时间:2023-07-06 16:12:30
序论:写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感,挖掘那些隐藏在内心深处的真相,好投稿为您带来了七篇经济纠纷的案件范文,愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂,助力您的创作。
为了便于当事人诉讼和人民法院审判,减少案件管辖权争议,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,经本院审判委员会第八百三十七次会议讨论通过,对确定购销合同履行地问题作以下规定:
一、当事人在合同中明确约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。
当事人在合同中未明确约定履行地点的,以约定的交货地点为合同履行地。
合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,均不应视为合同履行地。
二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定,或者变更原合同而未涉及履行地问题的,仍以原合同的约定确定履行地。
三、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的,或者虽有约定但未实际交付货物,且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地,以及口头购销合同纠纷案件,均不依履行地确定案件管辖。
【关键词】刑民交叉案件 先刑后民 先民后刑 刑民并行
德国法学家克劳斯.罗克辛所说,“刑法与民法在概念上的明确区别,是19世纪法学的重大成就,但在今日,我们认为此项严格的区别是一个错误的概念,刑法与民法的再接近实有必要”。[1]因为我们生活在一个过分讲究物质的经济社会,涉及民事权益的纷争和经济利益的冲突大量出现,民事经济纠纷和经济犯罪案件越来越多,有些民事经济纠纷涉嫌经济犯罪,有些则与经济犯罪案件互相交织,有些则刑民难辩。对此,我国现行立法上还存在着诸多的缺陷,法律规定与司法解释、部门规章之间没有达到协调统一,甚至出现互相冲突的现象。
一、刑民交叉案件的概念解析
要深入研究刑民交叉案件的诉讼机制,首先要理清刑民交叉案件的概念。
江伟教授认为,刑民交叉案件即某些案件所涉及的法律关系错综复杂,在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件。在此基础上,依案件的具体表现形式,将刑民交叉案件划分为三类:第一类,因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系,但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。例如同一行为主体实施了两个独立的法律行为,分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系,但都是基于同一行为主体,法律事实牵连,刑民案件交叉。第二类,因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。第三类,因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系,从而构成刑民案件交叉。此类交叉实质上是源于法规竞合,由于刑法和民法都对该项事实作了相应的规定且竞相要求适用于该法律事实,造成刑民案件的交叉。[2]
二、刑民交叉案件的现行诉讼机制的不足
为了在刑民交叉案件中能够正确、合理的适用法律,我国先后出台了五个规范性文件来规定和细化刑民交叉案件的诉讼机制。现行有效的1997年12月施行的《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》(以下简称《97年规定》),1998年4月施行的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《98年规定》)和2000年12月19日最高人民法院公布的司法解释《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释【2000】47号),大多数规定从开始施行至今已经十多年了,随着时代的发展和变迁,或多或少的出现了问题,为我国刑民交叉案件的诉讼机制的运行带来了各种各样的难题与挑战。
