医药知识产权法精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇医药知识产权法范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

论文关键词：中医药 知识产权 法律保护

一、中医药及其知识产权保护的意义

(一)中医药概述

中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。

“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业

(二)中医药知识产权保护的意义

1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要

中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。

2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高

由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。

3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位

中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。

二、我国中医药知识产权法律保护的现状

(一)著作权保护

著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。

(二)商标权保护

在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。

(三)专利权保护

专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。

(四)商业秘密保护

目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。

三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题

(一)著作权方面

现行著作权制度虽然在保护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：

1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。

2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限

(二)商标权方面

我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：

1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。

2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。

(三)专利权方面

由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：

1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。

2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。

3、“中医药传统知识讲究辨证施治、因人而异，而现行专利制度要求专利技术必须能大规模的工业化生产。”从这个方面来看，传统中医药也不符合专利制度的要求。

(四)商业秘密方面

1、我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，而这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点都各不相同，这些保护商业秘密的法律条文难以保证内容上的统一性、协调性和体系完整性

2、商业秘密的条件过于严格。因为条件太多，符合保护的主体就少，保护的范围就越窄，从而不利于在更大范围内保护传统中医药。

3、存在不可预期的泄密风险。根据我国现有法律的规定，药品要想进入市场，必须把有关的秘密数据提供给主管部门。而我国没有规定政府的保密义务，如果政府主管部门不负担保密义务，则技术秘密很可能从专有领域流入公有领域。此外，商业秘密还存在着其他重大问题，主要有：(1)缺乏对商业秘密的正确认识和科学使用。(2)违反与权利人的合同约定。(3)以占有为目的的违法获取。包括采取秘密窃取的手段；采用利益引诱的手段；采用威逼、胁迫的手段；采取违反商业道德的手段。

四、完善我国中医药知识产权法律保护的建议

(一)建立统一协调的法律体系

从目前的《商标法》、《著作权法》以及《专利法》来看，我国已经建立了与WTO的TRIPS协议相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于如何健全我国知识产权保护法律体系，缩小有关法规之间的差距与矛盾。纵观我国在中医药方面涉及知识产权保护的法规，除了《商标法》、《专利法》和相关通则之外，还有一些规定，其中有的内容与《专利法》相冲突。如《中医药品种保护条例》，其目的在于保护和支持我国中医药行业的发展，但是其中有些内容与《专利法》有相悖之处。因此笔者建议，尽快修订相关的法律法规，使其法律体系逐步完善，加快与国际接轨的步伐。

(二)提高中医药的著作权保护

1、将中医药知识编译为数据库，从而获得著作权法保护。著作权保护的是作者思想观念的表现形式，并非思想内容本身。如果把中医药知识编译为数据库，就可以获得《著作权法》的保护。

2、对于中医药古籍文献的已公开的知识，按现行的《著作权法》规定，已过了保护期。但很多中医药古典书籍是不可多得的瑰宝，可以考虑对中医药之类的国家历史精华采用特殊对象特殊对待的方法，另定其保护期。

3、中医药企业在其商标设计过程中，应该确定其版权的归属，及时给商标设计人以奖励或报酬，以免后患。

(三)强化中医药的商标权保护

1、强化中医药驰名商标的商标权保护。商标权对于中医药知识产权的保护有着重要的意义。只有塑造中医药驰名品牌，才能与国际上的名牌进行较量，也才能增强企业的创新能力和竞争能力。

2、重视中医药商标侵权的法律制裁问题。如果在立法中没有法律后果的规定，那么就会导致责任不明确，实践性受限。因此，必须针对中医药商标侵权行为设计具体明确的法律后果与法律制裁，只有极大地增加商标侵权的成本，加大处罚力度，才有可能从源头上治理对中医药的商标侵权行为。

3、增强人们的医药商标法律保护意识。现代法律意识对于中医药知识产权的保护所发挥的积极作用，是为其他手段所无法代替的。具体到商标法领域，药品企业必须具有鲜明的商标保护意识，及早申请注册商标。

(四)加强中医药知识产权的专利保护

针对中医药专利审批周期长的特点，应积极推进相应的专利保护措施，加快审批速度，缩短审批周期。目前，药品专利的审批周期太长，申请人要获得药品专利需要等待的期间过长，不利于中医药的专利保护，可以考虑在修订《专利法》时，根据中医药本身的特点，加快中医药专利审查的速度，缩短从申请到授权的时间。

我国现行《专利法》规定了申请专利必须具备”三性”。然而，由于中医药的特殊性，我们应该对它进行特殊的规制，对”三性”标准作适度调整，并尽快制定出比较明确的审查指南，以利于提高中医药专利申请的审查通过率，使中医药专利获得名副其实的、更为周到的法律保护。

(五)完善中医药知识产权的商业秘密保护

1、提高中医药行业的商业秘密保护意识。加强对中医药行业从业人员的知识产权的普遍培训，明确知识产权是一种无形资产和竞争的武器。对中医药的研究、开发、生产部门的从业人员进行商业秘密保护的宣传、教育、提高他们对知识产权的商业秘密保护意识。

2、强化中医药企业商业秘密管理制度。首先，制定企业保密规划，订立商业秘密的保密范围及企业内部对文件、资料、数据、配方的管理办法。其次，与员工签订保密协议，以合同的方式来约束员工。再次，要加强某些特殊领域的管理工作，对涉及本企业商业秘密的关键部门人员更应有严格的措施。

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关键词:泛北部湾;知识产权;法律协调

中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)04－0035－03

2010年1月1日，中国—东盟自由贸易区全面启动。该自贸区建成后，中国与东盟各国的贸易总额达到世界贸易总额的百分之十三，成为一个涵盖十一个国家、19亿人口、GDP达6万亿美元的巨大经济体。而在自贸区建成之前，广西在2006年就提出了“泛北部湾经济区”的地理概念和经济概念。将东盟中经济发展较为迅速的，具有一定发展潜力的国家纳入这一区域中，并定期召开泛北部湾经济合作论坛，希望通过积极推动泛北部湾经济合作，构建一个中国—东盟区域合作新格局。

一、泛北部湾经济区概述

北部湾，位于我国南海的西北部，是一个半封闭的海湾，约12．8万平方公里。东临我国雷州半岛和海南岛，北临广西，西临越南，与琼州海峡和南中国海相连。北部湾三面为陆地环抱，蕴藏丰富的石油和天然气资源，渔业资源也十分丰富。是我国大西南的重要通道，湛江港、防城港、北海港等，都依靠北部湾这一地理优势，发挥着国际物流的作用。而所谓泛北部湾经济区，是于2006年7月在广西南宁主办的首届“环北部湾经济合作论坛”中所提出的。论坛提出了构建泛北部湾经济合作区，并依据地缘经济概念，超越了单纯的地理概念，将环北部湾经济合作延伸到隔海相邻的马来西亚、新加坡、印度尼西亚、菲律宾、文莱等海上东盟国家，使得这一区域更为宽泛。泛北部湾经济合作是中国与东盟经贸合作关系在次区域的进一步深化与细化，对该区域内各个国家及地区的经济发展将产生重大而深远的影响。身处中国———东盟自由贸易区之中，泛北部湾经济区已开始成为中国———东盟“一轴两翼”区域合作新格局中的重要组成部分。近几年来，经过泛北经济区各国共同努力，经济合作已经有了良好的开端，成为东盟合作的新亮点。同时，区域内法律制度的一体化与法律协调机制的构建的需求也日益显现，尤其是在知识产权合作方面尤为明显。

