民事刑法案例精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇民事刑法案例范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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    刑法案例教学法更多模式的探索

    (一)师生互动模式师生互动模式,即师生共同参与案例讨论。强调师生互动式的教学理念,是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位,创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围,使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念,它的本质是平等与相互尊重。③既包括教师在日常教学过程中,为便于学生理解和掌握某个刑法知识和理论,在讲授理论之前先提出一个引例,将案例作为切入点,引导学生围绕案例和案例所涉及的法律问题进行分析和讨论,再由教师总结、讲解相关知识和理论的模式,这是在刑法教学中经常运用的由教师主导的教学方法。还可以采用另一种学生主导式的刑法案例讨论模式,即学生在教师的指导下,课前自主搜集、整理、分析案例材料,上课时由主讲学生介绍案情,从定罪、量刑、社会影响等角度提出问题、分析问题,其他学生参与讨论,之后由教师总结点评的教学方法。笔者在本学期刑法分论的教学过程中运用学生主导式的刑法案例讨论的师生互动模式,收到了很好的教学效果,学生积极参与,表现出极浓的学习兴趣。过程中始终贯彻“三个互动”,即课前互动、课中互动和课后互动。课前互动是指在教师指导下由主讲学生选择有讨论价值的典型案例,研究案例本身及其涉及的法律规定和法律原理,师生都充分做好课前准备,并提前将案例通过QQ群发给学生,使学生充分了解案情,启发学生思考。课中互动是指,在课前十到十五分钟的时间,由教师和学生、学生与学生,共同参与案例的分析和讨论。笔者一般让主讲学生先用五到十分钟时间先陈述案例、提出问题,再其他同学共同分析、讨论案例所涉及的刑法问题,最后由笔者针对案例和学生的讨论作总结发言,更进一步分析案例,补充漏点、纠正错点。指导学生发言、辩论技巧。学生针对教师的总结,也可以提出质疑,大胆发言时行辩论,以求得真知灼见。课后互动是指如果学生对所讨论案例仍有疑惑或有更深的思考,可以课后在学生之间继续讨论,或者请教教师。在互动教学模式中,教师要注意两个问题,一是善加引导、控制好课堂讨论节奏、避免学生讨论偏离主题。二是要进行合理的成绩评定,根据学生的具体表现给其打分,在平时成绩上加分,以激励学生学习热情。(二)教师对抗模式教师对抗模式、又称同台竞技法,是指在刑法案例教学过程中,由两名以上教师针对同一刑法案例,从不同角度提出观点,互相争辩、学生也可以提出见解、参与案例讨论的刑法案例教学模式。此教学模式借鉴了律师在法庭审判中针对同一案件,根据相关法律,分析案件、提出证据、互相辩论以证明各自主张成立的法庭辩论模式。这种新的课堂教学模式,把法律视为一种实践理性,强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念,④具有如下特点:(1)形式上由两名教师主导,多名学生参与。(2)内容上以案例为载体开展教学。(3)核心环节是教师之间针对同一案例进行辩论。(4)以培养学生法律思辨能力为宗旨。现以一堂刑法课为例,介绍笔者在实践中的运用情况。教学内容:刑法案例分析教学老师:法学系崔征老师和吕天宇老师教学对象:法学09级本科生案例来源:杭州胡斌飙车案案情简介:2009年5月7日晚,19岁的胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区超速行驶,将正在穿过斑马线的25岁浙大毕业生谭卓撞死。首先由笔者简要介绍案情并提出问题:胡斌交通肇事是否构成犯罪,若构成犯罪构成何罪?当时这个案例新近发生,社会影响很大,学生大多在一定程度上了解该案,表现出极大的兴趣,积极踊跃发言。几乎全部学生都能准确认定胡斌构成犯罪,但对以何罪名定性有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧。两名教师对此也存在分歧,分别主张用以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪进行定罪,并各自进行分析和辩论,辩论的焦点是被告人胡斌的主观心理态度是故意还是过失?笔者认为胡斌在闹市区驾驶改装的跑车超速行驶,明知可能危及不特定人的生命健康,而放任可能致人死伤的危险,其行为方式属于以危险方法危害公共安全罪犯罪构成中要求的“危险方法”,应当构成以危险方法危害公共安全罪。吕老师则认为,胡斌违反道路交通安全法规,驾驶机动车辆在城市道路上超速行驶,造成一人死亡并负事故全部责任,主观方面为过于自信的过失,其行为构成交通肇事罪。在社会危害程度及量刑方面两名教师也存在认识上的分歧,笔者认为被告的行为社会危害性大,危及公共安全;吕老师则坚持认为这只是一个普通交通肇事案件,只不过由于被告富二代的特殊身份才引起社会广泛关注。如以以危险方法危害公共安全罪定罪,量刑过重。学生针对被告主观方面和行为社会危害性以及量刑问题也各抒己见。最后笔者总结:通过这个案例帮助学生们掌握分析案例的基本方法,运用犯罪构成的工具,从定罪和量刑两个角度展开,注重疑难、相近罪名之间的辨析,比如本胡斌案中对被告主观方面的把握是准确认定犯罪性质的关键,故意和过失的不同心态在罪名上有很大和差异,量刑上也不同。这种自由开放的教学模式收到了很好的教学效果,通过两名教师同台竞技,使学生对交通肇事案件应如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的认识,学生积极参与讨论,受到学习和研究方法方面的启迪。教学形式新颖,课堂气氛活跃,是学生获得演讲、辩论技能的绝好锻炼机会和途径。(三)模拟实训模式模拟实训模式,是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等,以司法审判中的法庭审判为参照,模拟审判某一案件的活动。通过亲身参与,将所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践;通过分析和研究案例,模拟案件的处理,解释法律规定,掌握案情与法律之间的关系,了解熟悉法学理论活学活用,以达到理论和实践相统一。笔者每个学期中后期利用课后时间指导学生进行模拟法庭实训,大致流程如下:1.前期准备(1)在教师指导下,学生利用网络或其他途径(如法院案卷),自主确定案件及参与所需总人数。(2)确定案例后根据具体案件性质进行参加人员的选拔。(3)准备开庭所需要的司法文书,证据材料和手铐等道具,介绍庭审程序,讲解有关的法律基本知识,提供有关的资料和训练辩论技巧。2.模拟法庭庭审(1)由主持人通过PPT和播放学生事先自拍的DV短片简要介绍案情,以吸引学生学习兴趣。(2)介绍参加人员。(3)按照我国现行法庭审理的正规模式进行模拟庭审。即庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议、宣判,闭庭的法定程序。3.指导教师和聘请的法院法官、检察官或职业律师现场点评指导模拟法庭实训活动为法学专业学生提供了实践空间,有利于培养法学专业学生实务操作能力、表达能力、应变能力和团结协作能力,提高专业素养和综合素养。实践证明,这种教学模式活跃而有序,学生参与热情高,教师从中也受益良多,也督促教师关注实践,提高自身法律实务处理能力。

    选编刑法教学案例应注意的问题

    不同模式的刑法案例教学对案例的组织和运用方法不同,前文已论及,此不赘述,仅介绍如何选编案例,好的教学案例应当具备如下特点:(一)针对性刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要,有的放矢。不同案例教学模式对案例的要求不同,如学生主导式的师生互动模式由于时间所限适宜选取小案例,教师对抗模式时间相对充裕可以选择有一定争议的中型案例,而模拟法庭由于按照真实庭审规则进行,适宜选取案件内容丰富的大案例。(二)典型性刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实,真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣,如云南大学学生马加爵杀人案等,学生感兴趣,积极发言,课堂气氛活跃。(三)启发性刑法案例的选编必须使案例蕴含具有法律价值和疑难性的问题,启发学生思考,诱导学生深入探究,鼓励学生对现有法律知识进行质疑和辩驳。如广州青年许霆案,许霆利用ATM机故障漏洞取款,取出17.5万元后潜逃,其行为性质的认定具有一定的疑难性,是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪?学生对这类具有启发性的案例很感兴趣。(四)新颖性刑法案例的选编必须在形式或内容上新颖,给学生以新鲜感,激发其学习兴趣,尽可能地选取新类型案件或者疑难案。如随着网络技术的发展,近年来网络上出现的“”现象。如北京一家庭妇女以E话通方式在网络上与多人进行“”的中国首例“”案,学生表现出极大的学习兴趣。笔者对刑法案例教学法在教学实践中的运用和探索,略抒己见,以期抛砖引玉。

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法治实践活动心得体会怎么写?依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略与法制建设目标。下面是小编为大家带来的参加法治实践活动个人心得体会感想范文五篇，希望对大家有所帮助!

法治实践活动心得体会范文1法制，这是一个并不陌生的字眼，它是社会进步的标志。几千年来，人类不断追求的也就是这两个字。法制必须先从自身做起，从身边做起。法制教育不仅要宣传遵纪守法的重要意义，更重要的是认识到：法律不仅是对自制行为的约束，更是捍卫尊严、权利的有力武器。

不少同学会认为，安全只是指身体的安全甚至是肢体的健壮和不受杀害。认为只要自己的肢体健全、行动自如那就叫安全。诚然，这确实叫安全，但这决不是安全的全部。我认为，即便是一个具有健全的体格的人，如果他的思想道德水平低下、明辨是非能力不强，糊里糊涂攀兄弟、结姐妹，既有拉帮结派之嫌，又有醉翁喝酒之意;如果他不明不白逞义气、惹事端，不但喜好随波逐流，而且希望出点乱子;这表现出来的就是思想上的安全问题。

有了这样不安全的思想，要平平安安地一辈子做好人，那是很难的。即便是一个具有健全体格的人，如果他沉溺于不良书刊和网络游戏的精神鸦片，天天吸、处处吸，甚至课堂上忍不住要走神思之想之;深夜里忍不住要越墙泡吧熬个通宵;如果他过早地迷失于少男少女的缠绵悱恻，无端寻愁觅恨、疯疯傻傻、痴痴狂狂，甚至争风吃醋结恩怨，冲冠一怒为红颜。这表现出来的就是行为上的安全问题。有了这样不安全的行为，要踏踏实实地读好书，一帆风顺地读到头，那也是很难的。

无论是人身安全还是思想安全，亦或是行为安全，它们都有一个共同的特点，那就是结果的残酷性。交通事故，游泳溺水事故、体育活动意外伤害事故，课间游戏追逐打闹偶发事故轻者可以伤及体格，重者能够危及生命;它们造成的后果是残酷的。可是思想道德的残缺、行为方式的越轨比体格不健全更可怕，有的人活着，他已经死了。我想，那些失去健康的精神追求、迷失正确的人生方向、空有一架活着的躯体行尸走肉的人不就是思想残缺的产物吗?这种“产物”充其量只能是没完没了地吸取消化父母亲血汗的机器，只能成为社会发展长河中的废物，甚至成为危害社会发展的危险物。生命如此，何其残酷。

大学生，已经是一个基本成熟的一类人群，有自己的想法，有各种获取信息的途径。学会做人是的学问，也是做人处事的基础，提高思想到德修养关系到自己成长为怎样的人。提高思想道德修养关键还是要靠自己的下意识地努力。多涉猎一些名人传记等优秀书籍，学习别人的优良品德。每日三省吾身，总结反思自己在处理事情或者与人交往中存在的诸多问题，每天都这样强化，定能够改变自己的不良习惯，而建立优秀的道德品质。

法治实践活动心得体会范文2随着科学技术的进步和人类社会的进一步发展，越来越多的社会问题仅仅靠具有某一方面知识的专业人才已无法解决，而是大量需要具有综合性知识的复合型人才。学技术的不懂法律，就不能很好地维护自己的权益，不能更好地利用现有的政策法规来促进科技产业的发展。法学作为一门重要的社会科学，它日益受到高等院校的教育者和受教育者的重视。对大学生加强法制教育，一方面是因为法律已渗透到社会生活、人的衣食住行等各个方面。另一方面，越来越多的大学生已把法律素质作为一项重要指标来要求自己。

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。刑法有广义刑法与狭义刑法之分广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款。狭义刑法是指刑法典。

刑法的基本原则，是指刑法本身具有的﹑贯穿全部刑法法规﹑体现我国刑事立法与刑事司法基本精神﹑指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则法。新刑法规定了刑法的三个基本原则，即罪刑法定原则﹑罪刑相应原则和适用法律一律平等原则法。

为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。民事活动是指：公民或者法人为了一定的目的设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。如买卖、运输、借贷、租赁等。进行民事活动时，应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用、守法的原则。

在学生中开展法制教育，是时展的必然要求，任重而道远。我们应该相信学校有决心进一步集思广益，积极探索，常抓不懈，培养新世纪合格人才做出应有的贡献。而我们当代的大学生在学习了这些法制知识后，更应该从我做起，从小事做起，做一个符合时代要求的大学生。在这样一个充满人文教育和关怀的校园里，是多的幸福和畅快啊!

