行政复议法与行政诉讼法精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇行政复议法与行政诉讼法范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

在韩××提起行政复议的同时，岳××于2000年12月9日以其没有殴打他人不应受到200元罚款为由向×市公安局申请复议，2001年1月3日市公安局维持了原裁决。韩××不服，于2001年4月11日向市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认复议决定无效。同日，法院受理了此案，韩××未按规定的期限预交案件受理费，又没有提出缓交、减交、免交申请，故法院裁定按撤诉处理。

一、本案在处理中存在的问题

本案中市中级人民法院对岳××提起的行政诉讼案件的处理，无论是从实体法还是程序法上看，都是有法律依据的。但对于韩××的行政诉讼，依《行政诉讼法》第17条之规定，市中院不宜受理。不过，为了避免由基层法院受理该案后，作出和市中级人民法院对同一案件相互矛盾的裁判，因而灵活将案件调上来由自己审理，从现有法律规定看，程序上是有瑕疵的。但这是在现今法律规定的管辖制度存在冲突和无从适用时，法院不得已而为之的一种办法。因而，由市中院受理不妨可以理解为这是一种超越成文法规定的司法自由裁量权，而正是由于这种超越，折射出我国现有法律规定在行政复议和诉讼管辖上存在的诸多问题。

篇(2)

工商行政复议第三人是指同被复议的具体行政行为有利害关系，为保护自己的合法权益而参加到正在进行的行政复议活动中的公民、法人或者其他组织。工商行政复议第三人参加行政复议有两种方式：行政复议机关通知第三人参加和第三人申请参加。

《行政复议法》第10条第三款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”对第三人参加行政复议用了“可以”一词。《行政复议法实施条例》第9条规定：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。”对行政复议机构通知第三人参加行政复议也用了“可以”一词。

“可以”一词在法律规范上的使用有其特定的含义。按照法律规范的调整方式和设定的行为模式不同。可以把法律规范区分为授权性法律规范、义务性法律规范和禁止性法律规范。授权性法律规范是规定人们有权作出一定行为或要求别人作出一定行为的规范，在法律条文上经常使用“可以”、“有权”等词来表述。义务性法律规范是规定人们必须依法做出一定行为的法律规范。在法律条文上常以“应当”、“应该”、“必须”、“不得”等词来表述。禁止性法律规范是禁止人们作出某种行为的法律规范，在法律条文上通常以“禁止”、“严禁”等词来表述。很明显，无论是《行政复议法》还是《行政复议法实施条例》，对行政复议机关通知第三人参加行政复议规定的都是授权性法律规范。在行政复议期间。行政复议机关认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，“可以”通知其参加行政复议而不是“应当”通知或者“必须”通知其参加行政复议。通知第三人参加工商行政案件的复议活动是工商行政管理机关的权力而不是义务，工商行政管理机关有权根据被审查的行政复议案件的具体情况来裁量是否需要通知第三人参加行政复议。

国家工商总局的《工商行政管理机关行政处罚文书、行政复议文书和行政赔偿文书》(简称《修订文书》)从2009年1月1日起正式使用，其中《行政复议第三人告知书》法律文书，进一步落实了《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定，不仅解决了对行政复议第三人的告知问题，而且对长期困扰工商行政复议工作的通知第三人参加行政复议问题进一步予以明确和规范。《行政复议第三人告知书》在内容设计上，就体现了工商行政管理机关通知第三人参加行政复议的权力属性，工商行政管理机关可以根据案件情况裁量填写“决定(认为)”的内容。

二、人民法院以工商行政管理机关未通知第三人参加复议等理由认定工商行政管理机关违反法定程序是错误的

在当事人不服工商行政复议决定引起的行政诉讼案件中，曾出现过人民法院以工商行政管理机关未通知第三人参加复议等理由，认定工商行政管理机关违反法定程序从而判决工商行政管理机关败诉的例子。人民法院以工商行政管理机关未通知第三人参加复议等理由认定工商行政管理机关违反法定程序，是将《行政复议法》和《行政复议法实施条例》对行政复议机关通知第三人参加行政复议的授权性规范错当作义务性规范来理解，明显背离了立法意图。

将《行政复议法》和《行政复议法实施条例》对行政复议机关通知第三人参加行政复议的授权性规范错当作义务性规范来理解在人民法院办案人员中带有普遍性，主要原因是人民法院办案人员根据行政诉讼第三人的规定来理解行政复议第三人，但实际上行政诉讼第三人与行政复议第三人的规定并不相同，从而产生了理解上的误差。虽然《行政诉讼法》第27条规定：“同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”对第三人参加行政诉讼也是用的“可以”一词。但由于人民法院对第一审行政案件必须实行开庭审理，并且行政诉讼制度相对于行政复议制度而言更强调诉讼程序的公正严格而不是简便灵活，相应的人民法院在行政诉讼中对《行政诉讼法》第27条关于通知第三人参加诉讼的规定倾向于理解为是义务性规范，最高人民法院有关行政诉讼第三人的司法解释也明确将通知第三人参加诉讼作为人民法院的义务加以规定。在《行政诉讼法》实施后不久最高人民法院颁布的《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》(1991年7月11日起试行，2000年3月10日废止)第22条就规定：“行政机关就同一违法事实处罚了两个以上共同违法的人，其中一部分人对处罚决定不服，向人民法院的，人民法院发现没有的其他被处罚人与被诉具体行政行为有法律上的利害关系。应当通知他们作为第三人参加诉讼。”该条规定用了“应当”一词，将人民法院通知第三人参加诉讼由《行政诉讼法》规定的授权性规范改为了义务性规范。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(2000年3月10日起实施至今1第24条也规定：“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提讼，人民法院应当通知没有的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”最高人民法院的这些规定是规范行政诉讼第三人的，但也直接影响到人民法院在审理行政案件时对行政复议第三人问题的看法。有法官撰书认为：“根据行政复议法第10条第三款的规定。只有在行政复议过程中，与被申请的具体行政行为有利害关系的人，行政复议机关应当通知其作为第三人参加行政复议，……”“凡是被申请的具体行政行为涉及公平竞争权利人，在其未申请行政复议的情况下，应通知其作为行政复议第三人参加行政复议活动。”