二、建立泛北部湾经济区知识产权法律协调机制的必要性和可能性

随着中国———东盟自由贸易区的建立和泛北部湾经济合作区这一概念的提出，中国与马来西亚、新加坡、印尼、越南、泰国、菲律宾和文莱的经济合作更加密切。2014年双方贸易额达4804亿美元，较上年增长8．3%，2014年中国从东盟进口2083亿美元，增长4．4%;向东盟出口2721亿美元，增长11．5%，出口增速远远大于进口增速。在中国与东盟十国的贸易额中，马来西亚、越南、新加坡居前三位。中越双边贸易额的排名由2013年的第五位提升到2014年的第二位，2014年中越贸易增速达27．7%，其中中国向越南出口637亿美元，进口199亿美元。经济合作和国际贸易的增加，必定意味着知识产权方面需要不断的合作和协调。然而，就目前现状而言，泛北部湾经济合作区之间的知识产权纠纷也日益增多。一些中国公司和企业因在当地涉及侵犯知识产权的行为而被当地执法机构严厉惩处，还有些中国公司企业是被其竞争对手侵权，因两国之间缺乏行之有效的知识产权协调机制而无法得到救济。如作为摩托车使用大国的越南，在九十年代，中国的摩托车出口量达到最大化，越南的大街小巷充斥着来自中国的各种摩托车。然而近十年，中国摩托车基本退出越南市场，究其原因，主要是因为越南本国开始大量生产山寨摩托车，质量性能虽比中国制造的差，但价格更为低廉。更有甚者，冒用中国各大知名摩托车商标，如重庆嘉陵，使得消费者越来越不相信这些中国品牌，转而投向日本品牌，最终导致中国品牌退出，而日本品牌占有绝大多数的市场占有率。另外，还有江苏江淮动力股份有限公司的商标在印尼被恶意抢注等多起知识产权的纠纷。我国在不断加强与泛北部湾各国经济合作，发展区域经济一体化的同时，知识产权纠纷案也日益增多。这就要求我国和泛北各国需要尽快协调本国国内知识产权法律体系，使得整个泛北部湾经济合作区内的知识产权法律一体化，只有这样才能促进整个泛北部湾经济合作区经济与社会的发展。目前，世界范围内知识产权法律制度的一体化是不可否认的趋势所在。世界各国、各区域经济密切联系、共同发展，在知识产权方面的合作亦然。知识产权法律制度一体化主要通过各国签订双边或多边国际条约等方式来实现。如早在1997年，东盟各成员国在曼谷签订《东盟关于知识产权保护合作的框架协议》，该协议明确加强各成员国在知识产权领域的合作，探索和建立适合东盟各国的知识产权保护合作机制。1997年，东盟知识产权协会年会召开，会上各成员国也基本达成了“严谨且强调执行力”的向欧盟体系学习的共识。2010年，共同通过《2011－2015年东盟知识产权行动计划》，为实现东盟范围内的知识产权法的一体化提供了行之有效的行动指南。同时，泛北经济合作区各国也参与了世界上绝大多数的知识产权国际条约，《巴黎公约》、《伯尔尼公约》以及作为WTO的成员国必须要遵守的《与贸易相关的知识产权协定》(简称TRIPs)，作为这些国际条约的共同缔约国，为泛北部湾经济合作区内的知识产权法律一体化提供了可能性。

三、泛北部湾经济合作区知识产权法律协调的途径

构建泛北部湾经济合作区知识产权法律协调机制，主要途径是:从各国知识产权现状和保护水平出发，顺应全球知识产权统一化的潮流，以国际条约作为合作基础，同时考虑区域内各国知识产权发展的特色和优势，建立知识产权争端解决机制，全面推进知识产权保护的区域一体化进程。

(一)以国际条约作为合作基础

作为世界上目前最大的贸易性国际组织，WTO在国际贸易方面发挥巨大的作用。泛北部湾各国均已加入WTO，经济较不发达的越南也于2006年加入，因此各国都需要遵守WTO各项协定，自然包括TRIPs，即《与贸易相关的知识产权协定》。TRIPs是迄今为止在世界范围内对各国知识产权法律制度影响最大的国际条约。与过去的知识产权国际条约相比，TRIPs对绝大多数类型的知识产权都进行了规定和保护。在法律制定方面，包括实体性规定和程序性规定。也是首个对知识产权执法及其程序作出规范的国际条约，对侵犯知识产权行为的民事责任、刑事责任以及保护知识产权的相关措施等都作出明确规定，同时还引入了WTO争端解决机制来解决各成员国之间产生的知识产权纠纷。目前已成为世界各国知识产权立法的基本准则，也是处理各成员国间涉及知识产权问题的主要法律依据。同时，《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《专利合作条约》、《世界版权公约》等国际条约也为绝大多数泛北部湾经济合作国家所承认和参与。另外，作为东盟成员国，还需遵守东盟国家之间所签署的《东盟关于知识产权保护合作的框架协议》以及《东盟知识产权合作行动计划》，这些条约都规定了区域内知识产权合作的目标、基本原则、合作范围及争端解决机制，成为泛北部湾各国知识产权法律一体化的坚实基础。

(二)适应泛北部湾经济合作区知识产权的区域情况和特色

泛北部湾各国在经济发展上来说，绝大多数仍属于发展中国家，具有自己本国的历史和文化传统特色。而在国际条约中，鲜少出现对泛北部湾各国特有的传统医药知识、民间民族文学艺术表达，如传说、手工艺品、设计、音乐、民俗活动、节庆等文化形式的保护。因此，以泛北部湾各国自身文化作为基础，制定和协调泛北部湾经济合作区特有的知识产权法律制度是非常重要的。如在中国有着上千年历史的中医医学，在西方国家，因为和西方医学理论相差甚远，西方各国也没有对中医的基本概念和认识，中医中涉及到的“经脉”、“邪风”等概念也无法准确翻译成英文，因此很难得到西方各国医学界认可，更遑论能对中医进行相关的知识产权保护。但中医理论在东南亚国家因为历史、文化和距离上的原因，却能得到普遍接受和认可，甚至在泰国、越南等国发展出了具有本国特色的结合中医理论的医学治疗方式。因此，对于中医医学理论的知识产权保护，是泛北部湾各国在制定和统一知识产法律时应当考虑的，也有具有非常高的可能性的。另外，东南亚国家珍稀动植物品种和民间秘方也非常丰富，由于认识到了生物和遗传资源在开发药物和相关工农业产品开发中的巨大价值，东盟于2000年制定了《关于获取生物及遗传资源的东盟框架协定草案》，泛北各国制定知识产权法律制度时亦可以以此为参照，共同保护本国的生物多样化和遗传资源。

(三)构建知识产权争端解决机制

在《中国—东盟全面经济合作框架协定》中提出要建立相关争端解决机制，但没有作出具体且可执行的规定。而《东盟知识产权合作框架协定》仅仅制定了协商条款，当出现争端时只能通过协商的方式来解决纠纷，也未建立专门负责处理法律问题和通过法律手段解决争端的机构。因此，在泛北各方出现知识产权争端时应如何处理，可以适当参考中国—东盟自贸区的争端解决机制，但同时仍需要建立特有的争端解决机制。首先，泛北各国可以先参考利用东盟各国协商解决的方式，鼓励争端双方积极协商，寻找各方都能接受的解决方案，以便于经济、高效地解决争端。泛北区域其他国家也可以以斡旋、调停等方式参与其中。但当协商程序无法进行时，还应尽快建立一个司法化的知识产权争端解决机制，甚至致力于构建一个全面、终局的解决争端机制。作为目前统一化进程最快最完善的欧盟，所制定的争端解决机制十分值得我们学习。另外，泛北八国均为世界贸易组织成员国，因此一旦出现知识产权争端，争端双方若为东盟成员国或中国和另一国，均面临两个选择。两国可以选择WTO争端解决程序或东盟内争端解决机制或中国—东盟自由贸易区的争端解决程序。因此，泛北区域内非常有必要建立一个知识产权工作专门小组，由这个小组通过提交报告的方式研究和讨论相关知识产权法律问题，专门负责知识产权争端的解决。泛北部湾经济合作区是一个较新的地域概念和经济概念，整个区域的经济合作和发展，尤其是在知识产权方面的合作与法律制度的协调尚需长期的实践和经验累积，构建泛北部湾经济合作区知识产权的法律协调机制任重而道远。