衷心希望我们学校发展的越来越好，我们学校的法制教育可以进行下去，让我们学校的每一个学生都是一名合格的优秀的当代大学生!

法治实践活动心得体会范文3“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”在党的十八提出以后，俨然已成为我国新形势下依法治国的新十六字真言。每个国家都崇尚法治，都期待形成全面系统的法制国家。从古至今，各个朝代关于规范性的法律条文都是以当时的具体形势而提出并成文。立法为执法，为政府的行政行为或是人民群众的权益利益作保障，出不得差错，更少不得关注度。

立法的科学化是防止不切合发展实际从而造成法制产生的执行标准，怎么样的立法程序是科学的，形成的法律法规是契合发展需要的?反腐力度的逐渐加强，对法律执行的要求就更加严格，对于反腐倡廉及党内法规中制度的建设更提出了新层次的要求，必须要确保对反腐行为的预防和控制力度。

执法的严格性更是对法律实施过程的保障。任何法令的形成都必须要扎实可行的予以实施，并且确保执法的过程无偏差，不给群众造成生活和生产上的难题，这是其一;执法过程必须要公正严格，秉持公正，不凸显个人主义和官僚主义，这是其二。

司法的公正性是每一个涉及司法案件的人民迫切需求的，这需要司法机关必须要将维护社会公平正义作为最基本的行动准则，将犯罪治理法律化，公正化，容不得一丝错漏。要禁止司法行为中出现权钱交易现象，这一现象的产生无疑是给我国法制的执行平添败笔，更影响群众的满意度和认可度。

作为一个国家的公民，其首要的行为准则当是知法懂法守法，以法律约束行为，以法律认知行为，以法律辨别是非。依法治国的全面推进少不了全民的参与，需要全民认识到自身行为的重要性，提高社会和谐健康水平。

法治实践活动心得体会范文4上星期上午，学校举办了“法制大会”，讲了许多有关青少年犯法的不良行为，从而教育我们作为一个中学生要懂得遵守学校的纪律，国家的法律，将来做一个为他人，为社会做出贡献的有用之人。遵守学校法则，是我们作为中学生必须遵守的原则。

我们的社会属于文明社会，可是却总有不少的青少年做出一些违反学校纪律，国家法律所不容忍的事情，如：抽烟，斗殴，喝酒等，偷窃，抢劫，害人等等，这些都是属于违法行为，这些行为都要受到法律的制裁。但这些行为却会成为他们一生中无法抹灭的污点，会一生伴随着他们。

现在有许多不良青少年总是诱惑未成年人犯罪，如：吸毒，抢劫，偷窃等。当这些事出现在我们面前时，我们必须认真对待，如：报警等，面对这些不良行为时，我们要理智的拒绝。远离这些不良行为，从而做一个遵守法律的好公民。我们在学校读书，要好好努力的学习，锁定自己读书的目标，不让自己对未来迷茫，将来在社会做一个有用的人。

自“法制大会”后，我们要学会学法，守法，用法，创造文明的社会，从小事做起，从学校做起，形成一种文明的行为：思沉学习，目标，好好学习，将来做国家未来的栋梁。

法治实践活动心得体会范文5人生会面临许多选择，当你正处于十字路口不知道该何去何从时，你将做出如何决择?在现实生活中，有许多人不能明辨是非而选错了道路使自己后悔一生，当然尤其是我们青少年。由于这方面的原因，学校特意为我们组织了一节法制教育课。对于我们来说真可谓是意义重大。

这堂法制教育课里面讲了很多青少年走上违法犯罪道路的真实案例，围绕导致青少年犯罪的各方面原因展开论述，使同学们更好地认识青少年的犯罪心理。

家，是青少年第一个影响最深的地方，有的父母忙于工作，疏忽了对子女的照顾。因此，他们胡乱结识朋友，到处留连，自甘堕落;甚至为了引起父母的注意，希望父母能关心自己，不惜一切，又偷又抢，坏事做尽……

学校，是第二个影响青少年的地方。例如，一些青少年因为和同学一时怄气，就影响了彼此之间的友谊，还很容易导致心灵或肉体上受伤。又例如某某同学被老师批评了一顿，如果接受不了，就会怀恨在心，便处心积累想谋害老师。罪恶，往往是在不知不觉中，一些不经意的事情中造成的，缺少了胸襟，那么，你就会成为罪恶的"猎物".

第三，便是自身原因。俗话说得好："小时偷针，大时偷金。"如果一个人从小就没有养成良好的行为习惯，没有良好的法律纪律意识，随意做损坏公物，打人，骂人，甚至偷窃等坏事，就会渐渐腐蚀你的心灵。如果你不能够痛改前非，继续发展下去，那些恶习就会在你心理根深蒂固，而且会越变越严重。到时，你很可能走上犯罪的道路，最终等待你的，就只有失去人生自由的监狱了。

现代社会是法制社会，社会中的每一个人，做任何事都要按规则去做。国家制定相关的法律，目的就是为了公民能更好的实现自己的权利与自由，同时也对破坏和妨碍他人权利与自由的人也起惩治作用。在法制社会里，每个人时时处处都离不开法律。作为一个公民，在日常生活中就应该遵守法纪。

如果我们不小心违反触犯了法律，应该勇于承担责任按照规定进行补救，千万不要耍小聪明，结果反而会害了自己。我们不但要遵守有明文规定的法纪，做一个合格的小公民，还要警惕那些有可能导致违法的不良诱惑。

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引言

国内宪法学界对于宪法适用的实践途径，持续进行探讨。最近几年来的一个热门话题，是所谓的合宪解释，持有相关论点的学者主张，法律的解释必须符合宪法的规定。这种观点的支持者以张翔[1]、上官丕亮[2]为代表。然而，在宪法学者中对此尚未形成共识，例如姚国建[3]就对此提出过质疑。本文梳理德国的相关理论和经验，以期对我国的宪法实施路径的探讨有所启发。

一、德国融合理论对宪法裁判的影响：吕特案二战以后，德国魏玛时期国家法学者鲁道夫？斯门德(RudolfSmend)的融合学说（Integrationslehre）对德国联邦产生了重大影响。斯门德认为，宪法不仅仅是应当由法院予以适用的法律规则，同时构成了一个价值系统。其中，特别是基本权利充分体现了这些价值，指引所有国家机关的行为。在基本权利的基础上，公民得以融合进国家生活。[4]斯门德这一学说对于联邦的影响，全面展现在吕特案判决中。

吕特是汉堡州的新闻官员，曾经遭受纳粹迫害。1951年，一名曾在第三帝国时期拍摄多部反犹太电影的纳粹导演参与德国电影周的活动。吕特以私人身份对此提出批评，呼吁电影院和公众对此予以抵制。根据《德国民法典》第826条[5]的规定，呼吁进行商业抵制活动违反良俗（diegutenSitten），构成可诉的、对于他人权益的侵犯。因此，有关电影发行者对吕特提起民事诉讼，要求法院禁止其呼吁公众参与抵制。吕特在所有审级的民事诉讼中败诉，之后向新成立的联邦提起宪法诉愿。

按照当时的主流理论，基本权利仅仅具有针对国家的防御功能，不适用于私人之间的争议。为了解决这个问题，联邦援引斯门德关于宪法为价值系统的理论。在判决中，联邦指出，基本权利首要保障公民的自由不受公权力的侵犯。然后，宪法法官们转而指出：“《基本法》…在其基本权利部分确立了一个客观价值秩序，而这…强化了基本权利的效力。这个价值系统以在社会共同体中自由发展的人的个性与尊严为核心，作为宪法上的根本性决定(Grundentscheidung)，必须对全部法律领域有效…因此，它当然也影响民法。没有任何民法规范可以违背这一价值系统，所有民法规范都要按照这一价值系统的精神来解释。”[6]按照这一思路，在探讨某一行为是否构成《德国民法典》第826条所禁止的侵害行为的时候，民事法院必须考虑到《基本法》第5条保障的意见自由，由这项基本权利指导“良俗”概念的解释。如果在民事诉讼中有关法官考虑到了这一点，则他们不会得出吕特的行为违反《德国民法典》第826条的结论。由于没有适当考虑到宪法上的规定，民事法院的行为侵犯了吕特的基本权利，吕特的宪法诉愿得到了联邦的支持。

从此以后，德国主流观点，法律的解释必须符合基本权利所体现的价值。在这种意义上，法律的解释应当符合宪法。从宪法解释方法的角度而言，这种做法被称为“合宪解释”（verfassungskonformeAuslegung）。

二、各法律部门的全面宪法化在吕特案之后，德国联邦一贯坚持基本权利作为客观价值的理论，促进了各个法律部门的宪法化。

（一）民法的宪法化在私法上，吕特案之后主要有两个典型案件极大地推动了民法的宪法化，它们分别涉及婚姻家庭关系中的男女平等以及合同法上的社会公正问题。

1、基本权利对民法的影响：以男女平等条款为例在一个宪法案件[7]中，联邦探讨了宪法对于民事法院的拘束力问题。《基本法》第3条第2款规定了男女平等鉴于《基本法》制定时一些民事法律规范仍然体现了传统的父权思想，与《基本法》第3条第2款规定的男女平等原则存在冲突，《基本法》第117条规定，最晚到1953年3月31日之前，与男女平等条款相冲突的法律应当予以修改，在修改之前有关法律仍然有效。然而，在规定的期限来临之时，立法者没有完成这方面的法律修改工作，截止期限之后，仍然存在一些违反男女平等的民事法律规范。根据《基本法》第117条的规定，这些法律规范应当是无效的。这就产生了一个问题：在具体案件中，民事法官是否应当直接适用男女平等的宪法条款，还是继续适用没有被及时修改的法律？如果民事法官必须直接适用宪法上的男女平等条款，这意味着宪法直接适用于民事诉讼，在这个领域，民法被彻底地宪法化。或者，借用中国宪法学界使用的一个概念，在这种情况下，就实现了宪法在民事领域的司法化。