第一,程序衔接规定不完善,未充分保障当事人权利救济的及时性。刑民交叉案件之所复杂,因为其不仅涉及了民事法律关系,还涉及了刑事法律关系,甚至部分案件需要接受两种不同的法律规范的分别评价和处理,这就必然涉及到民事诉讼和刑事诉讼的交接、协调问题。依据《98年规定》的第十一条规定,“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回,将有关材料移送公安机关或检察机关。”第十二条规定:“人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知当事人,退还案件受理费。”人民法院根据相关司法解释的规定,裁定驳回或中止民事诉讼的审理,将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送,由于没有相关程序法的规定和约束,以及相关救济监督程序的缺失,常常发生侦查机关对被移送的案件长期未做答复,或者公安、司法机关之间互相推诿等,导致案件长期悬而未决。都说“迟来的正义非正义”,在上述情况下,于当事人而言,也许这迟来的正义都成了奢望。故刑民交叉案件诉讼程序衔接规定不完善,严重影响了保障当事人权利救济的及时性。
关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点、难点。近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小、难度增大,依法清收工作越来越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调、处理分散、效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高、诉讼费垫支金额高、案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高。对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理、不良资产经营、经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义。
一、集中强化依法清收的内涵
集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度、要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主、当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面、环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作。
二、集中强化依法清收的组织机构
整合或依托管辖行法规、风险、资产经营部门组成经营性、服务性、专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务、风险管理、资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次。案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补。
三、集中强化依法清收的层次范围
根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称、结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件。
1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件。
2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件。
3.当事行因原审判决不公需上诉、申诉至上级法院的经济纠纷案件。
4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件。
符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉、已诉两类分别集中、处理。
首先,当事行拟诉的案件。按规定经调查、审查、审批、移交后集中管辖行依法清收机构全程处理。
其次,当事行已诉的案件。移交上级法院的遗留案件或须提级执行、异地执行的案件,应提供相关担保手续、保证期间执行期限的证明材料、审执阶段的法律文书、借款人及担保人现期财产状况、未审结未执结的情况说明等相关材料。其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收。②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施。
