网络侵权行为法精品(七篇)

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案情

2010年3月，流行美公司向国家工商行政管理总局商标局申请“流行美”文字及LOGO的商标注册认证，商标局予以注册。流行美公司向公证机构申请了证据保全，并于2012年11月在“绣兰阁”网店购买了3款相关商品。在公证员的监督下，对物品进行观察、拍照及记录。经流行美公司鉴定，上述3款产品与流行美公司销售产品存在差异，均非流行美公司生产或授权指定供应商生产，属假冒产品。

2012年底，流行美公司向高新法院提讼称，该公司“流行美”注册商标遭淘宝网店经营者侵权，遂将该网店经营者和淘宝网一起列为被告，告上法庭。流行美公司称，在淘宝网络交易平台上有一家“绣兰阁”网店，未经流行美公司同意，在相同产品上使用“流行美”的LOGO及字体，使消费者混淆和误解该店铺是经流行美公司经营或授权的；公司还指出，网店店主使用公司的LOGO，为其网店吸引眼球、增加点击率，实施不正当竞争。经投诉后，“绣兰阁”网店对投诉拒不改正。

该公司还认为，公司多次向淘宝网投诉，淘宝网不履行网络平台经营者义务，不采取相关技术手段屏蔽侵权网店、处理侵权店家，致使流行美公司的合法权益受到严重侵害。为此，请求法院判令两被告立即停止实施侵犯流行美公司注册商标权的行为，连带赔偿流行美公司经济损失25万元。

在诉讼过程中，网店经营者魏珍君向法院辩称，“绣兰阁”网店没有使用“流行美”及玫瑰花商标作为商品名称或者店面装潢，更不会误导消费者，故无侵害流行美公司商标权的行为。“绣兰阁”网店对商品描述为流行美丽、流行美发是正当的产品介绍，不是使用流行美公司的注册商标来误导消费者。淘宝网则辩称，其作为网络服务提供者，不实施经营行为，也从未鼓励或允许卖家销售侵权商品。流行美公司在诉前通过淘宝网专门设立的知识产权投诉，后又以律师函投诉，淘宝网均及时处理，采取了删除链接等措施。

判决

高新法院认为，判定被告的行为是否侵害商标权，应当根据被告的使用方式和目的及公众对产品的来源是否会产生误认、混淆来分析。网店经营者魏某在其经营的“绣兰阁”网店出售头发装饰品，在商品上使用“流行美发专柜正品”、“流行美丽正品”、“流行美人”等文字描述，其销售的商品与“流行美”商标核准使用的头发装饰品属同类，已达到使消费者混淆和误认的标准，系商标法规定的商标侵权行为，故认定魏某在其经营的“绣兰阁”网店使用与注册商标所核定使用“流行美”字样的行为侵害流行美公司商标权。

淘宝网作为网络服务提供者，为淘宝网的用户提供交易平台，商品信息均由用户自行，淘宝网对魏某在淘宝网上注册及销售商品未收取任何费用，亦未介入魏珍君与他人的交易过程。淘宝网并无共同侵权故意，故不构成共同侵权。流行美公司投诉后，淘宝网删除了相关产品链接，提供了魏珍君的身份信息，已履行监管义务，不存在主观上的过错。因此，要求淘宝网承担连带责任不予支持。

据此，高新法院作出判决，判令被告魏珍君停止使用侵权图案和文字，并赔偿原告经济损失1万元，淘宝网不承担责任。判决后，各方当事人目前均未提出上诉。

评析

在本案中，高新法院在认定网络服务提供商的侵权构成以及责任方面迈出了具有实质意义的一步。法院通过判决回答了网络交易平台所有人对网络用户侵权商品销售行为的免责条件（即避风港原则的适用）问题。避风港规则的适用：

一、《著作权法》及《侵权责任法》对避风港规则的规定

根据我国民事法律的相关规定，一般侵权行为的民事责任构成要件主要有4个方面，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。在涉及网络服务提供商的知识产权侵权案件中，其违法行为的成立以及主观过错的存在往往是争论的焦点。

对此，国际知识产权界在版权领域有很多有益的探索和尝试，我国法律和司法实践也受到一定影响。美国1998年制定了《数字千年版权法案》（DMCA法案），其主要含义是：网络服务提供者使用信息定位工具，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。

在我国，相关条款主要体现在《信息网络传播权保护条例》、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》中。

上述相关法律、法规将网络服务提供商的侵权行为分为直接侵权和间接侵权。根据版权领域的通俗说法，内容提供商是指在网络上直接提供、内容的人，应当承担直接侵权责任，并在任何情况下都不能适用避风港原则进行抗辩。根据技术中立原则，技术提供商对于侵权行为承担间接责任，并在一定条件下可以主张避风港原则进行抗辩。

网络服务提供商如果主张避风港原则进行侵权抗辩，有两个成立条件：（1）互联网服务提供商是善意的，不知道也没有理由知道侵权行为的发生；（2）互联网服务提供商在收到权利人发出的通知后，立即删除被控侵权内容或者断开被控侵权内容的链接（即“通知与移除”规则），同时将通知转送（或者公告）给网络用户。上述两个条件是并列关系。