有关案件涉及夫妻财产方面的民事法律。根据1953年4月1日前的相关法律，如果结婚时没有其他约定，妻子的全部财产，包括婚姻存续期间取得的财产，都由丈夫管理和享用（VerwaltungundNutznie？ungdesMannes）。夫妻双方财产的孳息也归丈夫管理。到1953年4月1日，立法者并没有修改这些明显违反男女平等的法律规定。民事法院在法律适用上面临一个选择难题：或者仍然依据与男女平等原则相冲突的法律来判案，或者直接适用宪法上的男女平等条款来审判案件。这又取决于男女平等条款的性质，对此存在两种理解：一种观点认为，男女平等条款是一个没有具体法律规范内涵的纲领性规定、政治概念或者空洞的口号，因此，不可能通过涵摄（Subsumtion）、解释和填补空隙等司法手段来适用这一条款。如果硬是要适用这一条款的话，其最后结果是法官根据自己的政治观念作出一个决策，最终受制于法官的个人观念，这无疑将导致法律上的混乱[8]；相反，根据第二种观点，男女平等条款是一个可以适用于解决具体法律争议的法律规范（Rechtssatz），完全可以直接适用。对于这一争议，联邦指出，虽然男女平等条款是一般性的条款，但是可以直接适用，是一个真正意义上的法律规范，它是对《基本法》第3条第1款（“法律面前人人平等”）的具体化。[9]的确，平等条款是一个抽象的法律规则，和特殊的规范相比，这一规范的司法适用更为困难。法官在解释和进行法官造法填补空隙方面，需要更高的技艺。然而，到了现代，这种填补法律空隙的活动已经越来越成为法官的任务。[10]历史已经表明，法律不可能穷尽生活中的各种情况，现代的立法者不可避免地要经常使用不确定的法律概念和较为抽象的规则，从而确保一定的灵活性和开放性。[11]抽象规则的司法适用，不存在任何障碍。例如，民法上的诚实信用原则高度抽象，但这并不影响其司法适用。相反，德国的民事法官对这一原则进行了解释，在审判中发展出来许多法律制度（如权利失效制度、交易基础丧失制度、缔约过失责任制度）。男女平等条款和诚实信用等一般性条款一样，都可以直接被适用，在不存在法律规定的时候作为填补法律漏洞的依据。[12]

就私法和宪法的关系而言，这个案例所凸显的几个问题都具有原则性意义。首先，《基本法》的制定者针对体现传统大男子主义的婚姻家庭法律制度，在基本权利部分明确规定了男女权利平等原则。而男女平等的基本权利不仅可以对抗国家的歧视行为，也要求私法规定男女平等的权利，从而改变了婚姻家庭制度。这表明当时德国立宪者认为宪法不仅可以对公法领域的事项作出规定，也可以调整典型的私法领域的事项，并且其效力当然高于原有私法规范。其次，在立法者没有在规定期限之前按照男女平等原则修改原有法律的情况下，联邦认为，男女平等条款和诚实信用原则等抽象原则一样，在没有相关法律规定的时候，可以在民事诉讼中适用。当然，这一问题具有一定的特殊性，即立法者没有按照《基本法》第117条的规定及时完成法律的修改工作，从而导致了有关法律失效后无法可依的状况，而此类状况是比较罕见的。当然，德国联邦的观点不一定正确。但是，如果我们认同这一观点，则在民事法律没有作出相关规定、而宪法上存在有关规范的时候，适用宪法规范，是完全可行的。从这个角度来看，齐玉苓案的批复，是符合德国联邦的观点的。换言之，按照德国联邦在这个案件中的观点，则宪法在民事领域的司法化是完全可行的。

2、宪法原则对民法的影响：以社会国家原则为例前述案件表明了基本权利条款对于私法的影响。除了基本权利以外，宪法原则也能够对民法产生影响。在德国宪法上，社会国家原则（Sozialstaasprinzip）是《基本法》第20条第1款规定的一个重要原则。它要求国家平衡社会矛盾对立，保障社会公正。[13]在这方面的一个典型案件中，一个葡萄酒和香槟生产商雇用一位商业人（Handelsvertreter）经销其产品，并在合同中约定商业人在合同终止之后两年内不得从事竞争行为，而生产商无需向商业人提供补偿。后来，商业人在合同终止两年内，接受另外一个生产商的聘任，原雇主对其提起民事诉讼，主张被告违反了原雇佣合同中规定的禁止从事竞争行为的约定。商业人在所有审级中均败诉，最后向联邦提起宪法诉愿。[14]

在该案中，问题的关键，在于合同双方根据私人自治原则约定的禁止竞争的合同条款是否有约束力。对此，联邦指出，私人自治的前提，是私人能够真正自由地作出决定。如果合同一方的优势地位使其能够单方面规定合同内容，而另一方除了被动接受对方提出的合同条件以外别无选择，则该处于弱势地位的合同方并不能够实现自治，而是受制于他人，民法上的私人自治已经名存实亡。因此，如果双方之间不存在大致的力量对比关系，则合同法并不能够保障合同双方之间的利益达到平衡。如果实际地位不平等的合同双方所签订的合同限制了较弱一方的基本权利，则国家必须进行干预，保障弱者基本权利以及《基本法》规定的社会国家原则。[15]鉴于这些考虑，合同中的规定过分限制了商业人的根据《基本法》第12条第1款享有的职业自由，同时违反了社会国家原则。

（二）刑法的宪法化：以法治国原则为例除了民法，刑法也受到宪法的影响。这方面的典型案例，是联邦第二庭于1966年10月25日在一个宪法诉愿程序中作出的一个判决（Beschluss）。[16]诉愿人出于商业目的，组织读者团体（Lesering），这个团体内部相互交换书籍、杂志，并且共同购买或者出借书籍杂志。诉愿人委托多个广告公司为其发展新会员。其中一个广告公司采取了向路人发入场券的方式，促使他们到指定餐馆参加活动，从而在餐馆发展新会员。对此，一个出版公司作为诉愿人的竞争对手，提起异议，哥廷根州法院（Landgericht）于1961年2月21日裁定其不得通过与路人攀谈或者发放入场券的方式发展新会员。二审法院维持了这一裁定。一二审法院都认为有关广告公司所采用的方法违反了《反不正当竞争法》第1条的规定。前述出版公司后来又提起多个根据《民事诉讼法》第890条进行的诉讼程序，审查诉愿人违反裁定的行为。在三个诉讼案件中，诉愿人被判处罚金（Geldstrafe）。1963年6月14日，哥廷根州中级法院又因为新的违反裁定行为而判处诉愿人15000马克罚金。出版公司提起上诉，州高级法院对诉愿人就两次违反裁定行为将罚金改为25000马克。在判决中，州高级法院指出：

法院对诉愿人发出了禁令一事，诉愿人已经告知采取违规方法的广告公司，并要求该广告公司不要再运用原先的发展会员方法。后来，诉愿人书面通知接受委托的所有广告公司，诉愿人已经要求有过错、采取违规方法的有关广告公司承担第三次的一万马克罚款，并且表示其在将来也会要求具有违规行为的广告公司承担罚款。因此，对于该广告公司后来继续违规采用原有方法发展会员的行为，诉愿人没有过错。[17]然而，州中级法院仍然对诉愿人有判处了罚金。其理由是，企业的职工或者受托人的行为违反《反不正当竞争法》第13条第3款的，也可以要求法人终止违法行为。这也适用于《民事诉讼法》第890条规定的强制执行程序。《民事诉讼法》第890条以过错为前提，在逻辑上，该过错必须是终止损害请求权所针对的主体的过错。然而，既然《反不正当竞争法》第13条第3款规定企业主对其员工或者受托人的行为负责，则在民事强制执行程序中，也应当如此，即企业主应当对自己、其员工或者受托人的过错负责。如果对《民事诉讼法》第890条的规定作出不同的解释，认为根据该条规定作出的处罚必须以企业主的过错为要件，则无法对债权人提供充分保护。

这个案件中的一个关键点，在于宪法诉愿人已经明确告知广告公司不要采取被禁止的方法为其发展会员，而有一个广告公司却继续采取被禁止的方法发展会员，因此宪法诉愿人没有过错。在这种情况下，是否可以根据《民事诉讼法》第890条第1款的规定对其处以罚金呢？对此，联邦首先指出，《民事诉讼法》第890条第1款虽然规范民事诉讼程序中强制执行程序，但由于并不仅仅构成强制手段，而是同时对违法行为的制裁，因此也包含了刑法因素[18]。换言之，这方面的问题，属于刑法领域；而在这一领域，包括刑事处罚在内的任何处罚都以过错为前提，这是一个宪法层面的原则，它的基础是法治国原则。[19]法治国原则作为德国宪法上的一个根本原则[20]，不仅包含法律的安定性，还涵盖了实体正义[21]。实体正义要求刑法上的事实要件的法律后果之间要存在合理的关系。在该案中，按照州高级法院的观点，根据《民事诉讼法》第890条第1款的规定作出处罚，不以行为人的过错为前提，这就违反了法治国原则。[22]出于这些原因，宪法诉愿得到联邦的支持。这个案例充分说明了宪法上的法治国原则在刑法领域的效力。除此以外，刑法则必须贯彻罪刑相当的宪法原则[23]，刑罚制度必须建立在罪犯也是享有权利的公民的观念之上[24]，等等。总之，刑法也实现了全面的宪法化。

（三）行政法的宪法化：从“宪法消逝，行政法长存”到行政法作为“具体化的宪法”

行政法和宪法之间的关系，更是经历了戏剧性变革。1924年，奥托？梅耶的教科书《德国行政法》第三版出版。自其第二版出版以来，历史风云变幻，德国人民经历了第一次世界大战中战败、取消君主制、进行了革命，并且制定了《魏玛宪法》。尽管发生了这么大的变化，作者却写道：“从1914年、1917年以来，并没有什么重大的新情况。‘宪法消逝，行政法长存’；这种情况向来如此。”这种看法体现了当时的行政法学者对于宪法的看法：无论宪法如何变化，它对行政法基本上没有什么影响。

在《基本法》确立的体制之下，情况发生了根本性的变化。行政权遵守宪法的义务，是不言而喻的。就基本权利而言，《基本法》第1条第3款还直接规定了立法、行政、司法都受其约束。因此，在行政法领域，无论是立法还是法律解释，都受到联邦判决的影响。宪法的约束不仅意味着立法和行政不得违反宪法，还意味着它们必须尽量促进宪法规范的实现。[25]从这个角度来看，1959年时任联邦行政法院的院长提出行政法是“具体化的宪法”[26]，是完全正确的。[27]出于这一原因，如果一个行政法规范具有多种解释，则应当采取合宪解释。[28]由此可见，或许是出于同属于公法的原因，相对于民法和刑法，行政法的宪法化更加明显，在此无须赘述。

三、德国理论的启示上文表明，在德国，在私法、刑法和行政法领域，都必须遵守宪法原则和基本权利，在这种意义上，各个法律部门实现了全面的宪法化。反思我国各法律部门和宪法之间的关系，或许德国的经验能够给我们如下启示。

