行政调解的效力精品(七篇)

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篇(1)

调解是我国传统法文化的精髓之一，被世界法学界誉为“东方经验”，以调解为首的非诉讼纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，即 ADR[1]）已经成为构建和谐社会的重要基石。行政调解作为调解体系的重要组成部分，其优势在于：对比民间私下调解，行政调解基于法律性和中立性，能够最大限度地使得当事人达成的协议合法有效；对比法院调解，行政调解可以降低当事人诉累和诉讼成本，节约司法资源，并可以在面对专业纠纷时发挥专业技术优势。现实生活中，人们很容易将行政调解与行政诉讼调解相混淆。行政诉讼调解是指行政机关与原告在行政诉讼中进行调解，其实质是一种诉讼调解[2]。我国尚未正式引入和建立行政诉讼调解机制，《行政诉讼法》第 50 条规定，法院审理行政案件，不适用调解。而行政调解是指由行政机关出面主持的，以国家法律、政策及相关专业技术认定为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互谅互让、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动[3]。我国虽未建立统一的《行政调解法》，但已有相关司法解释与部门规章。因此，行政调解与行政诉讼调解有着本质区别。本文主要探讨国内研究较少的行政调解的应然效力，不涉及行政诉讼及行政诉讼调解。

一、行政调解协议效力不确定的法益损害

虽然最高人民法院于 2009 年 7 月 24 日了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《纠纷解决若干意见》），规定依法作出的行政调解协议具备民事合同性质，但《纠纷解决若干意见》第 8 条仍规定了“当事人不服行政机关对平等主体之间民事争议所作的调解、裁决或者其他处理，以对方当事人为被告就原争议向人民法院的，由人民法院作为民事案件受理”,一旦一方当事人反悔,或以“非自愿”或“重大误解”等理由向法院提出诉讼,该调解协议将因司法审查而陷于效力待定状态。行政调解协议的效力不确定性和非强制执行性，在实践中直接或间接地产生了以下问题：

1.增加了权利人的诉累

对于义务人不履行行政调解协议的行为，目前并无任何法律法规予以规制，义务人单方不作为无须付出任何成本，即可导致权利人只能另行提起民事诉讼（包括判决生效后的申请强制执行），明显地增加了权利人的负担。行政调解基本都是各行业主管机关在其管理的专业范围内，对纠纷成因、损害大小、责任比例等进行专业技术性检验、分析，并在此基础上协调双方当事人，由当事人权衡上述因素并决定是否达成调解协议。如因义务人不履行协议进入诉讼程序后，双方争议焦点也往往专业性、技术性较强，法院无法判断部分关键证据的真实性及证明力，只能要求举证方（一般是权利人）进行司法鉴定，进一步加重了权利人的诉累。行政调解协议效力的不确定性，导致了权利人纠纷解决周期延长（一审审限简易程序3 个月、普通程序 6 个月、二审审限 3个月，且疑难案件经批准可延长）、诉讼成本上升（诉讼费、律师费、交通费、鉴定费等）、诉累增加。

2.义务人利用诉讼转移财产违背全面赔偿原则

即使权利人经历了立案、一审、二审等漫长的程序，顺利拿到生效判决书，但如果被判决书确定的权利不能实现，再完美的判决也只能是一纸空文。根据毕玉谦等人所作的调研资料显示：在“执行难，当事人得到的往往是空头判决”项目下，共计有60.1%的被调查者认为非常严重和比较严重[4]。S 省A 市 B 区近三年的强制执行案件中，执结率虽然达到 92.3%，但排除反复恢复执行的情况，执行到位率仅为 21.9%。如图 1 所示，S 省 A 市 B 区在某司法为民活动调查问卷中关于执行的一个问题，反映了执行难的主要原因：高达 32.8%的受访者认为，自己的案件无法顺利执行的主要原因是“被执行人转移了财产”；此外，23.4%的“被执行人没有偿付能力”一项中，也不排除部分被执行人因为转移了财产而导致没有偿付能力。由此可见，被执行人转移财产的情况相当严重，在部分事实清楚、证据充分的行政调解案例中，义务人之所以在没有充分理由、没有证据的情况下选择另行，并非为了胜诉，仅仅是为了争取更多的时间转移财产（房屋转卖、股权转让、大额存款提现等等都需要一定的时间），从而以低廉的诉讼费用换取“实质意义上的胜诉”。因义务人的违约行为使权利人承担更大的法律风险（如义务人拖延时间并成功转移财产导致执行难），权利人即使胜诉也没有补偿或补偿很小，违背了全面赔偿原则[5]。

3.义务人违约成本低廉加剧了诚信危机

义务人不履行调解协议约定的义务，绝大多数并非对调解程序和协议本身的合法性有异议，往往仅是签订调解协议后认为自己吃亏了想反悔，部分则是暂无履行能力或打算拖延时间逃避债务。现代信息渠道的畅通，使得义务人可以充分了解到行政调解的不确定性（特别是经历过行政调解的义务人），义务人不履行义务惩罚机制及义务人自觉履行鼓励机制的缺失，使义务人很容易产生“行政调解，签字捺印都只是儿戏，反正履不履行都一样”的想法。权利人维权成本高、义务人违约成本低，导致社会公众对行政调解和人民调解的信任度降低，认为反正早晚要去法院，不必浪费时间参与行政调解和人民调解。这种错误认识使得行政调解和人民调解无法发挥其在社会矛盾纠纷解决机制中应然的作用，也间接加剧了社会诚信危机。

4.加剧行政资源、司法资源的双重浪费

行政调解劳而无功现状的加剧，不仅增加了权利人的诉累，对行政机关的调解积极性也产生较大的消极影响。在现行制度中，作为行政机关职能之一的行政调解只具有单向服务功能，在行政调解的各相关法规中均规定达成的调解协议“由双方自觉履行”或“不履行可向人民法院”，加之本文前述的义务人拒不履行协议惩罚机制的缺失和行政调解协议司法审查制度的规定，导致行政机关工作人员或出于觉得浪费精力，或出于怕承担法律责任，在工作中往往对行政调解积极性较低，或建议当事人直接向人民法院，违背了我国全面建设服务型政府的发展理念。根据不完全统计，在 S 省 A 市 B 区法院某年共受理的2400 余件民事案件中，有 60 件是诉请确认行政调解协议效力或讼争焦点达成过行政调解协议的案件。《纠纷解决若干意见》规定“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议或者作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质”，但我国缺乏统一的《行政调解法》，各单行法规对各种行政调解的合法程序往往语焉不详，导致行政调解是否依法作出不易判断，其民事合同性质也难于认定。同一争议，经过行政调解达成协议后，还要求法院作为新案件审查其相关事实和证据，实乃对行政资源和司法资源的双重浪费，于法于理均有不妥。

5.行政机关专业技术优势无法发挥，不利于矛盾纠纷的最优解决

笔者归纳部分常见的行政调解如下：《医疗事故处理条例》第四十八条规定，已确定为医疗事故的，卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解；《道路交通事故处理办法》第三十条规定，公安机关处理交通事故，应当在查明交通事故原因、认定交通事故责任、确定交通事故造成的损失情况后，召集当事人和有关人员对损害赔偿进行调解；《中华人民共和国治安管理处罚条例》第五条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理；《产品质量申诉处理办法》第二十二条规定，负责产品质量争议调解的技术监督行政部门经调解使双方达成一致意见的，应当制作《产品质量争议调解书》，由申诉人和被申诉人自觉履行；《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第六十一条及《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第七十一条规定，赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他监督管理部门、机构调解处理；《中华人民共和国专利法》第六十条规定，进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；《合同争议行政调解办法》第二条规定，工商行政管理机关调解合同争议；《仲裁检定和计量调解办法》第四条规定，计量调解是指在县级以上人民政府计量行政部门主持下，就当事人双方对计量纠纷居间进行的调解等。如图 2 所示，以 S 省 A 市 B 区法院某年 60 件诉请确认行政调解协议效力或讼争焦点达成过行政调解协议的案件为例，行政调解基本都是各行业主管机关在其管理的专业范围内，对纠纷成因、财产损失大小、人身伤害程度、责任比例等进行专业技术性检验、分析（如卫生、交通、工商等部门）或调查取证（如公安部门）后，提出调解意见或解纷方案，由当事人基于专业技术因素权衡是否自愿达成调解协议。特定行政机关对于特定纠纷的事实认定与证据采集更具专业性，有利于纠纷的圆满高效解决。如因一方当事人肆意不履行协议导致进入诉讼程序，由于双方争议焦点专业技术性较强或调查取证困难，法院往往无法认定关键事实或判断关键证据的真实性、证明力，因此而进入司法鉴定程序的案件，既可能导致司法鉴定结论和行政专业技术鉴定“撞车”，又导致权利人纠纷解决周期延长、诉讼成本上升、诉累增加，当事人对专业技术鉴定的“黑匣子”愈加怀疑、诉怨激增。