二、本案中避风港原则在《商标法》领域的适用

1 避风港原则适用的先决条件是共同侵权行为的构成及结果。由于我国《商标法》领域对网络服务提供商的责任没有具体规定，因此只能借用版权领域的相关规定解决问题，先要确定网络交易平台为侵权网络用户提供服务的行为属于直接侵权还是间接侵权。我国《侵权责任法》第三十六条第一款规定的是互联网直接侵权行为，即网络用户和网络服务提供商对自己直接侵犯他人民事权利的行为承担责任的情形。该条第二款、第三款规定的是，网络用户利用网络服务提供商的服务实施侵权行为时，网络服务提供商在何种情况下对其间接侵权行为承担连带责任。

在本案中，法院认为，淘宝网为魏珍君销售侵权商品提供网络交易平台，并未直接实施销售侵权商品行为，属于网络服务提供者。网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力。因此，其并不因为网络用户的侵权行为而当然承担侵权赔偿责任。但是，如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施，则应当与网络用户承担共同侵权责任。

2 通知与移除措施是网络交易平台适用避风港原则免责的条件之一。网络服务商是否可以适用避风港原则免责，首先应当考查其是否按照权利人的通知及时采取了移除措施。

本案一审法院在判决书中指出，网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。流行美公司发现魏珍君通过淘宝网销售侵权商品后，先后多次致电淘宝网投诉，淘宝网多次删除了魏珍君发的商品信息。据此，一审判决明确指出，网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免除承担赔偿责任的条件之一。可见，法院肯定了网络交易平台有义务按照商标权人的通知采取移除措施。

篇(2)

一、网络版权侵权行为的概念、特点、表现形式与定性

(一)网络版权侵权行为的概念

网络版权是数字化时代背景下版权的新类型，它伴随数字出版的兴起而产生。网络版权也是著作权，是指文学、音乐、电影、科学作品、软件、图片、外观设计等知识作品的作者在互联网中对其作品享有的权利。关于网络侵权行为有学者认为它是侵权行为延伸到网络及网络环境中，便产生了网络侵权行为。也有人认为网络侵权是指发生在网络环境下，侵害他人人身、财产方面权益的行为，但不包括现实社会中对网络传输设备或设施的损害，作为新类型的侵权案件，其区别于传统侵权行为。笔者认为网络侵权行为是指在互联网环境中，侵权行为人利用网络信息技术侵犯法律法规所保护的国家、集体或个人的民事权益的行为。

(二)网络版权侵权行为的特点

1.侵权行为难以认定。认定侵权行为必须依靠证据，而网络中存在的数字化信息都是由二进制组成的离散信号，不具连续性，修改或删除后难以被发现，收集证据也较困难，因此要用网络中信息作为证据认定侵权行为有一定困难。

2.侵权行为主体难以确定。普通网民在网站可以选择自己喜欢的名字做我自己的网民，但他的真实身份却无从知晓，有的用户还可以匿名混迹于网络，更是无从查晓此用户的真实身份。

3.侵权后果传播速度快。网络的全球性和实时性使网上信息的传播更加方便快捷、广泛，这也使侵权行为的后果会在短时间内蔓延到各处，权利人却不能及时制止。

4.案件管辖权不易确定。对于侵权行为的管辖通常适用被告所在地法或侵权行为地法。但因特网是一个全球性的特别空问，同一侵权行为的发生地点通常相聚很远甚至超出国界，而我们要解决网络案件却复杂繁多，这无疑向我们目前的管辖权规定提出了难题。

(三)网络版权侵权行为的表现形式

1.未经许可将他人作品数字化后公布于网络。此种行为主要是在没有权利人许可的情况下把未完成或者完成的作品数字化后登载在于网络公之于众，侵犯权利人的网络信息传播权与发表权。这类行为多见于一些免费的图片、电子书、电影等下载网站。

2.非法转载。此种行为包括两种情况：一是将他人在网络发表的且申明不得转载的作品转载到其他的网络上;二是权利人虽然没有明示其作品是否可以转载，但行为人在转载时没有列明权利人身份信息且未向权利人缴费。这类行为在论坛、微博等开放的网络交流社区或门户网站上较为常见。

3.侵犯网页设计权。此种行为包括两种方式：一是直接复制他人网页源代码或在此代码基础上进行局部修改;二是盗用他人网页外观设计或在此基础上局部修改。这类行为的行为人多为网页设计者。

4.侵犯网络商标权。网络商标是权利人将其商标数字化或者重新设计适合网络的特别商标，这类商标通常比普通商标更复杂，可能同时包含了文字、图片、声音、动画等元素，侵权行为多表现为采用类似设计混淆视听，而且不易识别、判断。

5.非法链接指引。此种行为包括两种基本形式：一是搜索引擎非法连接指引，一些搜索网站将他人网站直接连接到自身搜索库，作为自己的一部分;二是普通网站把他人网站地址藏置于自己网站页面内，用户在浏览相关信息时并不知道自己浏览的是其他网站的信息。

6.侵犯网络域名权。此种行为有两种形式：一是恶意抢注行为，在其他机构、企业还未依照他们的商标、名称等注册域名时恶意抢先按照此类信息注册，再以高价卖给这些机构与企业;二是采用与其他网站域名类似的域名误导用户，提高自身网站的点击量甚至进行诈骗活动。