四、集中强化依法清收的程序
为全面、科学、规范、高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化、全程化、规范化、精细化和责任制管理,按以下程序运作:
1.拟诉调查阶段。由当事行根据管户信贷档案等负责调查、收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料。主要内容包括:诉讼时效、保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性、合法性,借款人、保证人的经营、财务、可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等。上报期以预警信号和诉讼时效、保证时效为限:债务人、保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效、保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期、保证时效到期两个月前上报。
2.诉前审查阶段。由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据、法律法规、管理权限、预测效益等方面进行分析、审查,主要包括诉讼时效、担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理。
首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批。其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批。再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》、《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全。
3.诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿,全程精细化管理、市场化处置,当事行和相关部门搞好配合。
立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案,主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费,以减少垫付资金的额度和期限。
审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作,适时掌握案情动态,并按时提交证据,如有必要,当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通,跟踪了解审理动向,在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见(如一、二审判决书,调解书等)应及时联系,反馈当事行和本级行法规部门。
执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后,依法清收机构应适时申请执行,着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式,加大对被执行人的执行力度:即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行,联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等;对内启动责任追究、奖惩激励机制,促进当事行及相关部门、人员通力配合,进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体,主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施,最大限度地清收保全本行不良资产。
处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场;对执行法院暂未拍卖出的非现金资产,依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖;经上述程序仍未拍卖的非现金资产,依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产,由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。