6.司法实践中各法院处理方式矛盾

司法实践中，由于缺乏相应的法律法规，对行政调解协议相关案件的处理方式比较混乱。有的法院认为：我国现行民事诉讼法对行政调解协议的效力没有明确规定，也没有规定法院有权审查行政调解协议的合法性或确认其效力。一方当事人反悔并到法院，法院应当受理并应依原纠纷的事实和证据进行审理和判决[6]。有的法院认为：有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的行政调解协议，具有民事合同性质。法院只审理协议本身的合法性和程序正当性，即双方当事人是否具有完全民事行为能力，意思表示是否真实，调解协议是否违反法律、行政法规的强制性规定或者侵害国家、集体、第三人利益及社会公共利益。符合上述要件的调解协议应视为有效合同，法院判决双方按照调解协议履行各自义务①。还有的法院则认为，行政调解协议只需经过司法确认程序就可以直接生效并进入强制执行阶段，引导当事人持行政调解协议及身份证向法院申请司法确认，当天立案当天确认，不给予义务人举证期限[7]。不同法院处理行政调解协议的方式不一致，难免引发当事人和社会公众的合理怀疑，不利于法院公信力的提高。

二、行政调解协议之应然效力———基于效力位阶、政治文化基础的分析

为了妥善解决行政调解协议效力的不确定性导致的上述问题，笔者认为，有必要从效力位阶、政治传统、文化传统的视角探讨行政调解协议的应然效力。

1.行政调解协议之应然效力位阶法理分析

人民调解协议、公证债权文书、仲裁调解书是三种常见的非诉讼调解协议，三者的主持者、获得强制执行力的方式各有不同。其一，人民调解协议的主持者是人民调解委员会，根据《人民调解工作若干规定》，“人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织”；协议仅有民事合同效力，不具备强制执行力。其二，公证机构是公证债权文书的主持者，因其与司法行政机关的隶属关系，其性质尚存争议，笔者较认同其事业单位性质[8]；债务人不履行义务或不完全履行义务时，债权人依照《公证法》规定可直接申请强制执行，其强制执行力实际源于债务人自愿接受强制执行的承诺。其三，仲裁委员会是仲裁调解书的主持者，由市、区政府设立，（1995）44 号文件认定其为全额拨款的事业单位；仲裁调解书与裁决书具备同等法律效力，《仲裁法》第62 条规定，义务人不履行义务，权利人可以直接向人民法院要求强制执行，其强制执行力源于法律规定。群众性组织主持的人民调解协议，尚有许多学者主张赋予其强制执行力[9]；事业单位身份尚存争议的公证机构和仲裁委员会，其主持达成的公证债权文书及仲裁调解书，由法律赋予强制执行力。行政机关在其主管范围内对其熟悉领域的争议，主持双方当事人自愿达成的行政调解协议，效力位阶理应高于公证债权文书及仲裁调解书。但现行法律、法规未明确协议性质或赋予强制执行力，也没有明确人民法院如何审查行政调解协议的内容及确认其效力，不得不说是一个立法空白。既然单行法律、部门规章规定了行政机关的调解职责，理应在确认调解协议合法性的前提下，赋予其约束力和强制力（如德国行政程序法第35 条规定，行政行为是由行政机关为调整具体事宜作出的，对外具有直接法律效力的任何处分、决定或措施）[10]。有学者认为，行政机关在行政调解过程不具备行政单方意志、不能违背当事人自身意愿，因此行政调解不是行政行为，且因当事人对行政机关的敬畏心理容易导致违心接受调解，故不能赋予行政调解协议强制执行力[11]。笔者认为，该观点是值得商榷的。首先以司法调解为对照，《民事诉讼法》规定了司法调解过程必须遵循自愿原则，不得违背当事人意愿，并不影响调解协议通过法院确认其合法性并赋予其强制执行力；也绝不可能因为当事人对法院的敬畏心理而削弱甚至剥夺司法调解协议的效力。再从行政调解本身的程序看，公民、法人或其他组织之间发生纠纷，当事人首先要求行政机关对损害进行处理，行政机关在接到检举或报告后，依照法定职责的范围，对纠纷成因、财产损失大小、人身伤害程度、责任比例等进行专业技术性检验、分析（如卫生、质监、环监等部门）或调查取证（如公安部门）并作出结论，这是行政机关履行法定职责的行政行为。从行政法理论上讲，这是一种行政确认行为。行政确认是一种具有权威性和法律效力的具体行政行为。基于行政确认作出的行政调解，一方面是基于当事人自愿接受调解，另一方面也是行政机关基于行政职责的行政管理行为，只要当事人有调解意愿，行政机关就必须履行其调解的法定职责。因而，仅由《纠纷解决若干意见》规定依法达成的调解协议具备民事合同性质，是不符合非诉讼调解的效力位阶的，也不符合行政调解的行为本质。正如法官运用法律专业知识促使当事人达成的民事调解协议，由法律赋予了强制执行力；行政机关工作人员基于行政确认行为和行政管理行为，运用相关专业技术促使当事人达成的行政调解协议，在确保其行政确认公正、行政程序合法和双方自愿的前提下，也理应由法律赋予相应的强制执行力。

2.行政调解协议之应然效力的传统政治基础

纵观我国法制史，行政权对民间纠纷的处理较之司法权一直处于强大的优势地位，例如《史记•五帝本纪》就记载了远在上古时期，舜调解历山和雷泽两个地方的民间纠纷的故事。行政调解作为行政处理的一种重要方式也不例外，我国行政调解早在唐代就已初具规模并产生了良好的社会效果，这种依赖行政机关调处纠纷的倾向，尤其在“偏远地区或经济相对落后地区”和“自律解决问题能力较低的阶层”更为明显[12]。时期，各个革命根据地的基层人民政府都负有调解民事纠纷和轻微刑事案件的职责。建国初期至改革开放之间，行政调解的形式逐渐多样化，除基层政府调解一般民事纠纷和轻微刑事案件以外，法律法规还规定某些国家行政机关负责调解特定的民事纠纷和经济纠纷，行政权相对于司法权仍处于相对强势地位。上世纪80 年代以来，我国大力推行法治建设，过去依靠行政权力解决的许多纠纷转变成法律问题甚至演变成诉讼（权利救济要求过泛化或司法大众化即是其典型表现）。特别是随着 2006 年《诉讼费用交纳办法》对诉讼费用的显著降低，当事人遵循经济人假设①逐渐舍弃各类诉讼外纠纷解决方式（特别是没有强制执行力的行政调解、人民调解和收费昂贵的仲裁）。理论上，通过诉讼解决纠纷、救济权利无疑是最正当的；但实际上，法院审判“只关心权利义务的法定界限,往往排除了本来应该从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。而且，由于强调权利绝对的排他的归属，所谓依法的判决常常导致当事人之间发生不必要的感情对立，引起当事人之间的长期不和”[13]；另外，由于近年诉讼案件激增，司法资源不堪重负可能导致部分判决与客观真实的偏差，诚信体系缺失也可能出现“有判无执”的结果，仅凭借现代法治理论便过于依赖法院有矫枉过正之嫌。而基于专业技术认定和取证的行政调解，在双方自愿的基础上达成，可以缓解司法资源不足的窘境并相对较好地保护当事人的合法权益。无论是在西方传统的三权分立与制衡理论中，还是我国政治体制历史及其改革中；无论是立法中心主义的改革方向，还是司法中心主义的改革方向，都没有认为法院对争议的认定效力必然高于行政机关[14]。因此，立法赋予实体公正、程序合法和双方自愿的行政调解协议强制执行力，是符合我国传统政治基础和我国当前国情的。