（一）合宪解释的理论基础

1、宪法原则的效力及于各个法律部门在德国，包括社会国家原则、法治国原则在内的宪法原则当然地在各个法律部门都具有效力。对此，联邦并没有提出什么理由，换言之，这在德国被认为是一个无需论证、显而易见的问题。理论上，宪法作为一个国家法律体系内部的最高规范，无疑具有最高效力，因此，宪法原则当然拘束各个法律部门。在我国，宪法作为具有最高法律效力的根本大法，其规定的原则也应当适用于各个法律领域，因此法官的法律解释应当符合宪法原则。

2、基本权利在私法关系中的效力传统上，基本权利的功能在于对抗国家侵害，因此，原则上不能对抗来自第三人的侵犯。要肯定基本权利的第三人效力，存在一定的理论障碍。对此，德国联邦在吕特案中援引斯门德的理论，认为基本权利构建了宪法上的价值体系，这些价值能够指导各个法律部门。因此，对于法律的解释，特别是对不确定法律概念和抽象条款的解释，应当符合基本权利所体现的精神。通过这一方式，基本权利也就取得了间接的对第三人效力。

在我国，法官在审判中是否应当遵守基本权利，或者说他们在解释法律的时候是否应当符合基本权利条款，取决于我们是否接受基本权利为宪法价值的观点。所谓价值，也就是被认为重要的事物。我国宪法规定基本权利，正是因为基本权利具有重要性。从这个角度来看，我国宪法上的基本权利也构成了宪法上的价值，否则就很难解释为什么需要在宪法上花费笔墨去规定这些基本权利。因此，初步看来，在我国的语境下，基本权利作为宪法上的价值是可以证成的。如果这一点能够为学术界接受，则法官对于法律的解释，当然也应当与基本权利所体现的价值保持一致。

（二）合宪解释的现实可行性如果法律的解释必须符合宪法，那么，对于在实践中解释法律的民事、刑事和行政法官而言，他们的权限无疑受到了一定的限制。在德国，合宪解释的背后，实际上涉及普通法官和宪法法官之间的关系：由于宪法法官对宪法的解释具有最后的发言权，合宪解释也就意味着宪法法官能够以普通法官对法律的解释不符合宪法为由，否定普通法官的裁判。可以想象，这一点无疑会遭到普通法官的强烈反对。事实上，不仅普通法官、甚至部门法的学者都具有排斥宪法的倾向。然而，在德国建立联邦之初，该法院中的很多法官之前都是纳粹的反对者，与希特勒进行坚决的斗争。相比之下，其他法院的运行不得不依赖原有的法官，而这些法官在第三帝国时期对于纳粹的抵制和反抗，远远不如宪法法官那么坚决，甚至这些法官中不乏与纳粹政权合作者。在这一背景之下，联邦在公共生活中具有崇高的威望，联邦的观点在社会中也就具有很高的威信，其他法院无法不予以重视、遵从，否则会面临巨大的社会舆论和道义压力。[29]

相比之下，中国目前的情况非常棘手。即使我们明显能够在理论上证成法律解释应当合宪，但是，我国并没有一个类似于德国联邦的机构来监督、审查普通法院对于法律的解释是否合宪。换言之，中国宪法缺少一个制度层面的代言人。当然，在尚未建立违宪审查机构的情况下[30]，宪法学者也可以对宪法进行解释，然而，这种解释即使再有说服力，它对于普通法院的约束力只是一种软性的约束。也就是说，宪法学者对于宪法的解释即使能够得到法律共同体、甚至社会上大多数人的认同，普通法院违反这一解释的话，只是违背多数人对于宪法的理解，但是在制度层面并不会被确认为违反宪法。当然，普通法院在裁判的时候，不可能不考虑到多数人对于宪法的理解，否则其判决的说服力、在社会上被接受的程度就会打折扣。然而，其不利后果，也就仅限于此，有关判决不可能在制度上被认为违宪。而且，在目前法院判决基本不对社会公开的情况下，除了引起媒体关注的案件以外，大部分案件都无法进入公众视野，从而并不接受这一强度很小的公众舆论监督，这就更是使得法院在裁判的时候无需顾及其裁判是否符合社会大众所理解的宪法。

（三）结论：理论和现实的紧张关系通过以上分析可知，法官对于宪法的解释应当符合宪法，或者说法官应当对法律进行合宪解释，这在一个将宪法作为最高规范的国家制度之下，是理所当然的做法，在理论上没有任何困难。然而，在现实中，并不存在任何保障法律解释合宪的制度。此外，要求法律的解释必须合宪，意味着在法律的解释中，宪法学者就合宪性问题而享有发言权，相对于法官在审判中、部门法学者在学理上垄断法律解释的现状，无疑是对法官和部门法学者不利的，因此，从学术政治的角度来看，合宪解释的主张也会遭遇强烈抵制。在这一背景之下，目前一些宪法学者在宪法司法化希望渺茫的情况下，转而主张合宪解释，认为其构成了目前可行的宪法实施方式，用心良苦，但是未免显得一厢情愿、不切实际。

注释:

[1]张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期，页110以下。

[2]上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008年第2期，页3以下。

[3]姚国建，《另辟蹊径还是舍本逐末？——也论合宪性解释对宪法实施的意义》，《法哲学与法社会学论丛》第14期，北京大学出版社2009年版，页215以下。

[4]RudolfSmend，VerfassungundVerfassungsrecht(1928).

[5]§826WerineinergegendiegutenSittenversto？endenWeiseeinemanderenvors？tzlichSchadenzufügt，istdemanderenzumErsatzdesSchadensverpflichtet.（参考译文：故意以违反良俗的方式导致他人损害的，应当赔偿他人损失。）

[6]BVerfGE7，198，205（《联邦判决集》第7卷，第198页开始的判决，第205页。下同）。

[7]BVerfGE3，225ff.

[8]BVerfGE3，225，239.

[9]BVerfGE3，225，239f.

[10]BVerfGE3，225，242.

[11]BVerfGE3，225，243.

[12]BVerfGE3，225，243f.

[13]BVerfGE22，180，204.

[14]BVerfGE81，242ff.

[15]BVerfGE81，242，255.

[16]BVerfGE20，323ff.

[17]BVerfGE20，323，324f.

[18]BVerfGE20，323，332.

[19]BVerfGE20，323，331.

[20]BVerfGE1，14，Leitsatz28.

[21]BVerfGE.7，89，92；7，194，196；4，52，58.

[22]BVerfGE20，323，330.

[23]BVerfGE20，323，331.

[24]BVerfGE33，1，1.

[25]DirkEhlers，VerwaltungundVerwaltungsrechtimdemokratischenundsozialenRechtsstaat，in：Hans-UweErichsen/DirkEhlers(hrsg.)，AllgemeinesVerwaltungsrecht，12.Aufl.，S.120f.

[26]FritzWerner，VerwaltungsrechtalsKonkretisiertesVerfassungsrecht，DVBl1959，527ff.

[27]DirkEhlers，a.a.O.，S.121.

[28]Ebenda.

篇(4)

一、在民法教学中运用案例教学的必要性

案例教学是指通过运用一些现实生活中发生的事例或者模拟现实生活中的一些场景来说明要讲述的理论知识，通过组织学生进行思考、讨论或者研讨的方式来完成教学目标的一种教学方法。在民法教学中运用案例教学的必要性体现在以下几个方面：

（一）增加学习的趣味性，调动学生学习的积极性

托尔斯泰说：“成功的教学需要的不是强制，而是激发学生的学习兴趣。”民法体系庞大，内容丰富，理论根基深厚，比如，民法总则和债权总论这些知识经过了几千年的理论沉淀，过于深奥、晦涩，如果只是干瘪地讲述理论，学生可能会学得云山雾罩、不知所云，渐渐也会失去对民法的学习兴趣。为了帮助学生对民法知识的理解，有必要在民法教学中引入一些生动活泼的案例，在阐述枯燥的理论同时加入各种各样的生活元素，首先让学生在心理、情感方面对将要学习的理论知识有一种感性的认知，从而引导他们深入掌握理论知识。

（二）培养学生法律思维能力的形成，充分发挥学习的能动性

传统的教学模式注重老师的讲述，在课堂上学生只是听课记笔记，自己并没有太多的时间积极主动地思考一些问题，而是被动地接受一些知识，知识接受的多少也只靠最后分数的检测，并且知识并不等于能力，这种只注重学习书本死知识而不注重学生实际能力培养的教学方法，本身就是对学生自身发展的巨大障碍。而加入案例教学法之后，学生面对一些案例，就要分析其中的法律关系，明确案件的争议焦点，根据相应的法律规定找出解决方法。面对案例，没有人会告诉他们怎么做，他们必须启动自己的大脑，去积极地搜寻知识、筛选知识，还要把知识运用到案例中，经过缜密的思考才能得出的结论。因此，整个过程不仅能培养学生的法律思维能力，而且还能很好地锻炼学生的实际操作能力，克服“眼高手低”的毛病。如果学生通过自己努力而得出的结论在稍后的点评阶段能得到老师的认可，不仅能让学生获得一种成就感，还能激发他们的学习积极性。没有得到老师认可的学生也会因此而奋发向上。

（三）促进师生互动，形成良好的课堂氛围

案例教学必不可少地要对学生进行个别辅导或者组织小组讨论。这样，在案例教学过程中老师与学生之间的接触和交流必定会增加，教师的亲和力和感召力也会随之提高，而教师的亲和力和感召力是激励和启发学生创造性思维的魔术棒，使他们敢于发表与教师不同的观点，还会让师生之间的关系更为融洽，于是整个学习过程就会从枯燥无味变得生动活泼。同时，学生的创造性思维也会警醒教师不能固步自封，要不断学习，提高自己的专业水平。这种主动无拘束的学习不仅能培养学生的创造性思维，还能提高他们的自学能力和思辨能力，从而为他们的终生学习奠定坚实的基础。因此，案例教学不仅拉近了师生之间的距离，还能促进教学相长。

（四）提高学生的理论联系实际的能力

现实生活不只是光怪陆离的，还是永不停息地运动、变化着的，因此，民法理论与现实之间是存在差距的，且理论与实践的脱节不仅会导致学生在校期间的民法学习不够深入，而且还会导致学生在毕业后的很长一段时间内不知道如何运用自己所学的民法知识去解决实际问题。案例教学就能有效地弥补这种不足。它通过把经过精心设计的典型的民法案例摆在学生面前，来转换学生的学习方式，由被动地接受灌输方式转为开动脑筋、独立思考的学习方式。在案例教学法下，学生要想办法利用其学到的民法知识自圆其说地解决具体的法律纠纷问题。而要公平、公正地解决上述法律纷争，学生必须以“法官”或者“当事人的诉讼人”等身份进行思考，提出自己解决法律纷争的办法，还要为自己的主张找出法律上最有力的依据，这样就缩小了教学情境与法律实践情境之间的差距。

