社，2003：27.

[15] 哈贝马斯.交往行为理论：行为合理性与社会合理性[M].曹卫东，译.上海：上海人民出版社，2004：22.

[16] 菲特丽丝.法律论证原理――司法裁决之证立理论概览[M].张其山，译.北京：商务印书馆，2005：160.

[17] Leonor Moral Soriano. A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning：A Model for the European Court of Justice[J].Ratio Juris 16，2003：296323.

[18] 阿列克西.法：作为理性的制度化[M].雷 磊，编译.北京：中国法制出版社，2012：113.

[19] 焦宝乾.法律论证的几个基本理论问题[J].比较法研究，2005（6）：1120.

篇(4)

关键词 ：诉讼程序改革 “心证黑箱” 突袭性裁判 “心证白箱” 心证透明化

一、当事人的程序主体性

（一）诉讼程序改革

要问路在何方，先问去往何处。言及司法改革，无论什么样的路径选择，总是根植于人们对法律价值的理解和追求而展开。〔1 〕具体到诉讼程序的改革，应该怎么改？往哪儿改？说来说去，总是围绕着公正与效率的平衡，这几乎关系到诉讼程序改革的所有目标——公正与效率的法律效果实现了，司法裁判的公信力自然就出来了；人们服判息讼了，司法活动的社会效果也就水到渠成了。司法现代化的重要指征，则在于主要依靠规范化的技术方式来实现前述目标，尤其是运用制度设计以在个案中实现公正的法理追求与效率的经济追求之兼顾。换言之，在司法现代化、司法民主化和司法权威性的语境下，诉讼程序的改革主要是一个程序正义的衡平问题。

（二）程序正义

正义是关于正当性的话语，与关切于结果和内容之正当性的实质正义相对，程序正义所关切的是达致结果的程序和过程的正当性，它要求必须依据一种公正的程序来作出某个决定，并在此过程中对该决定所涉及的各方利害关系人之主张与诉求均予以公平的对待，以排除决定过程中的专断和肆意。

在西方，程序正义源自英美法传统中的“自然正义”，如“兼听对方之词”、“任何人均不得就自己的事案担当法官”等，后来又进一步以“正当程序”等观念为基础而得到发展。时至现代，那种认为程序正义是实质正义的手段、而目的可以使得手段正当化的传统观念得以扭转，转而一般主张：程序正义具有其独立的固有价值，不论某种决定的结果是否正当，在决定过程中，必须首先符合程序正义的要求，否则其结果（决定）必然就是不正义的。〔2 〕

基于罗尔斯在《正义论》中提出的程序正义三分法，Jerry Mashaw提出过一种程序正义的参与模式。参与模式的要点在于，是过程中的参与而不是结果界定了程序正义与否。参与模式的观点以政治道德为背景权利，将程序的独立价值与受到法律程序影响者之尊严联系在一起，并以每个人都有资格参与自己的审判过程为其典型范例，以此作为程序的正当性标准。〔3 〕

不惟如此，哈贝马斯的真理“共识论”也认为，真理是通过所有的人的共识来加以确定的，基于谈话者各方最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论辩的出发点。根据其商谈理论，在价值趋于多元化、实体性的价值判断难以获得一致的现代社会，不同价值观点之间的对话、讨论或商谈具有重要意义，而要保障讨论的这种效果，则须保障讨论程序的公正性。就此，他在其论辩理论中提出了一种基于“超验语用学”的理想言谈情境，认为理性的讨论需要如下一些理想的条件，主要可概括为：（1）所有的人都有资格参与论辩，且均须诚实地表明自己认为正确的看法；（2）任何主张都可以被问题化并交付考量，且均须加以说明和正当化，或提出异议和进行反驳；（3）任何被主张之事都能够加以评论，主张和反驳的机会均对等地得到保障，等等。

由上观之，可以发现，程序正义并不同于纯形式的形式正义，它明显地包含着实质性的价值取向，即对人格和人权的关切与尊重。现代的程序正义观念主要以如下三种程序性要求为核心：（1）程序的公正性：当事人的对等化与公正的机会保障；（2）程序的中立性：第三者的公平性和中立性；（3）程序的合理性：赋予讨论与决定的理由。〔4 〕其基本要求是：处于平等地位的个人参加决定过程，发挥各自的角色作用，具有充分而对等的自由发言机会，从而使决定更加集思广益、更容易获得人们的共鸣和支持。〔5 〕

（三）当事人的程序主体性

从程序正义的角度出发，诉讼程序的构架和运作均应确立当事人的主体性地位。事实上，英美法系下的“当事人主义”也正是出于以当事人为中心的原则来进行诉讼程序的设计和构架的。毕竟，准确查清事实也好，正确适用法律也罢，其所指向的都是当事人，受其影响的也是当事人。确立当事人（受裁判者）的程序主体权，而不是将其当成程序的客体来予取予夺，给予其充分的尊重和参与权；凡是关涉当事人之权益的司法活动，当事人均应有权参与司法过程，有权要求实体利益和程序利益之充分保护，有权享有攻击、防御、陈述、辩论之充分机会，且该等权利是法院作出裁判的前置性程序基础，不得遭受任何形式之侵害，这既是对当事人的基本人权之保障，也是程序正义的必然要求。

因此，在承认法官对于审判程序之运作的主导权的同时，也应同时保障当事人充分参与法官认定事实和适用法律之心证过程的权利地位，使当事人通过陈述意见、提出资料等方式参与到具体正当之裁判的形成过程中，让当事人协同法官寻求我们所应遵循的“法”之所在，而不致于沦为纯粹受程序支配的客体。如此，不仅有益于防止恣意与专断之发生，也有助于司法民主化，还有利于发挥民众之于法治的主体性精神。所以，当事人的程序主体性乃系诉讼制度的基本要素和法治建设的基本原理，不仅应成为司法活动具体开展的指导原则，也应成为司法活动正当与否的评价规范。进一步而言，当事人的程序主体性也应当作为我们考察现今诉讼程序之不足和提出相应解决方案的基本理据。

二、法官心证的不可排除性和天然不足性

（一）法官心证的不可排除性

作为社会生活最明确强硬的规则，法律的客观性、确定性和可预测性越强，其社会效果就越稳定。因此，无论是民众的心理期待，还是学术的理论追求，都希望法官在案件的审理过程中，应该尽可能地摒除心证，完全依照原被告双方在法庭上所展开的证据链条和法律解读来认定事实和判定输赢。问题是，这样完全的客观主义可能实现吗？法官的心证可能摒除吗？

无论是在法律运行的哪个环节，法律活动的核心都是一种判断行为，司法权的本质则更加体现为一种判断权。从认识论的角度来看，包括法律判断在内，任何判断均是认知行为的结果，任何认知行为的基础都是理解——无论是对事实的理解还是对法律的理解，任何理解的开端通常都是一种意义期待，任何意义期待都是基于和凭借前见而获得的，可以说，前见（又被称为先见、前理解、先前理解）是法律判断的前奏。

哲学诠释学的一项基本原理是：任何解释者均有价值立场，任何观察者都不可能做到价值无涉的绝对客观中立——这种价值立场根深蒂固地存在于前见之中，无法彻底排除；而“传统方法论的解释学的致命弱点是将一切先见、前理解看做是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求” 〔6 〕。因此，前见是不可逾越的，而前见是心证的起点和背景。

在法律领域中，前见体现为一种直观感知意义上的职业能力，这种可以称之为“法感”的东西构成了法官心证的基础，其法律判断很大程度上便是在“法感”的驱使下作出的。历史主义科学哲学“观察负载理论”的基本原理告诉我们，法律判断虽是从事实出发，但事实认定却必须基于法感而方能展开，因为任何对事实的理解和评价都不可能从虚无中开始，而只能在法感的基础上进行——从法感开始、并受法感引导。法感告诉判断者，何种事实或者事实要件的特点可能是据以作出判断的关键因素，从而为判断者提供寻找问题答案的可能方向，指引其查找原因的努力方向。因此，法感是不可跨越的，而法感是心证的基础和动因。

既然前见和法感是心证的关键要素，而前见和法感是不可排除的，那么，有可能通过引导和规范等方式对法官的心证进行最大程度的限定吗？对此，不妨稍微考量一下自由裁量权存在的理由和法律解释的不确定性：一方面，是法律语言的不足性、规范结构的未完成性；另一方面，是法律文本与生活事实的必然矛盾、与案件事实的必然脱节。由此可见，由于规范与事实的天然罅隙，加之认知活动本身的相对性和主观性，决定了心证的消除是永远不可能实现的。

尤其是在涉及很多无法定量的问题时，很难形成一致的“公共知识”。比如，就事实认定而言，《合同法》中经常规定“依据交易惯例”而为判断，那么，应当如何认定何谓“交易惯例”？就法律理解而言，如果法律规定不允许带动物进入公园，那么，这条规定是否能够适用于一个带着导盲犬的盲人？就法律推理而言，证据要强到多大的程度，对相应事实的认定才可以被支持，或者能够被认定为“优势证据”？这个时候，每个法官可能都会有不同的标准。换句话说，法官的自由裁量权与其自由心证的不可排除性其实是直接相关的一体两面。因此，无论对法官的自由心证如何予以缩小和限制，它都会存在。

（二）法官心证的天然不足性

如前所述，法官心证是不可排除的，那么，法官的自由心证都包括哪些内容呢？概括地说，可以将心证大致切分为三部分：一部分是背景知识，一部分是价值立场，一部分是可能影响认知的其他因素。

就背景知识而言，主要在于其所学得的法学专业知识和所习得的法律专业技能，但是，人的理性终究是有限的，任何人都无法保证其知识、技能和经验是正确无误的。比如，调查取证的方法及其取舍就会因为法官个人的知识水平和经验技能的差别而有所不同；就价值立场而言，主要在于其所秉持的法律理念和所信奉的认知原则。但是，理念也好，原则也罢，终究是主观的论断，不可避免地带有一定的偏颇性；就可能影响认知的其他因素而言，更具有更多复杂而难以言述的非理性因素。

德沃金说：“好的法官往往把类推、技巧、政治智慧和自己的职责感融合在一起，作出直觉判断；他‘领会’法律，更甚于他能解释法律；所以，无论怎样仔细思索推敲，也总是不能将自己领会到的东西充分地形诸文字。” 〔7 〕基于这种“直觉”和“领会”，“在审判的过程中，法官的确是进行了价值判断的，而且这种作为审判依据的价值判断往往与审判的逻辑说明同时或先于逻辑说明进行，两者在现实中相互交错，相互影响” 〔8 〕。

而且，在司法实践中，“法官必须经常地对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中作出抉择。在作这种抉择时，法官必然会受到其固有的本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要观念的影响” 〔9 〕。所以，“如今，人们普遍承认，法官的人格和信仰对于法律的实现有重大的影响。它们不仅影响法官对法律规则进行解释，而且影响对当事人所提出的证据如何进行认定” 〔10 〕。

同时，由于人的社会性，因此法官的自由心证不但是个人的，还是团体的和阶层的、民族的和时代的；由于人认知能力的有限性和相对性，因此法官的心证极大地受限于认识手段的时空限制和历史局限；由于心证的形成并不是天然的而是被塑造的，因此心证是开放的、可培育的、可修正的；由于心证中难以避免地存在着许多不科学甚至非理性的因素，因此心证是必须经过检验的、不断加以修正的。