［参考文献］

［1］吴薇主编．国际商法［M］．北京:对外经济贸易大学出版社，2012．5．

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［6］何．全球背景下泛北部湾地区的经济合作［J］．广西大学学报:哲学社会科学版，2010．1．

篇(3)

[关键词] 利益平衡 平行进口 知识产权

一、专利中药平行进口的法律经济内涵分析

专利中药平行进口是指同一专利权人针对相同的发明创造于不同的国家分别申请并获得了中药专利权，当专利权人在其中一个国家出售或许可他人出售其专利中药之后，相对特定人未经专利权人同意而将专利中药产品进口到另一个对该专利中药产品给予专利保护的国家的行为。其法律内涵为：一是平行进口的商品必须是合法生产，合法销售的产品，而不是假冒制造的侵权产品；二是进口商是未经知识产权人授权的进口商，此类进口商称为灰色进口商，因灰色进口商的平行进口行为而形成的是灰色市场；三是进口产品中所附随的知识产权在进口国须得到认可和保护。

专利中药平行进口作为国际贸易的重要形式，其产生的根本原因在国际间贸易经济利益驱动。而世界范围内，不同国家、不同地区的经济状况不同，从而引致利益的不平衡，以致企业针对不同市场实施不同的价格战略，也即多元化的价格战略。这一方式在跨国企业的全球营销战略中十分普遍，这不能不是商家实现其利益最大化之需要，跨国制药公司根据不同的市场进行不同的定价，这是一种以国家为单位的分割市场的行为，往往市场越大，经济发展水平越高、需求弹性越大则价格越高，这是一种人为割裂市场的行为，往往会导致价格歧视，从而演化为利益不平衡趋势。我国是发展中国家，商品的价格，尤其是药品价格是低价位市场，而中药是我国的传统产业，优势和劣势都比较明显，资源丰富，技术落后，这就决定了制药公司考虑到对我国资源的需要，以及占领我国中药市场的目的而不给出高价，从而为我国中药平行进口提供了市场价格差条件。

从世界范围观察，无论是发达国家，还是发展中国家都规制药品价格，这种不同的价格差异是造成中药在不同市场存在不同价格的根本原因，亦是为专利中药平行进口提供了利益不平衡的条件。我国的医疗体制正在进行改革，药价的支出在整个医疗体系中占有很大的比重，给普通百姓的生活带来了较大的隐患，因病致穷的现象比较突出，国家必须从法律与政策上做出有效的规制，制定出既要符合国际相关公约的法律规则，也要适合我国国情并保护我国知识产权与人民利益的一系列相关知识产权配套法律制度，从而相对合理合法地限制发达国家利用平行进口制定影响发展中国家的经济利益，进而协调平衡发达国家与发展中国家于专利中药平行进口中的经济利益。

二、经济利益平衡与知识产权保护之关系

人类市场经济中利益平衡是对整个国际市场的良性发展起着基础性作用的杠杆，而知识产权法律保护制度是通过平衡知识产权人和社会公众的利益关系，最大限度的维护和促进知识产权法实现市场需求公平之目标。显然，专利中药平行进口利益平衡也为知识产权法的价值目标。知识产权法本着这一原则，充分考虑知识产权主体与社会公众的经济利益，协调优化两者间的利益关系，是激励与实现知识创新而促进公众对知识产品认可的关键。知识产权法律制度只有在对利益平衡目标的不断追求中，才能实现对社会资源合理而优化的配置。利益平衡机制的构建，这不仅能有效地排除专利中药平行进口中的不公平现象，消除国际市场上的不正当竞争现状，从而更有效地保护知识产权人与全社会公众消费者的利益。

世界性知识产权保护的国际公约组织，如《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易相关的知识产权协议》（简称Trips协议），由于这些知识产权国际公约中存在着最低保护的法律标准，这就不能不使得各国知识产权法律制度做出相应的调整。而国际公约的最低保护标准一般是以发达国家的保护标准为基础的，自然使得发展中国家在加入知识产权国际公约时，不得不接受发达国家的保护标准。在现代科学技术水平下，发达国家依靠全面的知识产权制度在全球范围内控制了对技术创新的基础专利，知识产权的保护已经不单是一个法律问题，而是实现国家利益的工具，事实上目前的国际知识产权体系是“先来者”正塑造着世界的“后来者”。发展中国家由于经济、科技发展水平与发达国家相比还有很大差距，拥有的知识产权总量比发达国家少很多，给予同等的知识产品保护水平，在实质上使得发展中国家的利益受到损失。虽然国际知识产权制度对促进各国，尤其是发展中国家在经济、科技发展中有着重要的推动作用，但目前国际知识产权保护制度仍然存在着严重的利益不平衡问题，若这一问题没有得到相应的解决，那么诸如专利中药等产品的平行进口现象将愈演愈烈。

经济利益平衡在我国知识产权保护体系中的作用已经表现为对我国的工业发展与外国知识产权人的保护的协调，存在着利益的不公平性而导致失衡状态，这一普遍现象同样表现在我国的中药产业中。长期以来，我国医药工业体制结构性方面，各地条块分割，缺乏整体的工业布局发展模式没有得到彻底的改革，致使低水平重复建设不可避免，中药知识产权保护内容尚不明确，专利制度不完善，造成中药专利侵权现象十分严重。由于中药尤其是复方中药的特点，决定了其利用现有知识产权各类新药专利保护范围，如何界定和处理相关知识产权侵权要件等内容，没有可操作性的法律法规，这就必然影响了中药企业申请专利的积极性，制约企业在科研方面的投入。那么如何更有效地解决上述存在的问题呢，应当在国际知识产权制度框架下，寻找和建构既符合国际知识产权制度，尽管这一制度仍存在着对发展中国家的不公平性，同时，必须建立完善适合我国国情的知识产权专利制度，让这一制度更好地激励、保护和平衡各主体间的经济利益。因为，只有从利益平衡与知识产权保护法律制度两者关系中构建专利产品平行进口优化机制，并且促使相关国际公约，如TRIPS协议与各国知识产权专利制度相匹配，才能使得利益平衡原则对知识产权的保护起着协调而基础性作用，因此，国际间的利益平衡与知识产权保护之关系是相辅相成而又互相促进的。

三、优化专利中药平行进口的利益平衡

专利中药平行进口中的利益平衡优化问题，其精神实质在于如何优化国际国内知识产权管理与保护制度，也就是在设计这一制度时一方面须考虑保护创新者利益，同时也需要保护各国，尤其时发展中国家公众利益。我国是一发展中国家，在享有国际知识产权权利和承担其义务上是一致的，同时我国签署了《TRIPS》后，对于该协议中一些强制性条款，我国应当遵守，而对于其中留给各国灵活处理的知识产权条款，就应当以维护国际利益为出发点和落脚点，在不违背国际知识产权公约规则的前提下，最大限度地创设保护我国国家和公众利益的知识产权法律法规。而目前，鉴于我国是商品低价位的市场，由于我国的原材料与劳动力资源较丰富，使得我国生产药品的成本相对较低，而平行进口商品行为的产生，一般是从低价位国家市场流入到高价位国家市场的活动。因此从利弊得失考量，目前我国无须急于立法禁止商品的平行进口，但又不能因此而损害他国的利益。况且，随着世界经济的发展，尤其是我国经济的快速发展，今天的低价位市场或许明天就有可能变为高价位市场。如在1998年东南亚金融危机期间，我国相对应东南亚国家，就成为高价位市场，又如今年的美国次贷危机波及全球的金融危机，在某些领域中的外贸产品甚至相对于发达国家也成为了高价位市场商品。当今的全球市场是一个动态性很强的市场，是一个全球一体化市场，这就是市场决定和要求各国在创设平行进口中的利益平衡法律制度时，必须充分考虑原则性与灵活性相结合的知识产权法律制度。

在法律层面上，目前我国对产品包括药品的平行进口并没有立法规制，也就是我国并没有立法禁止或允许平行进口，而是在原则上倾向于允许专利药品的平行进口，而在实践中也会适当注意消除平行进口的消极影响，这也是各国的通常做法。世界各国在商品平行进口问题上，大都未予以立法规制。各国对平行进口问题在立法上都持一种“中立”态度，这或许是市场起着基础性作用所致。