行政复议与行政诉讼是两种不同的行政争议解决途径，两者各有优势，行政复议的优势之一就是比行政诉讼更加简便灵活高效。《行政复议法》和《行政复议法实施条例》将是否通知第三人参加行政复议规定为授权性规范而不是义务性规范，正是行政复议制度的简便灵活高效特点的具体体现。行政复议机关改变被复议具体行政行为的复议决定有可能被提起行政诉讼从而接受人民法院的司法审查，但这并不意味着行政复议第三人制度必须成为行政诉讼第三人制度的翻版。因此，在涉及第三人的工商行政复议诉讼案件中。应诉人员有必要向人民法院办案人员强调行政复议制度与行政诉讼制度的不同特点。强调工商行政管理机关通知第三人参加行政复议是工商行政管理机关的权力而不是义务，强调工商行政管理机关没有寻找行政复议案件第三人的义务。

三、工商行政复议案件中第三人的类型

工商行政管理机关通知第三人参加工商行政复议是权力而不是义务并不意味着工商行政管理机关可以任意裁量，更不意味着第三人参加行政复议

制度的可有可无。在特定的案件中，行政复议机关通知第三人参加行政复议，对保护第三人的合法权益，帮助行政复议机关正确查明案情，提高行政复议效率，避免对同一具体行政行为因有多个利害关系人而引起多个行政复议案件，维护行政复议决定的统一性，促进“案结事了”等方面都有重要意义。

工商行政管理机关如何确定公民、法人或者其他组织与被复议的具体行政行为有利害关系，从而可以通知其作为第三人参加行政复议?有人认为利害关系只能是直接的，即第三人的权利义务必须是由被具体行政行为直接调整或涉及的，否则就不能作为行政复议第三人；有人则认为利害关系既可以是直接的也可以是间接的，在解释行政复议第三人制度时举例认为：“某甲经工商局批准在一繁华地段摆摊售货，而某乙以某甲摆摊为由，对工商局不批准其在该地段摆摊，向上一级工商局提起行政复议，这里某甲与这个不批准摆摊的具体行政行为之间，有间接的利害关系，因此，某甲也是以第三人的身份参与这个行政复议。”从行政诉讼制度发展的情况看，行政诉讼原告的资格范围和第三人的资格范围都有从直接利害关系逐步扩大到间接利害关系的趋势，作为与行政诉讼制度相衔接的行政复议制度，其第三人的资格范围应当与行政诉讼第三人的资格范围相互一致为宜。

结合工商行政管理复议工作实际，笔者认为工商行政复议案件中第三人的类型大致可以分为以下几类：

1　工商行政管理机关就同一违法事实处罚了两个以上共同违法的人，其中一部分被处罚人不服申请复议，另一部分未申请复议，未申请复议的被处罚人可以作为行政复议第三人参加复议。

2　工商行政管理机关对违法行为人进行行政处罚后，被处罚人未申请行政复议，被侵害人申请行政复议，被处罚人可以作为第三人参加行政复议。

3　工商行政管理机关对违法行为人进行行政处罚后，被处罚人申请行政复议，被侵害人可以作为行政复议第三人参加行政复议。

4　一方当事人对工商行政管理机关依职权作出的平等主体之间有关权属纠纷的裁决或赔偿或补偿争议裁决不服而申请行政复议，另一方当事人可以作为行政复议第三人参加行政复议。(国家工商行政管理局工商公字[1995]第27号《关于实施的若干意见》第二条规定了行政裁决：“各地工商行政管理部门接到消费者的申诉，应及时立案，并依法进行调解；调解不成时，应做出行政裁决，解决纠纷。”)

5　工商行政管理机关作出行政许可等具体行政行为，具体行政行为直接指向的人未申请行政复议，权益受到具体行政行为不利影响的人申请行政复议，具体行政行为直接指向的人可以作为行政复议第三人参加行政复议。

篇(3)

 

关键词:行政行为　司法审查　行政合理

一、确立行政行为合理性司法审查制度在理论上的困难

    根据行政诉讼法的规定，我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准，仅对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。细细查看国外行政合理性原则的发展演变历程，他们所确立的行政合理性始终是法院审查行政行为合法与否的依据，而我国在引进他人的制度时，不注重对该制度的历史逻辑背景的分析，脱离了该制度背后所隐藏的深刻内涵，只部分吸收了行政合理性原则的内涵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，对只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。可是，为什么立法者没有统统将对具体行政行为的合理性审查权赋予法院呢?进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他领域?《行政诉讼法》的有关规定没有体现现代国家行政权和司法权合理配置的要求，表明立法者在规定对行政行为的合法性进行审查，只对行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的司法审查时，盲目抱着司法权有限的错误观念，赋予了行政权太多的自由空间。

    其实，我国《行政诉讼法》的相关规定并不是偶然，造成对行政行为合理性进行全面司法审查制度确立的困难主要原因在于受困于如下观点:认为确立行政合理性司法审查意味着司法权变相取代行政权，法院对行政行为合理性审查会导致越权行政;认为赋予法院行政合理性司法审查权会打破现有的权力格局，削弱行政权;认为司法权对行政权干预过多会降低行政效率，导致消极行政。有学者认为法院并不掌握行政领域的知识，司法权插人一个自己不熟悉的权力范围只有百害无一利;认为确立行政合理性司法审查制度将导致司法裁量权的滥用。有些学者认为合理性是很抽象的，这个度法院并不好把握，也很难把握。为了避免司法权滥用，不如不要确立这种制度，一劳永逸。