二、我国网络版权侵权行为认定的难题

(一)网络版权侵权行为的构成要件问题

目前关于侵权行为构成要件问题的主要观点是，侵权行为构成要件为有无加害行为、损害结果、前两项有无因果关系以及加害人主观上的过错，即所谓的四要件说，只有同时满足四个要件的行为才能称之为侵权行为;此外还有学者认为在认定侵权行为时还应考虑违法阻却事由，即如果存在违法阻却事由那么该行为就不是侵权行为。笔者认为这样的构成要件划分与阻却事由的考虑是将侵权行为的认定与侵权责任的认定等同视之。侵权行为的认定和侵权责任的认定有一个共同的目标指向，即最终完成权利义务的划分、恢复公正，但二者是不同的，侵权行为的认定即认定行为主体行为的违法性问题，对于损害结果、有无因果关系、加害人主观上的过错以及违法阻却事由的考量都属于对侵权责任的认定。侵权行为的认定是侵权责任认定的前提，侵权责任认定是侵权行为认定的下一个步骤，二者是两个不同的阶段。

(二)行为违法性的问题

行为违法性的问题有两个方面：一是行为确实存在，即认定行为事实的问题;二是行为本身的违法性问题，即认定行为侵害了法律明确保护的对象。一旦明确了网络版权的保护对象，所有针对这个对象的不当事实行为就可以确定为侵权行为，但目前这两方面都存在难题。

认定行为事实主要是确定行为主体与行为模式，这部分所面临的的难题来至于网络信息的特殊性，网络信息的特殊性加大了对行为事实的认定难度，此部分在文章下一部分有详细论述。此外，在我国目前的立法中没有明确网络版权的保护范围以及取得网络版权的方式，这造成了对权利人创作成果保护的缺失，增加了认定网络版权侵权行为的难度。

(三)网络信息的特殊性加大了认定的难度

认定侵权行为要依靠证据，认定网络侵权行为主要依靠网络信息，但网络信息的数字存储性、易修改性等对传统的证据认证规则与标准都提出了新的挑战，这加大了法官认定的难度。

1.网络信息对传闻规则带来了很大冲击

随着日益加快的数字化进程，愈来愈多的网络信息成为证据进入诉讼中。这些网络信息的制作者或者知情人并不会出庭出证，而有不少的系统自动生成的网络信息也成为了证据，比如消费记录、公司财务报表、系统生成的日志，这些都应当列入了传闻证据的范畴，他们的可采性需要更多地检验。

2.认定侵权行为时网络信息可采性的标准不明确

认定侵权行为时，证据的可采性至关重要，所以必须明确网络信息可采性的标准，目前我国还没有明确的网络信息合法性标准和真实性标准，而网络信息的特殊性还使它在认证过程中需要大量的专业技术或专门人员，因此在很多案件中，在没有明确的标准和认证难度大的情况下法官通常不愿意采用网络信息，这使认定网络版权侵权行为变得更加困难。

三、完善网络版权侵权行为认定的建议

(一)明确网络版权的保护范围与取得方式

明确网络版权的保护范围与取得方式，要在目前的基础上扩大保护范围，所有在这个保护范围内的不当事实行为就可以认定为为侵权行为。

首先，一个作品要受到法律的保护应满足四点要求：一要其为有创新性内容的智力成果;二是其必须是在文学、艺术及科学技术领域内的作品;三是其可复制有独创性;四是作品不得违法法律法规的禁止性规定和公序良俗。因此，只要满足以上条件的使用二进制技术手段操作出版的作品或未出版但凝聚了他人智力劳动成果且公布于网络的作品都应该受到法律的保护，包括合法地对原作品进行数字化地编辑与加工、在数字平台直接创作作品并、网页设计、域名等。取得方式为先公布取得，以最先在网络公布着为权利所有人，以登记对抗第三人。

其次，如果一个作品满足上面四个要求但尚未完成，未经创作者许可而被行为人公布于网络且没有署名为创作者所有或未经创作者许可而擅自使用，发生了争议，那么这个作品部分或被使用部分的版权应归属于创作者，者或使用者的行为为侵权行为;如果未经创作者许可公布作品，公布的作品署名为创作者所有，其公布的其行为仍然为侵权行为，但是否承担责任属于责任认定的范畴，可以考虑创作者的事后追认。

(二)确定传闻规则的例外情况

能够保证其真实性且不是在侦查过程中或者以诉讼为目的制作的网络信息的打印输出物应该作为传闻规则的例外。此打印输出物只是计算机记录的外在表现形式，目的是为了增强网络信息的易读性，而实质上的网络信息是潜在的电子形式记录，而非打印输出物本身。

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关键词：网络　侵权案件　管辖权

一、引言

随着第三次产业革命的不断推进和现代社会经济的飞速发展，网络不断渗透到人们习常生活中来，然而网络在给人类带来巨大发展和变革的同时也给人类提出了棘手的问题。由于网络本身所具有的全球性、虚拟性、交互性等诸多特性，使得人们的权益很容易受到侵犯，而当人们要对这些侵权案件进行救济的时候，难免会涉及到管辖权的问题。由于互联网完全不同于物理世界，传统的管辖原则受到了前所未有的挑战。对该问题的解决变得异常迫切。