《TRIPS协议》是目前全球知识产权管理和保护法律制度力度最大、范围最广、效力最高的一个国际知识产权公约组织，TRIPS也未对平行进口商品的利益平衡做出规定，而是留给各国根据自己的实际情况来操作。因此，我国在设计专利中药平行进口商品法律规则时，既要在不违反TRIPS原则的前提下创设原则性和灵活性相结合的知识产权保护制度，又要从我国国家利益出发，并协调为各国平行进口与利益平衡之间的关系，也即是我国可以在TRIPS协议框架下，充分地运用TRIPS协议的立法空白缺位，并结合我国和TRIPS协议组织成员国有关对平行进口商品，尤其为专利中药平行进口问题，作出相对合理地利益平衡协调，逐步建构和完善适应国际国内市场的专利中药平行进口与利益平衡的知识产权管理保护机制法律制度，从而更有效地维护国家与市场公众利益。

参考文献：

[1]韩羽枫:专利产品的平行进口问题研究.知识产权出版社,2005

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关键词：传统医药；知识产权期限；挑战；保护

中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）15-0116-02

一、传统医药知识相关概念

按照世界卫生组织的界定，传统医学是“知识、技术和时间的整体健康医护，维持健康和治疗疾病的作用性是经过验证的，并且是被接受的。它是建立在本土理论、信仰和经验之上的，被一代一代传承下去的”[1]，按照世界卫生组织给传统医药的定义，实际上，我国传统中医药知识是符合传统知识的特征及要件的。

二、我国知识产权期限制度的法律规定

1.专利权的保护期限。各国专利法对专利权的保护都有一定的期限，但期限的长短和计算期限的方法各有不同。“如我国、英国、法国、瑞士、比利时等国规定，发明专利保护期为20年，自提出申请日起算，但美国为申请批准之日起算20年。我国专利法规定，实用新颖、外观设计专利权的保护期为10年。”[2]164

2.商标权的保护期限。“有的国家商标权规定期限较长，有的国家规定期限较短，一般为10年至15年，最长的为20年，如瑞士、美国等。我国的商标法规定为10年。”[2]170商标的保护期与专利的保护期限有所不同：商标期满后，一般可以要求续展，而且续展的次数不限，续展期限一般与原保护期限相同。

3.版权的保护期限。对版权的保护期分为精神权利保护期和经济权利保护期两种。“版权中精神权利的保护期主要有以下五种：（1）精神权利保护期无期限。（2）精神权利中的一部分与经济权利的保护期相同，其他部分（如署名权）则无限制。（3）精神权利的保护期理论上无期限，但只能在经济权利有效期内由作者或其继承人（或指定人）行使。（4）精神权利与经济权利保护期相同。（5）对精神权利的保护期没有明确规定，只是一般承认作者死后仍然存在。”[2]172

三、我国知识产权期限制度对传统医药知识保护的挑战

1.知识产权期限制度对传统医药书籍作者权保护的挑战。由于英美法系和大陆法系的法律文化传统以及社会背景不同，导致著作权立法价值取向的不同。一般而言，英美法系国家在著作权立法中注重作品的商业价值，重视对财产权利的保护，而对精神权利的保护力度则相对不足。我国强调对精神权利的保护，著作权法第二十条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”[3]“在美国，1986年Hodosh硝酸钾抗过敏牙膏专利案的判决，不仅暗示了美国可免费使用我国的传统中医药知识，而且否定了《中华医药大典》”[4]。

2.知识产权期限制度对传统医药专利权的挑战。中国专利法第25条第1款第3项规定，“疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。”因此，中国专利法规定疾病诊断和治疗方法不能被授予专利权。但是，在疾病诊断和治疗方法中所使用的物质和材料以及它们的制备方法则属于可被授予专利权的客体。即意味着我国的医药物品是可以授予专利的，当然要受到专利期限的制约。

3.知识产权期限制度对我国传统医药商标权的挑战。“商标是商品的生产者或经营者用来表明自己、区别他人同类商品的标志”[5]。现行知识产权制度对商标（商业秘密除外）的保护通常要规定保护的期限。“虽然在现行商标法修改以前的长时间内要求必须使用注册商标，但却不注重商标的设计、运用，没有几个真正叫得响的品牌。一个中药品种无数家企业生产是普遍现象，如人人都熟悉六味地黄丸、乌鸡白凤丸等药品通用名称，却不了解哪一个品牌的产品质量更可靠。”[6]261

广大的人士认为应把我国的中医药产品注册商标，以利于保护我国传统医药。然而“注册商标有效期为10年，自核准注册之日起计算。有效期届满需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，由注册机关注销其注册商标。”[4]这样浪费了不必要的财产和精力。

四、我国的知识产权制度对传统医药知识产权的保护

1.知识产权期限制度有利于推动我国传统医药知识书籍作者权保护的规范化。在英美法系中，医药书籍是“已经存在于公共领域之中，是属于全人类的遗产，因此可以被用于商业开发。然而，这种“免费搭车”或“公共领域”综合征正在对本土所有者造成伤害。现存知识产权法律体系为本土知识提供的法律保护纯粹是经济方面的，而原住民的利益不仅仅是经济领域的，还与他们的自决权紧密相关。”[7]我们对这些不尊重我国传统医学知识的行为与举动感到愤慨。

但是，我们应该理性地思考问题。医药书籍是一种特殊的书籍，是应该利于公共利益的。因此，规定何种行为是对作者权利的侵犯，何种行为是对知识权利的冒犯，可以推动传统医药知识书籍作者权保护的规范化。

2.知识产权期限制度有利于推动我国传统医药专利保护的规范化。如果想要更好地保护自己国家的传统医药知识，就得不断规范我国相关的法律体系。如在TRIPs协定中，专利指发明。“而在我国专利法中，专利的种类包括了三种：发明、实用新型和外观设计，中药专利对这三种客体都会涉及。由于中药产业的技术进步主要体现在与中药本身相关的开发和研究上，所以中药专利最重要的形式是发明专利。这些做法将会推动我国的药品专利更加规范化。”[6]24为了解决本土医药国家的利益与感情，我们在使用或生产是可以说明此药品的本土地为“此国”，当然在利益分配时应该平等。

3.知识产权期限制度有利于推动我国传统医药商标权保护的规范化。在面对中医药商标权利保护的尴尬境地，国外的抢注行为，如韩国抢注我国的六味地黄丸等行为。中药的世代传承性，持续发展性，在保护期限性的制度下难以确保其权益。因此，我国应采取相应的措施。在挑战的压力下，社会的商标意识应不断提高，我们必须使我国的中药商标保护规范化。

五、我国的传统医药知识如何在现有知识产权期限制度下得到保护

1.我国国民的知识产权意识需要增强。知识产权期限制度的建立有着深远的意义，“对创造性成果的权利规定保护期，是为了平衡权利人和社会公众的利益。如果对技术、作品等创造性成果给予无期限保护，必然会影响社会对这些成果的充分利用，阻碍社会的发展，而这绝不是保护知识产权的目的。”①

如印度保护传统医药知识也面临一些困难，但是印度国民通过自己的努力，战胜了侵犯自己国土医药知识的敌人。“姜黄案是一个很有名的案例，印度科学和工业研究理事会认为，姜黄被用作治愈伤口和皮疹已经有千年之久，因此它的药用用途没有新奇性。尽管专利权人有争议，但美国专利商标局废除了该专利。因此我国应借鉴印度的做法，这样类似于抢注六味地黄丸的行为才会得到遏制。”②

2.建立相应的国际合作研究传统医药知识的法律制度。大多数人认为，国际合作研究我国的传统医药知识是对我国的知识的掠夺，弊大于利。但是通过以下示例，可以说明这种观点是片面性的。