归纳而言，法官的心证不是确定不移的，而是和其他人一样，总是不可避免地在样态上具有参差不齐性，在过程上具有非单调性，在结论上具有可废止性。所谓参差不齐性，意指由于人理性的有限性和前见的多样性，作为个体的法官之间的心证常常是各不相同而难以统一的；所谓非单调性，意指如果法官的心证和推理被增加了新的前提，则其原有结论有可能被推翻；所谓可废止性，即指可辩驳性、可证伪性和可改写性，即使是某一推论或概念的适用存在必要且充分的条件，也可因某个变量的出现或某个要素的增减而变得无效，从而使其结论发生变化。法官的自由心证本身就是难以固化的，其运用所依赖的事实条件和规范要素又是流转变动的，再加上推论过程中往往受到太多非逻辑因素（如个人的知识结构、价值倾向、认知能力、经验程度、外力干预甚至情绪状态等）的影响，其有效性往往不甚可靠。

说到底，法官是人，不是神，有认识能力上的局限，有人性上的弱点。法官心证的形成是否存在谬误及其程度，法官在程序要求下能够利用的事实材料的质与量，法官所能凭借的认定事实的认识手段的充分和有效程度，法官勤勉尽责程度和推理论证能力，诸如此类的因素都会影响到法律判断而导向完全不同的结论。

因此，应随时审视该等局限和弱点在司法审判中究竟会产生什么样的影响，并在正视心证的不可排除和天然不足的基础上，提出能够满足时代之进步与需求的应对方案。

三、“心证黑箱”下的突袭性裁判

（一）司法神秘化与心证黑箱

如前所述，既然在司法实践中，法官心证的固有存在是无法避免的，法官心证的天然不足是无法回避的，那么，我们就必须认真考量这一问题对司法审判所带来的影响。

首当其冲的，当然是法官心证的统一性和正确性问题。概而言之：如果法官的心证是不统一的，就很可能导致类案不同判甚至同案不同判；如果法官的心证是不正确的，就很容易产生误断和错判。无论是类案不同判还是误断错判，对于包括明确性、一致性、稳定性等原则在内的法律的内在道德 〔11 〕都是一种根本性的伤害。

问题是，如欲改善这一先天的不足性，无论是对心证统一性进行归并，还是对心证正确性予以校验，都有一个共同的逻辑前提，即法官心证的公开，不公开则难以归并，不公开则无从校验。与心证公开相反，如若法官的心证深藏于诉讼活动的重重帷幕之后秘而不宣，则仍很难摆脱“天威不可测”的司法神秘化特性。

在控制论中，通常把所不知的区域或系统称为“黑箱”，而把全知的系统和区域称为“白箱”，介于“黑箱”和“白箱”之间或部分可察黑箱称为“灰箱”。换言之，所谓“黑箱”，就是指那些既不能打开、又不能从外部直接观察其内部状态，从而使得认知主体对其内部情况全然不知的对象，比如人们的大脑，我们只能确定其信息的输入和输出，但现在还无法探知其运行的具体参数。借用“黑箱”这一概念，笔者用“心证黑箱”来指称这种由于法官的心证过程不公开而使当事人及外界所产生的对司法裁判的具体准据无从观察和知晓的认识状态。

虽然无论是成文法还是判例法都是向社会公开和有据可查的，但是如前所述，除了专业壁垒所造成的天然鸿沟之外，司法裁判毕竟不是“自动售货机”，许多关键而微妙的问题只能依赖于法官的自由心证。比如，关于类似于权利滥用、公序良俗这样的不确定概念之认定，由于通常无法在法条中以量化的方式明确此等概念的具体内容或要件事实，而只能在个案中依据其特定的事实关系来具体问题具体分析，这便涉及到作出判断之法官的判准和价值倾向问题；又如，对许多新型案件，由于尚无具体的实施细则出台，这便在事实上扩大了法官的自由裁量权；再如，对哪些主张会有更高的证据要求和论证要求，间接事实之复合应至何种程度方能推认要件事实或者因果关系之存在，等等。在前述情形下，因为法官心证的秘而不宣，便对当事人形成了事实上的黑箱状态。

在司法审判中，当事人为了使法官相信和支持自己的主张，必须通过举证和发表意见来说服法官，证据的证明力大小则只能由法官依据其自由心证予以评断，而法官的心证之形成是具有高度的内在性的。在“心证黑箱”之下，由于法官为了尽量避免被当事人得知或推知其形成判断的心证过程，常常在判决之前刻意地隐藏其心证，导致当事人无从知晓法官包括判准在内的心证过程，对司法活动的走向和预期失去了可预测性，往往只能摸着石头过河，凭借摸索和试探来进行主张和举证活动，从而使得当事人对司法审判的参与常常脱离依赖于论证的解题活动，而成为一种依赖于运气的猜谜活动，很有可能仅仅由于如对“公共知识”的理解偏差或者对法官心证的估计错误之类的法外因素而致其落败，或者出现双方当事人的庭辩焦点与法官的裁判要点之间缺少关联性从而使得言词辩论沦为各说各话的摆设之怪现状，这就很容易在实质上形成突袭性裁判的结果。

例如，在笔者曾经办理过的一起案件中，涉及对“恶意串通”的认定，因为原告虽有此主张，但未有相关举证，故笔者在被告时并未就此进行专门阐述。在庭后签署庭审笔录的过程中与法官闲聊时，笔者不经意中得知，承办法官的心证认为，被告与第三人之间上下级的身份关系就足以推定其间必然存在恶意串通，于是，笔者立刻就此展开辩论并在第二次开庭时进行了专门的论述，终于说服法官同意：客观上的身份关系并不能必然推出其主观上的意图状况，如无针对主观意图的相应证据，则不能认定恶意串通的存在。可见，在本案中，笔者认为理所当然而无需专门论证的问题，反而刚好落在法官的心证盲区中，如若不是笔者无意中及时获知法官在该问题上的心证，并通过有针对性的充分论证对其及时予以修正，一起误判就很有可能发生。

在法治意识还很落后且很不平衡的我国，很多当事人并未受过基本的法律思维范式的熏陶，而仅凭借其对证据效力和论证强度想当然的朴素理解参与诉讼活动，这种突袭性裁判的效应可能更加明显，而诉讼参与人对出乎意料的裁判结果的不服，既会引起上诉率的提高和司法资源的浪费，也会削弱司法裁判的既判力和权威性，从而造成对诉讼制度和法治建设的根本伤害。

（二）突袭性裁判的主要形态

如前所述，在“心证黑箱”之下，极易在实质上形成突袭性裁判的结果。台湾大学的邱联恭教授认为，突袭性判决的产生主要是由于当事人未被赋予及时提出较充分之攻击防御机会而造成的。具体而言，即“隐存于形成心证过程及判决的一定谬误及不完全，原可经由当事人及时提出较充分的攻击防御方法，或陈述必要的意见（包括证据分析），而适时予以治愈或补全，籍以避免经济上浪费或错误、不完全的发生时，则因未适时赋予当事人或律师提出攻击防御方法或陈述意见，以促使治愈或补全该谬误或不完全的机会，将终致该谬误或不完全仍然残存。在此情形，当事人为谋补该残存谬误或不完全之裁判，乃不得不更付出原可节省之劳力时间费用。此种隐含谬误或不完全之裁判，是在未赋予当事人上述机会下做成，属所谓突袭性裁判。” 〔12 〕

根据邱联恭教授的研究，突袭性裁判的主要形态主要可以分为以下两类 〔13 〕：

1.发现真实的突袭

发现真实的突袭是指因“未使当事人在言词辩论终结以前，充分认识、预测法院有关发现真实之心证形成活动，致当事人就发现真实（确定某事实之存否），未尽充分攻击防御或陈述意见之能事”而造成的突袭性裁判。此种突袭性裁判还可以细分为下列两种：

第一，认定事实的突袭。即因“未使当事人在言词辩论终结以前，充分认识、预测法院所要认定之事实或该事实之具体内容，致当事人在未能就不利己之事实为充分攻击防御之情况下，受法院之裁判”而造成的突袭性裁判。换言之，是否为认定事实的突袭，主要是看法官据以裁判的基础事实是否超出当事人的一般预期，如果法官以其认定的不为当事人所预料和提出的事实为依据进行裁判，则使当事人失去了就此进行攻防的机会。对于司法审判而言，认定事实的突袭，其实就是认定证据的突袭，也就是当事人由于未能预测法官所要认定的证据或证据内容而未能就不利于己方之证据进行充分之攻防而导致的突袭。

需要特别指出的是，此处虽名为“认定事实的突袭”，但并非仅指与法官之法律见解无涉的案件基本事实，也包括相关的法律问题——事实问题与法律问题往往不可分割地纠缠在一起。法律判断是一个目光在事实和法律间流转往复的过程，法官对事实要素和规范要素的理解并不是两分的，而是被关联起来理解的，法官如何对事实和规范作关联性之理解，往往决定了法律事实和证明事实是否出现以及如何出现。尤其是，当法官没有赋予当事人关于法律解释和法律适用的攻防机会时，更可能造成对当事人的突袭。

第二，推理过程的突袭。即因“未在言词辩论终结以前，使当事人充分预测法院就某事实存否之判断过程（对于有关某事实存否或真伪不明之心证形成资料，法院所得之理解、判断），致当事人在未能适时提出充分之资料或陈述必要之意见（含证据分析）等情况下，受法院之裁判”而造成的突袭性裁判。这种突袭性裁判通常发生在法官的三种判断过程之中，即就某事实存在与否而言，法官（1）“关于心证度之判断或其过程”，即一定事实被认为实际上已经达到何种程度之真实；（2）“证明度之判断或其过程”，即某一事实存在与否的心证应该达到何种程度；（3）“心证度已否达到证明度之判断或其过程”，即某一事实存在与否的实然的心证度是否已达到应然的证明度的要求。

2.促进诉讼的突袭

促进诉讼的突袭是指因“未适时使当事人预测法院之裁判内容或判断过程，致当事人在不及提出有利资料或意见，以避免程序上造成劳力、时间、费用之不必要的支出或不该有之节省等情况下，受法院之裁判”而造成的突袭性裁判。换言之，“因未使当事人适时预测法院之裁判内容或判断过程之结果，致当事人因未能及时促使法院节省不必要之支出或使其为必要之支出，而遭受程序上不利益或实体上不利益（即由于未为程序上之支出致未能实现之实体利益）”。

如果当事人有机会预测法官的心证判断，就有可能及早达成和解或调解，或者及时提出相关的材料或陈述，从而避免程序上和人财物力上的无谓浪费。法谚有云：迟来的正义为非正义。如果因为没有这样的机会而导致当事人在前述方面的不必要之浪费，则不仅会造成当事人程序上的不利益，还会影响裁判本身的正当性，进而削弱民众对诉讼制度的信任和依赖程度。

四、走向“心证白箱”，防止裁判突袭

（一）防止突袭性裁判的意义

就保障司法活动的正当性而言，与来自于对方当事人的诉讼突袭不同，来自法院的裁判突袭不被视为诉讼欺诈的手段之一，而由于其本身就决定了最后的实质性结果，无论是对个案还是对法治，无论是对当事人的基本权利还是对程序本身的正当性，负面影响都更加严重。可以说，突袭性裁判其实就是基于司法神秘化的理念，由于法院的自由裁量权之膨胀而形成的司法专断，与司法现代化、司法民主化、司法权威性的发展方向背道而驰，斯图加特模式之父Rolf Bender甚至称其为“司法之癌症损害”。因此，在德、日、法等国学界及审判实务上，防止突袭性裁判，都是诉讼法上最基本的要求，并得到了普遍的认同和奉行。