结案环节。案件终结后,依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交,由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。
五、集中强化依法清收的配套措施
为降低诉讼成本费用,提高案件处理效率,解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况,统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件,对内实行归并所属行“集中收支垫付,分别建立台账,逐案轧计损益,核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。
1.集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费,暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支,以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。
2.分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账,明确专人管理,做好收支记账。
一、司法实践中刑民互涉案件的审理规则和冲突
司法实务中处理刑民互涉案件时,经常将“先刑后民”作为审理规则,为什么要这样做呢?一方面,在这类案件中,如果行为涉嫌犯罪,一般都侵犯了公权和私权双重法益,本着公权优先的原则,理应中止民事审理,先追究刑事责任,待刑案审结后再作民事处理。另一方面,从务实的角度出发,先确定刑事犯罪,被害人的财产损失就可通过追赃手段获得救济,方便快捷,节约成本。如若先诉诸民事诉讼,不但要理清错综复杂的民事法律关系,准确界定其性质,耗时费力,而且可能面临执行不能的风险。但刑事犯罪若能成立,往往意味着民事侵权关系的成立或者民事合同关系的无效,使复杂的民事法律关系迅速简化、明晰。因此,无论从被害人的心理态度还是从民事办案人的主观愿望出发,都希望先刑事定案再民事处理。最高人民法院1998年《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条、第12条规定,人民法院、公安机关、检察机关对人民法院作经济纠纷受理的案件,有经济犯罪嫌疑的,经过审理或审查,应裁定驳回起诉,将有关材料或案件移送公安机关或检察机关,表明了刑事处理优先的原则。2000年12月19日施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第6条规定,“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”表明因经济犯罪引起的损害赔偿问题,不适用刑事附带民事诉讼程序,在人民法院追缴或者责令退赔仍不能弥补损失后,受害人方可另行提起民事诉讼,要求犯罪人补足其实际损失。明确了“先刑后民”的审理规则。该规则应当仅适用于因同一法律事实引起同一主体既承担刑事责任又承担民事责任的情形。但对基于“不同的法律事实”或“不同的法律关系”的刑民互涉案件,可以并行审理。
在国外,由于遵循不同诉讼规则,基于同一法律事实或法律关系的刑、民事案件,审理过程相互独立,互不影响,导致案件的处理结果可能存在不一致之处。如辛普森杀妻案中,刑事审判中辛普森被宣告无罪,但却在民事判决中被判处巨额民事赔偿。但我国司法实践中审理的民、刑互涉案件,特别是经济犯罪案件涉及民事纠纷的案件,处理结果应当要求一致。因为经济犯罪本质是严重民事违法行为的进一步发展的结果,是对严重民事欺诈行为的规范,首先强调案件事实的客观真实。因此,刑事法官在处理经济犯罪案件时,往往考虑何种权益受到了损害,进而理顺民事法律关系,确定犯罪对象和客体,反过来促进了刑事案件的准确定罪。可见,刑事定罪过程中包括了对民事法律关系的分析和权衡,民事判决显然可以刑事确认的事实作为民事认定的事实,但在票据诈骗、金融凭证诈骗等经济犯罪案件审理过程中,由于涉及复杂的民事经济法律关系,有的情况下刑事法官无法确定谁为民事被害人,或者赃物发还对象;有的案件中存在多个受害人,有直接受害人,也有间接受害人,有的被害人在经济犯罪案件形成过程中具有明显过错,而刑事判决不可能将被告人的罪名或者案件的定性量化,因此,民事法官绝不能简单地按照刑事判决确认的法律关系作出民事判决,仍应坚持具体问题具体分析的原则,根据双方当事人在民事纠纷中的过错程度,判处各自应负的民事责任,摒弃以刑案定性作为承担民事责任唯一依据的错误做法。