二、民法案例教学的具体做法

（一）精心选择案例

成功开展案例分析教学法的前提和关键是有一个好的、适当的案例。在这个环节中，选择的案例应具备如下几个特点：1.典型性。即所选案例能够准确、形象、深入地说明某一理论问题或者法律制度。而如果和相关的理论关系牵强，则极易造成学生不能理解和掌握所学内容，还会造成学生将知识混淆。2.适当性。即选择案例的难易、复杂程度要适当。要求一名初学者全面理解和掌握所有的理论知识和法律制度显然是不可能的。因此，在选择案例时，应当遵循由浅入深、由表及里的规律，选择其所学知识足以分析、解决的事例。过早地介入复杂的法律关系，不仅会混淆学生的思路，还会影响他们的判断能力和分析水平的正常发挥。3.真实性。即所选择的案例应当是真实发生的事件。只有真实发生的事情才是生动、活泼、有血有肉的，学生分析时才会觉得有的放矢。比如在讲述“民法的基本原则”中的“禁止权利滥用原则”时，可以用“一对老夫妻因邻居家经常半夜打麻将声音太大，以影响自己休息为由状告自己邻居”这样的案例来说明自然人可以自由地行使自己的权利，但应该在合理的范围内，不能以损害他人利益以及社会公共利益为代价。4.新颖性。即案例的选择应力求富于鲜明的时代气息。最好是近期发生的一些社会关注度比较高的事件、案件。比如在讲到“人身权”中的“名誉权”时，可以用谢晋遗孀状告宋祖德这样一个案例来加以说明。通过引入这样吸引眼球的案例，必定会立即引起学生的兴趣。

（二）民法案例教学的具体实施步骤

1.准备案例。教师固然可以准备案例，学生寻找案例也未尝不可。首先，教师准备案例不应拘泥于用文字的方式来表述案例，就算用文字的形式，也应尽可能地将文字表达文学化，讲得曲折、生动，以吸引学生的注意力。由于现代教学手段的运用，以视频的方式播放一些案例也是非常可取的一种方法，中国网络电视台12套节目里的《法律讲堂》节目正好给我们提供了一个非常丰富的资源库，我们可以从中选取自己所需要的视频。用视频的方式来讲述案例，会使得案例更加生动、具体。另外，在理论讲授过程中，还应随时拿出一些短小精悍的案例来分析比较复杂的理论。一些多选题中的案例题目就是不错的选择。其次，教师可以鼓励学生主动收集案例。这本身就是对学生自身能力的一种锻炼，一方面，学生必须对基本相关知识有一定的掌握，才能确定收集案例的方向和标准；另一方面，对案例的筛选过程能促使学生对相关民法知识有更深层次的理解。但是在这个环节，学生筛选的案例应再次经过老师的甄别，因为有的学生选择的案例仅是出于对故事本身的好奇，而故事本身并不能和所要讲述的民法知识点相结合。

篇(5)

    (一)影响国际法学教育模式

    朱文奇教授在谈到中国法学教育时曾总结道:“中国法学教育的落脚点在于介绍法律制度,逻辑起点是理论,终点也还是纯粹的理论。”①这种教学模式在国际法学教育中体现的更为彻底,因为国际法学教学研究与司法实践之间的隔阂远大于国内法。但法律的生命在于经验,而非推理,掌握理论熟背法条不等于能够运用。仅以一事为例,在IHLMoot竞赛现场有参赛学生引用了红十字国际委员会编着的《日内瓦四公约附加议定书评注》②中的内容去支持自己的控罪,而法官显然对此提出质疑,于是质询学生这一理据是否具有法律拘束力(authority),虽然国际法的渊源和《国际法院规约》第38条是国际法教学中的重点,但显然学生并未能将所学正确地运用于实践。联合国前南国际刑事法庭大法官刘大群也认为,国际法模拟法庭竞赛暴露出的首要问题是我国法学教育制度应当改进,通过教会学生辩论、写作、说理,让学生学会如何灵活运用法律。③

    (二)启发国际法双语教学方式

    国际法双语教学中常常面临的困惑是:外语授课和中文授课的比重如何分配?有学者认为,“所谓双语教学,就是将母语以外的另外一种语言直接应用于语言学科以外的其他学科的教学,”④但这样的教学方式能否在短短54个课时内使用学生不熟悉的英文专业术语完成既定教学目标让人怀疑。也有学者认为双语教学是指“用两种语言作为教学的媒介语,从而使学生通过授课语言的运用来达到掌握两种语言的最终目标,”⑤按照这种观点在国际法双语教学中同时使用中文和英文两种语言,但这种教学模式往往因学生对中文的天然倾向而使英文教学效果大打折扣。那么采用什么样的教学模式能够平衡教学语言和教学效果之间的矛盾呢?国际模拟法庭竞赛带来的以问题为中心的“浸入”模式(ImmersionModel)可以为国际法双语教学借鉴。首先,“浸入式”的教学方法是指作为教学语言进行学科教学的一种双语教学模式,该模式使学生一定时间内,被完全“浸泡”在第二语言环境中,该模式因其在加拿大法语教学中的成功而成为各国学生第二语言能力训练的有效方法。⑥

    所以浸入式教学方法对语言能力的提高是毋庸置疑的。其次,国际法教学不能片面追求语言能力而忽略专业素养,在本科教学无法在有限的时间内全面铺开的情况下,选取部分教学内容采取浸入式教学方法,既能保证教学效果,也能营造全英文的国际法语境。最后,在其他法学主干课程无法采用双语的前提下,授课对象即使有一定的英语基础,但法律专业英语的词汇量和惯用语的欠缺强调双语教学的课前准备,效仿国际模拟法庭竞赛这样以问题为中心的课前准备,能够避免学生仅从事繁杂的课程预习作业,带着思考和问题开始双语教学,反而收到更好的效果。

    (三)拓展模拟法庭教学方法

    模拟法庭教学作为一种实践性的教学方法,在我国法学教育中的运用有悠久的历史。1921年起,东吴大学法学院就开始开设模拟法庭课程。⑦模拟法庭教学发展至今,其在学生实践能力培养、办案经验累积、职业品格养成、竞争意识锻造中的作用得到共识。但我国法学教育中模拟法庭的教学内容还是集中在国内法范围内,案例内容涉及国内民法、刑法和行政法,庭审程序也采用国内民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼程序,模拟法庭教学方法很少被运用至国际法领域。

    原因来自多个方面:一是因为国际法案例选择较难,其来源远不如国内法那样丰富,且大多案情复杂、证据繁多,模拟案件的设计难度较高。二是因为国际法教学本身重实体轻程序、重理论轻实践,使得用于实践教学的模拟法庭难有用武之地。三是对学生而言开展国际法模拟法庭所必须的法源较为广泛,获取难度亦大于国内法。四是除国际私法案件由国内法院审理外,国际公法、国际经济法领域的很多案件都需要在国际司法机构审理,而对这些机构普遍采用英美法国家庭审程序,对庭审模式的不熟悉也成为开展国际法模拟法庭的障碍。而国际法模拟法庭竞赛成功开展说明,模拟法庭这种传统方式也可以被运用到国际法教学中去。虽然在案例设计、庭前准备、文书写作、庭审程序等方面需要花费更多的精力,但说到底国际法和国内法一样都是法律职业训练,以培养应用型法律人才为共同目标,因此也需要采取模拟法庭这样的实践教学方法。

    二、借助国际法模拟法庭竞赛推动国际法实践教学

    德国法学家萨维尼(Savigny)在分析法律的特性时指出,法律的本质是一体两面,法律的理论性与实务性是不可偏废的。与之对应的法学教学也包含理论教学和实践教学两方面。但国际法教学活动普遍偏重理论教学,实践教学因此成为国际法教学的短板,亟待改进。

    (一)实践教学对国际法教学提出的挑战

    相较于国内部门法,国际法领域实证研究的不足使得国际法实践教学犹如无本之木、无源之水。造成这种状况的原因一方面根源于国际法本身学科体系尚不健全。在国际法领域,实在法与应然法构成的多元法律体系之间的界限不明、国际公法和国际私法的发展过度依赖学说理论都使得实证研究难以开展,⑧从而影响实践教学的发展。而另一方面国际法律关系的发生频率远不及国内法律关系,使得国际法通常被认为是脱离实践的“屠龙之术”,再加之由于种种原因相关部门的国际法实践资信不够公开,导致实践教学资料的获取更加困难。国际法教师授课中面临的共同困惑是,案例教学无法像民法中那样信手拈来以一个普通的水杯来解释复杂的物权,也无法像刑法中那样以身边的社会热点案件为例去解释定罪量刑,国际法中的案件常常是古老而稀缺的。因此,实践教学之于国际法的难度远大于部门法。

    但当前法律人才培养要求对国际法实践教学提出了前所未有的挑战,2011年教育部联合中央政法委员会的《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》⑨中硬性规定“加大实践教学比重,确保法学实践环节累计学分(学时)不少于总数的15%。加强校内实践环节,开发法律方法课程,搞好案例教学,办好模拟法庭、法律诊所等。”这就使得国际法教学活动不得不面对实践教学的挑战。

    (二)模拟法庭教学方法在国际法实践教学中的作用

    现已提出并被运用的法学实践教学方法主要有以下七种:案例教学、模拟法庭、诊所式教学、庭审观摩、法律实习、影像教学和法律咨询。⑩法律人才培养的本质要求是培养学生将法律运用于案件的能力,因而在教学方法上的特殊要求实际上就是对学生进行案件教学。上述七种实践教学方法根据学生的参与度不同大致分为两类:一类是以旁观者的身份观察案件,如案例教学、庭审观摩和影像教学;另一类是以操作者的身份参与案件,如模拟法庭、诊所式教学、法律实习和法律咨询。如果说前类对学生的要求还主要停留在“学”上,后类对学生的要求则上升至“做”的层面,因此以参与者的身份操作案件对法科学生而言更能有利于其应用能力的培养。然而,受制于国际法律关系本身的特点,涉外民商事法律纠纷的发生就已经远少于国内法律纠纷,更勿论数量相对更少的国际法主体之间的法律纠纷。诊所式教学、法律实习和法律咨询这些在国内部门法教学中屡试不爽的实践教学方法难以普及到国际法教学中去,模拟法庭的教学方法在国际法实践教学中的作用因此凸显。

    (三)模拟法庭竞赛在国际法实践教学中的运用

    具体而言,国际法实践教学可以在以下方面借助于模拟法庭竞赛:

    第一,以国际法模拟法庭竞赛的案件为素材进行模拟法庭教学活动。长久以来,将模拟法庭教学方法运用于国际法教学的困难之一是案件设计。所选择的案件既不能太简单,也不能太复杂;既要有一定的争辩性,又要适于学生能够根据其现有的知识水准和能力把握的案件。11国际法模拟法庭竞赛使用的案例都是有经验的专家编写的,有着严密的证据链、隐藏的争议点并反映了当前理论热点,因此成为国际法实践教学的绝佳素材。

    第二,以国际法模拟法庭赛程设计为参考组织模拟法庭教学活动。国际法模拟法庭教学活动开展的另一难题是,国际法模拟法庭的组织(国际私法案件除外)不像国内模拟法庭教学那样可以直接参考我国法院的诉讼程序,所以以这种参考模拟者的方式组织我国模拟法庭实践教学是一条相对科学、也不偏离实际庭审的途径。

篇(6)