总之，理论上的思想误区使得在我国确立行政合理性司法审查制度举步维艰。

二、确立行政行为合理性司法审查制度在实践中的困难

    在我国，行政法学界历经10多年的探索与争鸣，到上世纪80年代末90年代初，行政合理性原则已成为行政法学界的公认原则。在制度层面，自建国以来颁布的大量行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神，在行政合法性原则的基础上，提出了进行行政合理性控制的问题。现行的法律制度，对行政自由裁量权的合理性控制有两条途径，一是行政复议，属行政系统的内部监督。《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款规定，对具体行政行为是否合法与适当进行审查。这里的“适当”包含着行政合理性的复议审查。二是行政诉讼，属行政系统外的司法监督。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这里的“公正”应当包含着对具体行政行为的不合理予以审查，有学者认为可以理解为行政合理性有限司法审查。但是，这两种行政合理性控制途径均因自身固有的局限而在实践中远未达到立法目的。

    (一)行政合理性复议审查的缺陷

    《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款明确规定，行政复议法不仅要审查具体行政行为的合法性，而且要审查其适当性。该规定说明我国行政复议有两条并行不悖的审查原则，即合法性原则与合理性原则。行政复议法的颁布是继行政诉讼法实施以来我国行政法治发展的重要一步，对防止和纠正违法或不当的具体行政行为，实现依法行政，发挥了重要作用。但由于复议制度本身及其他相关因素的制约，在控制自由裁量权方面，远未实现立法初衷，主要体现在下面几个方面:

第一，现行行政复议制度违反中立制度，软化了合理性监督。《行政复议法》第十二条到第十五条所规定的复议机关可概括为:或是被申请复议的行政机关的上一级政府或上一级主管部门，或是作出具体行政行为的行政部门的本级政府，或是设立该派出机关的部门或政府，甚至就是被申请复议的行政机关本身等等。这样，复议机关与被复议机关之间存在行政隶属关系，有紧密的连带利害关系，加上地方保护主义、部门保护主义，就更强化了这种连带利害关系。“任何人不得当自己案件的法官，这是英美司法的古老信条。我国的行政复议制度与这一法学公理相悖。在利益的驱动下，复议机关很难超脱出来站在客观公正的立场上作出裁判。这种制度性缺陷弱化了复议制度的内部监督作用，难免会蒙上一层“官官相护”的阴影，动摇了民众对复议的信任，造成复议制度形同虚设。

    第二，现行行政复议制度存在诸多缺陷，弱化了合理性监督。在实践层面，行政复议制度有以下几大缺陷。(1)申请人投诉无门。行政复议作为一种解决行政纠纷的手段，具有较为严格的程序要求。行政复议的引起必须以申请为前提，由于行政机关不履行告知义务及复议管辖错综复杂等原因，复议申请人投诉无门的情况时有发生。(2)复议机构组织不健全。行政复议具有很强的程序性和技术性，它要求复议机构和人员保持稳定，否则就难以保证行政复议工作的规范化和正常化。但是，除公安等少数部门有较健全的复议机构外，大多数行政复议机关在事实上有名无实。这种状况在很大程度上削弱了复议制度的固有功能。

    由于行政复议制度违反中立原则的根本缺陷及其他诸多缺失，实践证明，它不能有效地控制行政自由裁量权，从而不能有效地保护行政相对人的合法权益。总之，复议制度作为行政合理性终极审查制度是靠不住的。

    (二)行政合理性有限司法审查名存实亡

篇(4)

对行政复议与行政诉讼性质的深入探讨，将有利于人们在法治秩序中摆正二者相互地位；有利于行政复议与行政诉讼两种制度本身的完善与发展；有利于当事人合法权益的有效、高速之维护；有利于两种制度的相互协调。

（一）行政复议与行政诉讼的性质

1、行政复议的性质。

学术界对行政复议性质认识主要有三种。 [①]笔者认为行政复议是具有司法性的行政活动，兼具行政性和司法性。理由如下：如果从中国行政复议的现状来看，行政复议应是由行政机关借鉴司法程序实施的行政行为。但是从行政复议解决行政纠纷的职能出发，行政复议又应具有相当的司法性。所以，问题的关键在于，行政复议应当在多大程度上借鉴司法程序。 [②]这也是本文作者认为行政复议与行政诉讼如何才能有效、和谐衔接的焦点问题。

2、行政诉讼是一种司法救济制度，当事人行政权受害之维护中发挥着至关重要的作用。

（二）二者相互地位

按照传统观点，国内学者们普遍认为我国《行政复议法》是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度而建立起来，并依附于该法。

现阶段，学者们逐渐认识到应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。一方面，行政复议在案件受理范围、审查程度及审查结果上，都体现着对于行政诉讼的独立意义。如：行政复议在扩大对当事人的救济机会及范围上仍有行政诉讼所无法企及的地方。同时，在审查结果上，行政诉讼是适用有限变更原则，即只有行政处罚显失公正时，人民法院才能行使变更权。而此时，行政复议则显示出了实质性作用。另一方面，两种救济体制存在性质上的不同。复议制度仍属行政系统内部的审查与裁决，它是行政权进行自我监督的重要方式，属于“自律”的范畴，而行政诉讼则是司法权对行政权的监督，涉及行政权与司法权之间的关系问题，属于“他律”的范畴。

台湾著名行政法学者蔡志方指出：在台湾的行政救济制度上，行政诉愿与行政诉讼的关系也颇为密切，甚至长久以来，……或者乃一独立，具有自我体系之行政救济法规。 [③]最后，强调行政复议的独立性，并不意味着在制度设计上可以完全不考虑与行政诉讼的衔接问题，而是为了尽量使两项制度之间能更好的融合，不至相互冲突。当然也不得以行政诉讼的配套身份为建设复议制度的基本原则，更不得因此而制约行政复议制度的发展。

