补偿的法律定义精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇补偿的法律定义范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键词：自然保护区；生态补偿；生态补偿立法

中图分类号：D922.6 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2015）05-0112-02

我国经济发展迅速，但发展的同时却带来了诸多的环境问题，自然环境、生物多样性、生态服务功能遭到破坏，为了更好地解决这些问题，我国建立了自然保护区。为了有效协调自然保护区周边地区经济发展与生态保护的关系，我国建立了自然保护区生态补偿制度，由于该制度仍处于实践探索阶段，理论基础薄弱，还没有形成完整的立法体系，不利于该制度的贯彻实施，因此健全自然保护区生态补偿立法体系是立法机关的首要任务。

一、自然保护区生态补偿相关概念界定

（一）自然保护区与生态补偿的定义

世界保护联盟将自然保护区定义为：“主要致力于生物多样性和有关自然和文化资源的管护，并通过法律和其它有效手段进行管理的陆地或海域。”[1]这是国际上的通说观点， 几乎包含了所有自然物种保护的类型化区域，是广义概念上的自然保护区。我国《自然保护区条例》对自然保护区的定义是：“对有代表性的自然生态系统、珍稀濒危野生动植物物种的天然集中分布区、有特殊意义的自然遗迹等保护对象所在的陆地、陆地水体或者海域，依法划出一定面积予以特殊保护和管理的区域。”，[2]是狭义概念上的自然保护区。综合国际上与我国的定义，笔者认为，自然保护区是指为了保护自然生态物种，在空间上划定的在自然物种或者资源属性上具有独特性的保护区域，并由法律规定的形式加以保障。

在我国，由于生态学、经济学、法学等学科侧重点的不同，不同学科学者对生态补偿的理解大相径庭，对其概念的界定也有多种解释，我国现行立法还没有对生态补偿的涵义作出明确规定。《生态补偿条例》（草案）规定：“生态补偿是指国家、各级人民政府以及其他生态受益者给予生态保护建设者因其保护生态的投入或失去可能的发展机会而进行的补偿。”[3]目前应用最为广泛的生态补偿概念是：“通过对损害（ 或保护） 资源环境的行为进行收费（ 或补偿），提高该行为的成本（ 或收益），从而激励损害（ 或保护） 行为的主体减少（ 或增加）因其行为带来的外部不经济性（ 或外部经济性），达到保护资源的目的。”[4]综合以上两个概念，笔者认为，生态补偿是以保护资源环境和恢复生态服务功能为目的，利用政府干预和市场调节等手段，协调生态系统保护者与损害者之间环境与经济利益关系的一种激励制度。

（二）自然保护区生态补偿的涵义

目前法学界还没有一个较为公认的自然保护区生态补偿定义。综合生态补偿的涵义并参考其他类型生态补偿的研究成果，笔者认为自然保护区生态补偿的定义为：为恢复自然保护区生态服务功能、促进自然保护区的可持续发展，协调自然保护区相关利益者因保护或破坏自然保护区所产生的环境与经济利益关系以达到相对公平的一种激励制度。

二、我国自然保护区生态补偿立法现状及立法缺陷

（一）我国自然保护区生态补偿立法现状

我国目前还没有自然保护区生态补偿的专门立法，立法一直处于理论研究阶段，在国家政策、法律、法规以及地方性法规、规章中有所规定，但过于分散并没有形成系统的自然保护区生态补偿立法体系。

1.宪法的相关规定

《宪法》第9条规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”；第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”[5]该两条规定表明国家将生态保护和污染防治放在同等地位，但这仅为自然保护区生态补偿立法提供了指导，宪法中没有相应条款作为自然保护区生态补偿的直接依据。

2.法律法规的相关规定

《环境保护法》（2014年修订）是我国环境保护的基本法，该法第31条第1款规定：“国家建立、健全生态保护补偿制度。”修订后的《环境保护法》将污染治理与生态环境保护放在同等地位，增加了对生态环境与资源保护的原则性规定，首次在环境基本法中明确了生态补偿制度。

《自然保护区条例》对自然保护区生态补偿做了简单规定，明确了补偿由地方人民政府具体执行。如第23条规定“管理自然保护区所需经费，由自然保护区所在地的县级以上地方人民政府安排。国家对国家级自然保护区的管理，给予适当的资金补助”；第27条规定“自然保护区核心区内原有居民确有必要迁出的，由自然保护区所在地的地方人民政府予以妥善安置。”[6]

《生态补偿条例》于2010年1月由国务院列入了立法计划。该条例确立了“谁开发谁保护、谁受益谁补偿、谁损害谁修复”的原则，在补偿资金管理机制上有所加强，扩大了资金来源，强调要协调各部门之间的工作，权责分明，保障法律的有效实施。

此外，一些自然资源单行法也对自然保护区生态补偿做了相关规定：如《森林法》《草原法》《防沙治沙法》《水土保持法》《野生动物保护法》等。与生态补偿相关的行政法规有《森林法实施条例》《退耕还林条例》等。

3.地方规范性文件的相关规定

各地方政府也积极投入到立法实践中，结合本地自然保护区状况，相继制定了与自然保护区生态补偿相关的法规及规范性文件，如云南省的《云南省环境保护条例》、《云南省森林生态效益补偿基金管理实施细则》、浙江省的《生态公益林管理办法的通知》、浙江省的《关于进一步完善生态补偿机制的若干意见》、广东省的《广东省生态公益林建设管理和效益补偿办法》等。2014年10月1日起施行的《苏州市生态补偿条例》是我国首个地方生态补偿条例，该条例规定了对生态补偿的适用范围、补偿原则、补偿范围、补偿对象、补偿标准以及审核程序等内容，明确了政府职责，并规定市财政部门应当会同有关部门制定生态补偿实施细则，使补偿能够顺利实施。

（二）自然保护区生态补偿立法缺陷

通过上文分析，我国关于自然保护区生态补偿的立法体系已经初步建立，但就有关法律规定本身和法律实施而言，相关法律规定过于破碎化、原则化，同时由于经济与地域的差异，各省市自然保护区生态补偿的标准、方式也各不相同，不利于我国自然保护区生态补偿实践的有效开展，可能出现不补偿或任意补偿的现象，难以完全适应生态保护和社会经济发展的需要。

1.缺少宪法层面的规定

我国宪法给予了污染防治和生态保护同等的重要地位，规定了我国公民的基本权利，而未规定保护区居民享有基于生存的目的而利用自然资源的权利，从而使自然保护区生态补偿没有直接的宪法依据。

2.缺少中央层面立法的综合性规定

我国立法机关还没有对自然保护区生态补偿专门立法，相关法律法规散见于野生动物、草原、森林、海洋等自然资源保护的单行法规中。如《野生动物保护法》第14条规定了对野生动物造成农作物或者其他损失的补偿；《草原法》第35条规定了对草原禁牧、休牧、轮休区实行舍饲圈养的牧民进行补偿；《森林法》第8条提出建立森林生态效益补偿基金；《森林法实施条例》第15条中明确指出防护林、特种用途林的经营者有获得生态效益补偿的权利。综合分析，中央层面的自然保护区生态补偿立法存在缺陷：首先，各单行法之间协调性不够，没有系统梳理。由于自然保护区分类众多，不同保护区保护的对象不同，针对不同保护对象的单行法不尽相同，导致各单行法之间缺少协调性。其次，关于生态补偿的规定多为原则性规定、可操作性差。各单行法没有明确规定自然保护区生态补偿的主体、补偿范围、标准、方式等重要问题，不利于法律实施。

3.缺少地方立法的普遍性规定

由于没有上位法的统一规定和指导，制定配套的地方法律法规缺少法律依据或陷入困境。我国自然保护区生态补偿实践仅在少数省市开展，自然保护区生态补偿的地方性法规不多。另外，尽管自然保护区生态补偿集中于地方性法规规章，但主要是以政府规章的形式出现，导致自然保护区生态补偿法律规范位阶不高、难以协调统一。同时，在自然保护区生态补偿的下位法规定中，自然保护区生态补偿的法定程序模糊或没有相应的规定，从而造成自然保护区生态补偿实际执行于法无据，难以落到实处。

三、自然保护区生态补偿立法完善

我国应建立完善的、自上而下的由宪法、法律、法规和地方性法规组成的自然保护区生态补偿立法体系，为地方的补偿实践提供具体可行的法律依据。从理论上来说，我国生态补偿立法模式大致可以分为两种，第一种是由上而下的统一立法模式，即制定一部专门的生态补偿法律或条例，在该法律或条例下再制定自然保护区生态补偿单行法；第二种是单项法突破模式，即在现有的多部单行法中对单个生态资源的生态补偿分别进行规定。第一种模式层次多，操作过于复杂。我国目前应用第二种模式，然而各单行法中对某一领域生态补偿规定不够具体，如果要建立生态补偿制度，就需要对各单行法律进行补充修改，工作量之大是对立法资源的浪费，还会导致生态补偿的一些基础性和程序性问题难以协调统一。因此，笔者建议选用层次少又节约立法资源的新模式，即制定一部综合的生态补偿法律为各领域生态补偿立法提供依据，然后结合在自然保护区立法中明确建立生态补偿制度的立法模式。

（一）关于《宪法》修改

笔者认为应当把生态补偿写入宪法作为基本国策，赋予生态补偿最高的法律效力，为自然保护区生态补偿提供直接的宪法依据。可以通过新增宪法修正案的方式，增加有关生态补偿的宪法规定，将生态补偿最为环境立法的重要组成部分，为自然保护区生态补偿制度的建立奠定宪法基础。

（二）制定《生态补偿法》与《自然保护区法》

1.制定《生态补偿法》

一种制度的建立需要立法来指导和制约，生态补偿作为一项新生制度需要立法来确认它在法律中的地位，以规范社会各主体的行为。我国于2010年4月26日开始《生态补偿条例》的起草工作，该草案已经完成，该草案涉及了生态补偿的概念、补偿原则、补偿领域、补偿对象、补偿方式等内容。但条例法律位阶低，针对自然资源法如《森林法》《草原法》《防沙治沙法》《水土保持法》《野生动物保护法》等关于生态补偿的内容发生冲突时，不能进行规范，起不到对生态补偿的统领作用。所以应提升生态补偿法的立法层级，制定《生态补偿法》。

2.制定《自然保护区法》

1994年12月1日起施行的《自然保护区条例》至今已有二十年，由于立法背景等因素，侧重对环境污染者的惩治而未规定对环境保护的激励制度。我国很多单行法律、法规中都涉及到自然保护区生态补偿的相关内容，但是由于保护对象的不同，缺少协调性且难免出现法律法规冲突的现象。此外，这些单行法更侧重于对某一种资源可持续利用的保护，而建立自然保护区的主要目的是保护生态环境和生物多样性，二者在目的上存在偏差。提升自然保护区法的法律层级使其上升到法律层面，制定《自然保护区法》，使生态补偿制度的相关内容在该法中加以明确，可以协调和指导单行法律、法规的相关内容，有利于减少不同位阶、不同地区法律规定的冲突。

3.制定地方性法规

我国各地区经济发展不均衡，环境问题以及自然保护区的种类存在差异，因此生态补偿的任务也不尽相同，要想贯彻落实符合当地实情的自然保护区生态补偿制度，就需要各地立法机关在遵守国家法律法规的前提下，结合本地状况，制定自然保护区生态补偿的地方性法规，在此基础上各地也应确定具体的补偿额度、补偿途径，制定灵活变通的实施细则。

参考文献：

[1] 王小萍.自然保护区生态补偿立法问题探究[c]//.国家林业局政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、东北林业大学.生态文明与林业法治――2010全国环境资源法学研讨会（年会）论文集（上册）.国家林业局政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、东北林业大学，2010：5.