3.行政调解协议应然效力的传统文化基础

中国素有调解的传统，纠纷调解之所以发源并盛行于中国传统社会是有着深刻的文化、哲学基础的。中国传统文化中存在的以“仁”为本、“天人合一”、崇尚和谐与中庸、追求无讼等思想全方位地体现着调解在消解纠纷中的重要文化基础，并被西方法学家作为东方经验之一加以推崇。诚然，我国纠纷解决机制理想的发展趋势是培育社会自我消解纠纷能力[15]，但在我国目前社会自治组织还较少且因其主持达成效力的不确定性缺乏群众信任，故而培育社会自我消解纠纷能力并得到民众的广泛文化认同，还有很长的路要走。在这种情况下，行政机关在日常管理工作中对其管辖范围内发生的民商事纠纷主动解决，为当事人双方提供沟通的环境、专业技术依据，对没有暴露出来的纠纷也可积极的事前干预，是较为现实可行的方式。建国至今，在纠纷调解占主导地位的传统文化背景下，部分民众认为对方让自己到法院应诉是非常丢脸的事，被诉至法院后往往对立情绪严重，导致法院调解的困难；相对的，许多民众形成了“有矛盾纠纷找街道、找派出所、找妇联、找工商”的思维定式，我国行政机关调解处理了大量的轻微民商事纠纷，而通过调解的许多纠纷，双方当事人往往也自觉履行。改革开放带来的思潮大转变，对行政调解的传统文化形成了巨大的冲击。行政调解的社会效果，是直接与当事人对行政机关的信任感、敬畏感相关的，如果当事人明知达成的协议对对方没有任何约束力，没有任何行政权力和司法权力来保障其履行，对行政机关的信任度难免日渐降低，对行政调解的接受度也会越来越小。可以说，行政调解对保护公民、法人和其它组织的合法利益不受侵犯，为调整经济关系和社会关系，维护社会稳定，推动社会主义经济建设都曾起到并且将在很长一段时期内继续起到重要作用。立法赋予实体公正、程序合法和双方自愿的行政调解协议强制执行力，是符合我国传统文化基础和我国民众思维习惯的。因此，我国应立法赋予程序公正合法的行政调解协议强制执行力，以弥补当前行政调解最大的软肋，对缓解诉讼压力、提高定息止纷效果、构建和谐社会有着积极的作用。

三、赋予行政调解协议强制执行力的制度保障建议

赋予行政调解协议强制执行力，无疑提高了对行政调解制度的程序性要求。作为立法赋予行政调解协议强制执行力的前提条件，笔者试提出以下几点建议以供未来的《行政调解法》立法参考。

1.完善行政调解的程序以增加其公正性和信任度

我国设定了行政调解的法律法规绝大部分没有设立具体调解程序。实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，保留着较强的行政化色彩。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，对于当事人而言，相关的纠纷处理程序缺乏必要的透明度和可预测性，容易导致当事人对行政调解的公正性和合法性产生质疑，影响行政调解机制的亲和力，进而使当事人对行政调解协议依法强制执行产生抵触和合理怀疑。虽然立法机关已对部分领域的行政调解程序进行了完善，例如《交通事故处理程序规定》规定：“公安交通管理部门调解交通事故损害赔偿的期限为10日”；《合同争议行政调解办法》规定，“当事人发现调解员与本案有利害关系或者不能公正处理案件的，有权申请其回避”等等；部分行政机关对其领域内的行政调解程序进行了改进，例如上海市南汇公安分局规定“，公安行政调解只进行两次，限两周内进行”等等[16]。但行政调解的原则、受理条件、具体方式、调解时限、回避条件、检验程序、协议要件等仍有待《行政调解法》进行增补和统一。笔者认为，在完善和规范行政调解程序的进程中，目前仍被忽视的两点为：一是完善和规制专业技术争议的行政确认程序。应当参照司法鉴定的相关法规，规范提取证据和检验资料的程序；一方当事人接受检验或提交检验材料应通知另一方到场；检验、分析、取证前应向当事人告知相应的法律后果；实行检验人负责制，避免权力寻租等等。最大限度地保证检验、分析、取证的结果客观公正，才能保障行政调解进行的合法性。二是规范调解协议的形式，以起到最好的定纷止争效果。调解协议应当写明争议的事实、争议的请求和调解结果。在行政调解过程中，调解人员应明确向双方解释签署协议的法律后果，在取得双方自愿同意的前提下，行政调解协议中，可以参照公证法的相关规定，载明义务人不履行义务或不完全履行义务时，义务人自愿接受依法强制执行的承诺；并载明权利人自愿放弃调解结果以外的其他争议请求。

2.加大对行政调解的制度保障和投入

笔者认为，首先必须对行政机关工作人员进行调解培训和定岗定责，因为行政机关负责调解的工作人员的素质，很大程度上影响着行政调解的程序公正和实体公平。很多行政调解协议，由于调解员的疏忽大意，导致权利人难于要求义务人履行甚至给权利人到法院带来很大困扰，例如，没有在协议中写明履行期限，没有要求义务人提供身份证明和联系方式等。其次是改变行政调解的“重调解轻履行”的媒体舆论导向，从全国各省市与行政调解相关的报道、数据分析中不难看出，我国的行政调解重视的是行政调解组织的数量、配备的行政调解人员、调解矛盾纠纷总数、签订调解协议的成功率，唯独忽视了行政调解协议的后续履行情况。最后，加强行政调解的资源保障，如设立社区警务室、农村警务室、社区劳动调解委员会等，并加大对基层行政调解组织和人员的经费保障。我国很多行政机关都设有机构，《条例》明确规定，机构的职责之一是协调处理重要事项，当然也包含对平等民事主体进行的调解，因此可以将机构纳入行政调解体系。

四、赋予行政调解协议强制执行力的程序建议

赋予行政调解协议强制执行力绝非一蹴而就，应在司法解释、法律法规中逐步完善。笔者试提出以下的程序性建议：

1.区分义务人不履行行政调解协议的不同情形

义务人超过约定期限不履行行政调解协议，应当分为两种情况：一种情况是义务人无正当理由拒不履行调解协议，或仅以暂无支付能力为由拖延时间。在这种情况下，立法应当赋予行政调解协议的权利人直接申请强制执行的权利，法院立案部门对该行政调解协议是否违反法律强制性规定或处分了国家、集体、第三人利益进行形式审查。另一种情况是当事人对行政调解协议的合法性提出异议。例如当事人认为行政机关及其工作人员在调解的过程中采取了以压代调、强迫当事人签字画押等不适当的手段，违背当事人意志主持调解。部分学者认为，行政调解不具备强制性，因此不属于具体行政行为。徐继敏等认为，行政调解、行政裁决属于非强制行政行为，也受行政复议和行政诉讼审查[17]。笔者同意后一种主张，认为当事人质疑行政调解协议的合法性，可以申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，而不应继续像目前这样提起民事诉讼。经行政复议或行政诉讼审查，行政调解协议未违反意思自治原则进行强迫，不违反法律强制性规定、且未损害国家、集体、第三人利益的权利人可直接申请强制执行。提出异议不应是无限期的：协议有履行期限的，应当在履行期限内提出异议；没有履行期限的，建议可以参照法院判决裁定的异议期，给予15 日或 30 日的异议期。可能有人会质疑，这样的模式还是司法权对行政权的审查，换汤不换药。实际上，绝大多数行政调解协议不能得到履行都是第一种情况，因我国诚信体系缺失和自然人身份地址难以认定，导致义务人避而不见或拖延时间逃避债务。任何行政或司法行为都应当受到监督，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，同样可以依法申请审查。