“萨摩亚（Samoa）岛上的原住民信奉传统医药（姑且称之为“萨医”吧）。考克斯发现其中编号为37的药材，这种药是用当地的一种名叫Mamala的树的树皮熬制出来的，此树是萨摩亚特产，别的地方没有。他们从Mamala树皮里分离出一种物质，能够抵抗HIV。伯克利大学将专利权的50%划归萨摩亚政府和当地村民所有。这项协议具有划时代的意义，它第一次承认原住民有权分享本应属于自己的专利权。”③

在国际间合作研究传统医药知识时，在面对利益分配时，必定会产生利益不平衡的现象，因此必须建立相应的国际合作研究传统医药知识的法律体系。

3.采取有期限附条件的商业秘密的手段保护中药的知识产权。面对知识产权期限制度对我国传统医药商标权保护的挑战，很多人士提出希望通过商业秘密来保护我国的传统医药的商标权，希望无期限地保护我国的传统医药。然而笔者认为应采取有期限的商业秘密保护手段。

药品作为一种特殊的商品，其公益性是其他物质都难以所及的，如果一味地过度保护，虽然维护了该国的经济利益，可对国民的身体健康来说是隐性杀手。因为，一旦作为商业秘密，那就意味着无期限地保护其权利。社会是不断变化的，传统的医药知识在当今复杂的社会下，需要创新，需要进步，只有这样才能和社会同步，对世界人民的身体负责。

六、结语

中医药是中华民族与疾病长期做斗争的实践产物，是世界传统医学的重要组成部分，为中华民族的医疗保健事业做出了巨大贡献。然而在知识产权期限制度下，我国传统中医药知识大量地流失。为了保护中医中药，虽然我们国家的政府也采取了大量的措施，如中药品种保护制度等，而这些制度也在一定范围内发挥了良好的保护作用。但是对于目前情形而言，要从多方面入手，全方位，立体保护中药产业，而不仅仅局限在一种保护手段。

参考文献：

[1]左言富.世界卫生组织2002――2005年传统医学战略评析[J].南京中医药大学报，2004，（20）.

[2]蔡四青.国际商法[M].北京：科学出版社，2005.

[3]严永和.论传统知识的知识产权保护[M].北京：法律出版社，2006.

[4][澳]普拉蒂普・N托马斯.亚洲知识产权与传播[M].简・瑟韦斯，高蕊，译.北京：清华出版社，2009.

[5]田润.中药知识产权现状分析及发展对策研究[D].广州：广州中医药大学，2009.

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关键词：中小企业 知识产权 保护

随着我国加入世界贸易组织，我国企业也逐渐地参与并融入了世界经济交往之中。企业开始意识到国际化、全球化的战略发展已成为其生存的必然选择。中小企业由于本身的灵活性和发展的巨大潜力，逐渐成为我国市场经济发展进程中不可或缺的力量之一。但在促进国家经济发展，创造经济利益的同时，由于缺乏对企业精神产品即知识产权的保护意识与必要手段，中小企业往往要付出巨大的经济代价，无形中也提高了企业运营成本，制约了其自身的发展。

一、知识产权的含义

知识产权是人们的智力活动所创造的成果和经营管理活动中的经验、知识的结晶而依法对其享有的民事权利。版权是法律上规定的某一单位或个人对某项著作享有印刷出版和销售的权利，任何人要复制、翻译、改编或演出等均需要得到版权所有人的许可，否则就是对他人权利的侵权行为。其特点有三点：专有性，即独占性或垄断性；地域性，即只在所确认和保护的地域内有效；时效性，即只在规定期限保护。

二、我国中小企业知识产权保护的现状

1.知识产权保护意识薄弱

在国外，企业早已对知识产权进行千方百计的保护了。然而，我国不少中小企业由于长期受计划经济的影响，变得只重视有形资产的积累与保护，忽视了对企业发展最重要的知识产权保护。大数企业在科研成果研究出来后，不是去申请专利寻求法律保护，而是进行成果鉴定，，公开成果，造成申请专利权利的丧失。

2.知识产权流失严重

这主要有两方面原因：一方面企业科技人员的流动造成知识产权的流失；另一方面企业忽视知识产权价值评估，导致知识产权流失。此外，以往因侵犯他人知识产权而被批评的中国内地企业，现在却不得不因为自己的知识产权频频被海外企业和个人恶意侵犯感到头疼。据报道，近几年中国内地著名商标在海外被侵犯或恶意抢注的至少在300件以上。

3.知识产权管理弱化

发达国家的企业普遍设有知识产权管理机构。而我国中小企业老板一般都是和一线工程师通过在市场上的摸爬滚打才闯出来一片天地，在他们看来，技术才是最重要的，知识产权保护对他们来说是比较遥远的事，更谈不上建立知识产权管理机构、灵活地运用知识产权战略来促进企业发展了。

4.不善于通过法律手段保护自己的知识产权。中小企业自身的经济限制决定了很多中小企业对于自身的知识产权被侵犯后，不能及时采取维权成本较高的法律手段来保护自身的知识产权。

5.企业没有制定知识产权战略。轻视了知识产权战略在企业的发展中的作用，主要表现在中小企业知识产权管理体制不健全；是知识产权的运用主体，但因为其实力弱、发展规模小，保护知识产权的力度很不够，80.2％的中小企业没有知识产权部门，88.5％的企业没有专利许可贸易。知识产权问题使得中小企业在竞争中处于被动位置。

三、加强中小企业知识产权保护的对策

1.加深中小企业对保护知识产权的重要性的认识

知识产权这种无形财富越来越显示其威力，诸如抢注商标、抢注互联网域名等侵权事件也大量出现，无论抢注者的真实动机如何，从某个角度来看，足以证明国人已逐渐对知识产权认识和重视。我们要把加强知识产权保护与管理作为规划自主创新工作的重要内容和主要指标，贯穿于创新发展的各个环节和方面，明确技术创新成果及知识产权的归属政策，依法规范科技人员在从事知识、技术创新活动中应当享有的权利，扭转重论文、重鉴定，轻专利、轻转化的倾向，在进行成果鉴定或验收之前，应当要求科技成果完成者提交知识产权分析报告，对创新成果申请知识产权保护。

2.提高中小企业自我保护知识产权的能力

首先，中小企业要建立专门的知识产权的研发机构。其次，要提高中小企业知识产权自我保护意识，企业应考虑多种方式或途径保护自己的智力成果，根据保护客体不同的情况采取不同的方式。再次，我国中小企业应健全知识产权管理机构和专利文献档案，配备专职的专利管理人员，将知识产权指标纳入企业绩效考核体系。

3.要避免侵犯他人知识产权

企业在注意保护自身知识产权的同时，也应注意不要侵犯他人的知识产权。有些企业在研究、开发新技术、新产品前，通常关心的是它们的市场前景，或者果断放弃，或者与对方协议有偿取得该技术的使用许可，由于公开的申请还没有取得授权，只是处于一种临时保护的法律状态，其许可费通常要比授权后的许可费低，或者向专利局提供有关资料，尽量使其不能通过实审。

4.熟悉国际知识产权法律规则

随着世界市场的逐步形成，我国企业将会越来越多地走出国门，参与国际竞争，如果不熟悉国际规则，就将举步维艰。中小企业要生存，要发展，必须熟悉国际规则，在国际市场上寻求自身发展的合理空间。知识产权保护范围的扩大化、保护标准的国际化、保护水平的高程化对企业提出了更高的要求，中小企业应认清形势，尽快转换角色，适应经济全球化的发展潮流。

5.完善保护中小企业知识产权的法律和法规

目前，我国已先后修改了《专利法》、《商标法》、《著作权法》及其实施细则，修订了《计算机软件保护条例》，颁布了《反不正当竞争法》等一系列的法律，修改了刑法对知识产权保护的相关规定，基本上建立了符合国际规范的知识产权保护法律体系。因此，我国现阶段需要进一步完善知识产权法律体系，尤其是制定《中华人民共和国知识产权法》，完善职务发明制度，进一步提高商标审查效率、缩短审查周期，健全传统医药知识产权管理、保护和利用协调机制，制定专门保护中小企业知识产权保护的规章制度等，从而加强对我国中小企业知识产权保护的力度，使其在激烈的市场竞争中占据有利的地位。

参考文献：

[1]《中华人民共和国专利法》

[2] 韩学友.企业知识产权战略思考[J].电子知识产权，2003，(3).