二、我国现存行政复议与行政诉讼之衔接模式

在我国现阶段解决行政争议主要有两条途径：一在行政系统内解决；二通过司法程序解决。前者主要指行政复议，后者就是行政诉讼。由于行政复议和行政诉讼是用两种不同得法律途径去解决行政争议，这就不可避免的会发生冲突，行政冲突一旦发生，不服具体行政性为到底应采取哪一种方式来解决。基本模式如下：

（一）行政复议前置型

即当事人对具体行政行为不服时，应当先向复议机关申请复议，对复议决定仍不服的才可以向人民法院提讼。如《治安管理处罚条例》第39条之规定。 [④]此时的行政复议是行政诉讼的必经程序和前置阶段。这里的设置有其一定的合理性。这将有利于行政机关内部进行监督、检察，从而及时纠正自己的缺点和错误；有利于行政权的合法有效行使；有利于解决行政纠纷中涉及到的一系列复杂而专业技术极强的问题，行政机关的专业知识和技术优势可以提高效率；有利于减轻法院负担，同时迅速解决纠纷。但行政复议也有其弊端：延长救济时间，不利与当事人权益的及时保护；自身行政内部监督机制，使人产生不公正疑虑；强制复议为现行程序实际上侵犯了公民权力行使之自主性。对此，本文将在第四部分继续深入阐述。

（二）终局型

终局型可分为行政复议终局型和自由选择终局型两类。

1、行政复议终局型。

行政复议终局型系当事人对行政行为不服的，只能向复议机关申请复议，复议决定为终局决定，相对人不得再向人民法院。在我国，受司法审查范围限制及行政复议与行政诉讼立法脱节等因素的影响，行政复议终局型主要表现为下列几种情形：《行政复议法》第30条第二款所规定的省级政府确权的复议决定；《集会游行示威法》第13条所规定的人民政府针对不许可集会、游行、示威决定作出的复议决定；行政复议机关或者其他机关对“规定”作出的处理决定；复议机关对除行政处罚之外的其他明显不当的具体行政行为所作的变更复议决定；复议机关对不当具体行为作出的复议决定。

2、自由选择终局型。

自由选择终局型，即当事人可以选择复议或诉讼，但一旦选择复议后就只能接受复议决定，不在进入诉讼程序。如《公民出入境管理法》第15条； [⑤]《外国人入境出境管理办法》第29条第二款。 [⑥]在这种复议终局的规定中，当事人仍有一定的选择余地，可以在提讼和申请终局复议两者间进行选择，但两者只能则其一，即在选择复议的同时，就意味着丧失了提讼后则当然失去申请复议的权利。

笔者认为：此种类型之模式，既然当事人在最初可以选择复议或诉讼，就说明此类案件完全可以进入诉讼程序，不属于不宜由法院裁判的情况。所以，应以司法最终裁决来确保当事人能最大限度的获得司法保障。

（三）迳行型

迳行，即不经复议，直接向人民法院提讼。在我国《商标法》第36条之规定 [⑦]。行政相对人对行政机关做出的行政 行为不服时，可直接通过提起行政诉讼的方式寻求救济。

（四）司法最终保障型

当事人可以在行政复议和行政诉讼间选择其一；如果选择了行政复议，复议决定不是终局决定，对复议决定不服，仍可提起行政诉讼；也可直接向人民法院提讼。如我国《海关法》的规定就数此类。这也体现了司法管辖高于行政管辖和司法最终解决的原则。

以上各种模式的选择，事实上都反映了人们对公正与效率衡量的不同标准，而如何兼顾公正与效率使二者优越性最大范围内得以实现，这在学界应是具有较高难度的，其需要大量理论与实践相互作用斟酌权衡，此外，高超的政治艺术也是重中之重。人们不能笼统的对某一模式加以肯定或绝对的否定，只有以时间、地点、条件为转移。苏力认为“事实上，立法之难，之不确定（其实人生也是如此），无一不是因为我们可以有多种选择，而我们无法肯定性地、排他性地认定哪一种选择最佳。” [⑧]是的，公正与效率决不是指各方面价值的绝对对等或将不同的价值视为等值的份额，而是注重于具体条件和个案情况的不同，以符合实现最迫近需要的角度，来确定两方面价值的实现程度。“公正是司法的生命” [⑨]无论复议制度还是诉讼制度其真正永恒的生命基础在于它的公正性，制度设计最低限度就应为公正，然后才可考虑如何提高效率问题。但是，所谓公正的基础性地位并不意味着他具有优先于效率而获得实现的必然性。

总之，公正与效率总是贯穿于现实的具体法律程序当中，二者发生冲突时，应以哪个优先，不仅是理论问题，更是实践问题，需要根据其运行规律予以价值选择和协调。

三、我国现存模式之问题研究

我国行政复议与行政诉讼衔接的现存基本模式构造，每一种类型都有其存在的效用与必要性，但如果从整体角度进行权衡，其中仍存在一系列问题，本文将着重从以下三方面进行阐述。

（一）纵观我国现存之模式，在确定使用何种模式时缺乏一个统一的标准和规则。

在我国，行政相对人如何启动法律救济程序完全听凭于单行法律、法规的规定，根本没有规律可以遵循。甚至，某些情况下，复议与行政诉讼程序衔接设置上相当凌乱，不仅不同种类得法律法规之间、同一类型或统一机关管辖的案件间甚至同一部法律法规不同条款之间的规定也是不一致的。例如，同样是公安机关作出的行政处罚决定，《治安管理条例》规定的是复议前置型，而《公民出境入境管理法》规定的则是终局性选择型。又如《税收管理法》第88条第一款规定的是复议前置型，第二款规定的则是非终局性选择型。如此随意的制度设计，的确令人匪夷所思。