2.引入质疑行政调解协议的风险保证金机制

鉴于目前行政机关实施行政调解的实践中，还存在少部分以压代调、违背当事人真实意思表示的情形，不宜完全剥夺调解协议双方质疑行政调解协议合法性的权利。笔者建议引入风险保证金机制，即如果当事人对行政调解协议的合法性、公正性提出异议，经法院审查认定该行政调解协议系当事人自愿达成的合法协议，根据公平原则，质疑行政调解合法性并拒不履行调解义务的当事人，则要补偿对方当事人因此支付的诉讼费用和合理的交通费等其他损失。这一机制，既促使协议双方当事人审慎地思考行政调解协议的公正性和合法性，权衡能够为自己带来的精神、物质利益与付出之间的比例；又可以使得权利人因义务人随意增加的诉讼成本（如律师费、交通费、误工费）得到一定程度的补偿，最大限度地维护公平与正义。风险保证金机制可以避免当事人滥用诉权，也维护了行政调解协议的信赖度，避免行政资源和司法资源的平白浪费。

篇(2)

调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。在西方国家，调解被认为是最常见也是最重要的一种ADR。如在美国90％以上的纠纷是通过非诉讼程序解决的，其中调解所占比例最高。在我国，调解也是诉讼之外应用最广泛、种类最多样的一种纠纷解决方式。

二、构建符合我国国情的诉讼外纠纷调解机制之必要性

1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有狭义与广义之分，狭义上的调解，即诉讼调解，是与审判相并行的一种民事审判机制，是诉讼中调解，属于狭义的司法调解。广义上的调解，除了狭义诉讼调解外，还包括所有诉讼外纠纷调解手段，如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解，是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。

2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，而诉讼中调解的主体为法院或审判人员；诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中，具有自身独立性，调解的内容主要依赖当事人的自觉履行，调解协议书的效力较弱，不履行调解协议内容的，可以通过法院调解或裁判，而诉讼中调解是以审判权为基础的调解，是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动，是在法院或法官的主持和参与下进行的，调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力，除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。

3、构建多元化纠纷解决机制，实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来，受一些观念的影响，行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约，大量纠纷涌入法院，不仅增加了法院负担，也使矛盾难以迅速地化解，增加了社会不安定因素。

三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制

借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法，结合我国的调解经验与国情，笔者以为，构建我国的诉讼外纠纷调解机制，应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面，从以下四个层次入手。

（一）法院附设调解

1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用，都是为了尽量平衡解决当事人纠纷，防止诉讼过于迟延，避免诉讼费用过于高昂，获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的，但是，二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别：诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权；依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的，受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。

2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制，建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点，然后再逐步推广。

（二）行政附设调解

1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、等。行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样，均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此，合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为，为构建行政附设调解制度，交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。

2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用，应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定：一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解，指法律没有规定必须经过行政调解，而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。

（三）民间调解

笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广，为了更充分的发挥当事人的主观能动性，法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架：可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解（当然，也可以收取必要的管理费用）；建立由国家和政府按比例负责的资金制度（也可吸收社会资金）；由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范，为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重，法律可以规定，当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力，可分两种情况规定：在调解中心调解的，具有强制执行效力；未在调解中心调解的视情况而定，若当事人进行了公证，则具有强制执行力，除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证，则不具有强制执行力。

（四）调解—仲裁

调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑，通过签定协议达成合意，规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此作出一个具有拘束力的裁定，是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法，但是，“目前，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。

仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。

参考文献：

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在这一历史时期，学术界基本肯定这一规定：有学者认为行政诉讼不得调解是行政诉讼的特有原则 ;有学者认为不得调解是审理行政诉讼案件的基本要求 ;有学者认为是行政诉讼应该适当考虑公共利益的具体表现;有学者解读为被告不得处分法定职权原则的当然延伸和必然结果;有学者认为行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，结论要么是合法，要么是违法，不存在其他可能性，因而无调解的必要性;甚至有学者指出，在行政诉讼中如果适用调解制度，会有可能损害诉讼当事人或是国家、社会的公共利益 。客观的讲，在当时的历史条件下，学者们一边倒的认可行政诉讼不得适用调解的规定，有其历史的必然性与合理性，然而，随着时代的发展，国家行政向公共行政的改革，消极行政向积极行政的嬗变，既有的理论缺陷逐步显现。 

一方面法律禁止调解，另一方面调解又为现实迫切需要，二者博弈的结果则是，借由原告撤诉的形式为表象的种种游离于法律之外的变相“协调”大行其道，形成对法律秩序、原告合法权益和公用利益的巨大威胁。因此，在法律中明确规定行政诉讼调解制度，将其纳入司法约束之下，就显得尤为重要。 

一、行政诉讼调解等概念明晰 

行政诉讼调解制度的构建，首先需要明确“调解”这一基本概念。当前，对于行政诉讼“调解”，学术上存在众多的称谓，如“和解”、“协调”、“协调和解”，究其原因主要是为了规避目前我国行诉法作出的禁止性规定。但是，就笔者而言，运用“调解”一词应更恰当：一是与惯常生活用语相一致;二是和我国行诉法及起相关司法解释用词相符;三是无论是和解、协调，还是协调和解，当它们被法院作为终结行政诉讼的理由时，其实质就是调解。 

行政诉讼调解是指在行政诉讼程序中，争议各方就诉讼标的之一部分或全部相互妥协和让步而达成一致，并经主管该行政诉讼的人民法院审查确认后，最终使提起的行政诉讼归于终结的非诉讼程序。从以上定义中可以看出，行政诉讼调解具有以下几个特点：（1）强调当事人合意，虽由法院主持，但最终经过协商，仍需双方当事人达成一致意见;（2）当事人双方达成的调解协议应该接受法院的审查，若有发现违反法律禁止性规定的，应不予确认;（3）若达成合意，调解书应由法院制作，双方签字后立即生效，具有法律约束力，并与法院裁判具有同等效力。 

调解大致可以划分为人民调解、司法调解与行政调解三类，其中行政调解不同于行政诉讼调解，它指的是基于法规政策，行政主体对当事人间的民事争议，进行说服教育，使当事人能够最终化解矛盾、消除纠纷、达成协议的具体行政行为，它具有以下几个特征：（1）主体具有特定性;（2）对象仅是民事纠纷，如商标侵权等;（3）具有一定的强制性;（4）调解不包括在行政诉讼的受案范围内。 

行政诉讼调解与行政调解的主要不同在于：一是行政调解是一种独立的调解形式，而行政诉讼调解则隶属司法调解;二是行政调解的主体不仅包括行政机关，还包括国家行政机关与法律、法规授权的组织，而行政诉讼调解只能是法院行政审判庭。 

二、行政诉讼调解的基本原则 

（一）合法调解原则 

该原则是指人民法院主持的行政诉讼的调解必须合法合规，通过调解的低成本、高效率，从而解决双方纷争、终结诉讼，以及纠正违法或是不合理的行政行为，最终保护当事人的合法权益。 

本原则包括两方面的内容：一是调解协议的内容不得违反实体法的具体规定;二是调解程序必须合法。具体而言，合法性调解原则具有以下几个含义： 

1.参与调解的主体合法。即参与行政诉讼调解的双方当事人具有合法的主体资格。 

2.调解所适用的案件合法。并非所有的被诉行政行为都适用调解，对于明显违背法律规定的案件不得调解，对于调解应有限适用，不能为调解而调解。 

3.当事人自愿。行政主体不得利用自身优势地位诱使或迫使原告妥协，法院不得强制任何一方接受调解。 

4.行政机关不得违法处分行政职权。在行政诉讼调解中，行政机关在法律授权的范围以内，可以有条件地对其行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在法律授权范围内。 