就维护当事人的合法权益而言，与突袭性裁判的主要类型相对应，防止突袭性裁判的意义可以集中地体现在实体利益和程序利益两个方面：

第一，若能对当事人提供较为严密的程序，赋予其接受较为慎重之审理的充分机会，使其得以提出有利于达成慎重而正确之裁判的攻防方法和意见陈述，有助于发现真实，作出更加公正和正确的裁判，从而保障当事人因实现实体权利而可获得之利益。

第二，若能对当事人提供可以节省人财物力之机会或程序，赋予其获得迅速、便捷而有效率之审理过程的充分机会，使其得以提出有利于节省诉讼成本或者避免付出不必要或不经济之代价的攻防方法和意见陈述，有助于促进诉讼程序，达成更加迅速和经济的裁判，从而保障当事人获得相应的程序上利益或者避免相应的程序上不利益。

归纳而言，突袭性裁判之防止可以保证程序的正当性和可接受性，从而树立司法的权威性；可以维护当事人的程序主体性，从而确保公民的基本权利和人性尊严；可以衡平诉讼的公正价值和效益价值，从而促进司法的现代化和民主化。

（二）“心证白箱”的功能

文至此处，可以确认：若可经由法官以外的人，尤其是诉讼参与人，在司法审判的过程中得以知晓法官心证，并通过及时提出充分资料和陈述有效意见的方式，以适当方法介入法官的心证过程，则可在一定程度上改善法官心证中可能存在之不足和防止突袭性裁判之产生。如欲达致这一点，法官心证的披露是其逻辑前提。换言之，必须让法官的心证状态从“黑箱”走向“白箱”。

从司法价值上看，法官向诉讼参与人披露自己的心证，尽可能地实现“心证白箱”，不仅必要，而且重要：

其一，有助于扩大司法公开。司法公开的本质，是司法活动的去神秘化，其题中应有之义，不仅应该包括向社会公众公开庭审过程等形式过程上的公开，也应该包括向原被告双方公开法官的心证过程和内心判准等实质内容上的公开。同时，法官的“心证白箱”还可以提高诉讼活动的可预测性，从而提高司法的指引性。

其二，有助于促进司法公正。一方面，法官的心证白箱可以将法官的心证置于可客观检视和充分验证之地，使之保持一个开放的样态，给诉讼当事人提供针对法官心证进行充分之攻防和有针对性之辩论的机会，从而通过诉讼参与人的介入，及时补正或完善其中潜存的谬误或不足，随时修正和提高法官判准的确信度，健全法官自由心证的运用，同时缓解当事人的举证及主张主观化的现象，更好地保障当事人的诉讼权利和实体权益，实现当事人的程序主体性地位；另一方面，法官在当事人因为理解偏差或法外因素而发生举证不足或者重点偏移，以致不能满足法定的确实充分之要求时，及时公开对某一问题的判准，启发、提醒当事人及时补充或修正，可以消除辩论主义的僵化现象，帮助法官发现真实——符合证据规则、经验法则和逻辑规律的法律真实，作出正确裁判。

其三，有助于提升司法公信。司法活动的价值实现，不仅依赖于其合法性，还依赖于其可信赖性。故此，司法裁判不仅需要满足法律判断的正当性，还需要达成法律判断的可接受性，而法官心证的白箱化，则可以消除人们对一些不合理的审判过程所普遍容易产生的“非正义感”。正如罗卡斯所指出的那样：“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式得到实现，只要遵守了自然正义原则，人们作出决定的程序过程就能达到最低的公正性：使那些受决定直接影响的人亲自参与决定的产生过程，向他证明决定的的根据和理由，从而使他成为一种理性的主体。经过这种正当的程序过程，人们所作出的决定就具有了正当性和合理性。” 〔14 〕就此，“心证白箱”可以满足程序正义的要求，在程序上使得处于两可地带的问题得到控辩审三方充分的注意和讨论，避免诉讼参与人在法官作出裁判之后才知晓裁判理由而导致未能在审判程序过程中就及时采取措施，随时检视审理程序和心证过程中是否存在谬误或不足，加强裁判的中立性，避免突袭性裁判的产生，从而提高司法活动的可接受性，有效引导诉讼参与人服判息讼。

其四，有助于提高司法效率。法官心证的“白箱化”，可以让诉讼参与人了解该法官在该案某具体问题下的判准，使当事人准确地预测案件的审理走向和裁判结果，可以推动当事人提出有助于迅速达成裁判的资料和意见，并可纠正和消解当事人错误和不适当的心理预期，从而促成当事人径行达成调解、和解或撤诉。

其五，有助于带动普法教育。通过法官的“心证白箱”，可以向诉讼参与人充分地解惑答疑，加强法律的教育功能，并通过个案的扩散效应，带动整个社会的普法工作和法治教育。

其六，有助于推进法学进步。法官心证的白箱化，其积极效应不仅有益于个案的公正和效率，还有助于法律共同体对特定法律问题的交流研讨，从而在商谈正义的意义上不断实现共识性真理的扩大和法学学科的进步。

（三）一个典范：斯图加特模式 〔15 〕

在德国的审判方式改革中，德国斯图加特Stuttgart地方法院审判长Bender于1967年创制了一种著名的审理方式，被称之为“斯图加特模式”（Stuttgarter Model）。该模式针对重复开庭、诉讼迟延等问题，以集中审理为原则和特点，将诉讼程序分为准备程序和主辩论程序两个阶段，经过前期的充分沟通和书面准备之后，使裁判尽可能地经一次言词辩论后作出。

在这一模式之下，在判决之前会公开合议庭的心证并听取当事人的意见成为必要的程序内容，具体操作方式为：在经以要件事实为中心的法庭审理之后，在律师及当事人在场的情况下，合议庭暂先退庭评议，在形成心证后即刻出来当庭公开其法律见解，作为法庭上的讨论对象，以防止发生突袭性裁判。

这一模式在司法实践中一个非常显著的成效，便是在此审理方式之下，和解率非常之高。数据显示，在该模式的运用过程中，和解结案的比例高达70%至90%不等；同时，也几乎没有发生过因为心证公开而导致发生当事人申请法官回避的情况。不得不说，这是个非常了不起的成就。

究其原因，盖因心证的公开，不仅使得诉讼参与人可以就此进行尽情的辩论，同时也使得诉讼参与人对于司法审判的过程和结果更加信服和信赖。在这种信任之下，极大地减少了无谓的纷争，于是和解率大幅上升，而上诉率大幅降低，最终极大地减轻了法院的负荷，提高了司法的权威性。

也正因为如此，斯图加特模式不仅得到了法律实务界和学术界的普遍赞成——有文章称德国有80%的律师赞成此种审理方式，也影响了很多法院，并最终得到了立法的认可。1976年12月，德国通过了《简易司法程序法》，对其民事诉讼制度进行了全面深入的修改，该法典除对部分细节略有改动外，基本整体采用了斯图加特模式。

五、心证透明化的制度设计

如前所述，法官的心证黑箱是对法治价值的根本伤害，通过规范化的程序手段和技术方式来推动法官的心证状态从“黑箱”走向“白箱”，是实现司法的权威性、现代化和民主化的必要保障。因此，如何行之有效地在审判程序中引入心证透明化的制度设计，就成为了诉讼程序改革必须予以考量的重要议题。

为“使当事人在言辞辩论终结前，充分认识、预测法院有关发现真实之心证形成活动，尽充分攻击防御或陈述必要意见之能事” 〔16 〕，法官应在必要的庭审阶段适时将应当和能够公开的心证因素及其在现阶段已达到的心证程度予以公布，并且判准的公开须同时向原被告双方及其他诉讼参与人进行。

依据审判程序的阶段划分和权责设置，参考欧美的法庭辩论和竞赛辩论经验，笔者认为，法官将心证过程透明化的主要渠道及要点至少应包括以下几个方面：

第一，庭前准备和争点整理的充分利用。

在庭前证据交换阶段，法官就应当召集当事人进行庭前听证，与当事人共同整理出有异议和无异议的证据，筛选出理解一致和不一致的材料，过滤掉无关联的事实与争议，明确双方当事人各自的主张和理由，归纳争议焦点，集中庭审重心，将法律上、事实上和证据上的争点告知当事人，使当事人能够围绕着争点进行有针对性的陈述、举证和辩论，对己方的举证情况有一定的认识，使当事人知晓是否需要补充陈述相关的事实和应当提出哪些相应的证据。

这一工作不仅是在指导举证和预热庭审，也使得当事人对之后的庭审走向能有一定程度的预见和心理准备。在此阶段，法官的心证会得到初步的展露，若当事人认为其心证存在不当之处，即有机会就此提出充分的抗辩、举证和说服；若无不当之处，则可提高后续诉讼进程的正确度与经济性。故，此为法官心证透明化的必要环节。

第二，法官释明权的恰当行使。

制度意义上的释明权（源于德语“Aufklarung”）源于1877年的德国民事诉讼法，是以当事人主义为前提、同时又带有一定职权主义色彩的法院诉讼指挥之权能，具体是指法官在诉讼进程中，若发现当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分或有不当的诉讼主张和陈述，或其所举的证据材料不够而误认为已足够，在这些情形下，法官从事实和法律的角度对当事人进行发问或指示其不完全、不明确、不充足的地方，提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。

虽然我国现行的法律规范中并未对法官在诉讼中如何行使释明权作出明确和统一的规定，但在最高人民法院的若干司法解释和部分省市的高院指导意见中已经对此有所涉及和体现，如《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中采用的“导引”制度，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第1款、第8条、第33条第1款、第35条、第79条第1款，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款，等等。

法官行使释明权的过程，不仅是对涉讼法律关系进行必要的解释说明以促使当事人正确理解法律规定从而避免因专业壁垒和认识误区而产生的不必要的矛盾和浪费的过程，也是法官在案件中的经验、逻辑、价值和判断得以展现的过程。在法官主动释明的过程中，法官的看法得以发表，当事人得以进一步明确自己的主张和举证是否会被法官充分认同和接受及其相应的理由，从而有机会采取有针对性的行动和处分。

为使法官客观、公正、公平、中立地行使释明权，应考虑在立法层面上建立合理的释明权制度，对必须行使释明权的情形和限制行使释明权的范围，法官释明的原则、时间、场合、条件、方式、范围、类型、程度、约束等作出明确的规定。就此，不仅学术界进行了诸多颇有裨益的理论探讨，实务界也对此进行了不少卓有成效的积极探索。例如，《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》（2006年5月31日通过）便对法官行使释明的原则、范围、限制、方式及时间进行了初步的规范。对此，我们应继续深入研究、完善制度，并最终实现立法意义上的释明权制度之构建。

同时，还应注重庭审询问功能的强化，使之与法官释明权之行使两相结合，形成相辅相成的良性循环。具体而言，法官应注意提高询问技巧，建立询问规则，保持不偏不倚之态度，本着不遗漏的方针，对于原被告双方均未注意和充分展开但确有必要予以厘清的问题，均主动予以提示、纠问和释明，要求双方当事人就此进行举证、意见陈述和辩论。

第三，法官的告知义务与当事人的问询辩论权的确立。

一方面，在言词辩论终结之前，法官应在法庭上就影响诉讼胜败之事实认定与法律见解，及时向双方当事人公开其心证的过程、理由和结果，以便当事人有针对性地调整诉讼方案，自行决定是否需要补充举证和质证、加强辩论和陈述，充分保障其辩论权。同时，既然法官的心证是开放的、可修正的，那么其初步的心证自然有可能随着当事人不断地补充举证和加强意见陈述而出现相应的变化和调整。因此，法官的心证公开不能是一次性的，而是应该覆盖司法审判活动的全过程的，当其心证出现修正时，即应当主动向当事人说明原因并予以改变。