[2] 中华人民共和国自然保护区条例[A].铁路环保法规汇编[C].2013：2.

[3] 韦贵红.我国森林生态补偿立法存在的问题与对策[J]. 北京林业大学学报：社会科学版，2011（4）：14.

[4] 黄润源.生态补偿法律制度研究[D].上海：华东政法大学，2009：41.

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美国《第二次侵权法重述》第908条第1款指出惩罚性赔偿“不同于补偿性损害赔偿（compensatory damages）和象征性损害赔偿（nominal damages），是为惩罚被告人邪恶行为（outrageous conduct）以防止其本人和其他人再发生类似行为而判决其承担的赔偿金”。此外，《牛津法律大辞典》、《布莱克词典》中也均有对其定义的阐述，①我国学者对于其定义的看法与上述规范基本一致。本文根据上述观点的共性，将其定义为被告所行违法之事具有主观恶性，为防止其本人和其他人再实施类似行为，法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。 

虽然惩罚性赔偿的观点和实践有其古代法渊源，例如我国汉代的“加责入官”制，《周礼·秋官·司历注》云：“杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责投入县官”，之后唐宋和明朝分别产生倍备和倍追钞贯制度。但真正意义上的现代惩罚性赔偿制度最早产生于英国，自惩罚性赔偿制度在英国不断发展之后，②社会效果显著，美国也将其引入，并得到充分的应用，③20世纪后，在美国更是发展迅猛，适用范围在很多方面已经超越了惩罚性赔偿的传统界限。除了英国与美国，英美法系的其他国家也都陆续规定了惩罚性赔偿。 

相对于英美法系国家对惩罚性赔偿制度的热捧，大陆法系国家对其态度显得有些冷淡，但这并未阻挡这一制度不断被适用、适用范围不断扩大的趋势。以德国为代表的大陆法系国家有着严格的公私法划分界限，认为将具有惩罚性的制度置于民法体系当中会产生混乱。但是，随着经济全球化趋势的不断发展，两大法系的法律思想和法律制度也在不断地融合，大陆法系国家逐渐关注惩罚性赔偿，并在立法中有所倡导。④我国自清末变法以来，一直跟随大陆法系国家的脚步，在民法方面我国坚持同质赔偿，在法律体制方面借鉴德国实行公私法严格分立。因而，在惩罚性赔偿最初引入我国的那段时间，曾引发过很大的争执。⑤但事实证明，《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿规定已然发挥了它的重大作用，产生了良好的社会效果，并且推动该制度在我国其他法律部门的发展。⑥ 

二、惩罚性赔偿的补偿、制裁与遏制功能 

惩罚性赔偿制度的形成并得到不断发展的原因即在于其所发挥的功能能够达到社会公平的目的。关于惩罚性赔偿具体的功能，中外学者各有争执，但共识都认为其中的惩罚和补偿是其最主要的功能。 

外国学者例如Owen认为惩罚性赔偿有四项功能（惩罚、遏制、执行法律及补偿），⑦Bruce Chapman认为功能有三种（补偿、报应和遏制）。⑧美国法官Ellis则将惩罚性赔偿的功能归纳七项（惩罚被告；吓阻被告再犯；吓阻他人从事相同行为；维护和平，即禁止私人间复仇；诱导私人追诉不法；补偿被告依照其他法律不能填补的损害；支付原告的律师费用）。⑨我国王利明教授支持三元论学说，他认为惩罚性赔偿制度的功能包括赔偿、制裁和遏制三个方面。⑩杜称华在其博士论文中指出，惩罚性赔偿的功能可以分为原生功能与衍生功能。其原功能包括制裁（惩罚）、（超损失）赔偿（报复）、威慑（遏制、阻吓、预防）以及补偿等四种功能，而衍生功能包括强化法律执行、维护社会和平秩序、鼓励市场交易以及教育等四种功能。? 

本文认为惩罚性赔偿的最主要的功能是补偿、制裁与遏制（预防）。第一，由于一般补偿性赔偿不能对受害人提供充分的救助，例如难以实际计算出受害人遭受的精神损失及其遭受的潜在生理机能的损害。在这种情况下，惩罚性赔偿提供及时的补救则显得十分必要，这也正是惩罚性赔偿补偿功能的体现。第二，尽管补偿性赔偿对加害人强加了一定的经济负担以达到惩戒的效果，但这与惩罚性赔偿的制裁功能还是有很大的差别。针对那些具有严重不法性的行为，惩罚性赔偿是使加害人承担远远超过被害人实际损失以外的经济负担，通过实施严厉的惩罚以达到惩戒的目的。第三，惩罚性赔偿的遏制功能又可称之为预防功能，其能起到促使加害人及其他潜在违法人抑止或放弃其加害行为的作用。同时笔者认为，激励功能实质在于惩罚加害人及遏制违法行为的再次发生，而鼓励市场交易以及维护社会正常秩序则是补偿、制裁、遏制功能的进一步反映，这些都不是惩罚性赔偿的本质功能。 

三、惩罚性赔偿的公法与私法性质之争 

关于惩罚性赔偿制度性质的问题历来是研究该制度能否适用的首要解决的问题，可以说，惩罚性赔偿制度自其诞生之日起就争议不断，不光是大陆法系国家在考虑适用惩罚性赔偿时会对其公法与私法性质问题抓耳饶腮，就连其起源地——英美国家，在适用惩罚性赔偿时对其是否违宪的问题也是争论不休。对于法律的功能，传统大陆法理论认为公法和私法具有清晰的界线，即私法对应补偿，公法对应惩罚。惩罚性赔偿因其显而易见的惩罚功能，而理所应当地划归公法性质，如若引入私法领域，则是对私法完整性的一种破坏。?然而对于支持在民商法领域引入惩罚性赔偿的学者而言，关于惩罚性赔偿性质的看法也与上述不同。 

第一种观点认为，惩罚性赔偿制度是对民法补偿性功能的补充。?现代损害赔偿法的发展，尤其是惩罚性赔偿制度的异军突起，在很大程度上是“修正”了传统民法理论；?第二种观点认为，惩罚性赔偿制度实为奖励制度。这种观点更多的是从经济法的角度出发，认为惩罚性赔偿是为了弥补政府监管之不足，通过物质奖励的方式，鼓励全社会同各种不正当竞争行为或明知产品存在严重缺陷而仍然制售缺陷产品的行为作斗争，主要包括受害人奖励制度和举报人奖励制度两种。?第三种观点认为，民法本身即具有补偿和惩罚方面的功能，?惩罚性赔偿并不违反公、私法的本質。

       本文认为惩罚性赔偿在本质上并不与私法性质相冲突，理由有三：一是公法和私法的区分并非科学意义上的“客观真理”，在大陆法系的传统理论当中，公法与私法之间本身没有绝对的相对性，甚至在某些方面呈现出相互交融的局面；在民事领域中，一定的法律责任本身是惩罚与补偿的结合。?二是惩罚性赔偿所具有的惩罚功能并不能成为其属于公法领域的依据，因为一方面民法也兼有补偿和惩罚的功能，另一方面换个角度来看，所谓的惩罚功能其实还可以视之为奖励功能，功能的表述可谓见仁见智；惩罚性赔偿作为一种民事法律制度，它具有的惩罚和遏制功能并不违背私法精神。民法不仅具有补偿的功能，其本身也具有惩罚和遏制的功能。惩罚性赔偿制度只是民法所具有的惩罚和遏制功能的具体而集中的体现。惩罚性赔偿以平等的民事关系为基础，属于私法领域，并未涉及公法领域，没有破坏公私法的划分。三是随着社会的变革和发展，社会基础的改变要求法律作出相应的改变，传统的法律功能说已经无法适应新形势的要求，笔者认为更应从法的目的和价值入手，公法和私法的所谓边界也必将发生一定改变。 

注释： 

①《牛津法律大辞典》（光明日报出版社1988年版）对其的阐释为：“惩罚性赔偿表达了法庭或陪审团对被告具有恶劣动机、鲁莽的不顾及他人安全或严重的侵犯他人权利等不法行为的强烈不满，除了填补和补偿受害人的损害，更多的体现对被告的制裁和威慑。”《布莱克词典》将其定义为：惩罚性赔偿是指当被告的行为具有鲁莽、恶意或欺诈的情形时，在实际损害赔偿外另行给予赔偿金的一种制度，且该制度一般来说并不是对违反合同时所造成损害的回复，而是为惩罚并制止可归责的行为。 

②英美法中的惩罚性赔偿最初源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle v.Money一案中的判决。（王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》，2003年第5期）在17-18世纪的英国，惩罚性损害赔偿在很大程度上起着弥补受害人精神损失的作用。19世纪50年代，惩罚性赔偿制度已被英国法院普遍采纳。 

③惩罚性赔偿在美国被广泛适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法以及家庭法，同时赔偿金的数额也直线上升。（张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》，2009年第4期）惩罚性赔偿的运用对美国法律产生了重大的影响，美国的许多法案，例如著名的《谢尔曼法》、《克莱顿法案》中都有惩罚性赔偿的规定，并且此项制度改变了美国的侵权法。 