二、网络侵权行为概述

(一)网络侵权行为的概念

侵权行为是指行为人由于主观过错，或者虽然在法律特别规定的情况下无过错，但其违反法律规定的义务，作为或不作为的侵害了他人的人身权利或财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。据此，我们可以把网络侵权行为定义为：在网络空间中，行为人利用网络特性，基于主观上的过错或法律上的特别规定而侵犯国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。

(二)网络侵权行为的特点

由于网络空间的全球性、虚拟性、交互性等特点，任何人在任何时间任何地点，都可以在网络上与任何想要交流信息的对象发生联系。基于这种属性，发生侵权行为的机会大大增加同时呈现出很多与传统的侵权方式不同的特点：

第一、侵权主体难以确定。准侵权行为人在网上注册的个人信息几乎都是不真实的，很多网站在会员注册中，也没有对会员的身份进行验证。这使得侵权行为人在网络上实施了侵权行为之后，司法机关很难确定侵权行为人。这就使得传统的以当事人国籍为基础的属人管辖权没有适用的平台。

第二、侵权行为地难以确定。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权信息上传到网站后，网站经营者或管理者很可能将该其再传输到别的网站，其他网站也可能将该网站作为链接对象，故该网站所在地和提供链接的网站所在地也可以被认定为侵权行为实施地。一旦在互联网上侵权信息，其便可瞬间传遍世界，那么是不是接触到该信息的计算机所在地均为侵权结果发生地呢?如果依据这种标准，那么世界上所有连上互联网的国家都可能是侵权结果发生地。在这里，传统的侵权行为地确定规则如何适用需要作进一步探讨。

第三、侵权行为难以认定。任何侵权行为的认定都必须有证据，但是，数字化技术运用之后却使得从网络上获取的证据失去了原始性。网络中存在的数字化信息都是0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所作的修改和删除都难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，因此，网络中的信息证据能力令人怀疑。

第四、侵权后果范围和程度难以界定。在网络上一条侵权信息，瞬间就可能会传遍世界，因此，其侵害后果将可能变得十分严重。但是我们却没有办法证明有多少人在网站上观看了该条侵权消息，因为即便用户访问了具有侵权信息网站也可能没有接触该条信息，所以，准确判断侵权后果的范围和程度也变得十分困难。

三、网络的发展对传统管辖权制度的挑战

传统的管辖权理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据，必须具备两个条件：一是该因素自身在时间上和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的：二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。但是网络空间具有虚拟性和不确定性，发生在网络空间的侵权案件的侵权者很难同上述因素之间产生稳定的联系，这就动摇了传统的管辖权理论的基础。

首先，司法管辖区域界限模糊。传统的物理世界中人们依靠、强制等不同的手段划定了国界、边界，将世界划分成不同的国家和区域，并以此确定了各自行使管辖权的基础。但是网络空间是一个开放性的虚拟世界，在那里没有国家和区域的概念。当网络侵权案件发生时，网络空间的不可视性使得司法管辖的区域界限变得模糊。

其次，传统的管辖权根据难以适用。传统的管辖权根据如侵权人所在地，侵权行为实施地等因素之所以能成为确定管辖权的根据，就在于它们都同管辖区域存在着时间上和空间上的关联度。但是网络空间本身具有开放性、虚拟性等特点，人们很难再将这些因素同物理空间建立某种联系了。

四、完善我国网络侵权案件管辖权的若干思考

(一)我国现有关于网络侵权案件管辖权的司法解释

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”可见其沿袭了“原告就被告”的传统民诉理论，对司法管辖问题做出了解释，填补了法律的空白。但其是否适应网络的技术特性，真正解决网络对传统管辖理论的冲击，则需要实践的检验。

最高人民法院的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此规定有一定缺点，对于侵权行为实施地可以通过服务器所在地，侵权计算机终端所在地来确定，而侵权结果发生地在网络上却具有全球性。而对于地域管辖，如果根据某连结点指引的管辖地是全部法域，则该连结点应该归于无效。按照这个思路网络侵权案件中侵权行为结果发生地的连结点一般应该慎用。

(二)构建我国网络侵权案件管辖权制度的设想

网络侵权纠纷作为侵权的一种类型只是行为方式产生了变化，行为的性质未变，故对网络侵权行为的管辖确定，在原有的管辖确定原则上考虑网络技术特性即可。有关侵权行为管辖最主要的依据为侵权行为地。鉴于此，关于侵权行为地的确定就变得十分重要。我们认为应该在现有相关规定的基础上进一步对侵权行为地进行分析：

其一，区分被动性接触、交互性接触以及积极性接触。被动性接触，是指仅仅将侵权性信息放置在网站上，任何人都可以随意读取。积极性接触，是指积极、主动地将侵权性信息传到网上或者针对特定人进行发送由之读取：对积极性接触的意见比较一致，都认为应该由上传信息所在地法院和被告住所地法院进行管辖。比较困难的是交互性接触，因为它不仅仅提供信息给用户读取，同时还和消费者有进一步的交流。我们认为，仅仅有交互性接触不能作为行使管辖权的基础，还应该能够证明被告针对该法院地有其他“附加行为”。

其二，侵权行为的界定。在互联网上我们经常面对诸如“复制”、“超文本链接”等的网络行为。如何判断这些行为是否构成侵权行为以及在何种情况下构成侵权行为将是很重要的问题。但是关于这些问题，我国目前并没有合适的案例，学术界的观点也不一致，因此需要法官针对具体情况进行分析，既要按照传统的侵权行为判断标准，同时还要考虑网络空间本身的特性。