5.调解要在基本查清事实的前提下进行。不得在未对事实和具体行政行为进行合法性审查判断的基础上，进行折中的、“和稀泥”式的任性调解。 

（二）合理调解原则 

合理原则是行政法上的合理性原则在调解制度中的具体运用。具体有三层含义：第一层含义是，人民法院的调解活动的全部过程应该符合合理性原则，公正平等地对待双方当事人;第二层含义是，调解的最终结果，即调解方案的提出及最终调解协议的形成，应该符合合理性原则，法院应该在综合考虑各方面因素的前提下，提出调解方案，或者对当事人提出的方案进行审查权衡，保证方案具有必要的合理性;第三层含义是，作为争议焦点的被诉具体行政行为应该具有合理性，如果不符合合理性原则要求，行政机关应该作出必要的调整和退让，以使行政行为符合合理性。     合理调解原则，具有相对客观、灵活和易于操作等特点，能够有效地指导和控制行政诉讼调解，减少恣意调解行为的发生，保障相对人的合法权益。行政相对人不服行政决定而引发行政争议，在很多情况下都是出于想得到一个公正合理的“说法”的考虑。简言之，原告的最大诉求就是公平合理地解决自己与行政机关的争议，对于行政机关对其职权享有处分权的案件，行政机关在法律授权的范围内，可以自主决定调解退让的尺度和范围，调解的弹性空间往往很大。 

（三）有限适用原则——针对调解的适用范围 

在行政诉讼中，适用调解的范围应当是有限的，在类型化的基础上，针对不同类别的案件，选择性地适用调解，建立有限调解制度，而非行政诉讼中的任何案件都能适用调解。其具体要求是： 

第一，符合依法行政原则，行政机关应该依法处分行政职权。在行政机关没有行政职权处分权的前提下，不得适用调解的方式审理案件。 

第二，依据行政和行政诉讼法的基本原理，客观界定适用范围。作为一种裁判方式，行政诉讼调解是对审判解决行政争议方式的一个重要补充，然而不能无限度的扩大其适用范围，有限调解原则的确立有利于我们正确理解和适用调解制度。 

（四）当事人自愿原则 

此原则是指在纠纷调解的整个过程中，都必须当事人双方自觉自愿。具体而言，当事人自愿原则有如下具体要求： 

1.尊重当事人的程序权利。其一，应当事人自愿采用调解程序;其二，调解方式的选择;其三，调解地点的选择;其四，甚至可以考虑赋予当事人选择调解主持人的权利;其五，在调解的终止方面，只要有一方不愿接受调解，想要终止调解程序的，都应当要遵循当事人的意愿。 

2.尊重当事人的实体权利。其一，接受调解与否;其二，调解的具体内容;其三，调解的结果自愿。 

3.调解要适度。司法效率要求调解要富有效率，不能久拖不决，实在调解不成的，应当尽早以裁判形式结案。反对“拖泥带水”、“以拖促调”式的调解。 

4.赋予当事人“反悔权”。调解运行不可能百分之百准确无误，应该允许当事人反悔，作为救济的一种特殊形式和自愿原则的应有意涵。包括两种情况：一是调解书送达前反悔;二是调解书送达后反悔。 

三、行政诉讼调解事项的范围确定 

对《行政诉讼法》进行解读，可知只有行政赔偿可以调解，但实务中并非如此，学界存在的一般意见，将适用范围分为两类： 

1.行政赔偿诉讼案件。该类案件中涉及侵犯公民生命权或是人身自由的不得调解;而仅是身体受到伤害，或丧失劳动能力以及侵犯财产权的，可以调解。 

2.属于自由裁量权的领域的行政行为。 包括：（1）行政裁决;（2）行政合同;（3）行政机关不履行或迟延履行法定职责;（4）未违反法律禁止性规定，但行政相对人对行政主体侵犯财产权而提起诉讼;（5）具体行政行为存在程序瑕疵;（6）不存在规范性文件或规范性文件相互冲突;（7）具有重大影响的群体性案件。 

另一种使用排除的方法来确定行政诉讼适用调解的范围： 

第一，行政机关没有事务管辖权的案件，即超越职权案件。这种情况下，案件根本不存在调解的基础。被告没有管辖权，包括横向管辖权和纵向管辖权，也就没有可以处分的对象，意味着行政机关没有可供处分的“对象”，无法履行调解协议。 

第二，行政行为不成立、无效或明显重大违法。 

第三，涉及确认公民身份关系以及其他“结论唯一性”的行政案件。婚姻登记、户口登记、身份证、护照发放等涉及公民身份关系的行政行为，不存在适用调解的空间，因其只有“合法有效”与“违法无效”的选择。 

四、行政诉讼调解启动与时间等程序规范 

行政诉讼调解的启动程序应当以原告申请为条件，诉讼中则应由当事人共同提交申请，若是由法院提出，则需双方自愿。 

学界和实践中对调解的时间存在不同的观点：（1）将调解限制在诉讼开始到法庭辩论结束之前;（2）将调解限于一审程序的准备阶段;（3）将调解限于进行实体审查后宣布裁判之前。 

行政诉讼中的调解必须遵循严格程序，具体来说，包括以下几个方面：（1）由受案法院管辖;（2）当事人自愿;（3）法院仍需审查;（4）法院应当制作调解协议书;（5）若涉及第三人利益，法院应依职权或依申请追加第三人参加诉讼。 

五、行政诉讼调解与审判的关系——调解模式的选择 

调解和审判的差异如下表表示： 

从以上比较可以发现，调解与审判的差异还是非常显著地，然而正是这些差异的存在使得两者在制度功能上互补。我们可以根据其各自的特征，寻求二者之间协调运作的基点，进而对调解模式做出合适的选择。学者们对于行政诉讼调解的基本模式提出了多种主张，其中争论最为激烈的是“调审合一”与“调审分离”两种模式。 

调审合一指在同一案件中，调解与审判并行，未有专门的调解程序;而调审分离则是指使调解程序与审判并立，成为一种独立的纠纷解决方式。 

调审合一模式和调审分离模式各自的优势和弊端如下表： 

 

基于以上对于调解与审判及其模式的对比与比较，调解与判决差异显著，并且对于正当程序理念的要求，从调解的本质属性出发，综合考虑行政诉讼合法性审查的特有属性，选择调审分离模式更为合适与恰当。 

六、行政诉讼调解协议的法律效力 

行政案件调解协议应与法院的裁判文书具有同等效力，既包括程序法上的效力，即终结行政诉讼的效力，也包括实体法上的效力，即具有确定力、拘束力和执行力。 

篇(4)

裁决、调解、仲裁、复议的概念

裁决即行政裁决，通常是指行政机关基于法律授权，对行政相对人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审理并作出裁决。《土地管理法实施条例》第25条第3款规定的征地争议裁决，就是一种行政裁决。

裁决的主要特点，一是裁决的主体是法律规定的特定的行政机关，如征地争议裁决的主体是批准征地的人民政府。二是裁决的对象主要是法律规定的特定的民事纠纷或行政争议，如征地争议裁决的对象是征地过程中发生的补偿安置争议。三是裁决具有裁判性和准司法性质。四是裁决在性质上是一种具体行政行为。

调解是指经过第三者的居间排解疏导、说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。

调解主要包括以下四种：一是人民调解。即民间调解，是人民调解委员会对民间纠纷的调解，属诉讼外调解。二是法院调解。即人民法院对受理的民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件进行的调解，属诉讼内调解。其中婚姻案件的诉讼内调解是必经程序，其他民事案件则取决于当事人的自愿，调解不是必经程序。法院调解书与判决书具有同等效力。三是行政调解。又分两种：一是基层人民政府，即乡、镇人民政府对一般民间纠纷的调解，属诉讼外调解。二是行政机关依照法律规定对某些特定民事纠纷、经济纠纷或者劳动纠纷等进行的调解，也属诉讼外调解。如人民政府对征地补偿标准争议的调解，对矿山企业间矿区范围争议所进行的调解，都属于行政调解。四是仲裁调解。即仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解，属诉讼外调解。