④例如，一向不支持惩罚性赔偿的德国在处理精神损害赔偿、有关知识产权的赔偿、有关雇佣关系中的性别歧视等的案件时，也会在判处损害赔偿时将惩罚性因素加入其中。 

⑤1993年，在制定《消費者权益保护法》的过程中，学者们对是否规定惩罚性赔偿制度有了很大的争执。保守派坚持认为，在民法体系中引入惩罚性赔偿有违公私分立的基本原则。而坚持引入的学者则认为每一社会，每一时期的法律都必须符合该社会、该时代的现实要求。（杨立新：《<消费者权益保护法>规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，《清华法学》，2010年第3期） 

⑥自《消费者权益保护法》首次推行惩罚性赔偿制度以后，1999年《合同法》第113 条，2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8 条、第9 条等规定，可以看作是惩罚性赔偿制度在我国立法领域的又一次突破。2010年7月施行的《侵权责任法》第47条规定首次明确规定“惩罚性赔偿”的字样；2014年3月15日正式施行的新《消费者权益保护法》第55条修改了原先对欺诈行为惩罚性赔偿的规定；2015年新修订的《食品安全法》又进一步完善了惩罚性赔偿制度。 

⑦David Owen， Punitive Damage in Products Liability Litigation，74 Mich. L. Rev. 1257 （1976） 

⑧Bruce Chapman and Michael Trebilcock，Punitive Damages：Divergence in search of a relationale，40 alabama law review，741（1989） 

⑨Dorsey D.Ellis：Fairness and Efficiency in the law of punitive damages，56 Southern California law review，1，3（1982） 

⑩王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》，2000年第4期 

?杜称华：《惩罚性赔偿的法理与应用》，武汉大学博士学位论文，2012年10月 

?正如有学者所说：“惩罚性赔偿就其性质而言，实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为进行的惩罚措施，它与私法的补偿性是不相容的，如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，就会混淆公法和私法的界限。”（金福海：《论建立我国的惩罚性赔偿制度》，《中国法学》，1994年第3期） 

?陈灿平认为，惩罚性赔偿体现民事法律的惩罚与制裁功能，它是对类似于犯罪的严重不法但未达到公法制裁范围的行为的惩罚和威慑，是对填补性赔偿功能的有益补充，对私法与公法的融合和对接具有重要意义。（陈灿平：《惩罚性赔偿制度的理论定位与适用范围》，《湖南大学学报》，2011年第4期） 

?这种“修正”体现在传统侵权责任法补偿功能的目的即是对受害人损失的补救，“同质补偿”忽略或极少关注侵权赔偿责任的承担对于预防或是遏制类似侵权行为的再次发生所应具有的积极功能。相对而言，惩罚性赔偿作为在一般损害赔偿制度之外发展形成的例外的赔偿制度，则具有更为全面的积极功能，即充分的补偿和遏制或预防）功能。（李敏：《论惩罚性赔偿制度在我国侵权责任法中的适用与完善》，《宁夏大学学报（人文社会科学版）》，2010年05期） 

?在经济法学者的视野中，奖励制度（惩罚性赔偿）是为了奖励受害人或举报人，弥补政府监管之不足。因此，经济法中的奖励制度不仅能够科学地界定其适用范围，既适用于政府监管失灵的领域，还可以避免民商法体系内部的严重不和谐，更可以令人信服地解释法律中有关惩罚性赔偿（奖励原则）的规定，合理地处理了经济法与民商法、行政法和刑法之间的关系。（孙效敏：《奖励制度与惩罚性赔偿制度之争——评我国<侵权责任法>第 47 条》，《政治与法律》，2010年07期） 

?历史上的诸多民法大师并没有否定私法（民法）的惩罚性。例如萨维尼就认为侵权行为法和对损害的赔偿义务具有惩罚的性质。另外一些著名法学家也“仍然认为在所有非合同责任中都存在惩罚的因素”。（转引自阳庚德：《私法惩罚论——以侵权法的惩罚与遏制功能为中心》，《中外法学》，2009年06期） 

?因为对于受害人利益的补偿之源正是加害人的利益——是对加害人利益的强制剥夺。对行为人利益的法律剥夺既具有惩罚性质。法律对加害人利益的剥夺，不是毫无理由的，而是建立在否定性评价的基础之上的，是基于一定的价值尺度而采取的措施。即使是加害人刚好填补受害人的损失，对他也足以构成惩罚。数额的降低或提高，只是惩罚的轻重程度不同而已，并不影响惩罚本身的性质。（王旭亮：《民法世界里的罪与罚——惩罚性赔偿的法理阐释》，《研究生法学》，2006年第5期） 

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关键词 惩罚性赔偿 惩罚 阻遏 双倍赔偿 消费者

一、惩罚性赔偿制度概述

惩罚性赔偿制度始于英美法，被我国法和台湾地区法律借鉴。由于该项制度发端于以经验主义为基础的英美法系，在英美法系的语境下，惩罚性赔偿并没有清楚明晰的统一定义。而在大陆法系国家中，我国学者韩世远把惩罚性赔偿的定义为“依据法律的规定，由不法行为 人向受害者支付一定数量的金钱，它是以“赔偿”的名义进行的一种惩罚。 ”通过以上表达方式和定义我们可以看出，都无外乎强调惩罚性赔偿惩罚性和阻遏性职能，且兼具有补偿性的功能。下面我们就继续对惩罚性赔偿的这俩个特性展开论述:

（一）惩罚性赔偿的功能——惩罚和阻遏

惩罚性赔偿的这两项功能也是区分惩罚性赔偿和补偿性赔偿的关键所在。一般在补偿性赔偿中，被害人只能依其实际所遭受的损害进行求偿。然而不法行为人恶意伤害他人，或具有可非难性的重大过失伤害他人，对他人福祉造成重大伤害，且于社会以不好之示范，姑且仅处罚其填补他人损失尤为不够，不能起到法律的教育作用。

同时，惩罚的目的并不单纯在于惩罚本身，其更重要的意义在于遏制类似行为的发生。惩罚性赔偿的阻遏功能运用了人趋利避害的本能，它将人们的行为预设为理性经济人，懂得根据各种社会参量在权衡利弊得失的情况下做出理性的选择，以达到阻碍的目的。

（二）惩罚性赔偿的补偿功能

惩罚性赔偿的补偿并不同于补偿性赔偿的补偿功能。补偿性赔偿的补偿功能更多体现在对于因不法行为所造成的损失而进行的填补，力图使其恢复到收到侵害前的状态。

这主要表现在以下三个方面：第一，精神损害方面。精神损害赔偿素以难于金钱进行计算著称，无法制定统一标准，只能参考各种系数，因此补偿性损害赔偿无法满足要求，因此这时就需惩罚性赔偿发挥作用。第二，侵权行为对人身造成伤害，可是许多情况下人身伤害的损失又是难以证明，因此采用补偿性损害无法对损害进行充分的补救。第三，受害人提讼以后支付的各种费用，特别是与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性赔偿予以支付 。

二、惩罚性赔偿的比较法考察

惩罚性赔偿是英美法上的特殊产物，但是在英国和美国的发展也略有不同。

在英国法中，英国惩罚性赔偿仅适用于三类案件，第一类是涉及法定授权机关；第二类涉及政府机关实施“压制的、专横的和违宪的行为”之情形；第三类涉及被告在价还行我之前就计算过利润超过其所支出的补充性赔偿之情形。近年来英国法有所变化，侵权法中长期以来认可的惩罚性赔偿金也扩大用于违约的某些情况。

美国法是当今惩罚性赔偿制度中最为完善，影响最深远的国家。在美国，早起的惩罚性赔偿主要集中于故意和不道德的侮辱行为。继受英国的惩罚性赔偿制度后，该制度在美国得到充分的发展。至19世纪中叶，惩罚性赔偿制度已经成为了美国侵权法的中叶组成部分。进入20世纪，惩罚性赔偿在每个得到广泛应用，在很多方面已经远远超越了惩罚性赔偿的界限，被适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法及家庭法，同时赔偿的数额也直线上升。

三、对《消费者权益保护法》49条的解释

从《消费者权益保护法》第49条可以看出，消费者惩罚性损害赔偿请求权发生须有俩个要件：须是消费者合同；须有欺诈行为。

（一）消费者合同

对消费者合同的界定关键在于双方当事人，一方须为消费者，另一方须为经营者。关于消费者的界定，根据《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者是“为生活消费需要有购买，使用商品或者接受服务”。由此文义。界定消费者并不困难。但从实践上看，近年出现了知假买假者，其是否属于消费者引起了很大争议。

据此形成了俩种观点，一种观点认为知假买假不能够获得双倍赔偿，根据消费者的文义解释，很难把知假买假者定性为生活消费需要而购买商品。显然他们是为了牟取双倍赔偿的利益而为之。而且从社会实效上来看，如果允许知假买假的获得双倍赔偿，很容易出现专门从事打假的个人和公司，依靠双倍赔偿牟利，成为制度的寄生虫。

另一种观点认为，应该支持知假买假，获得双倍赔偿。首先消费者的动机不在49条考虑范围之内，故不能因为其动机而把知假买假者排除在消费者之外。其次，把打假当做公力行为由政府单独完成有失偏颇。目前来看，介于多方面原因，政府尚不能有效遏制假货的横行，那么知假打假的存在尚尤其意义。

笔者认为，应该界定知假买假者为消费者，获得双倍赔偿。否则，经营者往往会提出消费者明知商品是假货，为获双倍赔偿而故意购买。这样会使双倍赔偿制度的作用大打折扣，也使惩罚性赔偿的遏制功能无法发挥作用。

（二）存在欺诈行为

关于欺诈行为的语义，《消费者权益保护法》未做特别的界定，自应与《民法通则》及《合同法》中的欺诈概念做相同解释。

同时是否要求消费者就欺诈行为而遭受损失呢？从《消费者权益保护法》第49条的用语来看，的确提到了增加赔偿其受到的“损失”，据此有学者肯定须以收到损失为要件。如果这种观点成立，那么消费者在主张惩罚性赔偿请求权时，须证明自由因经营者的欺诈行为而遭受损失。接下来的问题就是：如果经营者能够证明消费者没有受到损失，是否可以免责？果如此，那么于该条规定的规定目的不符。惩罚性赔偿目的不在于填补损失，而在于惩罚不法行为。由这一观点出发，可看出不必要要求消费者遭受损失的要件，对于《消法》49条出现的“损失”概念，可以理解为是法律上已有的“损失”存在，纵然实际损失为零，仍然不妨消费者主张惩罚性损害赔偿。

参考文献：

[1]余艺:“惩罚性赔偿研究”西南政法大学博士生论文，第4页.