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但是，对于中药现代化，人们强调得更多的是如何采用各种规范以及何种新技术应用于中药产业，而对于知识产权在中药现代化中的作用却认识不够。实际上，知识产权已经成为物力、财力和人才之后的又一种新的经营资源，被人们称为“第四经营资源”。中药现代化将产生众多的技术创新与市场价值，而现代化的这些成果只有固化为受到法律保护的各种知识产权，才能真正保护中药企业的合法利益、规范中药市场秩序。

中医药理论与知识产权制度并不矛盾。专利制度的“三性（创造性、新颖性、实用性）”要求适用于所有行业，中医药行业也不例外。实际上，知识产权不仅可以作为中药现代化的表现形式，而且可以成为推进中药现代化的有效工具。经过数百年的发展，以专利保护制度为代表的知识产权制度已经发展成为一种促进产业步入良性循环发展的有效机制，成为促进技术创新的加速器。因为，一方面，知识产权制度通过给予发明人一定期限的垄断权利而鼓励人们发明创造的积极性；另一方面，通过公开发明内容，后人可以在更高水平的基础上进行新的发明与创造，既避免了社会的低水平重复，又减少了资源的浪费，从而推动社会快速向前发展。

二、继承和发扬中医药理论传统是中药现代化及其知识产权保护的基本原则

以知识产权制度作为中药现代化的工具，并不表明可以无须坚持中医药的基本特征了。目前，对中药未来的发展，有这样一种看法，就是认为中药应该按照西药的人体解剖学以及生化生理理论来加以改造，强调中药西药化，要求中药“与国际接轨”。其实，这样一种观念不但不会使中药得到发展，还可能导致中药与中医相分离，最终使中药走入死胡同。这是因为，中药知识产权具有不同于西药的特征，它与中医理论密不可分，脱离了中药的基本原则，药物也就不成其为中药了。实际上，在中医药的国际化与现代化过程当中，绝大部分标准规范，只能由中国自己利用知识产权制度的有效机制、依据几千年的中医药理论与实践来制定；并且要在此基础上，通过国际交流与合作，使之获得国际认可并成为国际植物药的规范与标准。

三、建立中药知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养体系

中药知识产权本身是个完整的体系，包括知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养等诸多环节，而每个环节又都包含众多的内容。因此，中药知识产权不仅仅是个保护的问题，必须将其作为一个完整的体系来对待。

（一）中药知识产权的创造

中药知识产权具有长链性(中药主要以动植物资源作为自己的原料来源。由动植物原料制造成中成药，必须经过诸多生产制作工序，其中的每个工序都可能包含诸多的知识产权内容，涵盖知识产权的各个方面。这就是中药知识产权的长链性)。由于历史传统，我国在这个长链中的每个环节都未能建立起现代规范科学的知识产权体系。与此同时，许多有关中药的知识与技术大都还是以比较原始的方式存在着，面临着如何以现代技术进行表述与改造的问题。因此，我国在中药知识产权方面将大有可为。

1.理清中药知识产权的链条，明确各环节的具体情况、技术创新内容以及知识产权的表述方式（专利、商标、著作权）。根据特点，可以将中药知识产权的链条连结成中药材资源及其生产、中药炮制与饮片加工制造、处方与配方管理、中药制药工程技术、中药质量控制与保障技术、中药产品的包装、中药基础研究、中药临床用途等几个环节。每个环节都可结合不同特点，选用不同形式的知识产权方式，对中药知识产权链条进行全方位的保护，使我国能够在一定程度上对中药的国际贸易加以控制。

2.中医药知识产权要以现代科学技术为工具，选择那些共性的关键技术(根据有关专家的意见，这些共性技术主要包括指纹图谱技术、超临界二氧化碳萃取技术、大孔吸附树脂分离技术以及膜提取分离技术等)为突破口，以克服中药知识产权的难表达性，并在一些重要领域取得战略性的知识产权优势。我国已有民方和验方十万个之多，我国必须在此基础上对所有民方和验方进行单方分解，对每种药材的有效部位、有效组分甚至是化合物结构及其各类药物特性进行分析，完成“现代李时珍”的创举。与此同时，按照现代科学技术，以现代科学范式对四气、五味、归经以及“君、臣、佐、使”等中医药基础理论与原则进行重新表述，为中医药知识产权的现代化与国际化提供操作规范以及可供国际交流的平台。

3.中医药信息资源将是创造中医药知识产权的重要领域，也将为中医药知识产权的创新和保护提供有效工具。目前，我国中医药信息资源的分布比较散乱，因此中医药信息资源的系统化将是一项非常紧迫的任务。建议由国家中医药管理机构成立医药分类以及数据库软件系统开发与管理的权威组织，建立包括中药材资源分布和中成药等在内的各类中医药信息标准数据库，完善数据库加工与检索系统，使中医药的知识产权的创造、利用与保护建立在现代信息技术的基础之上。

（二）中药知识产权的有效利用

我国中药行业的知识产权一直未能得到有效利用，造成这种状况的主要原因，一是我国中药企业习惯于以商业秘密的

方式进行保护，知识产权的数量少、质量不够，专利、商标等意识也强烈；二是非职务发明比例远远高于职务发明，不利于知识产权的利用；三是行政保护为企业提供了过度的保护，企业对现行的行政保护过于依赖；四是中医药的研发与产业化相互脱节。因此，要提高中药知识产权的利用效率，必须在这些方面加以改进与提高。

与此同时，要充分利用信息网络技术的优势，以加快中医药知识产权信息的检索、查新以及知识产权申请工作步伐。此外，进一步完善各类已完成与政府机构脱钩的中介性知识产权服务机构，建立健全中药知识产权服务体系。

（三）中药知识产权的人才培养体系

中药知识产权的人才培养体系由知识产权申请、、中药企业的知识产权管理以及司法等几个方面。我国知识产权的专业人员本来就非常缺乏，由于中医药行业的专业性，这方面的人才就更是稀少。为此，除了加快高等院校的中医药知识产权人才培养之外，还应当加快相关的人才培训步伐。

四、完善中药知识产权保护体系

完善中药知识产权保护体系的关键在于根据中医药知识产权特征，协调知识产权法律与行政保护法规之间的关系。

（一）中药知识产权的法律保护

从最近对商标法、著作权法以及专利法的修改情况来看，我国已经建立起了与WTO的TRIPS相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于，知识产权这套制度如何与中医药行业自身的特点相结合。就专利制度而言，在中药专利的申请过程当中，可以考虑将中医药的理论与原则融入到专利的“创造性、新颖性、实用性”要求之中，制定适合中药专利审批的具体规则(为此，国家专利局可以考虑将隶属于“化学发明审查一部”的“中药处”单列出来，成为专司中药专利审查工作的“中药发明审查部”，从组织上保证中药专利审批制度的建立与完善)，使得中医理论与中药本身都可借助专利机制而获得创新与发展(中医药理论的专利化问题，可以参考世界上某些国家的软件专利化的做法)。只有与现代专利制度对接，古老的中医药才能真正地获得新生。

强化商标保护对中药产业的发展至关重要。当前，尤其要解决中药企业的“老字号”问题。长期以来，“老字号”已经成为困扰中药企业未来发展的一个潜在问题。例如，“同仁堂”是个已有300多年的中药老字号，但是，由于历史原因，现在除了北京同仁堂外，还有南京同仁堂、天津同仁堂等。这些“同仁堂”们都以中药为主业，但是相互之间却没有任何利益连带关系。因此，一旦哪个“同仁堂”出了什么质量问题，就很可能会产生连带影响，重演“冠生园陈馅月饼”的悲剧(2001年9月，南京冠生园食品有限公司使用“陈馅月饼”被媒体曝光，上海冠生园集团也受到“株连”，10天内月饼销售量急剧下跌50%。于是，上海冠生园首先站出来声明自己“与南京冠生园毫无关系”，后来四川新都冠生园又联合全国20多家冠以“冠生园”名称的食品企业，准备向南京冠生园“讨个说法”。