仲裁是指当事人根据双方的协议或者有关规定，将纠纷提交约定或者规定的非司法性质的第三方，由其对争议事项所涉权利义务作出裁决，双方有义务执行裁决结果的一种法律制度或解决纠纷方式。

仲裁主要有以下特点：一是适用于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，下列纠纷不能仲裁：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议。二是当事人采用仲裁方式解决纠纷的前提是双方自愿，并达成仲裁协议。三是仲裁委员会应当由当事人协议选定，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。四是仲裁实行一裁终局的制度。仲裁裁决具有执行力，当事人双方必须履行。

除一般意义上的仲裁外，《农村土地承包法》中规定的对于土地承包经营纠纷适用的仲裁属于仲裁的一种特殊形式。该法规定，当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包机构申请仲裁，也可以直接向人民法院。对于仲裁裁决不服的，可以向人民法院。可见，此种仲裁不同于《仲裁法》所规定的一般意义上的仲裁。本文下面所讲的裁决与仲裁的区别也是就一般意义上的仲裁而言的。

复议即行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向该行政机关的上一级行政机关或法律、法规规定的其他行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对具体行政行为进行审查并作出处理决定的活动。

行政复议主要有以下特点：第一，它是国家行政机关按行政复议程序解决行政争议的一种活动。第二，它是行政相对人提起的对引起争议的具体行政行为进行审查的活动。第三，复议既审查行政行为的合法性，又审查行政行为的适当性，既审查具体行政行为，又审查行政机关作出的具体行政行为所依据的规章以下的抽象行政行为。四是除法律另有规定外，对行政复议决定不服的可以提起行政诉讼。

对于土地行政复议案件，除适用《行政复议法》外，还适用2001年国土资源部的《国土资源行政复议规定》。该部门规章对国土资源行政复议机关、复议范围、复议程序及相关复议文书都作出了详细规定。

裁决与调解的区别

行政调解虽然是由行政机关居间解决个人或者组织之间的民事争议，具有司法性质，但其最主要的特点是当事人双方自愿进行，而不是法律规定的强制程序，由此形成与行政裁决的三个主要区别。

一是程序的启动不同。行政裁决只要有一方当事人依法提出请求，行政机关就会启动程序，来裁决当事人之间的纠纷和争议，而无需另一方当事人同意；而行政调解必须是双方自愿。二是产生的效力不同。行政裁决作出以后，当事人对裁决不服，可以提起行政复议或者行政诉讼；而行政调解没有严格的约束力，当事人不服调解结果的，可以作为民事案件直接向法院提讼。三是适用的领域不同。行政调解既然出于自愿，行政机关一般无需法律明确授权即可组织、协调当事人达成解决纠纷的协议，也即意味着这种行政司法方式可以在许多领域得以适用；而行政裁决必须有法律上的明文规定作为依据。

当然，裁决的适用也不能排除调解。在裁决的过程中，为及时有效地解决争议，往往首先要对争议双方进行调解。

裁决与仲裁的区别

一是适用的法律不同。仲裁是仲裁委员会依据《仲裁法》和有关法律、法规来进行裁决的；行政裁决则是由行政机关依据法律和职权进行处理，如征地争议裁决是由省级以上人民政府依照《土地管理法实施条例》进行的。二是受理的依据不同。仲裁实行的是协议管辖，即仲裁委员会受理案件的依据是当事人之间达成的协议；行政裁决是国家行政机关依据其职能行使的强制管辖，对于征地补偿安置争议，裁决是其必经程序，由批准征地的人民政府管辖。三是行使的机构不同。仲裁裁决由仲裁委员会的仲裁庭作出；行政裁决则由行政机关作出。四是产生的效力不同。仲裁是对平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和财产权益纠纷作出裁决，我国《仲裁法》规定仲裁实行一裁终局，即仲裁委员会依法作出的裁决是终局的，当即发生法律效力，双方当事人必须无条件地履行；而行政裁决则是由行政机关依据其职责，以领导与被领导、管理与被管理者之间的隶属关系进行的裁决。依照现有法律法规规定，对行政裁决决定不服的，既可以申请行政复议或申请行政诉讼，也可以在申请行政复议之后再申请行政诉讼。

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一、从法行为学的视角来看调解制度的功能

唐纳德•布莱克(DonaldBlack)是美国行为主义法学派代表人物，在他出版的《正义的纯粹社会学》一书中，认为“调处者介入冲突的概率随冲突当事人之间的亲密程度或关系距离而变化。尤其是这一概率从表面看来随当事人之间的关系距离增加而增加，直至他们完全是陌生人(如不同社会的成员)时，介入的概率降低。调处行为是关系距离的曲线函数”［2］。布莱克提出五种方式的第三方调处模型。这五种调处行为是随着亲密性的结构而变化，即调处行为的权威性是调处者与当事人关系距离的直接函数。具体来说，和解在调处者与冲突当事人关系极其密切时最频繁;调解在亲密性稍弱时最频繁;仲裁在亲密性更弱时最频繁;诉讼在几乎没有亲密性时最频繁;压服在调处者与当事人的关系距离最远时最频繁。与此相应，调处行为的五种模式随调处者与当事人的不同距离而形成亲密性不同的等腰三角形［2］。以此理论为基础，笔者认为，如果从对医疗纠纷的各种解决方式来考虑，调处者与医患双方之间的亲密关系、解决结果的法律效力和当事人的回旋余地三者之间，可以表述为:依次以双方当事人自行协商、人民调解、行政调解、诉讼及司法调解来看，医患双方社会亲密性关系的距离不同，当事人会倾向选择不同的纠纷解决方式。当解决结果的法律效力越强时，当事人反悔和回旋的余地也越小。图中X为采用的具体解决方式，依次为:A双方当事人自行协商、B人民调解、C行政调解、D诉讼及司法调解;Y为当事人之间的亲密性距离，越向上代表调处者与当事人之间的关系越远;F1表示解决结果的法律效力，F2表示当事人的回旋和反悔的余地。根据相关规定，人民调解中达成的协议需要由双方共同向人民法院申请司法确认才具有效力;行政调解中达成的协议，在法律有明文规定情况下，能够在生效后直接具有效力;而司法调解中达成的协议具有直接法律效力［3］。综上，调解方式是处于完全性民间自我调处机制向不完全性国家调处机制的过渡阶段。笔者认为，基于以下原因考虑，调解方式与其他解决纠纷的方式相比较而言，应该是我国现阶段解决医疗纠纷的首选方式。

第一，从以上两图可以看出，和解的方式适合的是小规模化和相对稳定化的社会关系，居中解决纠纷的调处者一般称为和事佬，被双方选择作为和事佬的调处者与纠纷双方的关系都比较密切，他们可能具有长期的共同生活环境和交往。通过和事佬达成的协议，一般可通过威望、信服、常理和自觉服从来履行，能够做到彻底解决矛盾。但是，由于我国社会正处于从传统的农业熟人社会、乡土社会形态向工商业陌生人社会形态的转型期，不同地域、不同阶层的人们之间社会亲密性程度有很大差异。从乡村诊所、县级医院，到地区、省会大型一级医院，医患双方的亲密性程度越来越远，双方的对等性越来越不平衡，交流越来越有阻碍;并且诊疗过程具有科学性和技术性，是一种专业性极强的活动，找个和事佬来进行和解困难很大。退一步说，即使是在乡村或街道社区医院中发生的医疗纠纷，也超出了适用常理和常识就能达成共识的范围，在医疗纠纷中再采用和解方式就有了局限性。第二，司法诉讼活动具有法定的程序和证据要求。法律程序是由时间、空间、方式、手段、步骤构成的，患者一方需要付出这些时间成本和机会成本。由于医疗事故鉴定结论是诉讼过程中的必要证据，患者一方通常情况下并没有能力或者不愿意承担这笔鉴定费用。所以，通过司法诉讼程序解决纠纷，一般是患者方的最后或最无奈的选择。来自国家卫计委的数据显示，2013年全国医疗机构门诊接待数量为73亿人次，发生医疗纠纷为7万件左右［4］。在2014年，全国法院共审结医疗事故损害赔偿纠纷案件只有18340件，而在同年，全国医疗卫生机构总诊疗量达78亿人次，比2013年增加5亿人次［5］。其中截至2013年底，仅仅是山西省医疗纠纷人民调解委员会，共受理医疗纠纷案件就达到7000余起［1］。从这些数据分析来看，大部分的医疗纠纷并没有进入诉讼程序。另外，我国目前并没有医疗纠纷的仲裁解决方式。所以，在目前对医疗纠纷的协商、调解、诉讼三种解决方式中，调解方式就成为最佳的选择，调解制度的功能具有了相对优越性。