现阶段，行政复议与行政诉讼制度在我国一直作为当事人行政权救济的最重要的两种途径，二者在立法上竟存在着严重缺失。更令人不敢想像的是有关司法机关和行政机关各自在解决行政争议问题时如遇上述所述之情形将如何做到有法可依；而当事人的合法权益将如何得到救济；我们具有中国特色的社会主义民主法律制度之优越性又将如何充分体现？

（二）横观我国现存模式：行政复议制度与行政诉讼制度之间的相互脱节现象愈显，直接影响到救济的实际效果。总的来说，主要表现在以下五方面：

1、行政复议范围与行政诉讼受案范围的脱节。行政复议的范围要较行政诉讼的受安范围宽泛的多。譬如《行政复议法》中“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”概括规定。这样，《行政复议法》实际上只是将主要的具体行政性为纳到行诉受案范围之中。尽管《行政诉讼法》对此做了补充规定，但是，这一规定也仅说明，相对人如越出人身权或财产权的范围提讼，必须要法律、法规的明确规定。同时，在理论上行政复议应当服从司法裁决。但是，我国有是成文法国家，犯法律未予明确规定为受案范围的，法院一般不予受理，这样就使法院在受理《行政诉讼法》未予规定的复议案件上发生困难。

2、对当事人资格认定上的脱节。根据《行政复议法》第2条的规定，公民、法人或者其他组织（申请人）认为具体行政行为侵犯其合法权益的，有权提起行政复议，《行政诉讼法》第12条中明确“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼”，这种关于当事人资格认定上的差异所导致的结果就是对于同一个具体行政行为按照《行政复议法》的规定相对人可能无权提起复议。

3、行政复议审查范围与行政诉讼审查范围相脱节。尽管《行政复议法》与《行政诉讼法》都规定了对具体行政行为的合法性审查。但是，两者对合法性中的“法”的认识和理解不尽一致。《行政复议法》采广义解释，即将非法律形式的规范性文件也视为“法”，因此，《行政复议法》将“适用依据错误”作为判断具体行政行为违法的情形之一。

4、行政复议与行政诉讼在法律适用上脱节。《行政诉讼法》规定人民法院审理案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据；参照行政规章及地方政府规章；规章以外的其他规范性文件不能作为审理行政案件的法律依据。《行政复议法》回避了行政复议的法律适用问题，对行政复议的法律适用未作出规定。

5、复议终局裁决与司法终审脱节。在行政复议与行政诉讼的关系上，行政复议仅是前置程序，行政诉讼才是最终裁决。但事实上，司法对行政的有限监督决定了行政机关在处理行政争议方面享有一定的终局裁决权，复议机关的这种终局裁决有些是《行政复议法》明确规定，即法定的终局裁决。有些列入行政复议范围的行政纠纷，复议机关作出复议决定后，由于其未明确列入行政诉讼的受案范围，致使当事人无法再寻求司法救济，从而使该复议决定具有事实上终局裁决的法律效力。

（三）实践中，我国现存模式整体设置上正当性不足，监督体制也不够完善，导致了当事人寻求合法权益时的种种阻碍。在我国，行政权的最终实现令人担忧，这与长久以来我国的历史背景和现阶段国内实际情况有着紧密联系。我国行政机关上下级间素来有请示汇报，研究批准的习惯，对于引起行政争议的行政行为很可能是上级机关批准或研究过的，因此如若进行复议，没有实质性意义。况且也有悖于近代自然公正原则的最一般要求，“自己做自己案件的法官。”另外，我国一些其他主观性因素在行政争议解决的过程中插入过多，导致了“民告官难，告也白告”的尴尬局面。这将有损于国家得法律威严，使当事人从某种程度上对国家法制产生心理上的不安。如果长此以往，将不利于中国特色社会主义的建设、发展与稳定。与此同时，笔者认为：第一，借鉴日本的行政监察员制度，建立以普通群众占一定比例并对行政争议的解决过程全面监督，即在此方面调动起群众的力量与积极性；第二，借鉴法国的行政法院体制，建立具有中国特色的行政法院体制。

四、我国行政复议与行政诉讼衔接模式之构想

纵观世界范围内各国模式的长处，结合我国现存模式的问题，提出以下构想。笔者认为：我国应建立坚持司法最终裁决为基本原则，行政复议终局为例外的原则；方式上坚持“以选择主义为主，前置主义为辅，迳诉为例外”的新模式。具体原因如下：

首先，坚持司法最终解决为最一般原则，以行政复议终局为例外的基本原则有着无可比拟的适当性。第一，坚持司法最终解决原则的公正性。在人们的思想意识中，“司法”与“公正”往往是紧密联系在一起的。人们往往“把司法机关作为公正的化身，司法审判是正义的殿堂……。” [⑩]司法机关作为凌驾二者之外的第三方能更为客观和公正的解决纠纷；第二，坚持司法最终解决原则的保障性。司法机关是国家为解决社会纠纷而设立，其司法权行使的整个过程受国家强制力保护，并以国家暴力机关为后盾，不同主张或建议都可以在司法程序中得以充分表达，互相竞争的各层利益可以得到综合考虑与平衡，并且能够最大限度保护弱势群体的利益。从而有利于树立司法尊严，有利于增强社会主义社会的凝聚力。

其次，自由选择主义就本质而言，是作为救济途径并为保护当事人的合法权益而设。其最大的特点在于是否 将先行请求行政救济的选择权直接赋予当事人，充分体现了对公民权力行使自主性的尊重。此中模型的典型代表国家为法国、日本。在这个崇尚个人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择也成为世界各国的共同趋势。所以，在我国行政法治初建时期，以自由选择主义为主流会有更大的发展空间。

最后，行政复议作为一种救济程序，其重要宗旨是维护当事人的合法权益。因此，其制度设计均应以此为标准，并以当事人的权利选择和行使为基础。而我国现阶段之复议前置规定，更多侧重于对行政权的尊重和维护行政的统一，以及如何才能最快的解决纠纷，节约人力、物力及司法资源。笔者认为，这从某种程度上忽视了当事人方的利益，不能充分体现法律之救济精神，不应成为现存模式之主流。