另一方面，作为法官公开心证的直接相对方和利害关系人，应在法律上明确地确立当事人对法官心证的问询权与辩论权，即对于处于两可地带的特定争议点，应允许原被告双方就此征询法官的心证，且可要求法官当场作出个别性的认定并阐明理由，同时允许原被告双方就该个别性的认定展开互相辩论或者与法官进行讨论。这样，既是法官主动公开心证之补强，也可以与法官的主动公开心证形成有效互动和良性循环。

第四，裁判文书说理内容的加强。

审判过程的公开和裁判文书的公开是司法公开的主要方式，裁判文书不仅是对于整个审判过程的书面总结和整体体现，也是法官心证过程的浓缩提炼和集中展露，还承担着向社会宣示法治的使命。其中，裁判文书的说理部分因为涉及对原被告主要争议点的评议，是全面反映法官确立内心确信之过程及其专业活动之创造性的核心内容，是法官的职业成果中最主要和最重要的部分。因此，加强裁判文书的说理性，也是法官心证透明化的重要组成部分。

具体而言，裁判文书的说理部分应当重点加强以下几个方面的工作：（1）尽量准确地归纳双方当事人的诉辩主张和争议焦点，对双方的各个观点是否采纳、各个主张是否支持，一一作出详尽说明；（2）尽量完整地反映双方当事人各自举证、互相质证、法官认定的过程，对法官采信相关证据的推理论证过程进行详尽说明，对法官采纳相关观点的理由进行严格分析；（3）不仅要正确适用法律，更要作好具体法条的法律解释和适用理由的法律论证工作；（4）如需运用经验法则进行事实认定，则必须更加充分注意推论的严谨性和合理性；（5）在修辞上需注意裁判文书的可接受性，可适当引入道德沟通部分。

第五，监督保障机制的建立。

篇(5)

【关键词】司法；实质法律推理；法治；公正

形式法治是我们的长远努力目标，对法官来说，坚持形式法治绝不等同于拒绝实质的司法推理。准确理解和运用实质法律推理方式，可以实现司法实质正义和形式正义的最佳结合。

一、实质法律推理注重司法裁量结果的实质正义

法律推理是法律适用中最常用的方法，作为一项独特的法律技巧，法律推理有着悠久的历史，人们发现关于法律推理的应用甚至可以上溯至古埃及和美索不达米亚的残存司法判决中。 依据推理是否符合推理的形式逻辑性，人们通常将法律推理分为形式法律推理与实质法律推理。当然，不同学者对这两类推理的名称使用及其具体内容的理解略有差异。如博登海默将法律推理分为分析推理和辩证推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解决法律问题时所运用的演绎方法（有时对某个模棱两可的术语所做的解释来补充）、归纳方法和类推方法；辩证推理（dialectical reasoning）则是要寻求一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出了回答。……通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩去探索真理。 昂格尔将法律推理划分为“形式主义法律推理”和“目的性或政策向导的法律推理”，在昂格尔看来，当仅仅借助于法律规则来推导判决结论时，就是形式主义法律推理，相反，如果不是机械地运用法律规则而是追求法律规则背后所隐含的立法目的，此时的法律推理就是目的性或政策向导的法律推理， 即实质法律推理。麦考密克则将法律推理区分为演绎推理和后果主义推理，在他看来演绎推理具有模糊性和概括性的特点，因为并不是所有的规则都是用确定的语言表述的，也不可能对每一个具体的问题都能给出精确的结论。而一旦演绎推理的两个局限显现出来，需要对被选的裁判规则进行权衡时，后果主义论辩就会成为法律论证的一个关键因素，后果主义论辩则是指可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊。 而波斯纳关于形式法律推理和实质法律推理的界定是最为清晰的，他认为 “形式指的是法律内在的东西，实质指的是法律外部的世界。” 其所谓“法律内部的东西”就是指法律规范本身相对于某一具体案件而言，其含义清晰明确，案件事实无可争辩地为规范中的法律概念所涵摄，而所谓“法律外部的世界”就是不属于法律规范本身而需要诉诸于伦理、道德、政策、宗教、公众意见等等进行论证和决断的内容。上述学者关于法律推理的划分虽然在分类的名称上有所不同，但实质上，则都是将法律推理分为了形式法律推理与实质法律推理两种。

在法学史上，以普赫塔等为代表的概念法学派，以麦考密克、伯顿为代表的制度法学派以及哈特为代表的新分析法学派等主张，法律推理就是普通的逻辑三段论在法律适用中的机械运用，坚持“法律的逻辑自主性”，鼓吹“法典万能主义”。但是，司法实践很快就证明法典万能论和司法的逻辑自主性不过是一种司法幻想，学者们也很快看到了单纯的形式法律推理的不足，由此也产生了为实质法律推理提供理论支撑的目的法学、利益法学派、自由法学等价值法学观点。如赫克就指出，“法官活动的论理，不属于认识思维的论理，而属于‘情动思维的论理’。其理想，不在于各种思维结果的真实性，而在于思维结果的生活价值或利益价值”。 佩雷尔曼则提出“有法司法”和“无法司法”相互平衡的问题，认为法官不是计算机，所以必须进行判断，而且判断就必须实现社会价值和公共秩序的等多种因素的平衡和综合， 等等。

比较可以看出，形式法律推理注重根据一般性的法律规范推导出判决结论，它注重严格按照确定的形式逻辑，通过演绎、归纳和类比等结构形式进行推理，它追求的是结论的确定性，注重推理的形式结构，而与内容关系不大，无涉价值判断。而实质法律推理，则注重根据法律或案件事实的实质内容依据一定的价值理由进行分析、评价，并最终得出案件结论，此种推理追求的是案件的实质公平，对推理过程中的形式结构的要求并不高。形式法律推理的基本特点在于它具有结论的确定性，在运用形式法律推理的过程中，不掺杂或介入其他的非法律因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。形式法律推理结论的确定性主要与推理的形式结构有关，而与内容关系不大。而实质法律推理不以或不仅仅以某一确定的法律条款作为推导依据，还必须以一定的价值理由作为隐含的或者显现的附加依据进行推理。因此，实质法律推理是一种涉及实质内容和一定价值理由的非形式的推理，法律推理的形式在实质法律推理中并不是一种重要的因素。

当然，形式法律推理和实质法律推理之间既有联系，又有区别。联系主要表现为，如都是为法律适用服务的，最终目的都是解决争议或纠纷；二者的适用步骤大致相同。都要经过确认案件事实、寻找并确定可以适用于该案的法律规、推导出判决结论三个环节。区别主要在于：（1）价值观念不同。形式法律推理主要指形式逻辑推理，在大陆法系国家主要变现为演绎推理。由于演绎推理是一种必然性推理，因此它能为推理的结论提供可靠性的依据，按照演绎推理进行法律推理，就可以做到完全遵照法律的规定执行，基本保持法律的“原汁原味”，从而实现法的确定性、稳定性。实质法律推理的形式多种多样，其追求的主要是“合理性”价值。也就是说，合乎人们的基本价值观念即可，它并不要求“绝对正确”。因为实质法律推理是以一定的价值取向为依据而进行的推理，往往是在没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下进行的，大多适用于疑难案件的处理，因此，推理的结论只能达到合理性的程度，而达不到必然性的程度。（2）适用范围不同。在适用形式法律推理的场合，要求法律规则必须具备明确性、一致性、完备性等特点，而实质法律推理主要适用于疑难案件的处理。博登海默在谈及运用实质法律推理的必然性时，列举了三种情况：法律没有提供解决问题的基本原则；法律规范本身相互抵触或矛盾；某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。” 亦即在逻辑不能充分发挥作用的地方，实质法律推理都起作用。（3）具体推理形式不同。形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方式，而实质法律推理采用的是辨证推理的方式。辩证推理的具体方法包括：“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案。” 当然，实际上，实质法律推理的形式包括但不限于此，它的适用形式是多种多样且灵活多变的。（4）价值判断在两种推理中所起的作用不同。价值判断在形式法律推理中的作用极为有限，但却是实质法律推理的灵魂。实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借某种逻辑推理模式就可以推导出案件结论。实质法律推理是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断，也就是说，实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断，因而实质法律推理主要依据就是价值判断。实际上，两种推理经常是交叉使用、相互渗透、相互补充、密不可分的，只是在不同的国家和地区对这两种推理形式互有侧重。一般来说，在以成文法为主要法律渊源的大陆法系国家，是以形式法律推理为主的，在以判例法为主要渊源的普通法系国家国家，实质法律推理的适用范围就非常广泛。

从实质法律推理与形式法律推理的比较中我们大致可以概括出实质法律推理的特征：其一，实质法律推理是实质意义上的法律推理形式。实质法律推理不仅仅是依据法律条文的明确规定，而是从法律条文之外的更深层，更实质的方面，即立法目的，立法价值判断，社会利益衡量、社会效果等等方面，追求法律的合理适用。其二，实质法律推理更侧重推理过程中的价值判断与利益衡量。实质法律不涉及或很少涉及法律条文的判断结构形式，不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性，因而，价值判断是区分形式法律推理与实质法律推理的核心标准。 其三，实质法律推理的结论具有可争辩性。由于实质法律推理不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。实质法律推理追求的是结果的妥当性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理结论所具有的必然性，不可争辩性，因此，实质法律推理的结论必然具有结论上的可争辩性。实质法律推理的适用者在适用的过程中会发挥其主观能动性，并依据 “一定的价值理由”对法律规定或案件事实进行分析、评价、选择，最终得出对案件的处理结论，而这一结论并非是唯一确定的，无可辩驳的，但是，推理者却要尽可能地实现推理结论的妥当、合理，为绝大多数适用者可接受。

二、实质法律推理的合理性

实质法律推理方法的运用具有较为悠久的历史。早在公元前5世纪中叶，古希腊的“智者”们便开始将法律与正义结合起来进行论述。而亚里士多德则完成了辩证推理的理论化工作，他把推理区分为“证明的推理”和“辩证的推理”，他认为：“从普遍接受的意见出发进行的推理则是辩证的推理”， 认为执法者应对法律所没有周详的地方根据情况进行解释，并按照公平原则做出判决。此后，古罗马法学家建立的直接严格解释、衡平原则适用、解决法律冲突的解释三种解释理论，以及中世纪奥古斯丁所倡导的神学价值判断论，阿奎纳将理性引进神学，用“自然法则”来论证“君权神圣”说，本质上都是自然法学和实质推理的理论主张。至19 世纪末，西方法学界则提出尊重法官的自由裁量权的观点，以反对单纯、机械的形式法律推理。如，“法律的自由探究运动”的代表人物美国大法官霍姆斯就认为，法官依据政策裁判案件，不进行规则的形式演绎，因为“一般命题不能裁决具体的案件”。 二战后，当代西方法学家大多都不提倡完全的形式主义和现实主义的法律推理，而主张应接受法官在司法判决中进行必要的价值判断和政策衡平，以获得合理的判决结果。