我国法务会计建设的必要性

由于现代会计只注重如何用特有的专业术语来表达复杂的经济行为，而现代审计又只注重财务报表是否按公认会计准则编制，并也用相同的专业名词来解释他们的审计工作，这就使普通公众难以理解这些用复杂会计、审计语言表达的经济行为，从而为进一步通过法律手段来维护自身的经益增加了障碍。因此，如何在复杂的会计、审计语言与法律之间架设一座沟通的桥梁，便成为当务之急。法务会计的应运而生，解决了复杂的会计语言与法律之间的沟通问题，为妥善处理与会计有关的法律问题提供了一个极为有利的工具。法务会计主要存在于三大领域：

（一）企业、事业单位。该领域中的法务会计的主要职能是使企事业单位的财务、会计行为符合国家现行法律，在遵守或不违反法律的前提下，寻求本单位的最大财务利益，并能运用法律的武器进行交涉以维护自身的正当权益。

（二）社会服务中介机构。如会计师事务所、律师事务所等都是法务会计应用的重要部门。在这些机构中，活跃着一批经过国家有关部门考试、考核并具有资产评估、税务、证券评估等资格的法务会计人员，他们依据各种法定经济标准和规范，通过检查、分析、认定之后所出具的报告自然具有法律效应。

（三）司法机关及国家审计部门。司法机关的司法会计也是法务会计的重要组成部分。司法会计在侦查、审理

交易纠纷、贪污受贿等经济案件时，都要涉及被审查单位的会计资料及会计人员。这就要求司法会计人员不仅要精通法律，还要有会计、审计知识，才能胜任。国家审计机关和企业内部的审计人员，也应该是既熟知国家、企业内部有关审计法律，又懂会计、审计的法务会（审计）人才。

法务会计专业人才素质的要求

从事法务会计的人员必须具有一系列的知识与技能，才能有效地进行财务调查。这不仅包括会计知识，而且包括经营知识和法律意识。具有这些技术，法务会计人员才能够进行调查、分析、报告，并对舞弊以及白领犯罪调查的财务方面进行作证。在很多情况下，可能会要求法务会计人员对刑事案件中的舞弊或者民事案件中的财务损失进行量化。因此，法务会计的专业技术知识和技能至少应包含以下七类：会计、审计、知识；辨别舞弊的技能；相关的法律知识；对人的心理和动机的理解力；调查的精神状态和职业批判的怀疑精神；沟通技术；对计算机的信息技术的掌握等。

从事法务会计的人员还必须具有高尚的职业道德和独立敬业精神。法务会计人员必须在行使其职能时保持客观、公允、真实、合理、合法。这就要求其必须有较高的职业道德、严谨的治学态度、实事求是的工作作风和敏锐的洞察力。除此以外，自律、保密、定期接受后续教育、合理收费、公平竞争等方面也是从业人员不可或缺的素质。独立与保密是密切相关的，也是从业者综合素质的体现。

法务会计人才培养方案

为适应社会主义市场经济和加入WTO的需要，尽快培养出一大批既精通会计又熟悉相关法律，既有高尚的职业道德又有独立敬业精神的法务会计人才。

（一）设置法务会计专业

目前，在国家教委会公布的本科专业目录中有经济法、会计学、审计学等相关专业，但尚未有法务会计专业。国家教委应尽快组织法务会计本科专业的申报，鼓励那

些已开设了会计学、审计学、经济法专业的高校积极申报法务会计专业。

1.课程结构与课程设置。课程设置分理论教学与实践教学两个部分，理论教学分为必修课和选修课两类。法务会计专业实现本专业培养目标而设置的专业基础课和专业课有如英语、高等数学、计算机应用技术、管理学、基础会计、财务会计、高级会计学、成本会计、管理会计、财务管理、审计学、财务审计、法理学、法律伦理、司法会计、经济法、税务会计或税法、国际税收（法）、民法、刑法、犯罪学、逻辑学、心理学、微观经济学、宏观经济学、证据调查学等。

法务会计专业选修课也分为两类；一类是根据专业需要设置的选修课，如：应用文写作、公共关系学、证券投资、税务会计、审计实务、保险法、劳动法、仲裁法、金融法、破产法、刑事诉讼实务、民事诉讼法实务、经济法案件侦查等；另一类是为拓宽学生的知识面，增强其适应能力和提高其文化修养而设立的校内选修课或公共选修课。这类课程涉及领域较为广泛，学生可根据自己的兴趣自主选择。

2.实践教学环节和课外实践安排。实践性环节是培养高质量法务会计人才的重要教学环节.实践性环节可分为不定期实践性环节和定期实践性环节两个部分。不定期实践性环节，主要是配合理论课程进行的案例调查 、案例讨论、模拟法庭辩论、专题研究报告等；定期实践性环节，是在学生学完了基本理论课程的基础上，在本科第三学年安排专业实习、第四学年安排毕业实习和做毕业论文。

毕业实习过程中，将学生分别安排到法院和会计师事务所进行实际工作锻炼。其间，学生应在律师和注册会计师的指导下，参与一到两个经济案件的调查、取证、审理和撰写报告工作，将所学的理论知识应用到分析、解决实际问题中去。毕业论文阶段学生应在老师的指导下，就法务会计的某个研究领域进行深入的理论研究，最后撰写一份1.2万字以上的毕业论文.

3.教学改革与创新。本专业除了传授知识技能外，应强调对学生分析能力、合作与研究精神的培养。课程侧重财务法律管理技能、财务决策、金融调查创新和风险管理等方面内容。授课方式采用理论讲解、课堂讨论和案例分析相结合。案例式的教学创新立足于财务金融与法律会计交叉领域，使学生通过系统的学习以及与业界专家的研讨和案例模拟分析，达到理论扎实、业务熟练的实战目的。

在课程之外，本专业还应设计大量应用性课题的讲座，内容紧扣法律和会计领域的前沿动态，使学生了解国内外最新投融资犯罪领域和会计审查领域内的发展状况。如刑事诉讼实务、仲裁法、金融法和金融犯罪调查、税

法和税法犯罪调查、破产法和破产管理人制度、电子商务欺诈和计算机犯罪、刑事诉讼实务、民事诉讼法实务、公司财务报表的阅读和分析、法律与公证实务、经济法案件侦查等。

法务会计是一个复合型学科，同时涉及会计、审计、法律、管理、金融等多个领域。法务会计师的知识结构就像一个二层的大蛋糕；最大的底层是坚实的会计专业背景；中层部分是包括审计、内部控制、风险评估和欺诈调查在内的完整的知识体系；最小的上层部分是对法律环境的基本了解；蛋糕最上面的糖果则代表较强的沟通技巧，包括书面和口头表达能力。面向21世纪的大学本科会计教育目标应该是培养熟练掌握会计基本理论和基本技能、又具较多相关知识的应用型、通用型专业人才。

（二）加快研究型法务会计人才的培养

目前在研究生培养中，法务会计专业人才的培养还几乎是空白，应尽快设置法务会计专业硕士点，或在现有会计学专业、法学专业硕士点以及会计学专业博士点上设置法务会计研究方向。对于报考法务会计专业研究生的学生要有资格限制要求具备会计学专业或法学专业学士学位，在职报考的学生要求具备律师或注册会计师资格。这些研究生在读期间除了学习有关法务会计专业研究型的理论课程外，主要从事法务会计的理论与实务研究，通过一年到一年半左右的硕士学位论文研究或通过两年左右的博士学位论文研究，使学生对法务会计的某个领域有比较深入的研究，并初步具备专门从事法务会计理论研究和实际操作的能力、这部分学生毕业后可作为业务骨干尽快地充实到法务会计教学、研究和实务工作第一线，以推动我国法务会计工作的开展。

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关键词：环境犯罪；主刑适用；轻刑；缓刑

中图分类号：d922604文献标识码：a文章编号：16710169(2012)04004606一、导言：案例来源及统计说明

长期以来，我国学术界对环境犯罪的研究偏重于其构成要件方面，对其刑罚方面的直接性关注和针对性探讨较少。有关环境犯罪之刑罚的既有研究成果多侧重对刑罚设置的规范分析，而疏于对刑罚适用的实证分析。以可信性案例为材料来源，展开对我国环境犯罪主刑适用的实证分析，不仅可从研究对象的扩充、研究方法的丰富以及研究品位的提升三个方面促进环境犯罪研究在广度和深度层面的进步，而且可为相关实践困局的破解和既有制度设计的改进提供切实有效的可行方案。我国环境犯罪主刑适用实证分析的科学性和说服力源于样本的权威性和代表性。本文的实证分析资料来源于“北大法宝”的司法案例数据库（以下简称数据库），以截至2011年5月4日该数据库收录的案例为对象展开相应的实证分析。

为保证分析的有效性，本文对我国环境犯罪主刑适用实证分析的对象不包括数据库中具有以下特征的案例：（1）适用1979年刑法典审结的案件，因为本文旨在探讨现行1997年刑法典规定的环境犯罪之主刑适用的完善问题。（2）被告人无罪或者构成他罪的案件，因为此类案件并不成立环境犯罪。（3）判决书中无法看出被告人所判具体刑罚、又无法说明为免予刑事处罚的案件。（4）减刑裁定书记录的案件，因为减刑裁定书中一般缺少对犯罪基本事实的陈述。（5）发回重审裁定书记录的案件，因为该类裁定书没有体现对被告人的具体量刑。（6）再审案件裁判书中只做发回重审处理的。（7）被告人为单位的案件。原因在于，经过统计发现，数据库中收录的单位犯罪案件较少，同时由于自然人犯罪案件中对自然人的刑罚处罚与单位犯罪案件中对直接责任人员的刑罚处罚存在本质的不同而难以对二者进行比较。

中国地质大学学报(社会科学版)2012年7月第12卷第4期侯艳芳：我国多发型环境犯罪主刑适用的困局破解本文所指环境犯罪是指我国现行刑法典分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中第六节“破坏环境资源保护罪”规定的十五个罪名。经过统计发现，数据库中收录案件数量超过十五个、可称为多发型环境犯罪罪名的仅有五个，按照数量多少依次为：滥伐林木罪，盗伐林木罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪和非法占用农地罪。鉴于其他罪名涉及的案例数量较少，缺乏代表性，难以充分说明立法与司法中存在的问题，因此本文不予探讨，只以以上五个多发型罪名为例进行探讨。

二、我国多发型环境犯罪主刑之轻刑适用的实证分析我国现行刑法典对“滥伐林木罪，盗伐林木罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪和非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”这四个罪名，规定了两个或者三个清晰明确且量刑区间较为均衡的法定刑量刑档次，本文将以法定量刑档次为依据将这些罪名的法定刑划分为轻刑和重刑。需要说明的是，对于盗伐林木罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，刑法典规定了三个法定刑量刑档次，为了对立法文本进行有效分析，本文沿用刑法典规定的三个法定刑量刑档次，按照刑罚的轻重程度将三个法定刑量刑档次依次描述为轻刑、重刑和最重刑。鉴于本文探讨的是我国多发型环境犯罪主刑之轻刑适用问题，因此对这两个罪名仍然以刑法典规定的三个档次为标准进行探讨，而在实证统计时以第一档次作为轻刑的标准。刑法典对非法占用农用地罪的主刑只规定了一个法定刑量刑档次，即“五年以下有期徒刑或者拘役”。由于拘役和有期徒刑质不同，难以对其进行轻刑和重刑的划分，直接把拘役划归为轻刑。本文