篇(5)

自1990年12月《行政复议条例》的公布到1999年4月《行政复议法》的公布以及2007年5月《行政复议法实施条例》的公布，这一系列关于行政复议方面法律的颁布与实施，标志着我国的行政复议制度已经初步形成并且在不断完善与发展。行政复议制度在及时有效化解行政纠纷，促进行政机关依法行政和维护行政相对人合法权益方面发挥着不可或缺的作用。但是，随着我国改革开放地深入以及市场经济地发展，通过多年的实践，我国的行政复议制度存在的问题和弊端也逐渐暴露出来。据统计，从09年到11年全国行政复议案件的数量都保持在10万件以下，但是行政复议案件的维持率却逐年增高。纵观世界主要法治发达国家，复议制度都发挥着解决行政纠纷的主导力量，是解决行政纠纷的“主力军”，而在我国，制度作为一种具有中国特色的带有人治色彩的缺乏完整程序性规定的纠纷解决方式却日益得到广大人民群众的青睐。我国每年案件的数量远远高于行政复议案件的数量，形成了我国“大、小复议”的纠纷解决格局。这种格局的产生主要是因为我国的行政复议制度已经不能满足我国的现实需要，我们必须对行政复议制度进行必要地改革与重构。然而，行政复议制度存在的问题纷繁复杂，既有制定之初存在的问题，也有在实施过程中遇到的各种困境，因此我国的行政复议制度可以概括为“先天不足，后天畸形”。另一方面，行政复议机关的改革对于改变我国当前复议制度困境有着重大促进作用，故而笔者拟从分析行政复议机关存在的困境，结合我国复议制度的实际，论述改革建议。

二、我国行政复议设置的困境

1．行政复议机构缺乏独立性。“行政复议机构存在的问题是导致我国行政复议实践效果不佳的一个重要原因。《行政复议法》实施以后，虽然对复议机构的职权规定和机构设置有了明显的改进，但仍没有达到预期效果。分析了现行行政复议机构设置与运行中的不足，旨在摆脱当前复议困境，有效实现复议目的。”我国对行政复议机构设置主要规定在《行政复议法》第三条:“行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”这表明，在我国行政复议案件是由行政机关内部的法制工作机构来办理的。然而，复议机构作为行政机关的一个内设机构，其工作人员在人事与财政上完全受行政机关负责人的控制，在组织关系上实际就是行政隶属关系。这导致在审理具体的行政复议案件时，复议机构受到了巨大的内部压力，不能有效行使复议权，从而使行政复议流于形式，完全等同于行政办公程序，背离了复议制度的设计初衷。

2．我国行政复议机构内部组织结构设置的不合理导致其缺乏中立性。西南政法大学王学辉教授指出:“正义不仅要实现，而且要以人民可以接受的方式实现”。但是目前我国复议机构的人员在很大程度上都是行政机关的工作人员，因此其作出的复议决定就很难保证其公正性，很难被行政相对人接受。法律的核心是公正，如果行政复议制度得不到广大公民的信任，那么公民就会不接受，进而就容易选择等方式，给社会的稳定带来众多不确定因素。众所周知，行政复议机关是被申请人的上级行政主管机关，在具体的实践中，下级机关在大多数情况下对于要实施的行政活动尤其是一些重大而且社会影响力大的行政活动时，往往都会事先去征求上级部门的意见，得到上级主管领导的同意才会去进行具体的实施。因此，在进行行政复议时，否定下级机关的行政决定无疑就是否定自己，这种上下级行政隶属关系导致复议机关难以依法公正地进行案件的审议，也违背了自然公正正义原则中自己不做自己案件法官的基本原则。

3．我国行政诉讼法的相关规定使行政复议机关在诉讼地位上陷入尴尬境地。我国《行政诉讼法》第二十五条第二款规定:“经过复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”这样的诉讼责任分配模式给我国的行政复议制度戴上了“诉讼枷锁”，限制了行政复议功能的发挥，不利于实现行政诉讼应有价值。

三、完善我国行政复议设置的改革出路

1．深化行政复议委员会改革，提高复议机关的独立性。当前，我国的行政复议机关的性质其实是一种分散的内部机构，为了解决我国行政复议机关设置的此种困境，理论界和实务界都一致认为设立行政复议委员会是一种比较成熟可行的模式。2008年国务院了《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作通知》中明确将有效集中行政复议权作为改革的一个重要环节，改革的重点也放在本文讨论的行政复议机关的设置上，让其具有行政复议权，同时又保持其应有的独立性。在具体的改革实践中，出现了两种对复议委员不同定位的情况。一是将其定位为咨询机构，如北京市经复议委员会案审会审议的行政复议案件在报请行政复议机关负责人签发行政复议决定时，应当附送《行政复议案件审议报告》。从这里可以看出，行政复议委员会作出的《行政复议案件审议报告》仅仅是复议决定的参考并没有实际的拘束力。第二种做法则是将其定位为议决机构。如《汕头市人民政府关于开展行政复议试点工作的公告》中就规定了行政复议委员会是行政复议案件的议决机构。对于两种完全不同的功能定位，笔者更倾向于将行政复议委员会定义为议决机构。其一，只有将行政复议委员会定义为议决机构，使其作出的复议决定具有现实拘束力，才能真正改变其“审案不决案”的扭曲状态。其二，如果最终决议权不在复议委员会，那么何谈行政复议机构的独立性与专业性，又何谈复议委员会改革。