在中国，早在古代的法律实践中，情、理、法就作为法律的三种渊源而并存。尽管在立法方面可能确定了关于较明确的标准，但司法则可以择“情”而定。在裁判案件时，强调情、法两尽，以情、理、法相互结合为手段，务求达到法意与人情两不相碍，人情与法意的协调。 如汉代司法中的“引经入典”、“春秋决狱”，成为当时裁判案件时的重要方法，从而将司法活动的各项原则纳入儒家的法学世界观之中，显示出了强烈的价值取向，也经充分体现了实质法律推理倾向。依据该种司法原则，当案件适用的有关法律条文有损儒家大义时，司法官吏就以儒家经典所载的事例及其道德原则作为裁判案件的依据和量刑标准。至明清时期，官方更强调，若法律有明确规定时候，则法律与情理伦常互用，作为价值取向；若法律无明确规定或矛盾时以情理为根本价值取向，从而使法律与道德结合更加紧密。在司法过程中依据伦理、道德、习惯等进行实质法律推理，已成为明清时期审判案件的常用手段。 如，清律在做出“正当防卫”相关规定时，就明确录入“卑幼对尊亲属不得适用正当防卫”这一条，其目的就是对当时礼教的妥协。总之，中国古代的司法，早已经呈现出“非形式化”和注重“实质性思维”等典型特征。 可以看出，无论中西，实质法律推理的历史由来已久，随着社会的发展、进步，在司法实践中越来越注重案件的实质正义，而以价值判断为核心的实质法律推理也越来越多地运用到具体案件裁判过程中。

实质法律推理之所以受到人们的重视，是因为形式法律推理存在着严重的缺陷。形式法律推理主张在推理过程中，法律适用者必须严格按照逻辑推理形式进行法律推理，而不得考虑如政治、经济、伦理、价值观念等法律之外的因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，即便是不同的法官，也会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。因而学者们将这种法律推理形式形象的比喻为司法的“自动售货机”。形式法律推理的上述特点决定了，其只能适用于能够与明确法律规范相符合的案件事实，但是，社会生活纷繁复杂且瞬息万变，法律规范不能统摄所有的案件事实，“即使是那些‘用确定的语言表述’的规则，也不可能对每一个具体的问题都能给出精确的结论。” 而当出现“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律规范之间相互矛盾、相互抵触，或者是出现“合法”与“合理”的冲突等等情形，形式法律推理的作用就会变得较为有限。

实质法律推理在司法中具有很强的实践价值，如改变法律，解决争端和社会问题；不当先例，通过对社会主流意见的适当背离、打破社会平衡，作出司法裁判，实现通过司法来矫正立法的目的；此外，还有助于维护宪法的核心价值等等。

其一，实质法律推理有助于填补法律漏洞。在司法活动中，当出现不同的价值取向时，就需要运用实质法律推理的价值分析，运用利益衡量等方法做出价值选择，确定某一价值取向为立法的指导思想，并围绕这一价值取向开展具体的司法活动。在个案的审判实践中，判决过程绝不仅仅是法官将法律规范运用于事实的无涉价值的形式法律推理过程，因为法律推理要求法律必须能够为司法裁判提供全部依据。因此，纷繁复杂的司法现实对法官的要求是，法官不仅仅是法律的适用者，还应当是法律目的阐释者、法律漏洞的填补者、社会利益的维护者，甚至是社会价值的引领者。而由于司法价值目标的多元化，多元价值目标之间的冲突不可避免，法官就不得不对各价值目标进行考量、比较和权衡，力图在相互冲突的价值目标之间实现平衡以迎合最大多数利益主体的需要，以提升司法结果在最大程度上的正当性和民众的可接受性。当法律规范本身的意义模糊、出现“法律空隙”和“法律漏洞”等情形时，法官可依据公共道德、风俗习惯、正义观念及党的政策等，进行实质法律推理，以实现达到在法律范围公平、正义地判决疑难案件；或者是，优先从社会整体利益、普遍道德准则出发，作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法实践中弥补法律漏洞的具体方法。

其二，实质法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主张司法就是对逻辑三段论的运用，认为法官只需机械地对立法者所制定的法规进行三段论操作即可。但到了19世纪末20世纪初，这种单纯、机械、片面的观点遭到诸多法学流派的批判。因为，若遇到法律规定含混不清、法律规定相互抵触，或出现可供选择的条文、裁判结果存在“合法”与“合理”的矛盾等情况下，当严格适用法律条文会导致不公正的困境时，简单机械地运用形式法律推理，就可能导致司法的严重不公。而实质法律推理能够很好的弥补形式法律推理的不足。实质法律推理注重通过利益衡量、价值判断等方法得出案件的裁判结果，更注重立法目的的实现，因而可以矫正片面严格司法带来的司法不公。

其三，实质法律推理有助于实现司法的实质正义，更好地化解社会转型期的社会矛盾。任何法治的最终目标，都需要实现形式正义和实质正义的统一，达到既合法又合理的价值追求。这一目标决定了仅仅依靠形式法律推理是不够的，形式法律推理虽然有利于实现形式正义，确保法治的统一性，但形式正义的实现并不是社会正义实现的唯一方式。实质法律推理方法的有效运用，可以为实现实质正义提供方法论的指导和技术的保障，保障司法裁断既合法，又合理。实质法律推理的合理运用可以更好地使司法满足社会对公正的司法需求。

三、实质法律推理的主要表现形态

实质法律推理的适用形式是多种多样的，主要表现为：

其一，目的解释。目的解释是以法律规范的立法目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释可以分为两种：一是立法者在制定该法律规范时所要达到的目的；而是该法律规范在当前的社会条件下所要达到的目的。在立法实践中，法律的目的通常是在特定的社会、政治、经济、文化条件下，立法者制定法律时试图达到的目标，以及立法所要体现的法律精神和指导思想。在司法实践中，一般仅限于考虑制定法律时的最初目的。但当社会发生重大变革时，就需要确定原先的法律目的是否符合当前的需要，并作出符合社会现实的法律解释，从而通过目的解释这种实质法律推理的方式，使法律得到了适应社会发展，适应了社会追求平等和公正等需求。

其二，个案衡平。个案衡平是实质法律推理形式的重要方式，衡平可以弥补严格法律的不足，使法律的一般规则能够更好地适用于特殊情况、弥补法律漏洞、纠正法律规则的严酷后果。 如，衡平法一开始是作为普通法的重要补充而存在的，是对普通法的修补、拾遗和改善。在大陆法系国家，虽无所谓的衡平法与普通法之分，但随着两大法系的交融、发展，大陆法也不断借鉴判例法国家中的个别衡平的实质推理方法，用以弥补成文法的遗漏与不足。

其三，利益衡量。利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。 利益衡量是在两种甚至多种相互冲突的利益中作出选择、取舍，而非两全其美、皆大欢喜的决定。在利益冲突发生时，司法者应当根据法律蕴含的权利配置原则或者正义、公平的理念或者公共政策慎重权衡各社会主体的利益，分出主次，分出哪种利益在此种情况下应予特别保护，哪种利益在此种情况下应置于次要地位，从而确定其中一种利益以相对重要的地位。司法者应当确定案件中的各种利益在法律价值体系中的位序，从而明确最应优先保护的利益。一般而言，国家利益重于社会利益，社会利益重于个人利益；人身利益重于财产利益，财产利益重于其他利益。权衡利益虽然主要是司法者个人主观能动性的体现，但其也不是随心所欲的，而必须受一些原则和规则的制约。一般而言，司法者应当根据法的目的、原则和精神、国家政策、社会习惯、公共道德等对各种利益进行权衡。特别是，不应仅仅考虑双方当事人的利益，还应考虑因不同的利益取舍而作出的判决可能带来的某种社会效果。如曾发生在四川泸州张学英诉蒋伦芳案的判决，便是利益衡量的经典案例。在审判中，法院显然考虑到不同的判决可能带来的不同社会效果：如果支持原告张学英的主张，判决其胜诉，则以后可能会滋长了“第三者”、“包二奶”等不良社会风气；如果判决原告张学英败诉，虽损及了原告作为受遗赠人的个人财产利益，但维护了社会的良好风尚和道德秩序。最终，在原告受遗赠的权益与社会的公共利益与道德秩序之间，法院做出了自己的利益衡量，选择了优先保护社会公共利益。

其四，运用公共政策。公共政策的制定主体主要是各级政府机关，而非议会等立法机关。公共政策作为一种重要的社会规范，理应具有约束、引导公众行为的规范功能。如《民法通则》第六条就明确规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。当然，相比较法律而言，公共政策制定和修改较为容易，且具有较大的解释空间，在法律规范本身存在漏洞、缺陷、没有规定或规定不明时，公共政策对法律规范起着非常重要的补充、调节和导向作用。

此外，以过去判案的原则为根据和推理前提，对需判决的案件作出结论，或者引用既有的判例规则来增强当前案件判决的合法性和合理性，这也是实质法律推理的形式之一。

四、实质法律推理的运用范围和限度

实质法律推理虽然可以起到克服法律僵化、矫正形式法律推理不足、适应变革的社会需求等作用，但是，实质法律推理若运用不当，则可能破坏法律的确定性，最终伤及法治。尤其是，重实体、轻程序这种中国人偏爱的法律思维方式，在很大程度上已然形成了形式法治实现的某种障碍，因此，我们需要明确实质法律推理的运用范围，以防止实质法律推理的运用偏离法治的轨道。

通常，实质法律推理的运用应限于疑难案件中。这里的疑难案件，不是指案件事实难以查清的案件，而且特定的肌肤恩争议，法律没有做出没有相应的规定；或者虽有规定，但多个法律规范之间存在矛盾冲突；又或者虽然有规定但出现了与情理严重不符的司法情形。这时法律适用者就需要另辟蹊径，对案件结果进行正当性分析，通过价值判断来实现司法的正当性。具体来讲，实质法律推理主要适用于以下三种情形。 其一，法律未曾规定简洁的判决原则的情形，即通常所说的“法律存在漏洞”的情况。在这种情形下，待处理的案件所涉及的现行法律缺乏必要的规定，没有可以直接适用于本案的法律条款，已确认的案件事实无法通过司法归类活动归属于任何一项现有的法律规定之中，出现无可供援用的法律规定作为法律推理的大前提，即出现法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒绝审判的职责，决定各法官需要对各种利益进行衡量，运用实质推理寻找妥当的司法大前提。其二，一个问题的解决可以适用两个或两个以上相互抵触的前提但却必须在它们之间做出真正选择的情形，即通常所说的“规范冲突”的情形。此种情形下，当运用“法律竞合“的处理原则依然无法解决法律的冲突问题时，就需要法官进行实质上的决断。其三，司法中出现“合法不合理”的情形。一般认为，严格司法导致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒绝适用法律的接口，因为司法的一项原则就是，“恶法亦法”，“法官不得拒绝适用法律”。仅仅当严格适用法律可能导致极大的社会不公时，才可以超越法律，诉诸于法官良心、正义，进行司法裁断。因此，我们大致可以说：（1）法律规定清晰、案件事实清楚的案件，不适宜运用实质法律推理；（2）对于案件事实的认定，必须遵循证据规则，不能搞所谓的实质推理，即便是民事活动中的事实认定，也要遵循以证据为依据，遵循盖然性的原则，而不能搞所谓的实质推理和判断；（3）适用法律导致的轻微不公并不是实质推理的理由。（4）实质法律推理的运用，不仅要考量个案的公正，而且必须充分兼顾司法裁判的社会影响，如果个案裁断可能引发严重的社会不公，运用实质法律推理方法的时候，就更应当审慎。