以刑法理论上的“中间线说”为标准将“五年以下有期徒刑”的中间点确定为2年零9个月，即拘役与2年零9个月以下有期徒刑的为轻刑，2年零9个月以上5年以下有期徒刑的为重刑。基于上述标准，对我国多发型环境犯罪主刑之轻刑适用的实证分析数据（如表1所示）。表1多发型环境犯罪之轻刑适用的实证数据

罪名数据被判处

刑罚的

总人数被判

处轻

刑者被判

处重

刑者被判

处最

重刑者轻刑

适用率

（%）滥伐林木罪129120993盗伐林木罪12911311588非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪553016955非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪2422292非法占用农地罪15150100注：表中的轻刑适用率为被判处轻刑人数/犯罪总人数。

通过表1中五个多发型环境犯罪之轻刑适用的实证数据可以看到，我国多发型环境犯罪轻刑适用率普遍较高。这表明，我国环境犯罪司法实践中，轻刑被大量适用。

通过表2中我国多发型环境犯罪主刑最高刑的立法规定状况可以看到，多发型环境犯罪主刑的最高刑呈现普遍较低的特点，环境犯罪主刑的立法设置普遍较轻。表2我国多发型环境犯罪主刑最高刑的立法规定状况

主刑最高刑罪名数量主刑最高刑为三年有期徒刑2主刑最高刑为五年有期徒刑2主刑最高刑为七年有期徒刑6主刑最高刑为十年有期徒刑1主刑最高刑为十五年有期徒刑4

我国多发型环境犯罪刑事立法中主刑的最高刑普遍较低，环境犯罪惩治力度不足；环境刑事司法中主刑之轻刑适用率普遍较高，则进一步削弱了环境犯罪惩治的力度。多发型环境犯罪适用的刑罚较轻，刑罚的惩罚功能难以实现，是我国环境犯罪呈现多发趋势的重要原因。 我国多发型环境犯罪主刑之缓刑适用的实证分析依据执行方式不同，我国多发型环境犯罪主刑可以分为实刑与缓刑。环境犯罪的缓刑是附条件不执行原判刑罚的刑罚执行方式，其在一定程度上说明了刑罚适用的实际情况。为确保实证统计数据的可分析性，本文分别对被判处拘役和三年以下有期徒刑的环境犯罪行为人的缓刑适用情况进行了统计。对我国多发型环境犯罪主刑之缓刑适用的实证分析数据（如表3所示）。

通过表3对五个多发型环境犯罪之缓刑适用的实证数据可以看到，我国环境犯罪缓刑适用率的高低情势较为复杂。对于同一罪名而言，被判处拘役者的缓刑适用率和被判处三年以下有期徒刑者的缓刑适用率具有较大差异。缓刑适用的实质条件是“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”且“确实不致再危害社会”①。作为判断“确实不致再危害社会”客观依据的“犯罪情节”，不仅包括定罪情节而且包括量刑情节，影响其恶劣程度的要素与影响对被告人所判刑罚幅度的要素具有一致性。据此，同一表3我国多发型环境犯罪之缓刑适用的实证数据

罪名数据被判处拘

役者的

人数被判处拘

役者适用

缓刑的

人数被判处拘

役者的

缓刑

适用率

（%）被判处

三年以下

有期徒刑

者的人数被判处三

年以下有

期徒刑者

适用缓刑

的人数被判处三

年以下有

期徒刑者

的缓刑

适用率

（%）滥伐林木罪8675937783盗伐林木罪29621934751非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪000291034非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪2210020735非法占用农地罪22100131185

罪名被判处拘役的缓刑适用率一般应比被判处三年以下有期徒刑者更高。然而，上述对五个多发型环境犯罪主刑之缓刑适用的实证数据中，同一罪名被判处拘役的缓刑适用率并不必然比被判处三年以下有期徒刑者更高。究其原因，作为判断“确实不致再危害社会”主观依据的“有悔罪表现”，在多发型环境犯罪主刑之缓刑适用中起着相当大的影响作用。这表明，就多发型环境犯罪每一罪名的内部关系而言，缓刑适用的实质条件是“犯罪情节”和“悔罪表现”并重。

就多发型环境犯罪各罪名之间的外部关系而言，环境犯罪的缓刑适用率呈现出随着环境犯罪法益侵害性的增加而减少的特征。以滥伐林木罪与盗伐林木罪为例，盗伐林木罪对财产权和国家林木管理制度的双重侵害决定了其法益侵

害性大于滥伐林木罪。刑法典对二者的刑罚设置也说明了该问题。而滥伐林木罪的缓刑适用率高于盗伐林木罪。由于多发型环境犯罪的法益侵害性在缓刑适用中通过作为判断“确实不致再危害社会”客观依据的“犯罪情节”实现，环境犯罪的缓刑适用率呈现出随着环境犯罪法益侵害性的增加而减少的特征表明，就环境犯罪各罪名之间的外部关系而言，缓刑适用的实质条件中“犯罪情节”较之“悔罪表现”更重要。

四、我国多发型环境犯罪主刑适用之困局破解当前，以环境民事责任、环境行政责任替代环境刑事责任的做法在我国环境保护实践中大量存在；即使对环境侵害追究刑事责任，在决定刑罚执行方式时，大量适用缓刑。我国破坏环境犯罪案件频发，其主刑适用陷入困局。环境问题的解决不能简单依靠环境犯罪罪名的增加或刑罚的趋重实现。刑罚的功能是有限的，只有对侵害环境行为进行甄别、设置具体的认定标准、找到刑法在环境保护中的最佳作用点，才能从根本上改变环境犯罪惩治乏力的局面。有观点认为，环境犯罪是经济犯罪，因此环境犯罪的刑罚设置应当符合经济犯罪刑罚设置的轻刑化趋势。笔者不赞同该观点，原因在于尽管实施环境犯罪往往是在经济利益的驱使下进行，但是环境犯罪不仅仅造成了经济损失，而且还造成了对生态的破坏，甚至对人类切身利益也有侵害。因此，环境犯罪的刑罚设置不应当一味追求轻刑化。

欲破解多发型环境犯罪主刑适用难以满足当前大力惩治环境犯罪需要的困局，应当协调好环境犯罪主刑设置中重与轻、严与宽之间的关系。重与轻是就环境犯罪主刑的立法而言，严与宽是就环境犯罪主刑的司法而言。在处理上述关系时，不仅要协调好立法层面重与轻之间和司法层面严与宽之间的横向关系，而且要平衡立法扩张与司法收缩之间的纵向关系。多发型环境犯罪主刑的完善要进行重（严）与轻（宽）以及横向与纵向的多维研究。

（一）提升我国多发型环境犯罪主刑的法定最高刑

1提升我国多发型环境犯罪主刑法定最高刑的必要性与可行性。随着社会条件的日渐成熟和理论积淀的逐步深厚，刑罚轻缓化不再是单纯的理论构想与学术争讨，其已经成为法治国家刑罚改革实践的必然趋势。在当下中国，慎刑是刑罚轻缓化面对环境议题的应然选择。王世洲指出：“慎刑不光是刑罚轻缓化，更重要的是该用刑罚的时候不能犹豫不用，该严惩的时候亦应严惩，应体现慎刑的严肃性。”\[1\]刑事立法的重与轻、刑事司法的宽与严的价值选择应当尊重刑事法律运行的实际需要，以实事求是的态度严肃对待刑罚。

破解多发型环境犯罪主刑适用难以满足当前大力惩治环境犯罪需要的困局，呼唤通过刑事立法、刑事司法加大对环境犯罪的惩治力度。较之于环境刑事司法，提升我国多发型环境犯罪主刑的法定最高刑具有必要性和可行性。

就必要性而言，在环境刑事司法中提供更具可操作性的标准是在现有立法的框架内进行的，因而提升我国环境犯罪主刑的法定最高刑有利于从根本上解决我国多发型环境犯罪刑罚较低的现状。我国多发型环境犯罪成立的标准高，追究环境侵害行为刑事责任的门槛高，而刑罚设置较低的现状更加剧了追究环境侵害行为刑事责任的难度。我国多发型环境犯罪的主刑设置普遍存在难以有效评价犯罪的法益侵害性之特征，其根源在于法定刑配置滞后于主刑对环境法益保护的需要。更为重要的是，我国环境保护实践中相当部分的以环境民事责任、环境行政责任替代环境刑事责任的做法，使得试图通过环境刑事司法实践中自由裁量权的运用加大对多发型环境犯罪的惩处的设计失去现实基础。此外，我国多发型环境犯罪的法定刑偏低，导致了该类犯罪的缓刑适用率普遍较高，对环境犯罪的惩治力度不够。因此提升我国多发型环境犯罪主刑的法定最高刑而不是在环境刑事司法中提供更具可操作性的标准、以重点适用环境犯罪的重刑，是解决我国多发型环境犯罪惩治力度不足问题的根本路径。 可行性而言，在环境刑事司法中提供更具可操作性的标准，其载体一般为最高司法机关的司法解释，我国多发型环境犯罪呈现的多样化特点决定了司法解释难以详细规定环境犯罪主刑适用的具体标准。因此，为环境刑事司法提供更具可操作性的标准不具有可行性。而提升环境犯罪主刑的法定最高刑，由立法者将环境犯罪主刑的上限提升，不仅能够更精准地体现罪责刑相适应的原则，而且势必会拉伸整个环境犯罪主刑适用的区间，从

加大对多发型环境犯罪的惩治力度。

2我国多发型环境犯罪主刑的法定最高刑之提升——以盗伐林木罪为例。我国刑法典将盗伐林木罪的法定最高刑规定为十五年有期徒刑。然而，盗伐林木罪本身的法益侵害性和我国盗伐林木罪案件高发的司法现状，对提升盗伐林木罪的法定最高刑提出了迫切要求。刑事立法的统一性与协调性准则，为盗伐林木罪的法定最高刑提升幅度提供了参考依据。具体分析如下：

盗伐林木罪侵害的法益不仅包括国家、集体或者他人对林木的财产权，而且包括国家对林业的管理秩序。自然资源被人类过度消耗，加之林木的再生周期较长，直接导致了林木资源的匮乏。同时，随着经济发展提速带来的人类对自然索取的加速，林木的经济价值和环境价值提高，盗伐林木的法益侵害性愈加严重。根据罪责刑相适应原则，盗伐林木罪的法定刑应当随着其法益侵害性的变化进行适当调整。因此，面对盗伐林木的法益侵害性愈加严重的罪质改变，应当通过提升盗伐林木罪最高法定刑的方式加大其刑罚处罚力度。另一方面，林木经济价值的提高增加了实施盗伐林木行为的犯罪收益，在盗伐林木罪的刑罚尚未改变、犯罪成本尚未提高的情形下，行为人实施该犯罪的犯罪获益增加，在功利主义的驱动之下，盗伐林木罪案件在司法实践中具有较高的发案率。这一点通过对数据库进行的实证分析得到印证，即盗伐林木罪成为环境犯罪中案发率仅次于滥伐林木罪的犯罪。面对这一司法现状，应当提升盗伐林木罪的法定最高刑，从而增加实施盗伐林木罪的法律成本，使潜在犯罪人的犯罪收益远小于犯罪成本。为了有效惩治具有严重法益侵害性的、司法实践中案发率较高的盗伐林木罪，应当提升其法定最高刑。