冠生园品牌系由1918年到上海经商的广东人冼冠生先生所创，最早经营粤式茶食、蜜饯、糖果。1925年前后，上海冠生园在天津、汉口、杭州、南京、重庆、昆明、贵阳、成都开设分店，在武汉、重庆投资设厂。其南京分店即是现“南京冠生园”的前身。1956年，冠生园进行公私合营。冼氏控股的冠生园股份有限公司解体，上海总部“一分为三”，各地分店成为隶属地方的独立法人，与上海冠生园再无关系。时至今日，全国已有数以百计的食品生产企业共占着这个知名商标的使用权)。对这个问题，可以考虑根据新商标法有关驰名商标、集体商标以及“权利在先原则”的规定，结合行政与市场手段，实现“老字号”的整合与一体化。

（二）中药知识产权的行政保护

中药的行政保护主要包括新药保护与品种保护制度。尽管行政保护的初衷是为了规范中药产品的市场秩序，但是由于行政保护实际上是一种全面的保护，因而对中药知识产权来说，也是一种有效的保护措施。现在的问题是，10多年前的行政保护制度到如今已经成为中药知识产权保护领域所面临的最大的问题，必须对其进行调整与改革。具体内容如下：

1.就中药而言，取消新药保护制度。新药保护政策主要是为了便于我国西药企业仿制国外专利药，但是，加入WTO之后，这种作用显然已不再存在了。2001年12月1日开始实施的新的《药品管理法》对此也没作要求。实际上，如果对品种保护政策进行修改，新药保护制度的某些功能完全可以合并到品种保护政策当中来。

2.修改中药品种保护条例。新的《药品管理法》明确规定，“国家实行中药品种保护制度”（第三十六条）。但是，在新的历史条件下，1993年的“中药品种保护条例”显然已经不适合WTO框架下的经济全球化的需要，因此必须对其进行修改。重要的是，中药品种保护的宗旨要从提高中药品种质量、维护中药企业利益转移到促进中医药现代化以及中药企业技术创新上来。为此，中药品种保护制度可做下列修改：

（1）调整保护范围。第一、被保护的必须是符合中医药基本理论与原则的中药品种，已经西药化的药品不能作为接受保护的中药品种。第二、取消第二条“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例”，除了列入国家药品标准的中药品种外，还应当将获得发明专利的中药品种纳入其中，并且在一段相当长的时间内，逐渐过渡到专利中药品种上。第三、由于行政效力只在一国国内有效，因而品种保护仍然是在我国国内生产的中药品种。但是，在加入WTO之后的国际化经济环境下，这里的“国内生产”不仅包括内资企业，也会包括外资企业，从而体现WTO的“国民待遇”原则。这就表明，中医药产业的发展将采取开放政策，借助跨国制药企业的科技实力，让其与国内企业一道，为中医药的现代化发展而共同努力。另外，如果今后逐渐过渡到专利中药品种的话，中药专利的国际保护也将得到保障。同时，中药行业的低水平重复生产问题也将得到根本的解决。第四、中药保护品种必须体现环境保护的要求，鼓励开发野生中药材的人工制成品。中药品种保护必须用好世界贸易组织贸易技术壁垒协议（WTO/TBT）的有关措施，利用绿色技术管理体系保护我国中药产业。

（2）改善保护机制。第一、专利保护机制与分类保护相结合。利用专利保护机制的科学性，使中药创新进入一种良性循环；同时，根据中医药基本理论与原则所确定的中药品种的“三性（创造性、新颖性、实用性）”差异，对不同的专利中药品种实行分类保护。因为，专利制度实行的是无差异的等同保护，即对所有获得发明专利的产品一律实行20年的保护期限。不同的发明专利，其“三性”差异可能会比较大，在许多行业里，甚至还存在着垃圾专利的情况。以专利机制对中药品种进行分类保护的目的，就在于通过行政手段对真正的创新药品进行差异化保护，真正地促进中医药产业的现代化与科技创新步伐。第二、分类保护。行政保护自然要实行分类保护，可以考虑结合现有的新药保护和品种保护的分类标准，将其划分为4类或5类。

从实际效果来看，这套机制就相当于让专利保护与中

药品种保护成为中药的两种可供选择的保护方案。虽然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我国知识产权法律在保护效率与力度方面尚嫌不足，而行政保护则具有便利、快捷的特点，因而能够适应企业对中药行政保护的依赖性。与此同时，如果行政保护程度高于专利保护的话，中药企业将优先选择中药品种保护。此外，由于中药行政保护结合了专利制度，因而避免了与WTO有关法律与原则的冲突。

（3）合并保护期限。合并新药保护与品种保护之后，行政保护的期限应该减少，但是必须长于专利保护的20年，以真正体现差异化保护的目的。在WTO的机制下，这种较长期限的保护将促进跨国制药企业进入中医药行业，传统的中医药理论也许会因此获得新生。

（4）改革管理机构。目前的中药品种保护审评工作由“国家中药品种保护审评委员会”具体负责。中编办明文规定，国家中药品种保护评审委员会为事业编制，经费自理。但是，品种保护整合了中医药知识产权与药政管理职能，就我国现实情况来看，显然属于政府职能。因此，将“国家中药品种保护评审委员会”定为“事业编制”且“经费自理”，会给具体的评审工作带来不利影响。

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一、张仲景文化知识产权保护的现状及问题

近年来，伴随着西方化学药物研发成本日益高昂以及全球医疗保健意识日益增强，医学界开始转向对传统医药价值的挖掘开发，许多传统医药的智力成果被现代科技利用，获得了巨大的商业利益。我国的中医药传统知识及民间验方也成了国外肆意开发和不当使用的目标。据报道，目前中药专利被外国抢注的多达1000多项，其中超过80%的中成药处方掌握在日本、韩国、德国手里。以张仲景经典医籍《伤寒论》和《金医要略》为例，里而有多达200个古方被日本无偿地用于商业开发，继而被批准为正式医疗用药，并从中获取了巨大的商业利益，每年仅日本的汉方药生产总值就己超过1000亿日元。除此之外，日本还利用我国中医药传统知识发展本国的旅游事业，其建造的阴阳池、药茶屋、五行广场、药王馆、药膳餐厅等项目，均为日本赢得丰厚的利润，以至于有国外的学者提出张仲景《伤寒论》的研究根在中国，但开花结果将在国外。

而对日益严重的张仲景中医药传统知识遭受侵害的现状，如何尽快实施有效的保护是摆在我国中医药界一个十分重要而紧迫的现实问题。但长期以来，由于中医药知识产权保护制度建设相对滞后，张仲景文化传统知识的保护遇到了办法不多的尴尬局面。

从立法保护的角度看，目前尚缺乏一部符合中医特点的、针对中医药传统知识产权保护的专门法律，虽然我国于1992和2003年分别颁布《中医药品种保护条例》和《中华人民共和国中医药条例》等中医药行政法规，但这些法律法规主要是参照西医药模式制定，难以体现中医药的特点，在一定程度上制约了中医药特色优势的发挥和中医药的传承发展;

从保护的时效看，中医药传统知识应保护的时限与知识产权法规定的期限相抵触。中医药传统知识是世代相传的，经过长期临床验证的，且在传承中是不断发展变化的，因此很难确定其保护期。

从保护的新颖性看，现有政策、法规、制度的设计是基于对传统知识利用而产生的新成果的下游部分进行保护，保护的主要对象是新知识、新技术、新产品。而对于己文献化的中医药传统知识，不少人认为本质上属于人人都可自由使用的公有公知领域，不符合新颖性的要求，不能予以保护。