2．改变行政复议机关内部人员构成，提高复议结果的公正性与可接受性。在审理具体的行政复议案件时，复议机关应该根据本地的复议现状以及案件的类型，适当引入非国家机关工作人员，通过在行政复议内部组织中引入非国家机关工作人员参与到具体的行政复议审议过程中，改变行政复议机构中的人员成分，采取票决制，从而消除先前复议制度公正性不足的弊端。在具体的人员配置上，笔者认为:对于复议专职人员应该从行政部门法制办中承担复议工作超过一定年限具有充足的复议经验，达到一定法律水平并且通过国家统一司法考试的工作人员中择优选择。这主要是基于行政复议案件的专业性以及公众对复议制度存在的信任危机等因素而做出的考量。对于非专职人员则可从高等院校、社会相关组织、律师以及其他专业人士中择优选取，具体的选取方式与选取程序可以适当参照人民陪审员的选任方式和程序。

篇(6)

    【关键词】行政复议(行政救济);改变决定;有效性;实效性;司法救济(司法审查)

    【正文】

    行政相对人[1]向行政复议机关提起行政复议(具有中国特色的行政救济制度)的目的,或欲使后者能够对具体行政行为予以变更、撤销、或确认违法后责令重作,即作出改变具体行政行为的复议决定(简称改变决定),或欲使其作出符合自己利益的其他决定。这里的“其他决定”,自然不包括维持具体行政行为的复议决定(简称维持决定)。行政相对人的这种愿望是与行政复议法[2]的立法目的[3]是相一致的。而行政复议法的立法目的之实现,不仅要靠其规范的有效性(efficacy)之实现,还要靠其实效性(validity)之落实。而要落实行政复议规范的实效性,就得提高改变决定的适用率。但我国有关行政复议的相关法律规定不但没有提高,反而降低了改变决定的适用率,从而也降低了行政复议规范的实效性。

    欲了解个中原委,得从司法救济(包括我国的行政诉讼)和行政救济(包括我国的行政复议)各自的基本特点和优、劣势,以及二者之间的关系谈起。

    一

    西方法谚云,“有权利即有救济,有救济才有权利(Ubijus, ibi remidum ; Ubi remidum, ibi jus)”。谈到救济,人们自然会想到司法,想到法院。“社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议,尽管经过各种各样的决定仍然不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时,最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’。”{1}(P.9)

    司法救济之所以如此重要,如此被重视,被认为是公平、公正的象征,首先是因为它的严格的程序性。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[4]“程序的公正合理是自由的内在本质,如果有可能的话,人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法,也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”[5]罗尔斯说,“关键是有一个决定什么结果是正义的独立标准,和一种保证达到这一结果的程序。”[6]其次是因为它的公开性。审判公开是各国司法工作的基本原则。“……整体而言,公开审判是对廉洁、公正和有效执行司法公正的最佳保证,也是赢得公众对司法制度的信心和尊重的最佳方法。”[7]美国法官弗兰克法特云,“司法不仅实际上必须公正,并且在外观上也应该保持公正的形象。”[8]公开就是这种“公正的形式”,也只有公开才能维护这种“公正的形象”。

    但是,司法的作用又是有限的,且司法作用的有限性有时候就是由司法自身的特质决定的。人们在对司法救济寄予厚望的同时,也对之心存疑虑。汉密尔顿说:“司法部门既无强制,又无意志,而只有判断。”[9]所以,即使在西方国家,所有的纠纷中成为司法诉讼的也只占一小部分,“在现代官僚国家里,行政机关和其他解决争议机关有可能比法院处理更多的请求和纠纷。”{2}(P.24)决定解决纠纷方式的一个重要因素是费用,“司法的正确处理与诉讼费用或者分别地说诉讼的方式、时间的合理平衡仍然是一个非常困难的问题。”{2}(P. 208)

    另外,即使在西方国家,“诉讼也被看做一件坏事,因为其意味着对相关方(首先是争论的双方当事人)将造成一种不可低估的经济和心理压力。”{2}(P.207)

    正因为司法救济自身具有难以克服的局限性,所以世界各国都建立了司法救济以外的救济手段,其中最重要的就是行政救济。广义上的行政救济包括行政机关,或拥有行政职权的组织,为受到侵害的权益,或法定权益免于受到侵害所提供的所有救济。狭义的行政救济就是行政机关,或拥有行政职权的组织,为公民和其他组织遭受公权力(主要是行政权)侵害时,或其法定权益免于受到公权力(主要是行政权)侵害所提供的救济,如我国的行政复议制度。狭义的行政救济,就是行政(对行政权的)审查,是与司法(对行政权的)审查相对应的。各国的行政救济制度都是针对司法救济(包括司法审查)的弱点而设置的,且都与司法救济有着难以分离的关系。

    本文之所以要对司法救济和行政救济的特点作一简要比较,是为司法审查(行政诉讼)和行政审查(行政复议)作比较服务的。因为司法审查[10]是司法救济中的内容,而行政审查属于行政救济。司法救济相对于行政救济的优劣,包括了司法审查相对于行政审查的优劣。有论者对行政复议制度的优势进行了概括:受案范围广、易于接受(指的是行政相对人乐于选择行政复议这一救济途径)、内部优势(指的行政复议机关就是行政机关,可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为)、效率优势(简易、迅速)、专业优势(行政复议能解决专业性、技术性强的案件)、经济优势(不收费)、完善执法(可以及时、迅速纠正执法中的错误){3}(P.49-51)。

    但令人遗憾的是,我国行政复议制度却未体现其自身的优势,也不能弥补司法审查(行政诉讼)的不足。

    二

    我国立法对行政复议的定性是模糊的。一方面,将其定性为救济行为即行政审查。例如,行政复议法第一条规定,“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”另一方面,似乎又将行政复议定性为具体行政行为,且赋予了其超过一般具体行政行为效力的超强大效力,其效力的主要对象是复议机关。

    行政诉讼法[11]第二条规定,“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条规定,“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”根据这些规定,似乎可以认为,行政复议被定性为具体行政行为。