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〔关键词〕 生态补偿立法，利益分析，立法原则，立法目的，立法体例，立法内容

〔中图分类号〕D920.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）01-0125-04

〔收稿日期〕 2013-11-28

〔基金项目〕 国家社会科学基金项目“生态利益衡平的法制保障研究”（12BFX120），负责人黄锡生；山西省软科学研究项目“山西黄河流域生态补偿机制研究”（2013041016-04），山西师范大学哲学社会科学基金课题“生态文明的法律实现机制研究”（YS1303），负责人韩卫平。

〔作者简介〕 韩卫平（1977-），女，山西灵石人，重庆大学法学院博士生，山西师范大学法学院讲师。

黄锡生（1964-），男，江西石城人，重庆市人文社会科学重点研究基地——西部环境资源法制建设研究中心主任，重庆大学法学院副院长，教授、博士生导师、法学博士。

“利益分析是一种重要的法学研究方法，是理解各种社会主体本性及其运行趋势的重要工具。正确的利益分析可以帮助立法者解析立法背后繁杂的利益关系，找到因势利导和定分止争的途径，保障法律的有效执行，促进科学立法和决策。” 〔1 〕 （P127 ）生态补偿的本质是对生态环境保护过程中相关主体失衡的利益进行协调。因此，对生态补偿立法进行利益分析，无疑是一项基础性工作。任何立法，明确立法原则、立法目的、立法体例和立法内容，都是最基本的要求，利益视角下的生态补偿立法也应包括这四方面的内容。

一、立法原则中的利益牵引

立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。〔2 〕 （P124 ） 生态补偿的立法过程实际上是对保护生态环境过程中各种利益进行确认、衡量的过程。“在立法中，利益不仅仅是价值取向，也是终极价值目标。” 〔3 〕从利益角度看，生态补偿应遵循以下立法原则。

（一）扩大生态利益有效供给。生态补偿机制启动的原因，是因为在很长一段时期内人类为了发展经济、满足物质需求，忽略了生态系统的生态功能，从而对生态系统造成了极大的破坏。生态系统的破坏使人类面临着一系列的危机：例如饮用水数量日益减少、洪涝干旱等自然灾害频发、生物多样性锐减等。这些危机的面临，使我们意识到当人类从生态系统中获得大量经济利益的同时也损害了自身的生态利益。生态补偿立法就是要通过保护生态系统，实现和满足人类从生态系统中获得的生态利益。生态危机的本质是经济利益与生态利益之间的冲突。庞德认为，“解决利益冲突的基本原则应该是：通过社会控制的方式不断扩大对人的需求、需要、欲望进行承认和满足。” 〔4 〕 （P147 ）因此，当经济利益与生态利益发生冲突时，最好的方式不是放弃经济利益的获取，而是尽量增加生态利益的供给。因此，生态补偿立法也应始终围绕增加生态利益展开。生态利益的增加是进行补偿的前提，没有生态利益的增加就不存在补偿问题。生态补偿立法设计是否合理，应以其能否扩大生态利益的供给为判断标准。

（二）保护生态利益供给者的经济利益。由于生态利益与经济利益依附于同一客体——生态系统，因此两者有时会存在此消彼长的矛盾冲突，发挥了生态系统的生态功能， 其经济功能就有可能受到影响，反之亦然。例如为了保护水量和水质进行退耕还林，该地区的农业经济就要受到一定的影响。生态利益与经济利益都是人类的正当需求，都应获得法律的认可和保护。生态补偿的目的就是要在保护生态利益的同时，不损害相关主体的经济利益，实现生态利益与经济利益的共赢。保护生态利益供给者经济利益的原则与作为环境法基本原则的协调发展原则是特殊与一般的关系。协调发展，是指为了实现经济社会的可持续发展，必须使环境保护同经济建设、社会发展相协调，将经济建设、城乡建设与环境建设一道，同步规划、同步实施、同步发展，达到经济效益、社会效益、环境效益的统一。〔5〕 （P32 ）保护生态利益供给者经济利益的原则是协调发展原则在生态补偿立法中的具体体现。一方面，生态补偿立法要明确规定实施生态利益供给行为是相关主体应承担的义务。同时，如果该义务的承担使生态利益供给者的经济利益受损，就应该获得一定的经济补偿。只有通过补偿才能确保生态利益供给者实施积极的供给行为，从而确保生态利益的有效供给。如果提供生态利益的行为没有明确的他方主体受益，代表公共利益的国家就应承担补偿义务。

（三）补偿要体现利益公平。生态利益是典型的公共利益，一方提供生态利益的行为会使他方受益。以流域生态补偿为例，由于水资源流动的单向性决定了生态利益的供给者与受益者也具有一定的单向性。上游地区实施的保护生态环境的行为会使下游地区受益，而下游地区的行为往往不会使上游受益。鉴于这种不可逆转的单向性，上游地区往往缺乏保护生态系统的主动性和积极性。法律当然可以通过义务性规定强制上游地区保护生态环境，但这种一方负纯粹义务，他方单纯受益的模式显然违反公平正义原则。作为受益者，理应对利益提供者给予一定的补偿。在生态补偿立法过程中，要始终坚持受益者补偿的公平原则，以此来协调不同主体、不同地域之间的利益关系，使利益供给者与受益者之间的利益关系达到衡平状态。

生态补偿应遵循的三个立法原则不是各自孤立、互不相干的，而是密切联系、相互依存、不可分割的。具体来讲，扩大生态利益有效供给原则占主导地位，其他两个原则是确保该原则得以实现的保障。只有保护生态利益供给者的经济利益，不以牺牲经济利益为代价实现生态利益，才能确保生态利益的足额供给；只有体现受益者补偿的公平原则，才能确保生态利益供给者的积极性；同时生态利益、经济利益协调发展原则与受益者补偿的公平原则是从不同角度来确保生态利益的有效供给。前者是从生态供给者自身的利益层次出发，实现对其不同层次利益的满足；后者是从不同主体的利益出发，实现不同主体之间利益的衡平。

二、立法目的中的利益权衡

生态补偿手段的产生和运行始终以利益为核心。与其他制度相比，生态补偿立法具有客观上的增益性和利益的双向互动性，生态补偿立法的目的就是为保护和协调生态利益提供基本保障。所谓客观上的增益性是指，生态补偿是对保护生态环境行为的激励，其前提必须是一方的行为使生态系统服务功能增强，也即增加了人类从生态系统中获得的生态利益。正是由于生态利益的增加，而使其他主体受益。增加生态利益的一方为施益方，因生态利益的增加而受益的一方为受益方，生态补偿即在受益方与施益方之间开展。有学者将生态资源的使用税费制度纳入生态补偿制度的范围，①笔者认为，该制度的实施并不以生态利益的增加为前提。同时单纯的收取税费也不会直接带来生态利益的增加，只有将收来的资金用于生态建设或对生态建设行为进行激励才会达到增加生态利益的效果。因此，资源税费制度与生态补偿制度运行的机理是不同的，不能将两者相混淆。此外，也不应将生态补偿制度与生态损害赔偿制度相混。生态损害行为造成的是生态利益的减损而非生态利益的增加。对这种减损生态利益的行为应该实施惩罚机制，而非生态补偿这种激励机制。所谓利益的双向流动性，是指利益在不同主体之间的流动不仅是生态补偿制度生成的起因，也是该制度实现预期目的的手段。设计生态补偿立法正是为了通过利益之间的流动来达到利益的衡平和共赢。有学者以生态学为基础，将对生态系统本身的恢复、维护和修复行为纳入生态补偿的范畴。②依该观点，国家尺度上的生态保护与建设工程以及资源开发利用者对生态环境进行的养护也应属于生态补偿的范围。笔者认为，国家及资源开发利用者承担的生态保护责任属于环境责任制度而不属于生态补偿制度。国家作为公共利益的代表者，理应承担生态环境建设和保护的责任；资源开发利用者作为生态资源的使用者，理应对自己所干扰或破坏的生态系统进行养护和恢复。

三、立法体例中的利益考量

立法体例是指一部法律的表现形式和结构安排。立法体例的选择会对立法目的的实现产生直接影响。我们可以依据不同标准对立法体例进行类型化分解，从而进一步分析生态补偿所适宜的立法体例。首先，根据制定主体，立法体例可以分为中央立法和地方立法；其次，根据法律制度的分布结构，立法体例可以分为单独性立法和分散性立法两种形式。所谓单独性立法是指制定专门的生态补偿法律；所谓分散性立法是指没有专门的生态补偿法，关于生态补偿的法律制度分散在各个单行法中的立法体例。采用何种立法体例在很大程度上取决于其所调整的利益关系的特点，笔者认为，从利益考量的角度看，生态补偿立法体例应遵循以下思路。

（一）生态补偿所涉利益的跨区域性要求实行中央统一立法。在生态系统中许多生态要素具有自然流动性，例如大气、水体，往往会跨越数个行政区域。以流域生态补偿为例，涉及上、中、下游等不同区域之间的关系。各区域作为独立的利益主体，必然追求自身利益的最大化。因此，对由于上游保护生态环境的行为而受益的下游，往往缺乏补偿的主动性与积极性。“由于地方行政区域的分割，我国生态补偿的范围仅局限于省行政区内，局部的生态补偿从根本上割裂了整体性，使我国生态补偿陷入了‘跨不出省界’的困境。” 〔6 〕对于跨省的生态补偿，地方性立法显然无力对其涉及的法律关系进行调整。解决公共利益与区域利益之间的矛盾，必须进行集权式的管理，反映到立法体例上就是需要中央立法机关进行全国性立法。目前，我国关于生态补偿的全国性立法尚处于空白状态，这大大阻碍了生态补偿实践的开展。由于没有中央立法对生态补偿的法律确认，受益地区没有法律的约束，在生态补偿方面持观望态度。同时由于法律未对补偿标准、补偿方式等作出规定，增加了有意补偿的双方主体利益博弈的成本，从而使生态补偿实践在很长时间内难以推进。③需要明确的是，生态补偿对中央立法的需求并不排斥地方立法。实际上近几年关于生态补偿的地方立法已在一些省市开展，这为全面开展中央立法积累了一定经验。④