二、通过变量分析检讨不同调解方式的功能

虽然调解制度对解决医疗纠纷具有重要功能，但在实践中，不同的调解方式发挥的功能也有差异。目前，我国的医疗纠纷调解制度有医疗行政机构调解、人民调解和司法调解三种方式。由于医疗纠纷司法调解是诉讼程序中的活动，当事人必须首先启动民事诉讼程序才能进行司法调解，所以它的功能被诉讼功能所吸收。本文在考察不同的调解方式功能时，重点放在了行政机构调解和人民调解制度的对比，不再考虑司法调解制度。在行政调解中，作为调解人的卫生行政部门本身在依法行使行政管理职能，也具有医疗常识和国家权威性，比较了解医院的运作、风险和管理制度，可以做到有的放矢地解决相关的医疗纠纷。但是由于历史原因，我国医疗卫生行政机构和医疗机构之间存在着利害关系，卫生行政机构同时是医疗机构的管理者和监督者，患者方常常质疑其处理纠纷是否公正。所以，医患双方即使达成了调解协议也难以自觉履行。

而人民调解方式能够消除患者的上述顾虑，取得患者的信任，灵活性和原则性都能较好把握。但是，由于人民调解机构没有国家公信力作为支撑，缺乏权威性。并且，在人民调解活动中，大多数患者方不愿意去做司法鉴定或医疗损害鉴定，导致事故过错不明，责任不清，调解人员只能依据经验和所掌握的专业知识进行调解，存在一定的主观性和不确定性，调解工作的质量难以保证。因此，这两种调解方式各有利弊，它们在发挥各自的调解功能时，会受到各种因素的影响，除了上文中提出的医患双方与调解者之间的社会亲密性、调解协议的法律效力、双方当事人回旋余地等因素外，还有其他的因素也在起作用。笔者将这些影响调解功能发挥的因素统称为变量，意思为不确定的或者可以调整的，会对结果发生影响的因素，大致来说可以包括以下几类。首先，从医院方来考虑的变量。我国目前的医疗体制按其功能和任务不同，划分为一、二、三级医疗机构，同时又有特长与重点科室的区分。例如，有些医院的外科实力较强，有些医院是中医特色，有些就是烧伤专科医院;另外，医院的就诊率、主治医师资质、科研实力等也有很大的差异。人们通常会认为，医院等级越高，就越有权威性，处理各种疑难杂症的水平就越高，患者对医院的信任度就越高。从现有统计来看，医疗纠纷多见于二级医院(47.56%)和县级医院(38.30%)。其中，外科(31.89%)、内科(17.02%)、妇产科(16.98%)、骨科(9.97%)为纠纷多发科室。其原因可能是，三级医院相比二级和县级医院治疗的疑难杂症较多，患者对自身的疾病发展情况已经有了相应的思想准备，并且三级医院在医疗技术水平、设备配置、医疗处置中的风险意识和应对机制等方面也成熟一些，患者给予了医院更多信任。另外，从数据中还可以看出，纠纷的多发科室也是集中在治疗效果及时显现的科室，例如外科，而对于那些需要长期治疗的慢性疾病发生纠纷的概率一般很低。虽然现有数据还很难精确统计医疗机构的差异对选择调解方式有多大影响，从理论上来说，越是多发纠纷的医院和科室，医院一方越是愿意选择行政调解方式，因为医院方希望行政机构介入，在国家公权力的压服下尽快息事宁人。同时由于医院有更多的处理纠纷经验和先例，在行政调解中，也容易有把握的标准，不至于承受很大的社会压力和政治风险。当然，既然是变量就有另外的可能性，如果医院特别顾忌声誉和行业政绩考核的问题，或者医院知道自身确实存在不规范的医疗行为，也可能倾向于在一些纠纷中选择人民调解，作出较大的让步。其次，从患者方考虑的变量。在医疗纠纷中，对患者一方需要考虑的变量具有最大的不确定性，因为对患者都是作为个体来考虑的，归类有些困难。据统计，在医疗纠纷主体方面，男性(57.74%)多于女性(42.26%)，年幼患者和中老年患者较多。

因此，患者的年龄和性别、患者一方的知识文化程度、获取信息的能力和沟通能力、对医院和主治医师的信赖与预期以及具有的经济能力等等，都影响着当事人选择何种方式解决纠纷。从理论上来说，如果患者具有相当文化程度，能够获取广泛的信息，积极与医师沟通，也就更容易与医院达成共识，不论是选择双方的自行协商解决还是调解方式，解决问题的难度都相对较低;而如果患者的知识文化水平较低，可能还承受着很重的经济压力，对医院和医师有着很高期望，一旦发生纠纷，寻求调解的愿望会更强，并且他们由于不信任卫生行政机构，更愿意采用人民调解方式。同时，这两种类型的患者在医疗纠纷中，关注的侧重点是不同的:前一类患者关注更多的是治疗过程的专业性知识和技术手段等方面的因素，例如采用的是不是最先进的治疗手段;对于疾病的客观发展过程和难以避免的并发症以及医疗中的意外事故、手术风险有没有充分告知;主治医师有没有相应的临床经验等等。而后一类患者会更注重医疗服务水平的高低等因素，例如，认为医院和医生的知情告知不到位，对患者缺乏人文关怀，没有做到及时细致问诊等等。另外，除了上述存在的变量外，还有其他类型的变量，例如是否已经构成了医疗事故;如果构成了医疗事故，是构成几级事故;医疗机构的责任属于主要责任还是次要责任以及法律责任的举证规则等等，都会对于调解活动造成影响。

三、发挥调解制度功能的两点建议

2010年司法部、卫生部、中国保监会联合了《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》，要求遵循“因地制宜、循序渐进、不搞一刀切”的原则来加强人民调解工作。同时，卫生部要求2010年底必须启动医疗纠纷调解和医疗责任保险制度。经过这几年的发展，现在已经形成了运作比较好的宁波、苏州、海南、山西等地方的调解模式。本文基于法行为学理论对于调解功能影响的分析，提出以下两方面的浅见。一是合理配置调解资源，实现人民调解与行政调解的功能互补。有些学者提出，为了发挥医疗纠纷调解制度的作用，应该建立行政调解和人民调解合一的模式。但从上文的分析看出，影响医疗纠纷调解机制发挥功能的因素很多，不可能建立一个统一的调解模式，而应该让两种方式实现功能上的互补，加强人民调解的权威性和行政调解的公正性。