任何一种理论都有其区别于其他理论的优点，但也必然会有其不不足。实质法律推理并不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借演绎推理模式就可以逻辑的导出其裁判结论的，也就是说，它不具有形式逻辑推理的结论必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。这就导致在司法实践中，法官在进行实质法律推理时，可能缺乏有效的制约机制，容易只注重经验、价值判断和价值选择而忽略法的形式稳定性，影响司法公正和判决的执行效果。这也容易导致法官的恣意妄为和任意判决，损害法律的稳定性和法制的统一。如人们所熟知的南京彭宇案，法官基于所谓的“常识”而认定彭宇撞到了他人的判决，本质上就是对实质法律推理的运用失去了限制，违反了实质法律推理的运用原则。

就实质法律推理适用的领域来看，实质法律推理主要运用于民商事司法领域。因为，民商事法律规范一般都会在总则部分规定其适用原则，如《民法通则》规定的“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”；“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，等等立法中对实质正义的考量，都为实质法律推理在民事司法中的运用奠定了基础。而且，民商事活动的高度复杂性以及对民事活动对公平正义的渴求，决定了仅仅通过形式法律推理是无法完全解决形形的民商事案件的，因此法官在案件裁断中运用实质推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顾行政法的合法性、合理性和效率性等原则，决定了对行政行为的合理性判断，必然会留给法官，故行政案件审判中实质推理也无法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原则的确立，严格禁止类推适用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，绝对排除实质的法律推理。但是，在量刑方面，由于我国刑法对法定刑的刑种、量刑情节和量刑幅度上都有相当自由裁量空间，所以，法官在量刑中则不可避免地会运用实质法律推理方式，以实现其心中的司法公正。

篇(6)

刑法信条学（教义学）是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科[1]，其以刑法规范为研究的逻辑起点，用刑法的概念演绎出一个完整的理论体系，以服务于刑法规范的正确适用与解读。

概念有事实概念与规范概念之分，刑法学概念亦然。事实概念与客观及描述相连，而规范概念连接着价值与判断，但对于两者的理解却又依赖彼此之间的相互参照。犯罪构造理论由一系列刑法基本概念所构成，其作为刑法学理论的基础与内核，是刑法学理论全景的缩略图，是展现刑法学理论动向的重要窗口。在三阶层犯罪构造理论中，犯罪是一种符合行为构成、违法且有罪责的行为[2]。因此，在这一刑法学理论体系下，“行为”、“行为构成”、“违法性”、“罪责”概念占据着刑法学基本概念的位置，而对这些概念的研究成为刑法学的重要任务。在我国，传统的四要件犯罪构成理论虽然使用不同的概念对此进行描述我国刑法学界一般认为：犯罪构成是指我国刑法规定的某种行为构成犯罪多必须具备的主观要件和客观要件的总和。

，但对“行为”、“行为构成”、“违法性”、“罪责”等概念进行研究也绝非没有意义，通过对这些概念的研究，了解其历史及现状，将有助于我国刑法学界探寻适于中国的犯罪构造理论体系的构建。

[hs（3][hth]一、行为概念理论

[htss][hs）]“无行为则无犯罪”是一条古老法谚，其彰显了行为对于犯罪成立的决定性作用。作为现代刑法学基础的行为概念，其在发展中被赋予了诸多功能，概括来说有为应受刑罚惩罚的举止行为提供上位概念的基础功能；作为沟通构成要件“脊椎”的连接功能以及将不能为刑法评价的事物加以排除的区别功能[3]。然而，如此重要的行为概念的界定，却在刑法学界久经争论，至今尚无定论。回顾行为概念的理论沿革，围绕行为概念功能的发挥主要存在以下具有重大影响的行为理论：

（一）自然行为论

德国著名刑法学家李斯特、贝林首创自然行为论。受自然科学的重要影响，刑法学家试图将人的行为理解为外在的自然过程。李斯特认为“行为是对外部世界的一种任意举止行为” [1]149。其中，任意是指“导致肌肉紧张或放松的心理活动”[4]。自然的行为概念能够很好地实现行为的区分功能，即将动物行为、单纯的思想及条件反射行为等排除在刑法之外。但在基础功能的发挥上却遭致了批评，一方面它可能导致行为的范围过于宽泛，使任意的与结果有关联的举止被包含入行为之中，另一方面它在解释不作为特别是忘却犯上遭遇了阻碍，因为在不作为中结果的出现并非行为人直接导致的，不存在“肌肉紧张”，而忘却犯的行为人甚至缺乏思想意义上的意志，因此我们说自然行为论在基础功能的实现上是存在问题的[1]150。

自然的行为概念，将客观外部世界的“改变”作为行为的判断标准，显然属于事实概念的范畴。在这里行为相对于行为构成是中性的，不包含任何价值评判性因素，但这种把行为的概念描述为神经或肌肉的紧张活动，不仅非常怪诞，也难以

具有说服力，难以撑持起整个刑法体系，难怪贝林说自然的行为概念是“无血的幽灵”。

（二）目的行为论

鉴于自然行为论视域下行为概念存在的功能性缺失问题，目的行为论者试图通过对行为概念加以改造，并以此为基础搭建目的主义的犯罪论体系，从而将行为概念重新归置于刑法体系的中心位置。这一理念率先由德国著名刑法学家韦尔策尔所倡导。他认为，行为是在目的意志的控制下，为实现某一目标而有目的地受操纵的事件，即对目的动作的实现 [4]69。与自然行为论相比，目的行为论将对行为的考察从客观外在的身体举止转移到了主观内在的目的活动，放弃了将行为视作单纯的身体举止，选择在目的性意义上对行为进程进行事实性描述[5]。而其共同之处则在于两者均是从存在论的视角对行为进行界定，因此目的行为论中的行为依然属于事实概念的范畴。

张小旭 ，于浩：刑法学中事实概念与规范概念之嬗变——基于刑法信条学上犯罪构造理论的考察

目的行为概念的提出撼动了整个刑法体系。自然行为论主导下原本属于罪责类型的故意和过失，作为行为类型个别化的必备要素而被纳入行为构成的组成部分，并导致了包括错误理论在内的诸多理论的变动，最终形成了新古典犯罪体系向目的主义犯罪论体系的演变。但同时有批评意见指出该行为概念不能将刑法上的行为类型完全涵盖，至少在不作为上是缺乏解释力的。由于不作为对于后果的产生并非原因，亦无引导原因过程，因此不可能是有目的地进行行为。在作为犯罪中，对于无意识的过失行为也存在解释的困难。对此，韦尔策尔认为无意识的过失是自然人行为的“有待完善形式”，其构成行为通过盲目的因果关系实现。但是，无意识的过失在盲目的目的（潜在的目的性）促使下行为，和故意行为目的的现实性存在重大区别。因此韦尔策尔对将过失性行为纳入目的行为论的所作出的努力，并未达致其所期待的效果 [1]152。

（三）社会行为论

无论是自然行为论还是目的行为论都存在解释力不强的缺陷，它们均基于存在论的立场，从一种客观的角度将行为看作一个自在的因果过程。后出现的社会行为论转向价值论的立场，引入社会性要素，从规范的角度界定行为，即行为是由人的意志控制或者可以控制的具有社会重大意义的各种举止 [2]79。因此，社会行为论注重对行为价值的判断，行为的客观载体非关键所在，价值上的“社会重要性”判断更显重要，行为概念至此发生从事实概念到规范概念的重要转变。

规范的行为概念，解决了既有行为论存在的解释力不强的缺陷，因为所有的犯罪性举止行为都能很容易贴上社会现象的标签，并且对行为的评价也是与社会性相联系的，因此更有利于行为概念基础功能和连接功能的实现。但规范行为论也存在其自身难题。首先，由于社会行为概念纳入了价值评价的规范性要素，其以往作为行为的中立性立场发生偏移，法律评价和社会评价本质上的相互交织，彼此依赖，使得社会性评价似乎更应置于行为构成而非在其之前，因此行为概念与行为构成之间的界限便变得模糊不清。再者，有批评意见指出行为存在具有社会重要性和不具有社会重要性之分。因此，社会重要性作为行为的评判界分因素，缺少它不是不存在行为，而仅仅是没有社会意义 [1]156。

（四）人格行为论

人格行为论为罗克辛等刑法学者所倡导，在此理论下，行为被界定为行为人人格的表现。罗氏认为“行为首先是能够归于作为心理和精神的动作中心的自然人的一切。但是，这一切不涉及仅仅从自然人的身体范围，即‘物质的，有生气的，动物性的存在领域’产生的，还不是处在‘我’这个自然人精神的和心理的控制下而产生的作用。另一方面，思想和意志冲动当然属于人的精神和心理领域。但是只要它们停留在内心之中，并且不能与外部世界发生的时间发生关系，那么，它们就不是人格的表现，并且因此不是行为。”（参见：罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[m].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：160.）

人格的行为概念强调表现为人格的载体，因此人格表现的标准不仅存在对“表现”的判断，更有“人格”的评价，而对于后者，虽可借助于经验性事实进行判断，却也难以

摆脱其规范性概念的本质。出于人格行为概念这一规范性性质，不可避免地在某些情况下失去了其作为位于构成要件之前的中立性，而发生了与行为构成的部分重叠。在评价不作为这种身体上的“无”时，则必须借助于行为构成的社会性评价，因此将行为与行为构成之间的关系拉得更为紧密。

行为概念的规范性因素进一步扩张的结果是否定的行为概念（也称规范行为论）的产生。此说以抽象出一个当然包含作为和不作为的行为概念为旨归，在这一行为概念下行为的事实性荡然无存，使对行为的判断完全依赖于价值的判断，实质上意味着对行为概念的彻底放弃。虽有利于解释刑法上的不作为，却也走向了极端的规范性，使行为概念本应承载的功能受到了损害。

通过对行为概念理论源流的梳理可知，行为概念的演变过程亦是行为概念中事实因素和规范因素不断调整的过程。然而，无论是作为纯粹的事实概念的“行为”还是作为纯粹的规范概念的“行为”都难以达到完满实现其功能的目标。

二、行为构成概念理论

纵观行为构成理论发展的历史，是原本价值无涉的、客观的描述性行为构成逐渐开始承载价值，吸纳大量主观的和规范性要素的历史，是行为构成向违法性靠近的历史[6]。

（一）记述性的行为构成

理论上，一个行为举止，如果与法定构成要件中的在犯罪典型上的不法描述相一致，便构成一个行为构成符合性[7]，这种行为构成要件的提出需要追溯到贝林。1906年，贝林提出其独特的犯罪构造理论，他将行为作为犯罪的上位概念，将行为构成符合性置于与违法性、责任并列的行为的特性 [6]29。指出构成要件（行为构成）是行为之外部特征的不含价值判断的描述，其意味着一种犯罪类型的轮廓，即确定犯罪类型的各要素的综合 [7]70。贝林意在通过将行为构成纳入犯罪成立要件将法官牢牢地约束于制定法之上，为刑法规范中罪刑法定原则的贯彻和落实创建刑法理论的支持。因此，贝林创设的行为构成概念具有客观性和无价值性特征。客观性意味着行为构成仅仅包括刑法法规的客观要素。因此，所有的主观状况包括故意、过失以及后来所说的主观违法性要素均被排除在行为构成之外，而被置于罪责的框架之中。无价值性意味着贝林的行为构成是描述性的事实概念，因此即使确定行为符合行为构成，也并不能直接导出其具有违法性的结论。