其三，侵权结果发生地的确定。由于互联网的特性，使得侵权信息在瞬间便可传遍全球的网点。那么是不是全球任何地方都可以作为侵权结果发生地呢?回答当然是否定的，该种观点没有考虑网络本身的特性，是不足采纳的。在现有的情况下，是否可以考虑以原告住所地为侵权结果发生地，同时把侵权性信息所造成的不良影响作为判断侵权后果严重程度的依据。

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关键词 网络侵权 网络用户 通知条款

中图分类号：D923 文献标识码：A

一、概述

（一）网络侵权概念及特征。

网络侵权是一种新兴的侵权形态，对其含义的界定在学术界存在着很大的争议。笔者认为，网络侵权这一概念强调的是与传统的发生在真实空间中的侵权行为相区别的一种行为人基于主观过错，通过虚拟世界以各种无法律依据的方式（未经权利人同意而任意上传、下载、曝光他人隐私等）侵犯他人合法权利的一种应当承担相应民事责任的行为。为了更好的解读36条，应首先明确网络侵权的特征：

1、网络侵权行为易于实施和传播。网络侵权行为的载体主要是已经普及的互联网。任何掌握网络基本操作知识的人，都可以在任意一个论坛社区、帖子、信息群中实施侵权行为或毫不费力的获取这些侵权行为传播的信息，使得其侵权行为的影响范围极广，给被害人造成的损失难以计量。

2、网络侵权的损害后果多为精神损害。网络侵权行为多是通过网络透露他人隐私、玷污他人名誉、虚假信息等方式侵害他人权益的，其损害的多为被侵权人的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权和人格尊严的精神损害，而非物质利益的损害。

3、网络侵权行为的责任承担者主要是网络用户和网络服务提供者。与真实环境中侵权行为一样，在虚拟的网络环境中，具有相应民事行为能力的网络用户和网络服务提供者应对自己实施的加害行为承担法律责任。并且，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者应履行相应的注意义务，或者经过被侵权人的通知后应采取必要措施防止侵权行为的继续，否则也应承担相应的连带侵权责任。

二、《侵权责任法》第 36 条规定的网络侵权责任

（一） 第 36 条第 1 款的法律含义。

第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该款中的“利用”一词，说明网络用户及网络服务提供者承担的是过错责任。理由在于：让网络服务提供者承担无过错责任是不合理且不现实的。一方面，无过错责任适用于对社会利益、个体权益产生巨大危害的侵权行为，例如：环境污染、高度危险等。这是从整个社会利益之均衡、不同社会力量强弱之对比以及寻求补偿以息事宁人的角度体现民法公平原则的，反映了现代化大生产条件下的公平正义观。 另一方面，网络空间是一个巨大的信息集合体，若要求网络服务提供者能够无死角的监控到海量的互联网信息，这从其精力及技术方面也是难以达到的。再者，即使真能做到对海量的互联网信息进行逐一审查及筛选，那将必然影响互联网信息的数量、质量及内容多样性，严重阻碍资源共享、信息交流，这与规范互联网使用行为的初衷是相悖的。

（二） 第36条第2款的法律含义。

《侵权责任法》第36条第2款可以概括为“通知条款”，其规定：“网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。即：无论“侵权行为”是否对被侵权人产生损害结果，只要权利人认为自己的权利遭受到损害或者有遭受损害的可能，就有权通过法定程序发出合格通知，要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，保障自己的权利得到及时救济。

网络服务提供者在接到该提示之后，应当按照其提示，及时采取必要措施。否则，法律上即认定网络服务提供者对侵权行为具有主观过错，应当承担侵权责任。即：认定网络服务侵权者具有主观过错的时间点从网络服务提供者接到被侵权人通知那一刻时起算：若其采取了必要措施，则无需承担责任；反之，自此开始认定网络服务提供者具有过错，此刻以后的扩大损失部分由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。

但事实上，《侵权责任法》并没有对被侵害人发出通知的形式、通知应包含的内容以及网络服务提供者在接到被侵害人发出的通知时，如何认定“通知”的真实性，如何处理错误通知及追究故意发出错误通知方造成的相对方的损失的责任等做出明确的规定，这是亟待解决的。

（三） 第36条第3款的法律含义。

《侵权责任法》第36条第3款：“网络服务供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”依据该款的规定，此处的“知道而不采取措施”意味着网络服务提供者具有主观过错。 笔者认为，此处的“知道”应为“明知”之意。之前提过，若此处的“知道”意为“应知”，则需要网络服务提供者对海量的互联网信息进行逐一的审查及筛选，这对于网络服务提供者是不公平的，且不利于互联网信息的发展，与规范网络侵权现象的初衷背道而驰。

但是如何证明网络服务提供者具有“明知”的主观状态呢？法律并未作出明确规定。实践中，法官将具有一定的自由裁量权。法官可以根据网络服务提供者提供服务的类型、具体案件侵害的权利种类以及保护对象的范围等方面进行综合判断。

三、结语

《侵权责任法》第36条对于网络侵权责任的专条规定，是我国首次在民事基本法中对于网络环境下侵权责任设定的专门性规范。网络侵权具有其自身特点，对它的规范直接关系到网络信息发展、互联网使用、民事主体权益保护等多个方面。目前，我国法律在网络侵权方面只是迈出了一小步，还有更多的难题亟待解决，以期促进公民权益的保护及互联网空间的发展。

（作者单位：北京交通大学法学院）

注释：

张新宝.《侵权责任法》[M].北京，中国人民大学出版社，2006.