针对医疗纠纷发生的特点，应重点关注二级和县级医院中的问题，强化调解机构的设置。合理考虑医患双方各自的特点，尤其是患者一方的个性化特征，设置相应的调解机构和人员。在调解人员的聘用和培训方面，由于同时具有医学、法学等相关的经验与能力，和具有热心事业、尽职尽责的职业伦理的调解人员严重短缺，完全可以按照纠纷的特点配置不同特长的调解人员。例如有的纠纷需要具有法学专业或医学专业知识的调解员;而有的纠纷只需要具备处理纠纷的经验就可以了，并不需要具备专业性知识，这样就扩大了调解员的来源和构成。针对不同类型的医疗纠纷，灵活选择解决方式。大致来说，医疗纠纷可以分为医疗技术损害纠纷、医疗伦理损害纠纷、医疗产品损害纠纷和医疗服务纠纷，不同类型纠纷解决的关键环节不同，有的侧重于依据科学鉴定结论，而有的主要是进行说理与妥协。如果发现双方确实很难达成一致，就要及时终结调解，建议当事人选择诉讼解决。二是完善调解制度的功能，从评价型向促进型发展。评价型调解功能是指调解机构重点在于提供与争议有关的法律、事实和证据的意见，籍此说服各方解决纠纷;而促进型调解功能的侧重点是提供沟通平台，医患双方能够藉此进行感情的宣泄，帮助找出共同利益点。客观来说，我国的医疗纠纷不仅仅是个案中的技术或服务问题，而是更深层次的医患双方之间社会信任缺失。因为从医疗技术的发展来说，现在的医疗行为应该比过去更具有科学和规范性，但医患双方的矛盾却越来越多。这其实是早期我国医疗行业中的混乱和腐败的恶果，导致医患关系恶化，患者对医生不信任，总认为医生没有尽职尽责;并且随着网络信息的传递，很多患者在就诊前就可能获取了一些疾病的治疗信息。

篇(6)

范围：行政机关（包括具有行政管理职权的组织）与公民、法人或者其他组织之间产生的行政争议；公民、法人或者其他组织之间产生的与行政管理有直接或间接关联的纠纷。

行政调解工作应当遵循以下原则：

㈠自愿原则。行政调解要充分尊重当事人意愿，不得强迫当事人接受调解方式或调解结果。

㈡合法原则。行政调解要符合法律、法规和国家政策，不得侵犯国家利益，不得侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。

㈢平等原则。行政调解机关应当充分尊重行政管理相对人自愿、充分、真实地表达自己意愿和诉求的权利，公正、公平地调处争议纠纷。行政机关作为当事一方时，与管理相对人在调解过程中地位平等。

㈣积极主动原则。行政机关应增强行政调解意识，主动排查、化解行政争议，探索研究化解行政争议的新机制，主动加强与人民调解、司法调解组织的沟通配合。

二、坚持依法行政，做好行政调解工作

坚持依法行政是从源头上预防和减少行政争议的重要措施。各乡镇人民政府、各街道办事处、县级各部门要认真落实行政主管责任，充分运用调解的办法处理行政争议和与行政管理有关的纠纷，着力解决影响社会稳定的突出争议纠纷；根据需要，可以邀请有关单位、专业人士或者其他个人参加行政调解，被邀请的单位或个人应当予以支持。在调解行政争议时，要找准争议纠纷的焦点和各方利益的连接点，充分发挥专业优势，着力采取灵活多样的方式方法，开展耐心、细致的说服疏导工作，促使各方当事人互谅互让，消除隔阂，引导当事人达成解决争议纠纷的协议。经行政机关调解的争议纠纷，达成协议的，行政机关应当制作调解书。当事人应当按照约定自觉履行行政调解协议，不得擅自变更或者解除。对不愿进行行政调解的或未达成协议的行政调解，行政机关要积极引导当事人运用行政复议、裁决等方式解决，调解不成功或对行政复议和裁决结果不服的，应主动告知当事人救济权利和渠道。

着力构建和完善行政调解工作体系。县政府成立全县行政调解协调工作领导小组，下设行政调解协调中心，办公地点设在县政府法制办，代表县政府加强对各行政机关开展行政调解工作的日常考核，及时纠正行政调解工作中的错误或不当倾向。各乡镇人民政府、各街道办事处、县级各部门要成立相应的领导小组和办公室，全面加强本地区、本部门行政调解工作的组织领导。

三、落实职责分工，强化工作保障

各乡镇人民政府、各街道办事处、县级各部门要切实转变行政管理方式，强化行政调解意识，按照职责分工做好争议纠纷调处工作。县政府法制办要切实发挥牵头作用，加强对县内行政调解工作的指导、督促、协调。各乡镇、街道要按照“属地管理”的原则，做好辖区内行政调解工作；县级各部门要按照“行业管理”原则，做好本行业本系统行政调解工作。

各地、各部门要切实发挥行政调解的主体作用，确定分管领导和工作机构具体承担行政调解工作，解决好办公场所和必要的办公设施；要把政治思想好、业务能力强、有较高法律素质的干部充实到行政调解队伍，建立调解员信息库，公布调解人员名单，并加强管理和培训，不断提高调解员的综合素质和业务能力；要严格落实行政调解工作责任制，建立健全行政调解相关制度，做好防范措施；要建立健全激励机制，对工作成绩突出的单位和个人给予表彰奖励。县政府将对组织领导不力、工作不落实、责任不到位导致争议纠纷突出的乡镇和部门，给予通报批评并限期整改；对工作敷衍塞责、无故推诿或拖延导致严重影响社会稳定的重大事件和案件发生的，要实行责任倒查、追究相关领导和相关人员的责任。

四、加强协调配合，建立长效机制

篇(7)

第一条为进一步做好社会治安综合治理工作，完善全镇矛盾纠纷排查调处工作机制，实现“人民调解”、“行政调解”、“司法调解”三大调解手段的衔接联动（以下简称“三调联动”），制定本办法。

第二条“三调联动”必须坚持“党委政府总揽，综治部门协调，司法行政主办，相关部门协作”的工作方针，坚持各自调解与联动调解相结合、依法调解与以德调解相结合、引导调解与自愿调解相结合、平等调解与公正调解相结合的工作原则。

第三条开展“三调联动”工作指导思想是：以维护社会稳定、构建“平安和谐”为目标，完善矛盾纠纷排查调处机制，整合三大调解资源，提高矛盾纠纷调处化解能力，为促进全镇经济建设和社会发展创造良好的治安环境。

第四条开展“三调联动”工作的工作目标是：实现“四下降、四提高、两不出现”。即：民转刑案件、民事诉讼案件、行政复议案件、案件下降，人民调解成功率、民事诉讼案件调解率、行政案件调解率、调解协议履行率提高，不出现恶性群众性事件和民转刑命案。

第二章组织机构

第五条成立镇“三调联动”工作领导小组，由镇党委分管政法副书记任组长，县驻镇维稳信息督查员协助。

第三章基本原则

第六条各自调解与联动调解相结合。审判机关、检察机关、公安机关和司法行政机关既充分发挥各自的独特调解优势，又有机衔接，密切配合，协调一致地开展工作，形成化解矛盾纠纷的合力。

第七条依法调解与以德调解相结合。以事实为依据，以法律为准绳，开展矛盾纠纷调解工作。同时，在调解过程中，教育引导当事人用社会主义道德观、价值观和荣辱观的要求规范自己的行为，自觉消除隔阂，达成和解。

第八条引导调解与自愿调解相结合。在调解工作中，一方面引导当事人把调解作为解决矛盾纠纷的首要选择，不以公共权力压制当事人接受调解；另一方面，充分尊重双方当事人的意愿，充分尊重双方当事人的诉讼权利，不强迫当事人接受调解方式和调解结果。

第九条平等调解与公正调解相结合。在调解工作中坚持公道中立，平等对待双方当事人，注重兼顾双方当事人的合法权益，确保调解结果公平、公正。

第四章保障措施

第十条保障“三调联动”必需的经费。解决三调“联运”工作专项经费，重点解决基层调解组织和工作经费，落实基层调解人民的报酬。

第十一条加强调解人员的教育培训工作。采取多种形式，加大教育培训力度，提高人民调解员、行政执法人员和司法人员的政治业务素质和工作能力。

第十二条依法确认人民调解协议的法律效力。人民法院、人民检察院要及时审查、审理涉及人民调解协议的案件，对符合法律、法规的人民调解协议要予以支持。依照《最高人民关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，依法确认人民调解协议的法律效力。