（二）生态补偿所涉利益的复杂性要求对其进行单独立法。生态补偿涉及到不同内容、不同层次的利益。以生态系统的类型划分，包括森林生态利益、流域生态利益、草原生态利益等；以涉及的利益主体划分，包括国家利益、地方利益、公众利益、私人利益；以时间维度划分，包括当前利益和长远利益。生态补偿机制实质上是一种利益协调机制。生态补偿立法虽以客观上生态利益的增加为条件，但其目的并不是为了单纯保护生态利益，而是在保护生态利益的过程中实现生态利益与经济利益、生存利益与发展利益、当代人利益与后代人利益的衡平，从而实现利益共赢。由于生态补偿立法所涉及的利益关系极其复杂，要关照到一系列的利益，因此，不是现行的任何一部环境资源保护单行法所能够容纳的。如将生态补偿制度分散在现行的单行法中，一方面不利于突出生态补偿的重要性，另一方面也会割裂利益之间的关联性，很难发挥其利益协调作用，而对生态补偿进行单独立法更有利于实现生态补偿的立法目的。

四、立法内容中的利益渗透

在明确立法目的、立法体例和立法原则的情况下，有必要进一步明确生态补偿立法的基本内容。生态补偿立法所应包含的内容非常丰富，但从最根本的方面看，主要包括生态补偿法律关系主体的确认、生态补偿义务的分担和生态补偿纠纷的解决三个方面。

（一）生态补偿法律关系主体的确认。生态补偿立法首先要明确“谁补偿谁”这一法律主体问题。由于生态系统具有整体性和区域分割性的双重特点，因此其涉及的利益相关者也较为复杂，既涉及全体国民的公共利益，又涉及区域公共利益，同时还涉及行业公共利益，另外还会涉及到企业等私人利益。此外不同类型的生态功能区所涉及的利益主体也有所不同。法律不可能穷尽所有有可能进行生态补偿的主体。“若贸然以简单的类型化来取代错综复杂的主体体系，不仅可能背离生态补偿立法与实践的客观需求，而且可能会导致产生的主体理论丧失理论上的统摄力和指导力。” 〔7 〕因此，生态补偿立法应设定一个开放型的主体体系，只需对主体的确定标准作出原则性规定，不需穷尽所有的法律主体。鉴于此，本文也只是试图对生态补偿法律主体作一概括性的利益识别。

生态补偿是发生在生态利益供给者与受益者之间的关系。但如果生态利益供给者本身对受益者承担有法定的供给义务，那么两者之间便不存在补偿关系。例如，因为代表国家的中央政府有对全国范围内的公众提供生态利益的法定义务，所以不能要求公众向其承担补偿义务；同样，地方政府有向本地公众提供生态利益的法定义务，所以也不能要求本地公众向其承担补偿义务。而就某一个地方区域而言，并没有向其他区域或全国提供生态利益的法定义务，其实施了生态利益的供给行为理应获得其他区域或国家的补偿。生态补偿的补偿主体应是从他方提供的生态利益中获益的相关主体。例如青海三江源自然保护区涉及到全体国民的饮用水安全问题，对青海人民为保护三江源所作出的贡献和牺牲应由中央政府来承担主要责任；此外，受益方还可能涉及一些省份，或省内不同市县，那么补偿主体就主要是受益的下游区域。

（二）生态补偿义务的分担。如前所述，提供生态利益的行为可能会使多方受益，不仅会使提供者自己获得利益，也会使他人获益。获益的他人不仅有全体公众，也有部分公众，还包括私人。对于这些多方受益人，在进行生态补偿时自然会涉及到义务分担问题，为此，有必要进行利益权衡，只有这样才能体现法律公平原则。对生态补偿的义务分担进行利益权衡，实际上是对各种利益在识别的基础上进行衡量的过程。生态补偿义务分为法定义务和约定义务。所谓法定义务，是由法律直接规定而非当事人约定的义务。对于以达到国家或地方强制性标准为目的的生态利益供给者，应由法律规定相关受益主体的法定补偿义务，该义务具有强制性。但对受益各方的义务分担，立法只宜以实现公平为目的作出原则性规定，具体分担比例应由相关管理部门根据各方的实际受益程度认定。而对于以达到高于强制性标准为目的的生态利益供给者，与受益方之间可以以合同的方式产生约定补偿义务，具体补偿数额由市场来决定。因此，生态补偿既要发挥政府的强制作用，又要发挥市场调节作用。

（三）生态补偿纠纷的解决。按照法律规定或合同的约定，生态利益的供给者有权要求受益人给予补偿。但由于施益方与受益方属于不同的利益主体，难免在补偿过程中发生矛盾冲突。没有救济就没有权利，法律要为生态补偿纠纷的解决提供有效救济机制，因此，生态补偿救济是生态补偿立法不可或缺的内容。具体来讲，生态补偿应明确的纠纷解决机制应该是多元的，包括行政救济、社会救济和司法救济等方式。行政救济是由管理机关解决补偿纠纷的救济机制。目前我国已建立了黄河、长江、海河等跨区域的管理机构，这些机构要在生态补偿过程中要发挥管理者、监督者以及纠纷解决者的作用。社会救济是指由一些公益性的社会组织发挥解决纠纷的作用。环保组织作为我国最活跃的民间组织之一，也应该在生态补偿纠纷中利用调解的方式发挥解决纠纷的作用。司法救济作为解决纠纷的最后一道屏障，是解决生态补偿纠纷的最为有效的保障。由于生态补偿涉及到对生态系统生态功能价值的核算以及受益者利益分摊的问题，因此司法工作人员不仅需要具备法律知识，同时还需要具备与生态系统有关的专业知识。

注 释：

①如毛显强等认为生态补偿包括对损害资源环境的行为进行收费，提高该行为的成本，从而激励损害行为的主体减少因其行为带来的外部不经济性，达到保护资源的目的的行为。具体参见：毛显强，钟 瑜， 张 胜：《生态补偿的理论探讨》，载《中国人口·资源与环境》，2002年第4期，第38页。

②如吕忠梅教授将狭义上的生态补偿理解为对生态系统和自然资源造成的破坏及对环境造成的污染的补偿、恢复、综合治理的行为。参见吕忠梅： 《超越与保守———可持续发展视野下的环境法创新》，法律出版社 2003 年版，第 355页。

③早在2007年7月，国家发改委财政部、环保总局等国家有关部委将新安江流域生态补偿机制列为全国首个跨省流域生态补偿机制建设试点，然而6年多的时间过去了，浙江和安徽两省依旧对补偿的考核标准争议不断，尚未达成一致协议。

④如福建省于2007年制定了《福建省闽江、九龙江流域水环境保护专项资金管理办法》，其中第4条规定：“鼓励流域上下游各设区市通过协商、签订协议等方式，以保护流域水环境，改善水质，保障生态需水量为考核要求，明确双方的补偿责任和治理任务，确保资金发挥效益”，同时对各市每年承担的流域补偿的资金额作了明确规定。

参考文献：

〔1〕孙佑海，李 丹. 废旧电子电器立法研究〔M〕.北京：中国法制出版社，2011.

〔2〕周旺生，编著.法理学〔M〕.北京：人民法院出版社，2002.

〔3〕李建华，徐 刚. 立法原则的伦理解读〔J〕.河北法学，2005（6）.

〔4〕〔美〕博登海默.法理学——法哲学及其方法〔M〕.邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社.1987.

〔5〕汪 劲，主编.中国环境法原理〔M〕.北京：北京大学出版社，2006.

篇(5)

内容摘要：

疫苗接种是目前为止人类预防和控制传染病的最便捷、最有效的手段。但是疫苗接种并非绝对安全，其包含着人类不可预知的风险。当风险一旦发生将会给受种者及其家庭带来难以弥补的伤害。因此，需要国家对因接种疫苗导致的人身伤害承担相应责任。而长期以来我国在相关领域理论和实践层面都存在严重不足，因此需要对我国疫苗接种致害国家责任的现状及存在问题进行深入研究，分析我国疫苗接种致害国家责任的理论基础，并为其重构提出合理化建议。

关键词：

疫苗接种；损害；国家责任

一、问题的提出

疫苗接种是目前为止人类预防和控制传染病的最便捷、最有效的手段。根据世界卫生组织的统计和估算，疫苗接种每年可以避免全球约200万至300万人死亡。但不容忽视是，疫苗在预防和控制传染病的同时，也因其自身无法消除的副作用给人类带来巨大的风险。科学研究表明，疫苗并非绝对安全，即使疫苗质量合格，接种全过程符合相关规范要求，同样会产生接种的异常反应。我国将疫苗接种异常反应定义为“合格的疫苗在实施规范接种过程中或者实施规范接种后造成受种者机体组织器官、功能损害，相关各方均无过错的药品不良反应”我国自2005年建立疑似预防接种异常反应信息管理系统(未包括港澳台地区)以来，每年疑似预防接种异常反应人数持续快速增长，自2010年起已突破百万（详见表1）。①现实的严峻性不得不引起我们的高度关注。虽然从整体上看因疫苗接种造成人身损害的后果是小概率事件，但是这样的小概率事件一旦发生将会给受害者及其家庭带来难以弥补的伤害。因此需要国家承担因疫苗接种致害产生的责任。接下来本文将对这一问题进行详细阐述。