张新宝、任鸿雁.“互联网上的侵权责任：《侵权责任法》第36条解读”[J].中国人民大学学报，2010年.

奚晓明.《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》[M].北京，人民法院出版社，2010.

篇(5)

关键词：网络　网络诉讼　管辖

绪言：网络改变了社会行为方式，每个人通过电脑就可与世界上任何地点进行信息交流。这一现实反映在法律领域上，使侵权行为发生地等传统概念产生模糊和动摇，对传统的司法管辖，形成巨大冲击。最尖锐的是，网络是全国性的、世界性的，任何发生在网络上的侵权行为，从上都有服从全国任何地方、世界任何地院管辖的可能。对网络侵权诉讼行为的管辖，甚至在网络最早的美国，至今也没有形成统一做法。法院在传统的有形世界、地域主权基础上形成的管辖权，如何适应网上纠纷的发展，仍然是个全新的问题。

一、 网络的特性

网络空间是对Internet网在国际社会为人们提供各种信息活动场所，又相对独立的非地理空间的叫法。这一概念的提出有助于我们了解Internet的本质，进而Internet冲击传统诉讼秩序的根本原因。网络空间具有三个主要特性：①

（一）客观性。网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的终端和线路、程序的存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在显示器的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间一样可以被感知，它是地理空间以为媒介的衍生和延伸，但决不同于地理空间。

（二）全球性。这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。机网络技术已经使全球一百多个国家的六千万用户异常紧密联系在一起，这种联系彻底打破了地理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。Internet从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入Internet的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩充和膨胀。

（三）管理的非中心化。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，Internet上的每台电脑都可以作为其他电脑的服务器（server），所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理Internet，这正是许多问题产生的根源。

二、 网络诉讼对传统管辖基础的动摇

传统司法管辖规则都是以具有很大确定性的地理位置、当事人的国籍或者以当事人的合意为识别因素来决定的。由于一般案件构成因素具有客观确定性，受诉法院根据一定的规则决定此案应由哪一国家管辖，进而决定由管辖该案的这个国家的哪个地区的法院管辖，在司法管辖权确定之后，根据法院地国冲突法规所指引的实体法，决定该案适用哪一个国家的实体私法规范。我国对民事案件的管辖制度，主要是从便利当事人行使诉讼权利和有利于法院进行审判以及保证审判工作的质量出发来加以规定的。对涉外民事案件管辖权的确定，原则上也以地域权限的划分为根据，并且与确定国内民事案件的管辖权大体一致。②

在当今人类已步入以网络为基础的信息社会的今天，由于网络具有客观性、全球性、管理非中心化等特点，传统管辖规则至少面临着以下困境：

（一） 网络空间的全球性使司法管辖区域变得模糊

就传统管辖理论而言，管辖区域是确定的，有明确的地理边界。由于网络空间的全球性，上网后无论谁点击任何地区或国家的网站就可进入，这种行为彻底打破这种空间上的有形界线。作为管辖根据和连接点的行为地与主权管辖区的确定的联系性降低。仅靠一国主权无法对私人行为进行控制，仅凭行为地也无法确定地知道其案件的管辖国家、地区及所适用的法律。Internet中，私人主体与其行为的这种无限分离的特性，使传统的司法管辖规则丧失，难以起到其固有的规范功能。③

要在一种性质完全不同的空间中划定界线，这是传统司法管辖权面临的困境。某一法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权，或者是否对网络空间的全部享有管辖权，这是必须解决的问题。将这一困难作为技术问题推给负责举证的当事人似乎是办法之一，但法院至少应决定当事人必须证明什么，而对当事人所提供的证据的判断又依赖于法官对网络空间所持的态度和标准。

就网络空间中的活动者而言，他根本无视网络外地理边界的存在，一旦上网，他对自己所进入和访问的网址是明确的，但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的，活动者分处于不同国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都　可能是跨国的，从而影响司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某特定司法管辖区域之内就更难了。

从以上情况可见，由于界限的模糊，当法院管辖网络诉讼案件时，它很可能在行使一种模糊的管辖权。

（二） 新主权理论试图从根本上否定国家司法管辖权

纠纷是在网络的活动者之间发生的，因此“网民”是潜在的当事人。如果当事人对法院的管辖持否定态度，法院的管辖权就有被“架空”的可能，因为没有原告的起诉，诉讼就不能开始。当多数网络的参与者都不将争端提交到任何法院，不但管辖基础的问题谈不上，连法院的主管都变得极其危险。这种基于网络空间的非中心化产生的新主权理论认为网络空间正形成一种全球性市民社会，这个社会有自己的组织分工、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定了。④

这种观点仍有不少人坚持，但已脱离了Internetr的基础。我们知道，行业道德和技术标准可以对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律，但永远不能代替法律，同样，自律管理也不可能替代法院的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟，只是在相互联接上存在着难度而已。

（三） 网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境

当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着地理空间上的关联，如住所和财产的座落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的地理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登陆者的身份。