    法律效力(efficacy)的意思是“法律规范是有约束力的,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范”{4}(P. 42)。说一个规范(norm)是有效力的,意指“它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”{4}(P.32)。行政复议法规范主要的约束对象是:行政复议机关,复议被申请人和复议申请人。其中,行政复议机关是其效力最主要的约束对象,因为促使其按时受理复议申请,及时作出合法的复议决定是最主要的立法目的。

    行政复议法总计四十三条,除了第七章“附则”五个条文(第三十九条至第四十三条)以外[12]的三十八个条文中有二十五条是专门为复议机关或复议机构而设,占近66%.通篇而论,有二十六条是专门为复议机关或复议机构而设,也占全篇四十三个条文之60%以上。这些专门针对复议机关而设的条文之内容只有少数是授权性的(即规定复议机关可以行使的权力),大多数是义务性的(当然,法学界认为权力自身也包含义务之观点亦几乎成为公论)。

    我国法律赋予了行政复议行为超强的法律效力,主要表现在:第一,复议可改变案件的管辖法院。[13]第二,复议可改变行政诉讼的当事人。[14]第三,行政复议及其决定还是一经作出,就立即生效的,远远超出了一般具体行政行为效力的强度。其他具体行政行为在作出之后,尚有停止执行的可能。[15]而行政复议决定一经作出,既无停止执行的可能,亦无推迟生效的例外。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(本文简称行政诉讼法解释)第五十三条第一款规定,“复议决定维持原具体行政行为的,人民法院判决撤销原具体行政行为,复议决定自然无效。”之所以“自然无效”,是因为在法院撤销前,它已经生效了,否则就没有“自然无效”可言。该条第二款,“复议决定改变原具体行政行为错误,人民法院判决撤销复议决定时,应当责令复议机关重新作出复议决定。”与上同理,之所以要责令其重新作出,乃是因为被撤销的复议决定在被撤销之前已经生效了。行政复议法第三十三条规定,“申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。”(一)的规定表明了“谁作为,谁负责”的意味:我维持而没改变你的具体行政行为,所以仍然由你执行;(二)的规定表明,一方面我变更了你的具体行政行为,我对我的变更决定负责,所以由我自己执行,另一方面也是认为变更具体行政行为的行政复议决定已经将具体行政行为“变更”了,即被变更的具体行政行为的效力已经不存在了。总之,行政诉讼法及其司法解释的相关规定实际上是认为,复议决定一经作出,就无条件地生效了:决定维持的情况下,复议申请人只能以作出具体行政行为的行政机关为被告,是因为具体行政行为是有效的;决定改变的情况下,以复议机关为被告,是因为原具体行政行为被改变而无效了,被已经生效的改变决定代替了。

    行政复议的效力不仅超过了一般具体行政行为的效力,而且超过了法院的非最终判决的效力。非最终判决,当事人可以上诉,在上诉期内,判决并不生效。这是各国通例。但行政复议决定一经作出,即已生效,而不论申请人是否向法院起诉。所以,不能将行政复议决定作出后申请人向法院提起诉讼当作是上诉。因为上诉案件,在上诉人上诉前,判决或裁定是不生效的,而在申请人未提起行政诉讼之前,行政复议决定已经生效了。

    由上述可知,相关立法对行政复议的定性是模糊的、混乱的。行政复议与其说被定性为救济行为,还不如说被定性为具体行政行为;不但如此,法律还赋予其比其他具体行政行为的效力更为强大的效力。由于其效力强大,且一经作出即生效,所以向法院起诉即为必然。“司法乃最后一道防线”,对申请人所不接受的行政复议决定也就只能依赖司法判决了。可以说,向法院起诉是行政复议效力生命在逻辑上的必然归宿。

篇(7)

第一条根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》及其他有关法律、法规和规章的规定，制定本规则。

第二条我局按照《中华人民共和国行政复议法》及时接受上级财政部门和昆山市人民政府的行政复议。

第三条有下列情形之一的，各级财政部门应当依法应诉：

(一)公民、法人或者其他组织因不服本级财政部门具体行政行为提起行政诉讼的；

(二)公民、法人或者其他组织因不服本级财政部门改变原具体行政行为的行政复议决定提起行，政诉讼的；

(三)其他应当依法应诉的情形。

第四条财政部门依法应诉应当确定诉讼人。

诉讼人一般由法制机构或者有关机构的工作人员担任。必要时也可以委托律师担任。

诉讼人人选由法制机构或者由法制机构与有关机构提出建议，报经部门主要负责人批准后，办理授权委托书。

第五条财政部门应当依法及时向人民法院提交答辩状及有关证据和材料。

对不服有关机构以本级财政部门名义作出的具体行政行为提出行政诉讼的，由有关机构在收到状副本之日起五日内提出答辩状，连同作出具体行政行为的有关证据和材料送交法制机构。法制机构应当对答辩状进行审核，报经部门主要负责人批准后提交人民法院。

对不服财政部门改变具体行政行为的行政复议决定提起行政诉讼的，由法制机构提出答辩状，报经部门主要负责人批准后提交人民法院。

第六条下列行政复议和应诉文书应当加盖财政部门印章：

(一)不予受理行政复议申请决定书；

(二)行政复议决定书；，

(三)强制执行具体行政行为申请书；

(四)强制执行行政复议决定申请书；

(五)停止执行具体行政行为通知书；

(六)中止审查具体行政行为通知书；

(七)同意撤回行政复议申请通知书：

(八)责令履行行政复议决定通知书；

(九)作为行政复议案件被申请人提出的书面答复；

(十)诉讼人授权委托书；

(十一)行政诉讼、民事诉讼答辩状；

(十二)其他应当依法加盖财政部门印章的行政复议或应诉文书。

前款规定以外的其他行政复议和应诉文书，可以加盖法制机构印章。

第七条行政复议文书应当按照《行政复议法》第四十条的规定送达。送达行政复议文书应当填制《送达回证》。