二、我国疫苗接种致害国家责任现状及存在问题

我国疫苗接种致害的责任承担因接种疫苗性质的不同而有所区别。根据2005年颁布实施的《疫苗流通和预防接种管理条例》（以下简称《管理条例》），我国疫苗可分为两类。第一类疫苗是政府免费向公民提供，公民应当依照政府的规定受种的疫苗。具体而言，此类疫苗可分为1.国家免疫规划确定的疫苗；2.省、自治区、直辖市人民政府在执行国家免疫规划时增加的疫苗；3.县级以上人民政府或者其卫生主管部门组织的应急接种或者群体性预防接种所使用的疫苗。包括乙肝疫苗、卡介苗、脊髓灰质炎疫苗等。第二类疫苗为扩大疫苗，是指由公民自费并且自愿受种的其他疫苗。包括甲肝疫苗、流感疫苗等。我国公民因接种第一类疫苗导致人身伤害时由国家承担补偿责任，对此《管理条例》第46条第1款明确规定：“因预防接种异常反应造成受种者死亡、严重残疾或者器官组织损伤的，应当给予一次性补偿。”而对于我国公民因接种第二类疫苗遭受人身伤害时，《管理条例》第46条第2款仅规定由相关的疫苗生产企业承担对受种者的补偿责任。由此可见我国疫苗接种致害的国家责任仅存在于因接种第一类疫苗所遭受的损害，而对于接种第二类疫苗导致损害后国家不承担相应责任。这样的归责方式显然不够合理，其弊端主要有以下几点：

（一）国家承担责任仅限于接种第一类疫苗致害的情形，范围上过于狭窄

我国将接种第一类疫苗视为公民对国家和社会应尽的义务，并通过国家强制力保障疫苗接种工作的实施，如果公民违反规定将受到相应惩罚。因此我们可以将接种第一类疫苗视为一种国家行为，当受种者因接种该类疫苗导致人身伤害时获得相应的国家补偿便无可厚非。虽然就第二类疫苗来讲，公民可自主决定是否接种。当公民选择接种时与医疗机构之间形成的是一种民事法律关系，且该种民事法律关系“是民法伴随医疗行为调整医患双方人身关系和财产关系的结果，是医患双方间的人身关系和财产关系与民事法律形式相结合的产物，本质上是受民法强制保护的民事关系”。②但是这并不能免除相应的国家责任。如果国家在该类疫苗的监管环节存在问题时必须承担相应的责任，而不是像目前该类疫苗的致害责任仅由疫苗生产企业承担。

（二）国家责任仅限于补偿形式，未规定国家赔偿责任

《管理条例》仅规定我国公民因接种第一类疫苗导致人身伤害时由国家承担补偿责任，但并未引入国家赔偿责任。理论上认为国家责任制度由国家补偿制度和国家赔偿制度组成。尤其是在疫苗接种领域，基于接种行为违法的国家赔偿责任和基于损害结果发生的国家补偿责任可能会同时存在，缺少任何一个都不利于当事人获得完整的救济。③然而当国家在预防接种工作中因为自身违法违规造成受种者人身伤害时，现有的补偿责任显然不足以弥补受种者因此遭受的损失。为了更好的弥补受种者所遭受的损失同时督促国家履行相关职能，笔者建议在疫苗接种致害时同时引入国家赔偿责任。

（三）疫苗接种致害补偿标准低且地区差异较大

《管理条例》第46条第2款规定：“因接种第一类疫苗引起预防接种异常反应需要对受种者予以补偿的，补偿费用由省、自治区、直辖市人民政府财政部门在预防接种工作经费中安排。”由于目前我国各地预防接种工作经费普遍有限，完成正常的预防接种工作尚且紧张，再承当相应的补偿责任将使原本有限的经费更加捉襟见肘，不但无法提高补偿标准弥补受种者损失而且会影响当地本年度正常的预防接种工作。又由于《管理条例》第46条第3款规定：“预防接种异常反应具体补偿办法由省、自治区、直辖市人民政府制定，”因此各地区的补偿标准存在较大差别。不仅表现在各地补偿范围不统一，还表现在各地补偿金数额差别巨大，这样严重影响了补偿公平的实现。

三、我国疫苗接种致害国家责任理论基础

通过对相关学说以及我国行政法一般理论的分析我们可以判断我国疫苗接种致害中的国家责任性质上属于行政补偿。

（一）特别牺牲说

该学说起源于德国。19世纪末，德国著名公法学者奥托•迈耶提出了特别牺牲理论。奥托•迈耶认为，随着社会经济的不断发展，国家公共职能也随之扩大，因此国家侵犯公民利益的现象时有发生。当国家为了公共利益的需要而不得不侵犯公民利益时公民有义务承受由此带来的各种负面影响。但是公民所受的损害具有公益性，应当由全体社会成员共同分担。因此国家应给予这部分人以适当补偿用以弥补其为了公共利益所遭受的损失。奥托•迈耶还认为，任何财产权的行使都要受到一定内在的、社会的限制，当财产的征用或限制超出这些内在限制时，即产生补偿问题。也就是说，对行使所有权的内在的社会的限制是所有公民都平等地承受的一定负担，不需要补偿。然而，当这种负担落到某个个别公民头上，它即变成了一种特殊的牺牲，就必须进行补偿。④例如国家推行疫苗接种是为了预防和控制传染病，但是对于因接种疫苗造成的人身伤害国家必须给予一定的经济补偿。因为受种者接种疫苗是为了整个社会的利益考量，对此受害人作出了特别牺牲，根据特别牺牲理论应当获得相应补偿。

（二）公共负担平等说

公共负担平等说起源于法国。该学说认为，在民主、法治社会中每个公民都应当平等地享受权利、平等地分担社会负担。国家在任何情况下都应当平等地为全体公民设定义务。当社会上一部分人或个别人因为国家行为而承担重于其他人的义务时，国家应设法平衡。因为国家行为的实施目的是为了公共利益，受益者是全体社会成员，由此产生的成本应当有整个社会分摊，当部分受害人承担了社会全体成员的负担时，国家应对这部分人所遭受的损失予以适当补偿以实现社会公平。疫苗接种致害的国家补偿责任正是来源于公共负担平等说。国家出于预防和控制传染病的目的强制要求社会成员接种规定的疫苗，通过预防和控制传染病受益的是整个国家的全体公民。当部分受种者因为接种疫苗导致人身伤害时，国家应对这部分人遭受的损失予以适当补偿，这体现了公共负担平等说的精神。

（三）我国行政法一般理论

我国行政法一般理论认为，一行为若在性质上属于行政补偿必须具备以下三个构成要件。首先，该行为必须是由行政主体实施。理论上讲，一个行政行为要想产生法律效果，不仅在内容上、程序上必须符合法律要求，而且行为主体必须同样适格。我国《传染病防治法》将传染病防治工作的实施主体分为三类:各级政府卫生行政部门、各级各类卫生防疫机构以及各级各类医疗保健机构。依据行政法学的一般原理，各级卫生行政部门作为同级人民政府的工作部门，属于国家机关，当然具有行政主体资格；各级卫生防疫机构作为法律、法规授权的组织，同样具有行政主体的法律地位。各级各类医疗保健机构(主要指医院)则属于行政法上的受委托组织，虽然不具有行政法上的主体资格，但它作为计划免疫工作的实施者,是基于法律、法规的规定并接受政府卫生行政部门的委托，在委托的范围内行使职权。因此，各级政府卫生行政部门、各级各类卫生防疫机构以及各级各类医疗保健机构均是引起行政补偿责任的适格主体。其次，该行为必须是行政主体实施的合法行政行为。《管理条例》第40条对预防接种异常反应这一概念作出了准确定义，因此在出现疫苗接种致害的情况下不存在赔偿问题，对受种人因此遭受的损失应给予适当补偿。再次，疫苗接种是政府履行社会公共服务职能为公民提供公共卫生服务的表现，国家基于医疗行为的特殊性以及对公民生命健康的考量，在法律上赋予相关机构以强制接种的权力并对公民课以相应的义务，此即公权力的行使。因此在我国因接种疫苗导致人身损害的责任属于行政补偿。

四、我国疫苗接种致害国家责任的重构

（一）拓展疫苗接种致害国家责任范围

目前我国疫苗接种致害的国家责任仅包括因接种第一类疫苗所造成的人身伤害，未来我国有必要将接种第二类疫苗所造成的人身伤害纳入到国家责任的范畴。第一类疫苗接种致害的国家责任很容易理解，由于我国相关法律法规对接种该类疫苗有强制性规定，因此，该类疫苗接种作为传染病防治的重要手段已经被完全置于国家的管理之下。疫苗接种不仅是相关机构医务工作人员依据法律法规的授权对特定对象实施的一种职务行为，而且是政府履行公共卫生职能为公民提供公共卫生服务的表现，更是国家意志的体现。有学者认为接种第一类疫苗所形成的法律关系在性质属于政府行为，所形成的法律关系是一种行政法律关系。⑤接种第二类疫苗虽然是我国公民的个人行为，但是由于疫苗接种有着极强的专业性，普通公民由于受自身知识水平的限制根本无法对疫苗接种必要性、自身所需接种的疫苗种类以及适合接种的体质特征等相关专业知识作出准确把握，以至于在选择接种时往往存在着盲目性，容易因为接种疫苗而造成人身伤害。而国家基于信息独占性优势相对于民众自然具有较强的判断力，国家能通过其拥有的专业能力、知识和信息，对风险领域中的错误、损害、因果关系等作出专业评估。⑥国家应充分利用其在医学领域的专业知识引导公民在接种疫苗时作出正确选择，而当国家怠于履行这种义务时便应当承担相应责任。因此我们可以将接种第二类疫苗时的国家责任限定在国家怠于履行信息等告知义务的情况下。这种国家责任应当属于补充责任，即公民在接种第二类疫苗导致人身伤害时仍应当首先向疫苗生产企业或接种单位追究其侵权损害责任，当国家存在可归责的事由时再由国家承担与其过错相应的补充责任。这样不仅对国家履行公共服务职能起到了督促作用而且可以在损害发生时适当提高补偿标准以弥补受种者所遭受到损失。

（二）在国家责任中引入国家赔偿责任，补充现有的国家补偿责任

虽然《管理条例》规定我国目前的疫苗接种致害国家责任属于补偿责任，但是这样的规定不利于疫苗接种致害国家责任的构建，应当在现有的国家责任中引入国家赔偿责任。我国可以借鉴日本在相关领域的经验，规定国家在疫苗接种前应当履行相应的告知义务，这类义务以受种者可以做出正确判断为限。如果国家怠于履行该义务或者履行义务不适当则应当承担违反规定义务的赔偿责任，此时受种者可以依据《国家赔偿法》向相关部门追究责任。这样将国家补偿责任和国家赔偿责任并列，当受种者因接种疫苗致害时国家承担补偿责任，当国家违反告知义务时受种者可以向相关部门请求损害赔偿。国家补偿责任作为普通责任适用于一般情形，国家赔偿责任则适用于国家存在过错的特殊情形，显然这样规定较现有规定而言更加具体，对受种者权益的保障也更充分。