管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础，网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素，即使能够通过其他途径予以查明，使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性，而且，这时已不是Internet所带来的管辖权冲突问题，而纯粹是地理空间的管辖权规则的具体适用问题。⑤

虽然传统的司法管辖权和管辖基础已受到如上的挑战，但各国法院仍旧步履沉重地对网络空间发生的种种争端继续实施着管辖。在新的司法实践中，旧的规则会得以发展，久而久之，新的规则和理论也会创设出来，我们应该从“网络大同世界”的梦幻中摆脱出来，关注一切有价值的法律创建。

三、 新管辖模式分析

（一） 新主权模式

网络非中心化倾向表现为每个Internet使用者只服从他的Internet服务提供商(Internet Service Provider，简称ISP)的规则，ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样。⑥也就是说网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。新主权理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会(Global Civil Society)，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权力。

新主权理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律，同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融，而最大限度的保护网络的发展。

（二） 管辖权相对论模式

为解决管辖权的困境，包括各国管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题，有的学者提出了管辖权相对理论。该理论认为：

第一，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远的观点看，这才是解决问题的根本办法。

第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。

第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权，而后运用网络过滤器(filter)或清除器(cancelbot)来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息⑦。这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。

不可否认，这一理论有其设想的合理性，它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。

我们不难看出，该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。而且从这一理论的内容，我们似乎也可以推出这样一个结论——各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。这显然是不合理的。

由此看来，新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题，或者是欲以行业自律代替法律的公力救济，我以为这无论是在目前，还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织，但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制，自律性组织可以制定行业规则，可以自我约束，可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁，但这不等于自律性组织可以无视法律，排除法律的管辖。因此，将网络空间看作一个自成一体的社会，完全脱离现实的物理空间是不切实际的，就好比网络侵权行为是在网络空间中发生的，但是受影响的人并不生活在网络中。因此，或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然，针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。

（三）网址构成新的管辖基础模式

这种理论认为网址存在于网络空间中，其在网络中的位置是可以确定的，而且在一定时间内网址具有相对稳定性，它在网络空间的位置是确定的，网址在网络空间的地位，类似于依据在地理空间的地址。其次这种理论还认为网址和管辖区域有一定的关联度，特别是与提供网址的ISP所在的地理区域有密切而充分的关联，网络活动参加者的行为都是通过网址而进行的。⑧国家主权是对地球上四维空间的划分，因此有人认为一案件由哪个国家管辖，必须由案件本身所具有的识别因素来确定，将网址作为案件的识别因素就是因为网址具有与网络活动参加者及国家主权所处的地理位置确定的联系，可以将网络中的事实转化为地理空间的事实，但是网址毕竟不能等同于地理空间中的依据或居所，它是存在于网络空间中的，以一定长度和格式表现的数码，它虽有区别和标识网络系统定对象的功能，但其表现形式和功能是复杂的。另外，作为侵权案件的主要识别因素－－侵权行为地，用网址也难以确定。如被动地保留一个可以被网络用户访问的网址，并在其上提供有碍他人权利的信息服务的行为，以及主动地向特定的或不特定的网址发送侵权的信息的行为。在这类情形下网址的确定性就变得十分模糊；把传统的地理空间的行为理论扩大解释到网络的虚拟空间是不合适的，网络空间中的信息活动是难以辨别的。美国的司法实践曾试用这一理论，从美国实践看网址作为识别因素的做法也并不成功。

四、 作为网络管辖权根据的相关考虑因素

通过以上分析，可以看出网络管辖权的一个基本问题就是仅仅被告在网路上出现的事实能否成为管辖权行使的充分依据。对于这个问题的回答，除了依靠技术的发展，很大程度上也取决于各国对于管辖权根据的确定的态度。首先值得注意的是，“随着国际关系的发展，各国不论在传统上已采用何种原则为主来确定国际民事诉讼法院管辖权，但都在不断的发展，都在一定条件下设法扩大自己的管辖权。”⑨ 对于这种趋势，尽管我们多站在国家主权的角度提出批评，但是也应当看到在某些情况下，它又为外国人和内国人提供了诉讼上的便利，反映了国际民事管辖权制度的发达。⑩ 这种观点在解决网络管辖权问题中也是有很大的意义的。

首先，在考虑网络管辖权这一问题时，一个不可回避的事实即“网络全球性”的特性决定了在专门为网络“量身定做”的法律规则出现之前，⑾ 任何国家都很难在网络中划清明确的界限，因此完全照搬传统的管辖权的做法是行不通的。但同时，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将旧有的规则适用于网络案件又是必然的选择。

其次，上述的趋势表明任何国家都不可能随意放弃扩大管辖权的机会，只要这种管辖权的行使对于本国是有利的。这一点在网络中也如此。无论是我国法院的一些判决，还是美国的司法实践，都表现出法院在试图为对案件行使管辖权而寻找根据的努力。