如在银行工作人员利用职务之便骗取储户存款的案件中,有的构成贪污罪,有的构成金融诈骗罪。有的民事判决以银行工作人员既已构成贪污罪,银行就应负民事责任。要求银行对储户承担全部赔偿责任;或者在因银行工作人员主要不是利用职务之便或在共同犯罪中所起作用较小,全案被认定为金融诈骗罪的场合,民事判决就以案件系罪犯个人犯罪而与银行无关,判处银行不负民事赔偿责任。这种不根据具体案情具体分析,完全跟着刑案定性确定民事责任承担主体的简单做法显然是错误的。总之,民事案件应以刑案事实作为查明的事实依据,但不能以刑案具体定性作为分担民事责任的唯一依据,还应兼顾民事当事人的过错情况予以公平地裁判,以使刑案和民案的处理结果应取得最大的一致与和谐,否则,难免引起部门法律之冲突。
二、刑民互涉案件在司法实践中的表现类型
审判实践中,涉及民商事纠纷最多的经济犯罪类型是金融诈骗类犯罪、合同诈骗罪、欺诈性贪污罪、挪用公款罪等职务犯罪。其表现类型可依行为方式和法律关系大致为五类。
(一)金融机构工作人员伪造存单等凭证骗取储户存款
国有银行工作人员利用职务之便,1.以高息为诱饵,私自印制存单、存款协议书、存款证实书、进账单等银行凭证,采取偷盖银行公章或私刻银行印鉴的手段,揽存储户存款,归个人使用或非法据为己有;2.非法获取储户预留在银行的印鉴卡复印件,采取电脑扫描方式伪造金融票据或伪造存款单位印鉴,或者通过破译密码、修改计算机程序等骗取储户存款,予以侵吞、挥霍、进行违法犯罪活动,或进行非法挪用,分别构成贪污罪和挪用公款罪等职务犯罪的,必然引起储户和银行间的存储关系纠纷。
(二)内外勾结取得金融机构或国有单位资金
当前,一些金融机构采取“以存换贷”方式吸收存款,客观上为社会上一些犯罪分子实施以取得金融机构及其客户资金为目的的犯罪活动提供了便利条件,与金融机构内部人员内外勾结,以高息吸收储户存款,利用金融机构工作人员的职务之便实施套取资金活动,是这类犯罪作案手段的一个突出特点。因为这类欺骗行为与金融机构工作人员贪污、受贿等职务犯罪相交织,刑事犯罪行为的准确定罪,直接决定着民事案件的被告人,甚至影响着民商事法律关系的性质,是民刑互涉冲突的多发点。在各被告人被追究刑事责任后,必然要面对金融机构与储户或金融机构之间存贷款纠纷的处理问题。
(三)利用借贷、担保等经济合同实施诈骗犯罪行为
在司法实践中,这类犯罪行为往往打着单位的幌子,与单位行为结合在一起,表现为以单位名义签订经济合同实施诈骗犯罪。此类犯罪行为的客观特点有三种类型:第一,虚假注册成立公司、企业,以空壳公司对外签订经济合同,骗取他人财物归个人使用,即所谓借鸡生蛋行为;第二,以单位名义对外签订经济合同,骗取的财物归单位支配使用;第三,有关个人以单位名义对外签订经济合同,将取得的财物非法占为己有,具体行为又可下分为两种方式,一是签订虚假经济合同骗取他人财物归个人占有,二是通过签订履行真实合同将财物归单位后,又采取侵吞、窃取、骗取手段非法占有。以虚假成立或真实的公司企业等主体名义对外签订经济合同,常常与单位犯罪或者单位之间的经济纠纷纠缠在一起。上述几类行为,在自然人被告构成犯罪后,处理民商事法律关系时,必然涉及公司企业等单位与银行贷款合同纠纷或者银行与担保人的担保合同纠纷处理问题。
(四)盗用单位或他人名义实施骗取资金的犯罪行为
司法实践中涉及刑、民互涉的单位行为主要有两种形式,其一是行为人通过盗用、冒用公司企业等单位名义实施犯罪,其行为特点主要表现为盗用、伪造冒用单位或他人印章。涉及到被盗用单位与相对方合同法律关系的成立与效力问题。其二是单位的主要负责人或主管人员利用单位名义实施个人犯罪的案件,涉及到民事纠纷中的代表行为、行为或表见的认定问题。
(五)其他类型刑民互涉经济犯罪行为
在委托投资理财、资金引存等新类型案件中,被告人个人通过编造虚假理由,骗得单位印鉴,进而私刻相关单位财务专用章和法定代表人私章、伪造并使用票据等的手段,骗取单位等他人资金,构成诈骗类犯罪。这类案件,被告人常常通过以伪造、盗用手段非正常使用他人名章的形式实施犯罪,必然会对委托、合同纠纷以及民事主体间存取款纠纷等民事法律关系产生影响。
三、对刑民互涉案件中民事法律关系的分析及处理
聘用合同在签订时当然首先应当符合签订一般合同的条件,但其一旦生效则具有单独的特点。
第一,聘用合同要求特殊的主体格。聘用合同的一方主体通常是企业、事业、机关团体等用人单位。另一方主体是一个或数个劳动者。
第二,聘用合同主体在地位上具有从属性。聘用合同成立后,受聘用的劳动者即成为聘用单位的一名职工,接受聘用单位的行政管理。劳动者与聘用单位形成一种行政隶属关系。劳动者按协议或国家规定享有工作、休息、福利等权利。