但是，随着

对主观行为构成以及规范性行为构成特征研究的深入，贝氏的行为构成理论在上述两个方面均受到动摇。前者体现在许多犯罪类型中，行为人的主观因素对于犯罪类型的成立起决定作用，尤其是在目的犯罪之中，主观目的存否往往直接决定不法的有无及类型。后者在于规范性行为构成特征的认识打破了行为构成无价值性的立场，人们发现完全排除规范性要素，作为纯粹的事实性概念的行为构成，其实是不可能的。如我国《刑法》中的传播物罪，在认定行为构成符合性时对“物品”的判断，实质上包含了事先进行部分违法性的评价。甚至是那些看似纯粹的事实性概念，也可能是带有规范色彩的。如对于“自然人”这一事实概念，从哪个阶段开始便属于刑法意义上的自然人则需要法律的事先评判与确认。

（二）规范性的行为构成

规范性行为构成的倡导者是麦耶。他认为，在行为构成之中，不仅包括外部的客观要素和内部的主观要素，还存在具有决定价值之意义的规范性行为构成特征。根据麦耶的观点，行为构成仅仅是认识的根据，一种对违法性的征表，而规范性行为构成特征则是确立违法性之情节，是真正的违法性要素，同时由于其又是故意的认识对象，所以规范性构成特征又属于行为构成因素。这样，规范性行为构成特征就具有双重地位，跨越于行为构成与违法性之中，而行为构成的无价值性亦得以打破 [1]184。继麦耶之后，格林胡特将规范性行为构成划分为关涉刑法规范思想以及需借助一般生活经验和原则进行评断的两种类型性概念，前者如财务的“他人性”，后者如物品的“性”。e·沃尔夫则认为，所有构成要件要素在概念上皆具规范性，但非皆具违法性评价之属性 [6]39-40。因此，行为构成不再是单纯的无价值描述，而是规范性和事实性因素缠绕的结果。对于构成要件符合性的确定往往会与违法性的判断发生交错。

规范性行为构成的发现不仅是对行为构成的进一步认识，也使得行为构成在犯罪构成理论体系中的价值与功能发生了变化。规范性行为构成特征的存在，使得行为构成符合性不再是单纯的认识对象，而是违法性存在的根据，行为构成符合性与违法性之间的关系靠近了。自此，行为构成不仅具有故意的规制功能、犯罪类型的个别化功能，还具有了违法性的推定功能，即符合行为构成的行为，如果不存在正当化事由，即可肯定其违法性的存在。/

三、违法性概念理论

犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。但也确实存在那样的情况，行为符合了某一犯罪的行为构成，却在实质上为法律所允许而需排除其不法。由于刑法规范表述上的局限性，仅仅根据行为构成，尚不能武断地肯定行为的违法性。因为“承认违法性是犯罪的概念特征这一命题，以及对那些取消行为的违法性特征的情况进行更加仔细的领会，是一个缓慢而远没有结束的刑法科学发展的结果”[8]。从而阐释了在犯罪构造的违法性这一范畴内，主要是处理违法性阻却问题。

（一）形式违法性

形式的违法性，意指行为违反规范，违反法的禁止或命令[9]。这里的法仅限于刑法规范的范畴。在三阶层的犯罪论体系中，形式违法性是通过符合行为构成要件而自然获得的，理论上只要举止行为符合行为构成且不具有法定正当化时，即具有违法性。对于刑事违法性的判断的根据是法规范。

（二）实质违法性

德国刑法学者李斯特提出了“实质违法性”的概念。他指出：“实质的违法是作为危害社会的（反社会或者对社会有害的）举止的行为……违法性的行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是一种对法益的破坏或者危害”[2]173 。据此，违法性概念主要指行为对法律所保护的利益，即法益的侵害。在这里作为违法性判断标准的危害社会性概念无疑是规范性的，其需要借助于一般的生活经验、世界观的原则为基础进行价值考虑。德国刑法语境下的违法性是对某一具体行为所做出的法律上之正确性或错误性评价[10]，在此作为实质违法性概念上的“法”具有不止于实定法的宽度，确切地说是一种法的秩序。基于这些特点，实质违法性概念在考察行为的违法程度，对构成要件的解释与对构成要件符合性的判断，以及合理确定正当化事由的根据与范围这些方面更为有利 [9]110。

1规范违反说与法益侵害说

关于实质违法性的理解，主要存在规范违反说与法益侵害说的争论。规范违反说以法规范违反之视角界定违法性的本质，为宾丁首倡，他将法规范与规范区别开来，前者指刑法分则条文，后者则是隐藏在刑法法规背后的社会伦理规则。据此，宾丁认为，犯罪违反的是先于刑法条款的规范而非以条文形式体现的刑法规范[11]。麦耶在此基础上提提出的文化规范违反说，使规范的外延延展至包括农业、军事、学术、文化规范等多种规范的综合。威尔泽尔则走得更远，其将违反规范定位为对观念价值的违反，把违法的本质视为偏离社会生活秩序的无价值状态[12]。与规范违反说相对立的是法益侵害说。贝卡利亚曾提出衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害[13]。从社会效果上对犯罪的本质加以揭示，李斯特正式提出了法益侵害说。在法益侵害说理论下，违法性的实质是对法益的侵害与威胁，法益即是应当由刑法来保护的利益。

总之，不管是规范违反说还是法益侵害说，违法性的判断依据都是一种隐藏在刑法背后的抽象利益与价值。对于实质违法性的判断，主要是通过排除具有违法性阻却事由而实现。排除违法性的根据是所谓的“社会正确性”原则，即社会在正确规范相互冲突的利益从而实现社会正义所遵循的原则 [2]172。但对于什么是社会正确性又会涉及到一个界定标准的问题，这个便是规范概念必然出现的主体性与不确定性的弊病。这样不仅容易产生使用“一种法律之外的‘实质的’标准”来改造犯罪成立的条件，而且容易支持任意解释和扩大解释。随着罪刑法定原则作为刑法基本原则的牢固确立，其限制与保障作用的发挥必然导致对刑法明确性的要求，作为排除违法性根据的正当化事由也应“有据可循”，以确保刑法的可预见性。坚持罪刑法定原则的现代刑法，普遍采用通过法律对正当化事由进行明文规定的形式作为排除违法性的根据。而关于正当化事由的范围，则在不同国家的法律制度之下限制不一 [2]175。

对于形式违法性与实质违法性的关系，理论认为，一个刑法上有意义的行为可以因为符合行为构成而取得形式违法性，但却不能因此肯定实质违法性；同样地，在一个行为不符合行为构成的情况下，不能以实质违法性为由肯定形式违法性的存在，这亦是罪刑法定原则的必然要求。当然，违法性概念作为对行为进行的价值评价，不管是实质的还是形式的都是属于一个规范的概念范畴。通过违法性这一阶层的评价，那些符合刑法规定的行为即被确认为不正确的而宣示其为法律所不允许的，然后才能考虑在刑法上对行为的归责问题。

四、罪责概念理论

在三阶层的犯罪构成理论中，罪责是犯罪成立的一个要素、一个条件，且另一端连接着刑罚。根据三阶层的犯罪构成理论，只有当行为人有罪责的时候，我们才能对他科处刑罚，罪责是动用刑罚的基础和前提。然而，不是每一种社会状态中都存在罪责原则，人类关于罪责的观念，是随着人类社会的发展而变化的。李斯特在《德国刑法教科书》中曾写到：“罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的；罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”[8]265。回顾刑法学历史上罪责理论的发展历程，展现了从心理责任论到规范责任论及进一步规范化的理论演变，这种理论演变的持续性状态至今尚未画上一个句号。

（一）心理责任论本文由收集整理

19世纪，刑法信条学上的罪责概念才得以与违法性概念清楚地区别开来。在实证主义的影响下，刑法学者试图将所有的法律概念都归结为在自然科学上可以清楚地理解的经验性事实，并因此发展出后来的“心理责任论”。此学说认为，在行为人的行为与危害结果之间存在客观的因果关系时还不能够追究行为人的刑事责任，只有在行为人与危害结果之间同时存在主观的心理联系时，才应追究行为人的刑事责任，这种行为人在主观上与结果的关系就是罪责。心理责任论上的罪责概念与心理事实等同，故意与过失视为罪责的种类 [7]219。心理责任论认为故意和过失属于主观心理事实，是能够查明的，从而把责任限定在主观上可以被查明的对象上。

然而，心理责任论对罪责本质的理解不够科学和细致。其将罪责立足于客观存在的事实，而非对客观事实的评价，也没有确立起罪责的实质标准。因此，它不能说明为什么要从主观内容中选择出故意和过失作为责任要素，而事实上，罪责也不可以完全理解为就是主观现象。首当其冲的便是没有认识的过失， 在发生该种过失时， 犯罪嫌疑人的意识中根本就没有那些最后充当罪责之基础的情状。而且， 像阻却罪责的紧急避险、防卫过当以及归属上的无能力这类排除责任的事由， 影响的虽然是犯罪嫌疑人的精神状态， 但却是建立在客观的事实情状之上的[14]。

（二）规范责任论

20世纪初，心理责任论受到了动摇，原因是有观点认为罪责并不是一种心理关系，而是对心理状态的规范评价。受新康德主义的影响，弗兰克从对人的主观进行价值评价出发，提出了“规范责任论”。他在论文《论责任概念的构造》中指出：罪责是行为人在违反义务的意志形成上所存在的非难可能性。此外，弗兰克在故意过失之外，将附随情状的通常性这一概念纳入罪责的要素，认为即使是在有故意或过失的情况下，罪责亦非具有必然性，因为附随情状的通常性关系到罪责的有无及大小。显然，这里的附随情状的通常性不是对主观心理的描述，而是对客观情况的规范判断，从而打破了刑法学上“违法是客观的、罪责是主观的”这一既定观念。同时，弗兰克将责任能力吸纳为罪责的要素，形成了全新的有责性阶层：责任能力、罪责形式、附随情状的通常性。在此基础上，弗兰克进一步提出，罪责的本质不是行为人的心理事实，而是行为人的非难可能性[15]。

在规范性罪责概念的基础上，目的性行为理论对其进行了修正：违法性认识从故意中分离出来，故意、过失从罪责中排除出去而进入到行为构成之中。威尔泽尔认为，故意作为纯意志的实现，并不是罪责的要素，而是罪责评价的对象。而对于违法性意识的体系性地位，由于威尔泽尔将错误区分为构成要件的错误和禁止错误，并认为前者阻却故意，后者在不可避免的情况下阻却责任，因而将违法性认识可能性作为责任的构成要素。至于责任能力与期待可能性，依然是罪责的要素[16]。通过这种方式，罪责概念作为行为的可谴责性标准担当起纯粹的价值评价性功能在三阶层的体系中得以确立。如前所述，在弗兰克的规范责任论下，有责性阶层同时包含了心理事实和对心理事实评价，是一种综合性的、或者说是折中的构造；与之不同的是，目的主义体系下，有责性阶层只剩下了对事实的规范评价。从此意义上说，它贯彻了“逻辑上连贯一致的纯粹的规范责任学说”[1]561。

根据规范责任论，罪责的本质在于行为及行为意志的可谴责性，即从规范角度对心理事实的价值判断。罪责的重要内容是，“不应当实施违法行为”的规范性评价 [9]224。与心理责任论相比，规范责任论在其基础上，增加了违法性认识和期待可能性作为罪责的规范性要素。以规范的责任理论为基础，刑法学者们继续着对罪责概念的规范性探索，其中尤以罗克辛的实质性罪责概念和雅各布斯的功能责任论令人印象深刻。