从保护的主体看，现行的知识产权法要求权利主体无论是个人、多人还是法人，其身份都必须是可以确定的。但由于传统医学的特殊性，中医药知识产权的主体具有群体性和不确定性特征，因而无法得到现行知识产权法律制度的有效保护。

从国际保护上看，广大的发展中国家己经为本国的传统知识获得国际保护做出了不懈努力，初步达成了至少两个方面共识，一是把制止不正当和不公正利用、促进公正利益分享作为传统知识保护的政策目标和核心原则之一;二是对现有知识产权的框架的完善，增加披露传统知识的来源和实行利益分享原则。但由于发达国家的抵制，保护传统知识在短时期内难以取得实质性进展。

二、张仲景文化知识产权保护的主要内容

张仲景文化传统知识是指基于张仲景创立的、世代相传并持续发展的、具有现实或潜在商业价值的独特的医药卫生知识，同时包括了由该领域中一系列智力活动所产生的与此相关的革新和创造。医圣张仲景系统总结汉代以前的医学成就和经典中医理论，将医学的基础理论与临床实践密切结合起来，为后世临床医学的发展奠定了基础，对急症、内科杂病、外感病、预防医学、护病学、营养学等均有重要贡献;他创立了独具特色的六经辨证论治体系，使辨证论治的诊疗原则成为中医特色之一沿用至今;他的《伤寒杂病论》是我国第一部将理法方药融为一体的完备的经典医籍，其理法方药一直被后世视为中医临证之圭臬;张仲景创制与保存了诸多精当灵验的方剂及剂型，成为中医两大类治疗方剂中经方的杰出代表，被后世医家誉为医方之祖，对后世方剂学的发展影响深远;在张仲景身上体现出的体恤民疾、怀仁含慈的仁爱情怀，不分贵贱、普济苍生的医德医风勤求古训、博采众方的治学态度，一直为后世医家尊崇和敬仰，使他最终成为中国古代十大圣人之一。

由此可见，张仲景文化是一个具有丰富内涵的知识体系，有形式多样的存续、表达方式以及与之相关的具有商业价值的资源。其传统知识的主要内容包括:

张仲景基础医学理论，如六经、脏腑辨证理论体系;临床诊疗理论;药法方剂理论等。

独特诊疗模式，如理论与临床治疗相统一、辨证与辨病相结合的完整诊疗模式;理、法、方、药一体化的临床医疗基本规范;坐堂行医等。

张仲景中医诊疗方法和技术，如司外揣内的诊断方法;针灸与脉诊结合、重视灸禁、阳证宜针、阴证宜灸、针药并用的针灸技术和原则等。

仲景经方，如义理精深的立方及组方规律;配伍精当、组方严谨、疗效卓越的仲景方剂;历代医家传承发展仲景学术中创制的衍化方和制剂等。

仲景用药特色，如因人而异、因病而异、因时而异的用药原则;药性猛，药味少，药量重、随证加减，灵活多变的用药习惯;区分病情不同而采用适宜的剂型、煎法和服法的用药流程等。

中药材加工炮制技术，如以疗效为目标、视药而殊、辨方而施、以人为本的炮制理念;净制费工、水火共制、生熟异制的炮制方法等。

仲景养生保健知识，如注重阴阳平衡内养正气，外慎邪气、治未病、养慎的养生理念以及按摩、推拿、导引、食疗等养生之法。

张仲景文化知识特有的标记、符号、载体，如张仲景及历代仲景学派名医、大家的名字;张仲景原创医籍文献，历代医家通过校注、注解、阐发、争鸣等不同方式创新发展仲景学说形成的各类论著;仲景经方名称;伤寒学学科;在南阳、长沙医圣张仲景诞辰和民俗等纪念祭祀活动中，来自民间的艺术表演、求医问药、焚香祭祀、曲艺演唱等独有的民间艺术表现形式等。

上述被确认列入应保护之列的张仲景文化传统知识涵盖生命知识、养生知识、疾病知识、诊法知识、疗法知识、针灸知识、方剂知识、本草知识等诸多领域。其中，迫切需要得到保护的是:一是公知公有的传统知识，如仲景古籍《伤寒论》和《金医要略》中的大量古方、名方;二是后世医家在传承发展中创制的灵验药方;三是民间流传下来的制剂、单方、验方、秘方、秘技;四是一些中医医疗机构的传统制剂等。这些珍贵知识经过几千年的传承发展，虽经民间流传和书籍翻印大多已公开透明，但仍属于中国的自主知识产权。

三、张仲景文化知识产权保护的策略

(一)启动张仲景非物质文化遗产申报工作

作为医圣张仲景创造的、现实生活中得以持续的、活态的关于自然、人体、疾病的知识和实践体系，张仲景文化包括大量的医疗实践观察方法、知识体系、中药炮制工艺、组方理论等，是人类非物质文化遗产的重要组成部分，是中华民族特定族群、地域所体现出的有个性的特色文化之一，具有重要的历史、文化、科学、经济价值，属于2003年联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》中有关自然界和宇宙的知识和实践范畴，符合申报国家乃至世界非物质文化遗产的诸项要件。应不失时机地启动对张仲景非物质文化遗产的申报工作，要着眼于申报国家非物质文化遗产，可先组织张仲景文化遗产项目的调查、认定和记录等申报准备工作，为下一步的正式申遗做好准备。

(二)建立张仲景文化知识产权保护名录

建立张仲景文化传统知识的保护名录和相关数据库，是对张仲景文化从源头上、整体上进行保护的必然选择。作为张仲景故里的河南省南阳市，拥有丰富的张仲景中医药文化资源，具有建立张仲景文化传统知识保护名录的地缘优势，可在国家有关部门的支持和协调下，由当地政府牵头承担起这项工程。重点围绕分布在基层、民间的张仲景中医药传统知识展开抢救性调查、挖掘和整理，制定并实施好张仲景文化传统知识资源普查方案、宣传教育方案、保护与发展规划纲要、保护行动计划等。在完成上述工作的基础上，对亟待保护的地道药材品种、仲景方剂、仲景传统特色疗法、仲景孤本医籍等先期建立保护名录，并向国际组织提交保护名录及依据，逐步实现对张仲景文化传统知识的防御性保护，为中医药传统知识的保护和利用提供经验借鉴，同时将张仲景文化所蕴含的巨大文化、经济、科学价值转化为具有强大国际话语权优势的自主知识产权的领域之一。

(三)完善张仲景文化知识产权保护的法律制度

1.制定中医药传统知识保护的专门法律

加强中医药法制建设是张仲景文化传统知识保护的核心措施。要按照国务院提出的积极推进中医药立法进程，完善法律法规同的基本要求和方向，尽快出台《中医药传统知识保护条例》(以下简称《条例》)，内容包括中医药传统知识的保护名录、具体保护办法.管理办法.侵权处理办法、保障措施等条目。明确中医药传统知识的保护期限且要有一定的延续性，原则上对中医药传统知识应采取追溯性保护和永久性保护。增加有效保护中医古方、民间秘方验方、中医典籍、中药历代本草著作等法律条款，规范民间疗法以及单验方的注册管理制度。《条例》应遵循尊重、知情同意、利益分享和写明出处原则，为实现对张仲景文化知识的尊重、保存、价值承认与惠益分享提供法律保障，形成符合中医药发展特点和规律的传统知识产权保护法律体系和法制管理模式。

2.明确中医药知识产权保护主体

要明确谁是张仲景文化知识产权的获益人或者权利维护人。参照国际上有些地方的做法，可指定特定的群体、区域或个人作为权利主体，分国家、集体和个人三种情况对张仲景文化传统知识实行登记确权制度。在张仲景中医药传统知识的权利主体不能确认或无法行使权利的情况下，规定国家作为专门权利受托人，为特定区域或集体的利益行使所有权、利用与发展权、同意权和获益权等。也可以建立张仲景中医药知识产权的监理人制度，赋予监理人以相应的权利和义务。知识产权监理人具有监护人和人双重功能，实质是有偿的财产监管人、保护人和维权人，这不失为张仲景文化传统知识确立保护主体的路径选择。