第三,劳动者主要以工资形式取得报酬。劳动者只要按合同,通过自己的工作完成一定的数量、质量指标或任务,即可以取得报酬。该报酬与劳动者所完成的工作直接挂钩。
第四,劳动者在工作中不承担经营风险。经营风险不直接影响劳动者的基础工资,而只可能影响奖励工资。
实践中,聘用合同与联营、合伙、承包等合同容易混淆。弄清它们之间的关系,对于准确认定案由有着十分重要的意义。
1、聘用合同与联营合同的区别
联营是平等的法人之间,法人与个人之间联合生产经营的一种经济组织形式。其中法人与个人的联营合同容易与聘用合同混淆。它们的区别主要表现在合同主体、分配方式及风险承担方面。联营合同的主体地位是平等的,联营各方按约共负盈亏,共担风险。而聘用合同的主体之间存在行政上的隶属关系。被聘用人主要以工资形式取得报酬,生产及经营风险则由聘用人承担。紧密型的联营还将成立新的法人体,聘用则无此特殊要求。例如,个体经营户王某与某热水器厂签订一份协议。协议言明热水器厂聘用王某为产品推销员。王某自费为热水器厂推销产品,并按销售利润的30%取得报酬。这实质上是一份联合销售合同。王某自己支付产品的推销费用,并承担产品卖不出去的风险。热水器厂则要对产品的质量负责。联营各方的法律地位是平等的。尽管这份协议中有“聘用”字样,但这并不能证明它是一份聘用合同。而以合同规定的利润分配方式及风险承担方式的条款,可以看出它的联营合同的实质。
2、聘用合同与合伙合同的区别
个人合伙是指两个以上的公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动并按约获得的协议。个人聘用个人的合同关系在表面上与个人合伙相比,都是个人与个人之间的关系。但聘用合同中表现出雇主与雇员之间的从属关系,而合伙中每个合伙人的地位是完全平等的。在分配方式和风险承担上,聘用人以工资形式支付被聘用人报酬。聘用人独自承担风险,而各合伙人则以共同劳动按约分得报酬,共同承担风险,且各合伙人之间对外承担无限清偿的连带责任。法律形式上合伙与聘用亦有不同要求。合伙经营必须到工商部门申请营业执照,而聘用则无此要求。
3、聘用合同与承包合同的区别
如果你打算创业、如果你想创业成功,那么在你的创业过程中请不要被以下四种理论所误导。
所有权误导
一些创业者不愿意找有能力的人来共同合作创业,这些人的思想中大多有一种“拥有”情结,不懂得合作与分享。针对于创业此乃“大忌”。为什么很多创业企业做不大?稍微大一点,又要裂变?其根源在于人们的观念。创业团队一定要合力把“饼”做大。有位创业者曾深感痛惜地说:“失误在于当初把股份看得太重,该进来的人没有进来,所以企业至今还是一块‘小饼’。”在创业过程中总会出现这样或那样的问题,作为创业者要不断吸取他人的教训和经验,尽量避免创业误区,成功的机会才能更大。
感情误导
很多创业企业是由亲朋好友或同学组建起来的,有的虽一人出资,但起初加盟的都是熟人。由于彼此十分熟悉了解,因此在创业期常常凭借昔日的感情做事,忽视了必备的契约安排。这种“重感情、轻契约”的工作关系,随着创业企业的成长,矛盾和问题会逐渐暴露出来。比如,很多企业的创业同盟者起初很少提报酬的问题,可随着企业业绩的增长,一些创业者由于考虑公司的财务还相当紧张,因此认为报酬还不到提高的时候;另一些创业者由于过于守财,则故意默许起初建立在感情基础上的薪酬标准;还有一些创业者提出了遥遥无期的股权分配计划。这一问题不解决,必然成为日后效率低下、分道扬镳的根源之一。
资本误导
商业圈子里资金缺乏是普遍现象,企业家缺几百万、几千万元项目基金,巷子口的小店也需要借个几千元周转,资金不足并不是创业的绝对障碍,创业者可以从不需要大量资金的小生意做起,或是把你的创业计划缩小,再不然你还可以把它拆成几块。总之,你总能找到办法,先把生意做起来,等最初的生意做成功赚了钱,再设法扩大范围,只要你掌握住做生意的原则和拥有足够的运气,最后你还是能够成功的。
构想误导
真正好的构想常常是在不够好的构想基础上改进而来的。创业者不可因为只是一些普通的构想,就停步不前,放弃创业的心愿。所谓好的构想还须经过市场验证才真正算得上好,既然知识和经验天天都在增加,创业构想当然也经常需要调整、修正、补充、创新。所以,当其他条件都有眉目的时候,即使创业构想并不显得那么突出,仍然可以选择“在相同水平上和人公平竞争”的方式开始自己的事业,成功的关键在于实践,创业者至少可以得到一个中等的成果。倘若拥有上好的生意构想,却不用心执行,结果什么也得不到。
如何从刊物收集市场信息
收集和分析出版刊物上公开的信息通常称为“资料分析”。资料分析的范围很广,包括利用各种潜在的来源,比如图书馆,同行业协会,研究机构的刊物和政府的出版物。开始时,应首先广泛收集资料,然后筛选出有价值的部分进行详细分析。