（三）罗克辛的实质责任论

罗克辛认为规范的罪责概念下的罪责作为一种不涉及单纯的心理上的案件事实，而是区别于违法性的对行为构成的评价。但这只是对一个层面作出判断，即在刑法之下，行为人应当对自己的行为举止负责，而这种可谴责性的前提即刑法谴责的必要性则不予提及。罗克辛认为，虽然通常情况下罪责与刑罚并存，但这并非在任何情况下均成立。为解决这一困境，罗克辛提出了预防必要性的概念，并将其引入罪责领域。强调行为同时具备罪责和预防必要性，才具有责任[1]557。据此，罗克辛将传统的罪责理论扩张为责任理论，即责任阶层同时包括罪责和预防必要性两个要件，并使得责任的判断遵循以下流程：首先，先判断行为人是否具有罪责，如果没有，直接排除答责性；如果有，则进入对预防必要性的判断，如果没有预防必要性则排除答责；如果同时具备罪责和预防必要性，则行为人便具有责任。

在罪责的实质内容上罗克辛主张将其理解为不顾规范可交谈性的不法行为。具体而言，行为人具备罪责需要同时满足两个条件。第一，行为人在实施构成要件上的不法行为时，能够正确理解规范的实际内容。第二，行为人具有一定的自我控制能力。在具体的案件中，只有确认了这两个条件同时具备，才可将行为人作为“自由的人”来处理。根据罗克辛的观点，罪责是兼具经验和规范因素的概念。一方面，需要借助可感知的科学检测方法，确定行为人的自我的控制能力，进而确定规范的可交谈性的存在。但是另一方面，由于这种认定实质上并不取决于经验性现实，因为行为人在事实上能否具有认知能力、控制能力是不确定的。 因此，规范的评价进入可交谈性的边缘范畴变得必要，其为可交谈性的事实确立起固定的标准，行为人在被确认具有合法行为的可能性的同时确证其具有罪责 [1]570。

（四）雅各布斯的功能责任论

功能责任论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。在行为人忠诚于法律就能形成不实施违法行为的优势动机，行为人却实施违法行为的，行为人就对其实施的违法行为负有责任。“责任”是对行为人的违反法规范的意志形成所进行的谴责。而这种可谴责性的根据就在于：行为人通过其行为已经表明他缺乏对法规范的忠诚。刑罚的目的，就是确证法规范的有效性，即通过法规范的稳定来实现社会的稳定。当社会需要“责任”发挥功能时，就会让行为人承担“责任”，社会足够稳定，无需“责任”发挥功能时，行为人就无“责任”。因此，“责任”不是自然生发的，而是符合目的地制造出来的，其依附于刑法的任务。

罗克辛答责性体系与雅各布斯的责任体系都是奠基于规范论的立场。但在这场对存在论责任体系进行改造的活动中，雅各布斯显然走得更为遥远。他将刑法的目标建立在纯粹的规范秩序之上[17]，即强调对规范的绝对保护。由此，刑罚不是取决于从行为人的能力中导出的答责性，而是取决于社会的需要 [14]92。但是，这种纯粹规范性的“对法律忠诚的训练”属于一种外延模糊的概念范畴，造成一种对刑法信条学的颠覆。其可能带来如下几个方面的后果：首先，按照一般预防的需要来确定罪责，因此只有在侵害规范而导致的冲突可以用刑罚之外的其他方式解决时，才承认罪责阻却事由[1]567-568。其次，这种基于社会需要的刑罚立场将导致个人沦为稳定社会秩序的工具，而这是有违人类尊严的。再次，作为犯罪本质的规范侵犯并没有经验性地加以把握的内容，而仅是一种纯粹的归类，这样犯罪的现实形象就被冲淡了，如此，刑法的社会治理任务就没法实现[14]88。/

总之，人们

不可能纯事实地回答“责任是什么”的问题。责任总是与人的主观心理事实相联系，但是，责任并非人的主观心理存在本身，责任是对人的主观心理的评价。因此，要从规范的角度，评价所存在的主观心理是否应该，是否应对行为承担罪责；同样，人们也不可能纯规范地回答“责任是什么”，因为责任的评价奠基于主观心理事实的存在，它往往涉及对行为人具体责任能力与主观心理的审查，然后做出责任的评判。因此，责任的概念从一种心理事实的概念走向一种对心理事实评价的发展概念，其对于事实和规范的相互关系问题，依然是我们需要全力研究的重点。

五、结语

从古典犯罪论体系到目的主义犯罪体系、目的理性的犯罪体系，刑法教义学经历了从强调对行为的主客观事实进行认识到对对象事实进行分析评价的转变。而这种转变脉络恰好印证了法学研究中法教义学的发展轨迹。

在西方法学史上，法教义学在发展当中一开始是以罗马法这种“神圣”法律文本为解释对象，秉持着一种深信不疑的态度与方法来研究法律。因此，人们将法教义学理解为“价值中立”的解释工具[18]。

篇(7)

关键词：宪法学，研究方法，中国宪法问题，实践

近期以来，关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一，[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，宪法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

（一）第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天，一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会，标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种：1、阶级分析方法；[v]2、历史分析方法；3、比较分析方法；[vi]4、系统分析方法；5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出，其方法的自觉意识开始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上贯穿了研究方法，这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言，其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩；宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别；方法与教材内容联系不大，相互脱节，方法与内容是两张皮；对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

（二）第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程，第二代宪法学人则开辟了不同的航线，其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势，方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要，有以下几种：

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法，文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一，也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样，忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方，本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素：什么是研究方法？何为宪法学研究方法？确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本，普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次：

（1）方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；

（2）普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级（本质）分析、理论联系实际、系统分析法等；

（3）具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一，宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学，前者主要运用方法论进行研究，[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究，方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言，宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础，其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上，即你的立场是什么？一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此，规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面，“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用，而过多关注政治哲学的“立场”问题，而规范分析又是宪法学研究之特色的体现，这样离开规范分析，只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此，方法的融合才是宪法学研究的方法之道，从这个意义上说，任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性，更有宪法学学科特性，其特性是由宪法现象不同于其他社会现象，宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。

（一）法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开，宪法是法的一种，也有一般法的特性，但宪法是高级法，其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取，因为这种做法只是看到宪法的法的维度，而没有看到宪法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结宪法现象主要有以下四大要素：1、宪法规范；2、宪法意识；3、宪法制度；4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象，上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，宪法就是在上述三者之间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律，只是简单的“嫁接”，则对宪法学研究的意义就不大，而这个“转化”要多年的功力，特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

（二）宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科，中国传统上，这两个学科没有明显的界限，研究方法也没有分野，[xxi]近些年，学术界又出现一个新的趋向，有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远，因此，宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理，但是也有偏颇之处，因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近，说远，是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统，说近，是指一个学科会吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线，他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题，[xxii]宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度，如果像“”时期中国情景那样，学者对政治声音只能附和，而不能有自己独立的立场，这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端，以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野，我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象，宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家，是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究，宪法学的研究离不开政治和政治学，这是宪法的本质特点决定的，只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了，而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似，特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性，因此，宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是，宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别，因此，又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

（三）宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限，我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法，它的目的是解决宪法适用中的问题，属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法，这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释，而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本，也有其他宪法现象。当然，由于宪法解释在司宪国家是如此重要，以至于占去了宪法学研究的大部分领域，因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法，这也是可以理解的。事实上，民法学者在谈及方法时，其本质是民法解释学，甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此，把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹，甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的，毕竟，抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实，而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在，适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是，宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法，宪法学研究方法除了宪法解释方法外，还有方法论、其他普通方法和具体方法，其中方法论是理论宪法学研究方法，这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

（一）要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究宪法学方法的论文，但是其方法论上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题，少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心，问题是本，方法是末，在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想，什么时候不谈方法了，在宪法学教材中也不论述方法了，[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法，这时宪法学研究才会真正成熟。

（二）要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中，对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对宪法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为宪法悲观主义者，宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念，特别是西方自由主义理念为理论基础，其研究方法主要是方法论意义上的，侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究，这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础，认为建设主要是一个现行宪法的实施问题，在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况，这种研究者是宪法乐观主义者，宪法乐观主义者相信，只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析，坚持现行宪法，就能够逐步实现。

应该说，持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识，我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上，也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点，也要看到中国宪法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当然，正如斯密特所持的看法一样，宪法分为与宪律，宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题，这是学者所要注意的面向。

当然，理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

（三）在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解宪法的普世性价值？如果宪法没有普世性价值，则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为：宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色，不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的，主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路，这是一条不同于西方宪法价值观的道路，他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖，其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本分析，这种学者的潜意识里是中国有宪法文本，但只是“名义”宪法，不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究，并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行宪法既是“名义”宪法，也是“实质”宪法，他们的研究中没有区分的概念，认为也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的宪法学研究方法，注意中国宪法所特有的历史文化特色，侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行宪法基础上进行，任何偏离现行宪法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实，人的两面性决定了宪法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此，既要看到宪法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到宪法的普遍性原则，又看到宪法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

（四）正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决，还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的实践，主义的背景和前提更是应当研究的重点，即的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家，把中国宪法文本无限美化，其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证，这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对宪法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大，我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景，这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时，对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的宪法实践，其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然，在看到“时差”的同时，研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。

（五）要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数宪法“事例”。因此，学者研究的“题材”少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例，这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典，鸿篇巨制，而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样，宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的宪法，但是我们不能停留于此，要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和规范研究的同时，应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题，用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件，以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事，丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释：

[i]比如在2004年度，中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文，部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类，一类为以宪法学研究会为标准，参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象，但是他们没有参加宪法学研究会，这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础，对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然，对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的，宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的，而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子，他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野，同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编：《中国宪法发展研究报告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959页。

[v]参见张光博主编：《宪法学》，吉林人民出版社1983年版，张光博著：《法辩》，2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第3—5页，许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生，其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献，因此，本文的划分是粗线条的。

[ix]当然，并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍，也有少数没有介绍研究方法的，比如朱福惠主编：《宪法学原理》，中信出版社2004年版。潘伟杰著：《宪法的理念与制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟：《宪法学研究方法的改造》，载《法学》1994年第9期。童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，《法学研究》，1994年第5期。童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学：《的经济分析》，珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》，《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义：《资源配置与权利保障：公民权利的经济学研究》，陕西人民出版社1998年版。赵世义：《经济宪法学基本问题》，《法学研究》2001年第4期。赵世义：《宪法学的方法论基础》，《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法，并且有高度的自觉。也可参见郑贤君：《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣，其博士学位论文就与宪法哲学有关，参见江国华：《宪法哲学批判》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法，同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣，写过相关论文，参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元：《试论宪法社会学的基本框架与方法》，《浙江学刊》，2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分，参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分，宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法，而很少从方法论角度谈及方法，方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础，他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲学是宪法学研究的方法论基础，当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础，其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别，除了上述三大派别外，其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著：《当代政治哲学》，刘莘译，上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开，宪法学研究从属于政治学研究，第一界宪法学研究会成立后，宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为与宪律，前者主要是掌握制定宪法权力者，对一个政治实体存在的形式及属性，所作的政治决定。参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第17—18页。

[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名，但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本，宪法学研究要注意不同的利益问题，人的利益是宪法学研究的逻辑起点，国家权力要尊重不同的利益，宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力，以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的，宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由，用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在，其中违宪审查机制是制度性保障，因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中，不具体讨论研究方法，但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。《宪法的精神》，载王锴著：《公法论衡》（代序），人民日报出版社2004年版。胡锦光著：《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等，不是本文的主要探讨内容。

[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师，其名著《法律论证理论》探讨了方法，但是在其《宪法权利理论》（ATheoryofConstitutionalRights）一书中也没有专门探讨方法的章节，只是其研究过程中方法自觉性很强，阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法，参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著：《宪法学》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《宪法新论》元照出版公司2004年版，吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版等。