（三）适度提高疫苗接种致害的补偿标准并减小各地差异

不同于因行政机关损害公民财产权而给予的行政补偿，由于疫苗接种致害侵犯的是公民的生命健康权，而这一损害将给受种者及其家庭带来难以弥补的伤害，因此国家在给予这部分人补偿时应当适当提高标准，从而更好地实现补偿公平。笔者建议我国应当改变现有的补偿资金来源于疫苗接种工作经费的做法，借鉴美国和台湾地区实行的疫苗伤害救济基金制度，拓展筹措资金的渠道以提高补偿标准。国家依法设立疫苗伤害救济基金会，管理和运作基金，负责支付受种者所受损失。该基金会基金一方面来自预防接种工作经费，另一方面从疫苗生产企业该年度疫苗销售金额中提取的适当比例，此外还可以来自社会各界的捐款。只有保证基金会有充足的资金才能提高受害者的补偿标准，从而更好地实现补偿公平。由于现阶段我国不同地区经济发展不平衡，各省份财政能力差异较大，因此我们应允许一定程度的补偿差额的存在。但是目前补偿费用差异过大并非仅由各省份经济发展水平决定，更重要的是由不同的测算方法决定。⑦例如《四川省预防接种异常反应补偿办法》规定受种者因疫苗接种致害仅支付一次性经济补偿。而《北京市预防接种异常反应补偿办法(试行)》中，补偿金额则覆盖了医疗费、误工费、护理费等相关费用。当受种者死亡时还包括死亡补偿金、丧葬费、尸检费用等。上海市的标准在此基础上甚至包括交通费、鉴定费等。因此我们有必要在补偿费用的原则性问题上进行统一规定。笔者建议各省份补偿标准应在支付一次性经济补偿的基础上增加医疗费、误工费、护理费等相关费用的补偿，具体补偿范围和补偿标准允许各省份根据本地区社会经济发展水平进行规定，在无法保证补偿数额均等的情况下通过规定相同或相似的补偿范围一定程度上实现补偿公平。此外国家应当根据本年度国民经济发展水平制定出一个补偿数额参考标准，允许各地区根据实际情况在此标准的基础上适当调整，但是调整幅度不应超过一定限度。此外该标准应该根据国民经济的发展每年适度提高以充分补偿受种人所遭受的损失。

五、结语

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关键词:消防行政补偿;消防工作;补偿原则;补偿主体

中图分类号:D631文献标识码:A文章编号:1009-2374(2010)01-0165-02

在我国,消防行政补偿制度和消防工作的其它方面相比,起步较晚、发展缓慢。在消防工作中出现的涉及补偿制度的问题缺乏法律依据,补偿程序混乱,处理比较困难。这些问题制约了消防行政补偿的实施,严重影响了消防工作社会化的发展。要建立健全的消防行政补偿制度,推动我国消防工作的全面发展,就必须深入分析我国当前消防行政补偿制度,透彻剖析消防行政补偿制度存在的问题。只有不断完善健全消防行政补偿制度,才能大力发展消防工作,推动消防工作的社会化进程。

一、消防行政补偿的定义及现状

(一)消防行政补偿的定义

消防行政补偿是国家行政补偿的组成部分,按照《中国现实的国家赔偿制度》一书分类,应归为执行治安职务损害补偿一类。根据行政补偿原理,消防行政补偿是指,消防行政主体在行使职权过程中因合法行为给特定的相对人的合法权益造成损害,或者公民个人协助消防行政主体执行公务或灭火而使个人利益遭受损害时,由消防行政主体依法对相对人给予相应的利益补偿的制度。由于历史原因,消防行政补偿制度发展更是缓慢,而且很不完善。

(二)我国消防行政补偿制度的现状

从补偿主体来看,消防行政补偿的责任主体应是国家,就是说对公安消防队在灭火救援行动中造成的损失补偿不是由消防队来承担,而是由其所属的人民政府来承担。政府承担补偿的前提,一是火灾责任单位没有进行投保,该单位如果投了保,那么保险公司就应该对其补偿;二是责任单位或个人无力承担补偿费用,如果责任单位有能力,那么该单位就应该对其补偿;三是无法确定火灾责任,找不到责任人,才由政府对其补偿。在满足三个条件后,才由政府承担补偿责任。换句话说,政府是消防行政补偿的最后保障。在当前消防工作中,常常是由消防部门来承当补偿责任。

从补偿原则来看,目前我国的补偿原则主要是相当补偿,即抚慰性补偿原则。从行政补偿法角度分析,行政补偿有完全补偿、相当补偿之分。简单的说,完全补偿是“补偿必须将不平等还原为平等,即对于所产生损失的全部进行补偿”。从消防行政补偿角度看,完全补偿原则指的是,一切由于合法消防行政行为造成的损失应当全额补偿。而相当补偿原则主张,只要合理,就无须补偿实际全额。这种观点现在基本上是我国行政补偿所遵循的一个原则,消防行政补偿也是基于这一原则。

从补偿原因来看,我国消防行政补偿制度主要是针对灭火救援行动中的补偿、灭火损失补偿、征调企业专职消防队参加灭火救援的器材装备损失补偿等方面有相对明确的规定。目前的消防行政补偿制度针对的是由于灭火救援行为造成的相对人的损失。

从补偿范围来看,包括人身损害补偿和直接经济损失补偿。《人民警察法》第三十四条规定:“公民和组织因协助人民警察执行职务,造成人身伤亡或财产损失的,应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。” 因为公安消防部队属于警察序列,其灭火救援行为属于执行职务,同样适用于《人民警察法》,对由公民和组织参与灭火造成的损失应该给予一定的补偿。《消防法》中也明确规定了对专职消防队扑救非本单位的火灾造成的物资装备的损失补偿。

从补偿方式来看,消防行政补偿通常采用的补偿方式是经济补偿。除此之外,还应有从工作生活上给予方便;在税收、产业政策方面补偿;采用表扬、嘉奖等精神补偿等方式。但在实际中消防行政补偿通常采用的补偿方式仅仅是在经济上的补偿。

从补偿目的来看,受各种因素的制约,现阶段我国行政补偿的主要目的是带有安抚性质的,属于相当补偿,消防行政补偿更是突出这一点。例如,火灾责任人对企业专职消防队的补偿。如果责任人因为火灾损失等原因,不可能对参加灭火救援的企业专职消防队所消耗的油费、路费、灭火装备器材损失费用、劳务等一系列费用全部补偿,最多只能是象征性的补偿一部分资金,而其它部分资金就需要企业自身担负。

二、我国消防行政补偿制度存在的问题

从上述我国消防行政补偿制度的现状可以看出,目前我国消防行政补偿法规制定不规范、实施不到位、效果不理想,已经制约了社会经济的发展以及消防工作社会化的进程。具体而言,存在以下几方面的问题:

(一)补偿主体难以确认

理论上,消防行政补偿的主体就是国家,即各级人民政府,哪一级政府侵权,就由哪一级政府承担补偿责任。但实际中,在日常消防执法工作中出现的涉及补偿的,应由政府承担补偿责任。在火灾扑救中涉及补偿,并不一定由政府承担补偿责任,而是满足上文提出的三个条件,政府才承担补偿责任:一是起火单位没有参加保险的;二是起火单位没有责任或有责任但没有能力承担补偿的;三是火灾责任无法确定,或者是居民家庭火灾。一般而言,由保险公司进行补偿不论是理论上还是实践中都不存在问题;由起火单位进行补偿由于火灾责任的确定有时比较困难,补偿能力更是难以确定,使得补偿主体难以确认。

(二)补偿原则不明

消防行政补偿的原则是消防行政补偿制度中一个非常重要的问题,它不仅明确回答了相对人合法权益遭受公权力侵害时要不要补偿的问题,而且还直接决定着国家弥补相对人这种损害的程度。我国现阶段消防行政补偿原则虽然没有规定,但主要是相当补偿原则。虽然我国是发展中的社会主义初级阶段国家,但随着社会经济的飞速发展,国民收入和生活水平的不断提高,综合国力的稳步提升,相当补偿这种观点已经逐渐不适合我国实际的社会情况了。

(三)补偿范围太小

基本上,目前列入补偿范围的,大部分都是因为灭火救援行动造成的物质、经济损失,即有形的财产损失。而对非物质的,或是无法用金钱衡量的损失,不管份额多大,一般均不列入补偿范围。例如,因灭火行动造成的相对人精神上的损失,由于没有法律法规明文规定,所以得不到补偿;或是因公民自愿参与灭火造成他人的损失、专职消防队灭火救援行动造成的公民权益损失、公民自愿参与灭火救援行动造成的公民权益损失等同样也没有列入补偿范围,只是视情况由当事人出于情理而象征性的给予部分资金补偿,这无疑会严重打击公民参与消防工作的积极性,不利于消防工作全民化。

(四)补偿目的不够明确

目前,抚慰性质的补偿是消防行政补偿的主要目的,不论损失大小,均是为了抚慰当事人而给予一定的补偿。狭隘的目的也就决定了无法全面发展消防行政补偿制度,这有悖于建设“和谐社会”的宗旨,也阻碍了消防工作的社会化。如果补偿相对人遭受人身伤亡或精神上的损失,而政府部门却以无实际经济损失而不予补偿,或是企业专职消防队扑救非本单位火灾遭受的物资劳务损失由于没有明确的法律规定而得不到补偿,这显然是不合道义的。现在有的企业申请撤销专职消防队,其主要原因就在于无法负担费用而又得不到补偿。这类问题在我国消防管理中是十分突出的。

(五)没有明确、统一的补偿标准

没有一个确定的标准,消防行政补偿制度就无法做到真正的公平,从而使得整个消防行政补偿制度无法正确发展。在实际操作中,常常出现的矛盾是由于没有一个统一的标准,使得消防行政补偿不能很好的发挥效用。例如在同一起火灾案件中的两个补偿相对人,生活水平不同,如果依社会价值来决定补偿标准的话,有违平等原则。正是因为没有统一的补偿标准,对同起火灾案件中的两个相对人无法做到合法、合理、公平的补偿,也就无法正确贯彻消防行政补偿制度。

(六)补偿程序混乱

我国消防行政补偿制度目前还不是很完善,法律法规没有规定消防行政补偿的具体程序。公民对消防行政补偿制度又不熟悉,再加上消防队出动灭火带有一定的特殊性,总以为消防队灭火造成的一切后果都是正常的,不可以再索取补偿;或是企业专职消防队是受公安消防部门调动的,有上下级关系在二者中间,所以实际操作程序是比较混乱的,许多权益受害人得不到相应的补偿。

三、结论

消防行政补偿制度作为我国行政补偿制度中一个重要组成部分,关系着公民切身权益。在法律制度不断健全的当今社会,消防工作要改变以往“只管不理”的局面,就必须不断完善消防法律,特别是维护公民合法财产、权利的法律制度。消防行政补偿制度在目前我国消防工作中,还属于刚起步阶段,各方面法律法规还有待进一步完善,这就需要广大消防工作者集思广益,为消防行政补偿制度的发展、成熟出谋划策。

参考文献

[1]张正钊,李元起.行政法与行政诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,1999.