政府出版的刊物是常用的来源,相对来说,这个来源比较容易得到。但是经验证明,这对于小企业用处并不大,因为政府统计常按一套标准分类,从中很难看出消费者的需要和潜在的市场但由于可以在公共图书馆中自由查阅,可以把这些出版物作为进一步研究的起点。另外,有些高等院校的图书馆也对公众开放,这也是一个来源。如果企业所在地区的院校有经济或商业方面的专业,这又是一个获取信息的很好来源。
几乎每一个行业都有相应的协会,种类非常多,这也是有用的信息来源,因为其中大多数的成员在自己的行业内有丰富的经验。有的协会有自己的信息咨询中心,有的还定期公布行业的情况,各专业部门的特别报告。不过这类组织太多,找起来也是个问题,所以最好事先了解一下它们都承担哪些服务,需要多少服务费等。
行业杂志是有价值的信息来源之一。它经常刊登有关市场预测、竞争对手和顾客需求情况的文章,也有新产品介绍,顾客对产品的评价等栏目。另外,它所刊登的广告会提供关于竞争产品和销售数量方面的背景信息,有助于企业对产品和竞争对手进行分类。应该把这些重要的文章和广告积累起来,因为只记住一大堆杂乱无章的杂志名称毫无用处。对资料分类整理后,当需要有关信息时,就可以从整理过的材料中找到相应的重要内容。
发生经济纠纷该如何处理
经济纠纷,是指在经济交往过程中,当事人之间因对经济权利和经济义务有不同的认识和因合法权益受到侵犯而引起的争议。为避免出现经济纠纷,应该在经济交往活动中,通过签订合同等形式,保留证据材料,当出现经济纠纷时,采取相应的法律手段来处理。
处理经济纠纷,主要有以下四种方式:
一、协商。是指在经济纠纷发生后,双方当事人自愿解决纠纷的行为。
二、调解。是指在经济纠纷发生后,通过第三方主持并从中斡旋以解决经济纠纷的行为。具体分为五种方式:
1.由双方当事人认可的第三人调解。
2.由一方向消费者协会投诉,由消费者协会在查明事实、分清是非的基础上进行调解。
3.由一方向工商行政管理机关申诉,由工商行政管理机关进行调解。
4.由仲裁委员会在作出裁决之前进行调解。
5.人民法院在审理经济纠纷案件过程中进行的调解。前四种调解叫做非诉讼调解,后一种调解叫诉讼调解。诉讼调解书和判决书具有同等的法律效力。
三、仲裁。是指仲裁机构依照法定程序对当事人在经济活动中所产生的经济争议居中调解、进行裁决的整个活动。
一、做好案件档案工作的重要意义
1.为领导决策提供支持证据。案件档案真实记录了案件形成过程中的每一个环节和步骤,忠实反映了案件的轨迹和过程。这些证据材料以事实为依据,以法律为准绳,据有较强的说服力、借鉴力,为企业决策者及时了解企业经营状况,适时调整经营策略,决策重大事项提供支持性证据。
2.为企业规范管理提供参考资料。案件档案是企业依法治企和进行法制宣传教育工作的全面反映,是检验一个企业依法规范经济行为、及时规避企业法律风险的重要凭证。通过对案件档案的剖析,加强对案件档案的学习和研讨,可以对如何强化企业内部管理、规范企业行为提出针对性对策,从而推动企业依法经营,规避风险,为企业健康发展提供参考资料。
3.为企业诉讼工作积累经验。近期,一些国有企业由于案件档案的缺失或不规范,使得企业在案件纠纷中,常常蒙受经济损失。前事不忘,后事之师,通过对案件档案的整理与研究,可以总结诉讼案件中的经验与不足,为今后经济纠纷、诉讼案件积累经验,有利于识别企业在经济和诉讼活动中的诸多法律风险,并提出预防措施,从而使企业在经济纠纷中争得主动权。
二、国有企业案件档案的特点
1.案件类型多样,数量大。以北京建工集团为例,截至2010年底,北京建工集团处理法律纠纷案件1000多件,结案600多件,涉案总金额上亿元。其中有90%是通过诉讼方式解决,10%是通过仲裁方式解决。案件类型多样,主要表现为:委托担保贷款类;土地及房产权属类,包括房屋买卖、房屋租赁等;合同类,主要包括施工合同纠纷、拖欠工程款、材料采购供应欠款、加工租赁费欠款等;劳动争议类;人身伤害类;财产损失类等法律纠纷案件。
2.案件情况复杂,涉面广。涉及到重大诉讼、仲裁纠纷案件,往往案情复杂,涉及面p-,包含多个法律关系。如建筑工程合同纠纷案中,工程总承包方与业主方、分包方、供应商等的债权债务关系复杂,涉及到多方的法律关系。很多案件经过、反诉、撤诉、再诉,有的案件经过调解后,达成和解协议,案件过程复杂,给归档工作带来了很大难度。
3.案件时间跨度长,收集难。有些重大案件从到判决历时多年,由于多方面原因,案件判决后多年,仍然没有执行完毕。如北京某公司拖欠建工集团工程款案,由于涉案金额巨大,案件历时三年多的时间。如此长的跨度,给档案收集管理提出了挑战。
三、国有企业案件档案管理中存在的问题