盗伐林木罪同时侵害了财产权和国家对林业的管理秩序，其法益侵害性较之于单纯侵害财产权的盗窃罪更大。具体而言，盗伐林木罪的成立在客观方面应当齐备以下要件：第一，砍伐林木行为未经林业主管部门或其他有关部门允许，即擅自砍伐。第二，砍伐的林木必须是正常生长的活的林木，已经死亡的林木不是盗伐行为的对象。第三，砍伐林木的行为人对所砍伐林木没有所有权，即砍伐非自己的林木\[2\](p40)。较之于盗窃罪，上述成立盗伐林木罪的第一个要件表明，该罪严重违反了国家对林业的管理秩序；第二个要件表明，该罪是对环境价值的侵害；第三个要件则表明该罪与盗窃罪都是非法占有他人财物的行为。“盗窃罪不会间接侵犯人的生命、身体安全，而盗伐林木罪因为破坏了生态环境，还会间接侵犯人的生命、身体的安全；盗窃罪仅导致现实的被害人遭受财产损失，而盗伐林木罪不仅导致现实的被害人遭受财产损失，而且导致子孙后代的生态环境恶化。而且，在相同条件下，就对财产法益的侵害而言，盗伐林木罪并不轻于盗窃罪。”\[3\](p13)盗伐林木罪的法益侵害性大于盗窃罪，为维护刑事立法的统一性与协调性，盗伐林木罪的法定最高刑至少应当不低于盗窃罪。

然而，盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑，而盗窃林木罪的法定最高刑为十五年有期徒刑。对此，有学者认为：“恢复盗伐林木罪适用无期徒刑或者死刑刑种,使之更有利于惩罚数额特别巨大,情节特别严重的盗伐林木犯,使森林的生态效益真正在立法上有所体现。”\[4\](p122)笔者认为，盗伐林木罪的法定最高刑应规定为无期徒刑。我国《刑法修正案（八）》废除了包括盗窃罪在内的13个非暴力性经济犯罪的死刑，逐步废除非暴力性经济犯罪的死刑已成为我国刑罚改革的趋势。而对作为非暴力性经济犯罪的盗伐林木罪，如果重启对其适用死刑，则违背了我国刑罚改革的方向。因此，应将盗伐林木罪的法定最高刑提升至无期徒刑，这是立法扩张的体现。面对这一立法上的重刑化，宜通过司法解释设立盗伐林木罪适用无期徒刑惩处的严格条件等体现司法收缩性的方式实现该罪主刑设置的平衡。

（二）限制我国多发型环境犯罪主刑之缓刑适用

1限制我国多发型环境犯罪主刑之缓刑适用的理由。我国环境犯罪的成立标准普遍较高，尽管《刑法修正案（八）》对重大环境污染事故罪构成要件的修改降低了该罪的成立标准。追究行为人多发型环境犯罪的刑事责任较难实现；我国多发型环境犯罪主刑的起刑点较低，这是适应环境犯罪圈不断扩大趋势的需要，但是也会导致追究行为人环境犯罪刑事责任的威慑效果欠佳；我国多发型环境犯罪主刑之缓刑适用率较高，原本已经较轻的法定刑由于适用

缓刑其惩治力度更为微弱。多发型环境犯罪的成立标准、刑罚裁量和刑罚执行的现状应当通过完善我国环境犯罪主刑起刑点以加大环境保护力度。通过完善我国多发型环境犯罪主刑起刑点加大环境保护力度存在两种途径：一是提高多发型环境犯罪刑罚的起刑点，二是增加多发型环境犯罪缓刑适用的特殊条件、限制环境犯罪的缓刑适用。上述两种途径不是共选关系，而是择选关系。共选关系是指，提高多发型环境犯罪立法的起刑点，并对仍然能够适用缓刑的犯罪人限制其缓刑的适用。择选关系是指，两种途径择其一。笔者不赞同提高多发型环境犯罪起刑点的做法，认为应当在保留现有多发型环境犯罪立法较低起刑点的前提下，限制缓刑的适用。具体分析如下：

人类对它物的期望与它物自身特性之间的偏差使得人类的生活与生存面临着越来越大的危险。科技迅猛发展给工业社会带来的重大危险迫使人类更加注重发挥作为其他一切法律制裁法的刑法的预防功能，拓展刑法调整的范围、扩大环境犯罪圈。随之而来的是，动用刑罚惩治环境侵害领域的不断扩张，这不仅表现为将刑法典没有规定为犯罪的、性质不同的环境侵害行为进行犯罪化，而且表现为将相同性质、但是法益侵害性较轻的环境侵害行为进行犯罪化。就前一种表现形式而言，其犯罪化后相应的主刑设置应当采取较低的起刑点。依据在于，随着自然环境和社会发展的变迁，刑事立法将某一环境侵害行为犯罪化是基于对这一行为产生的严重法益侵害性进行的逐步认知，立法者认为其法益侵害性的量变已经达到临界点而形成了质变进而将其犯罪化。质变界点的量变现象有边际模糊的特征，其对应的刑罚不应具有较强的严厉性。因此，将刑法典没有规定为犯罪的、性质不同的环境侵害行为进行犯罪化，其主刑设置应当采取较低的起刑点。就后一种表现形式而言，我国多发型环境犯罪的主刑完善应当遵守罪责刑相适应原则，配置与相同性质、但是法益侵害性较轻的环境侵害行为相适应的刑罚。这就要求将多发型环境犯罪的起刑点调低。鉴于我国现有多发型环境犯罪主刑的起刑点为管制和拘役②，难有进一步进行调整的空间，因此保留刑法典规定的多发型环境犯罪主刑起刑点的现有设置符合环境犯罪圈扩大的趋势。 多发型环境犯罪主刑起刑点的立法设置保持原有的较低水平，体现了环境犯罪主刑立法设置轻缓的一面。然而，当下我国多发型环境犯罪的惩治仍应当增大力度，环境犯罪主刑的起刑点的司法适用应体现从严的一面。这也是平衡立法扩张与司法收缩之间的纵向关系的需要。社会经济的发展在增强了人类征服自然能力的同时，也加大了人类毁灭自我的能力。多发型环境犯罪是社会经济发展异化的产物，环境犯罪行为人是经济社会中的人。有效遏制多发型环境犯罪要求提高行为人实施多发型环境犯罪的刑罚成本。多发型环境犯罪的刑罚成本是由刑罚概率和刑罚严厉性决定的。一方面，多发型环境犯罪的刑罚概率由行为是否被刑法规定为犯罪和行为受到刑事司法追究的可能性两个因素即刑法的严密性和刑事司法的有效性决定。另一方面，刑罚的严厉性不仅由刑法规定的刑罚种类和幅度决定，更为重要的是，其在司法实践中是否被有效贯彻。而多发型环境犯罪主刑之缓刑适用恰恰体现了刑罚的严厉性在司法实践中是否被有效贯彻。我国多发型环境犯罪主刑之缓刑适用应当采取“严”的完善方向，进一步加大实施环境犯罪的刑罚成本，威慑潜在犯罪人、提高刑罚预防功能，在保留现有环境犯罪立法起刑点较低的前提下，限制缓刑的适用。

总之，我国多发型环境犯罪主刑设置宜采取起刑点保持较低水平的轻缓的方向，以适应环境犯罪圈扩大的趋势。同时严格遵守罪责刑相适应原则，设立环境犯罪缓刑适用的严格条件，降低缓刑适用率。

2严格设置多发型环境犯罪主刑之缓刑适用的具体条件。我国刑法典规定的缓刑适用条件较为抽象，其具体应用有待于司法解释的进一步细化。根据《刑法修正案（八）》，缓刑适用的肯定性条件是犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。这些要素需要进行规范的和评价的价值判断才能确定，是规范性要素。对于规范性要素，解释者和司法者的价值观必然影响到对其的理解与适用。而解释者和司法者价值观的差异往往会导致立法被不合目的地解释或者执行。因此，有必要进一步明确环境犯罪主刑之缓刑适用的条件。由于环境犯罪主刑之缓刑适用中的条

件“犯罪情节较轻”，较之其他犯罪具有特殊之处，而其他三个条件则与其他犯罪具有共通性，因此，本文专门探讨环境犯罪缓刑适用中“犯罪情节较轻”条件的具体适用。通过对“犯罪情节较轻”这一条件进行细化，限制多发型环境犯罪主刑之缓刑适用的情形包括：

如果多发型环境犯罪造成重大公私财产损失或者重大人身伤亡的，不属于“犯罪情节较轻”，不宜适用缓刑。“目前环境保护所面临的严峻问题不是对人类利益保护的缺失，而是对自然利益保护的漠视。作为环境刑法伦理基础的可持续发展环境伦理观，不仅承认自然具有工具性价值，而且承认自然本身具有内在价值。环境法益应当将保护自然利益纳入其应有之义，充分肯定自然的内在价值，从而改变以人类普遍或者部分人的利益得失为标准的法益保护现状”\[5\]（p118）。我国环境刑法不仅保护体现为人类利益或者与人类利益紧密相关的自然利益，而且应当保护具有内在价值和独立性的自然利益本身。因此，单独的严重侵害自然利益的行为应当规定为环境犯罪。如果多发型环境犯罪不仅危害了环境，而且造成重大公私财产损失或者重大人身伤亡的，则犯罪情节较重，应当适用与其法益侵害性相当的、更重的刑罚予以惩处。多发型环境犯罪造成重大人身伤亡或者重大公私财产损失的，不属于“犯罪情节较轻”，因此不宜适用缓刑。

多发型环境犯罪是对环境法益的侵害，其危害后果不仅包括能够恢复或者能够基本恢复自然环境良好状态之情形，而且包括造成的自然环境危害后果难以恢复之情形。如果环境犯罪对自然环境造成的危害后果能够恢复或者能够基本恢复，且该危害后果从其波及范围、涉及程度以及造成的人类生命健康与财产损失等维度综合考察并不严重时，则可以通过对行为人适用缓刑，同时附加还原自然环境良好状态的义务方式，有效弥补犯罪恶害，恢复人与自然之间的和谐之态。需要说明的是，惩治多发型环境犯罪，不仅要对犯罪人进行刑事惩处，而且要尽可能地恢复自然环境的良好状态。因此，在对多发型环境犯罪行为人处以缓刑的同时，可以附加要求其进行植树、清污等行为，以犯罪人之力恢复自然环境的良好状态，实现惩罚与矫治有效结合的刑罚目的。此种附加要求多发型环境犯罪行为人进行植树、清污等行为的措施，宜规定于非刑罚措施中，以配合缓刑这一刑罚的执行方式使用。反之，如果多发型环境犯罪对自然环境造成的危害后果难以恢复，即使该危害后果从其波及范围、涉及程度以及造成的人类生命健康与财产损失等维度综合考察并不严重时，也不宜适用缓刑。参考文献：

［1］ 张伯晋.慎刑与重刑的理念冲突与交锋\[n\].检察日报，20111223（3）.

\[2\]董玉庭.盗伐林木相关犯罪的司法认定研究\[j\].人民检察，2008,(16).

\[3\]张明楷.盗伐林木罪与盗窃罪的关系\[j\].人民检察，2009,(3).

\[4\]黄霞，唐双娥,董邦俊.试析我国林木资源之刑法保护\[j\].现代法学，2003，(4).

\[5\]侯艳芳.环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响\[j\].现代法学，2011，(4).注释：