[2]林准,马原.中国现实的国家赔偿制度[M].北京:人民法院出版社,1992.

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【关键词】婚姻法；家务劳动；离婚财产分割

家务劳动，是指不能直接产生经济效益的为满足家庭成员的生活需要所从事的劳动，包括料理家务、抚养子女、照料老人等。家务劳动虽不能直接创造经济价值，却可以为家庭节约经济成本，从而间接增加家庭的财富。我国《婚姻法》第40条规定“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”（以下简称“家务劳动补偿制度”）然而，家务劳动补偿制度规定严格以致在实践中适用困难不得不引起我们的关注。文章从对《婚姻法》第40条规定的质疑出发，指出在离婚财产分割中确认家务劳动价值的重要性；接着，考察典型国家关于确认家务劳动价值的立法经验；在此基础上，笔者提出在离婚财产分割中确认家务劳动价值现实路径，为我国家务劳动的立法保护建言献策。

一、问题的提出：对《婚姻法》第40条规定的质疑

综合分析《婚姻法》第40条的规定，我们可以将我国现行家务劳动补偿制度的行使条件概括为以下几个方面：第一，夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，即实行夫妻约定财产制；第二，夫妻必有一方在共同生活中对家庭付出了较多的义务，这是启动家务劳动补偿请求权的原因条件；第三，家务劳动补偿请求权的行使时间限于离婚之时。明晰规范内涵之后便进入法律的适用环节，那么问题来了：这一条文规范的内容是否切合实际？适用率如何？是否能够切实地保护家务方的平等权益？争对以上疑问，我们将分别从家务劳动补偿请求权适用的三个条件进行分析，给出回应。

首先，从法定夫妻财产制的角度考察。调查显示，城市居民中仅有2.7%，农村居民中仅有1.1%的夫妻有采取约定分别财产制的意愿，绝大多数夫妻认为，采取共同财产制有利于稳定家庭关系，巩固夫妻感情。在婚姻关系存续期间，对财产做出约定的有13.2%，不约定的占49%，特殊情况下做出约定的25.1%，不清楚的为12.7%。透过数据，我们了解到，我国城市居民和农村居民实行约定财产制的比率均较低，而有实行约定财产制意向的居民比例则更低，这直接导致家务劳动补偿制度的适用范围有限。进一步说，司法实践中极少数提出家务劳动补偿请求的案例也正是因为夫妻双方没有适用约定财产制而导致败诉。

其次，我们看适用本条的第二个条件：夫妻一方对家庭付出了较多的义务。对此的疑问主要源于两个方面：第一，如何把握“较多”一词的程度要求，可否量化；第二，主张多承担家务劳动的一方应当如何举证。就司法实践来说，一方面对“较多的义务”的裁量标准没有定性、支持“较多义务”的证据范围不明；另一方面，依据“谁主张谁举证”的规则，家务方面临承担败诉的风险。

再次，我们看权利行使的时间。《婚姻法》第40条规定，家务劳动补偿权的行使时间仅限于离婚时。由此引发的问题是：即使夫妻双方约定实行分别财产制，多承担家务劳动的一方在婚姻关系存续期间也不得向另一方请求经济补偿，这会加剧家务方对家庭的依赖，相应地，也在一定程度上限制了离婚的自由。

综上所述，我们应当关注《婚姻法》第40条关于家务劳动补偿请求权的规定过于严格导致实践中适用困难的问题。考虑到家务劳动消耗成本，产生物质和精神收益，并且具有重要的社会价值，在离婚财产分割中对其予以确认，是夫妻双方地位平等在人格独立和财产处理方面的必然要求，符合公平合理的财产分割原则，实属必要。

二、典型国家关于家务劳动价值确认的立法经验借鉴

在肯定家务劳动价值的基础上，考察典型国家关于家务劳动价值确认的立法经验，以期为自身法律的发展完善提供参考。

《美国统一结婚离婚法》第307 条规定：财产分配时要考虑“每一方对婚姻财产的获得所做的贡献，包括一方以操持家务的方式所做的贡献”；《英国婚姻诉讼和婚姻财产法》规定：在离婚诉讼中财产分割应考虑“婚姻双方各自对家庭财产做出的贡献，包括以照管住宅或家庭的方式做出的贡献”；《瑞士民法典》第164 条规定：负责料理家务、照料子女或辅助配偶他方从事职业或经营事业的一方，有权请求他方支付一笔的款项，供其自由处分。

值得特别注意的是，德国1957年颁布《关于在民法领域男女享有平等权利的法律》，将家庭法上的家务劳动定义为一种职业，且保留至今。德国家庭法关于家务劳动的规范主要包括一般规定和具体规定两个层次。首先，一般性规定体现在《德国民法典》第1360条：“婚姻双方互相负有义务，以其劳动或财产为家庭提供适当的生活费。如果婚姻一方承担家务劳动，则以劳务为家庭提供生活费义务，在通常情况下即通过从事劳务而得到履行。”其次，具体规定有效地配合家庭法一般规定的实施：一方面，婚姻关系解除后，家务劳动的职业性体现为婚姻一方享有的生活费权利。即，婚姻一方若不能负担其生活费，可以依照第1569条的规定向另一方提出生活费请求，将家务劳动职业性延伸至婚姻关系解除之后；另一方面，在婚姻关系存续期间，家务劳动的职业性突出地体现在个人所得税法和家庭法的配套实施上。根据2005年10月1日《德国个人所得税法》第10条第1款第1项的规定：婚姻生活的实际开销，收入高的配偶每年可将其收入中的13805欧元转让给收入低的配偶，这13805欧元从收入中减去，不必缴纳个人所得税。税法上的规定，实质是对婚姻关系存续期间家务劳动职业性价值的及时承兑。

综上所述，美国、英国、瑞士和德国关于家务劳动价值确认的经验各有特色，其共性之处在于肯定离婚财产分割中应当考虑家务劳动价值要素。其中，德国将家务劳动定义为一种职业的做法具有较强的前瞻性，是家务劳动社会化和人权保障强化的大势所趋，具有示范性意义。

三、离婚财产分割中确认家务劳动价值的路径展望

肯定家务劳动作为离婚财产分割的考虑因素，理性借鉴典型国家关于确认家务劳动价值的立法经验，并结合文献研究，笔者对如何在法律层面确认家务劳动的价值提出如下建议。

第一，将家务劳动作为国家正式职业列入全国职业分类和标准职业分类表，明确肯定家务劳动作为一种职业的法律地位。

明确肯定家务劳动的作为一种职业的做法已在德国取得成功实践，就我国家务劳动的发展和保护现状来说，肯定家务劳动的职业性同样具有积极的意义。一方面，从人权保障的应然角度说，将家务劳动规定为一种职业，无论是对于夫妻中的家务方还是专门从事家政劳动的工作人员来说，都是对其劳动价值的积极肯定，有利于提升其工作的自尊心和认同感，进而实现个人的全面发展；另一方面，从客观条件发展的实然状况来看，市场经济环境下家务劳动的社会化为肯定家务劳动的职业属性提供可能。

第二，尊重价值规律，建立家务劳动价值评估体系。

在尊重价值规律的基础上建立家务劳动价值评估体系，也即量化家务劳动价值，有助于更好地突出家务劳动的职业性，并为司法层面确定家务劳动补偿请求的数额提供重要的参考意见。鉴于婚姻关系的人身属性，对家务劳动价值的确认，以社会必要劳动时间为标准，同时须考虑夫妻人力资本及预期利益等方面的因素，综合全面地对家务劳动价值进行评估。同时，应依据社会发展状况及时调整部分必要的评价指标，不断完善家务劳动价值评估体系。

第三，进一步完善家务劳动补偿制度。

进一步完善家务劳动补偿请求制度，笔者提出如下建议：其一，扩大家务劳动请求权的适用范围，将实行夫妻共同财产制的家庭涵盖在内，如此规定既与我国绝大多数夫妻均实行共同财产制的客观情况相符，也有利于引导夫妻双方树立利益共同体价值取向。其二，扩大家务劳动请求权的行使时间，婚姻关系存续期间和离婚时均可提出。因为，在婚姻关系存续期间允许权利人提出经济补偿的请求，一方面是家务劳动职业性和有偿性在婚姻关系存续期间的直接体现，另一方面也可以有效规避义务方为准备离婚转移财产而导致补偿不能的情况。其三，准确界定夫妻家务劳动收益的范围，将家务方配偶的期待财产权和人力资本收益纳入夫妻共同财产范畴。

四、结语

家务劳动是家庭生活的重要组成部分。《婚姻法》第40条赋予家务方在离婚时向对方提出家务劳动补偿的请求权，但由于其适用条件规定严格，在实践中遭遇适用困难。考虑到肯定家务劳动价值是夫妻双方地位平等在人格独立和财产处理方面的必然要求，笔者提出在离婚财产分割中确认其价值实属必要的观点。接下来，考察典型国家关于确认家务劳动价值的立法经验，美国、英国和瑞士关于家务劳动价值确认的经验各有特色，而德国将家务劳动定义为一种职业的做法具有较强的前瞻性，符合家务劳动社会化和人权保障的趋势。最后，笔者提出在我国离婚财产分割中确认家务劳动价值的现实路径：第一，将家务劳动作为国家正式职业列入全国职业分类和标准职业分类表，肯定家务劳动的遏制也行；第二，在尊重价值规律的基础上建立家务劳动价值评估体系；第三，进一步完善家务劳动补偿制度。

参考文献

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