1.重视程度不够,归案意识薄弱。档案工作涉及归档材料的收集、整理、移交、归档,依赖于该档案形成的整个过程的所有人员:档案形成部门领导、文件形成者、文件工作者、计算机技术专家等。目前,部分国有企业领导及员工对档案管理的重视程度不够,对案件档案没有提高到依法管理的高度,认为案件档案工作可有可无,档案意识淡薄,一些该归档的资料要么未保存或保存不全,企业案件档案工作还处于被动从属的地位。有的法务部门或承力、人为留用方便,将诉讼文件保存在个人手中,不愿将文件向档案部门移交,个别单位的法务部门甚至以种种理由拒绝向档案部门移交档案,案件档案遗失或缺失现象严重。
2.收集渠道不畅,影响归档质量。案件档案管理的复杂性决定了文件材料的收集要通过不同的途径,涉及到不同部门。目前,对于档案的收集与管理,有的部门自行保管,有的无人管理,有的配备了专(兼)职档案人员,管理水平参差不齐。由于企业对档案工作缺乏统一领导和集中管理,企业内部缺乏必要的沟通协商和约束机制,档案部门无法获取全部信息,造成归档的文件材料不齐全、不完整,无法实现资源共享,也不能有效满足利用者的服务需求。
3.专业水平不高,缺乏规范管理。目前,国有企业一些档案人员既没有经过专门系统的档案业务知识培训,缺乏档案管理的基本知识和技能,也对法律知识的掌握比较模糊,造成归档的随意性大,缺少科学、规范管理,给档案利用造成困难。同时,一些企业在档案干部队伍建设上不予重视,没有解决档案人员的待遇、地位等问题,档案部门人员流失现象严重,档案管理工作不能持续进行,档案工作效果得不到充分发挥。
四、案件档案管理的方法与对策
1.加强宣传,提高认识,争取领导重视。一是要大力宣传《档案法》,提高各级领导及有关人员的档案意识,营造良好的档案工作氛围,要让企业决策者充分认识到,案件档案是企业发展的重要参考和凭证,是企业文化的重要体现,对企业今后的生存和发展有着极其重要的影响。二要通过多种形式,宣传档案工作的重要意义。笔者认为,可以通过组织人员编写《经济纠纷(仲裁)案件选编》、《经济纠纷(仲裁)案件警示录》、《经济纠纷(仲裁)案件档案管理手册》以及开展成果交流、咨询服务等多种形式,为企业发展和经济活动决策提供有益的参考,从而充分发挥档案的作用;也可以通过案件档案生动的利用实例,充分发挥案件档案的效用,更好地为企业决策和管理服务,从而不断提高企业对案件档案的认识。
2.强化收集,疏通渠道,集中管理档案。为了确保档案收集渠道的畅通,北京建工集团对案件档案变分散管理为统一管理,针对案件档案的特点,档案部门不再面向不同的职能部门进行收集,而是明确由法务部门负责案件档案的收集、整理工作,减少不必要的中间环节。同时,为加快案件档案的收集,建工集团要求案件承办人员在案件受理后,即开始收集本案的各种案件材料,并加强跟踪管理,在案件审理进程中随时进行材料收集工作。案件办结以后,要核查案件材料是否齐全完整,发现缺漏和法律手续不完备的,应及时补齐或补救。法务部门、档案部门责任人要及时对案件档案的真实完整进行审核,确认无误后,双方签字,办理移交手续。此外,北京建工集团还成立了案件档案管理中心,配备了专业人员,不仅制定了相关制度,还严格遵守企业档案管理流程,促进了案件档案管理水平的提高。
3.建章立制,强化管理,加强监督指导。建立健全规章制度是做好案件档案管理工作的必要保障。为了加强案件档案的管理,北京建工集团制定了《诉讼(仲裁)案件档案管理办法》,不仅明确了适用范围,规定了管理机构与职责,还构建了案件档案管理的动力机制和约束机制。为构筑现代国有企业案件档案管理动力机制,北京建工集团案件档案工作紧贴企
业的需求,变企业发展的动力为企业案件档案工作的动力,建立了有效的责权利机制、竞争上岗机制和职绩考核机制,为企业案件档案工作提供了活力。同时,北京建工集团要求企业的全部案件档案在法务部门收集齐全后依法集中到档案部门统一管理,集团档案部门不断加强对二级公司的指导力度,并将其作为档案管理目标考核、年度检查的重点,形成了有效的案件档案管理的约束机制。
4.加强培训,提高技能,提高队伍素质。为使案件档案工作更好地适应企业发展和管理的需要,北京建工集团一方面建立有效的奖励机制,解决了档案人员的职级和待遇问题,提高了档案人员工作的积极性,保持了案件档案队伍的稳定。另一方面,还强化业务培训,主要做法是:加强档案队伍综合素质的培养,定期组织培训,横向覆盖各部室,纵向覆盖二级公司、分公司(项目部),培训覆盖面达到100%,培训时注意采取高效率的教学方式,比如理论传授与学习操作相结合、自学与辅导相结合、专题讲座与系统讲解相结合,切实提高培训的针对性、灵活性和有效性。及时开展练兵活动,把档案管理与利用结合起来,使档案管理更好地服务企业发展和管理。同时,档案部门还和法务部门联合,开展档案知识、法律知识讲座,不断提高专兼职档案人员工作能力和管理素质。