再次，在适用传统规则之中，新的管辖根据能否出现，即网址能否构成新的管辖根据。对于这个问题，只是刚刚开始学理的探讨，⑿ 而美国法院一系列的司法实践，已使相应的规则逐渐成熟起来。（1）仅有网址存在并能在法院地被接入这个事实不足已构成法院行使管辖权的充分根据，这是法院在一系列实践之后的一种审慎选择，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。（2）考虑网址能否构成新的管辖根据的一个重要因素是对于“消极存在的网址”与“积极存在的网址”的区分。对于前者，由于消极存在的网址（也可以说是静态存在的网址），只起到一种广告，传播消息的作用，而不符合美国“长臂管辖权”规则下对“与法院地有营业活动”的要求，因此法院没有充分根据行使管辖权。但是，即使对于消极存在的网址，法院往往会找到除了网址存在之外的其他因素来证明“营业活动”的存在，而满足了法院行使管辖权的根据。这些因素，正如上述分析的那样，主要包括：通过网址以外的途径而和法院地有信件、会议、谈判或其他的往来能证明被告试图在法院地从事营业活动；或者被告已事实上与法院地居民订立了订购合同等。对于后者，如果营业活动能直接通过互联网完成，或者被告为招徕生意之目的而在网址上提供了能与用户交换信息的手段，可以推测出被告有意识的将自己置于法院地的司法管辖之下，因此法院行使管辖权被认为是适当的。但是，即使这样的区分，界限也不是十分明确的。例如被告在网址上提供了E-mail地址，免费电话号码或其他使得用户能够进一步与被告联系的方式，那么该网址是消极存在的还是积极存在的呢？这种情况下，法院只有结合其他因素来判断了，由于仍缺乏统一的标准，使得法院的结果还处于摇摆之中。

无论如何，丰富的实践使得在网络管辖权这个问题上，美国法院正在发展出越来越细化并逐渐固定的规则，以努力减少不同法院做出不同判决的可能性。这其中判例制度（或法官造法）无疑发挥了十分重要的作用。这些规则，和发展规则的方法本身都是值得我们借鉴的。

本人对于侵权地域管辖的观点如下：

1、原告住所地优先原则。

(1) 原告住所地管辖的合理性。

第一，与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定，而如上文所述“原就被”原则面临的困难，被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在，而原告住所地既是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。

第二，网络的全球性特点，导致网络侵权常常表现为跨国纠纷，在承认第一点的情况下，为了保证国家司法管辖权，维护本国公民利益，有必要将原告住所地确定为管辖的基础。

第三，原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。从网络侵权的发生来看，侵权人实施侵权，明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地，而被侵权人常常是原告，同时，网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。

因此，笔者认为，将原告住所地确定为管辖基础是合理的。

(2) 原告住所地管辖的优先性。

笔者认为，网络侵权依靠网络技术实施，从选择起诉的便利上看，确定原告住所地法院管辖，可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，因而最具效率，有利于案件的审理。而原告所在地在起诉时是唯一的，有利于节省诉讼成本，不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。另外，因为网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显，由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护权利的平衡，维护社会稳定。因此，在网络侵权案件地域管辖中，原告住所地管辖应当作为优先的原则。

2、侵权行为地管辖。

(1)在网络条件下，由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。关于这一点，笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的”已有详细，不再详述。笔者认为，侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则，已经在社会上形成了相对稳定的观念，同时法院审理案件也积累了相当的经验，在没有更好的管辖基础的情况下，不应当轻易摒弃。因此，当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时，侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。网络侵权案件中，侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。

(2)确定网络侵权行为地的因素。

笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素：

①机终端和ICP服务器。根据前文关于网络侵权行为过程的分析，在一个侵权行为实施过程中，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从网络侵权行为的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器中，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具，ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点，也是侵权结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。因此，将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。

②侵权人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为时与ICP服务器的关联关系，具有主动性的特点。在美国的“最低限度接触”理论和实践中，“有意接受”被认为是一个重要的因素。笔者认为，这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。传统民法学的观点认为，普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。只要深入理解，不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为：侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。在网络侵权案件中，作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制，从而存在多样性和扩散性。假设存在这样一个案例：甲未经乙的许可，将乙享有著作权的作品上传到A网站，后由丙转贴到B网站上，乙在B网站上读到被侵权的作品。这一假定的案例中，网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。在这种情况下，甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的，因而应当是“有意利用”，而对于B的ICP服务器上的复制和储存，显然不是“有意利用”。乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。因此，笔者认为，在以服务器作为侵权行为地的参考要素是，是否“有意利用”是应当被考虑的因素。

(3)网络侵权行为实施地、结果地的确定

①网络侵权行为实施地，是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。“侵权行为是行为人所为，其所为通过一定的计算机设备进行。因此，侵权行为实施地的确定应当以被告为中心，以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。”(13)笔者认为，以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以侵权行为人中心，以"有意利用"作为主观状态的审查标准，把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地，是合乎逻辑的。

②网络侵权行为结果地，是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。侵权行为以损害被侵权人的利益为特征，通常可因其被侵权人的程度不同而判断损害的大小，因此，侵权结果与被侵权人密切关联，网络侵权行为结果地的确定，应当以被侵权人为中心进行判断。以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以被侵权行为人为中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。

曾经有学者提出，以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。笔者认为，这种担忧是可以理解的。但是，本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用，这一担忧因素真正成立的机会并不多，而且本文提供的解决方案中，被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由，已经有效防止了原告的滥诉。另外，在存在同一级别的管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，而其他法院则自动丧失了管辖权。因此，这种担忧的理由已经不复存在。

(4)不方便法院。

“不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。其涵义是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保证司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”(14)不方便法院理论认为，被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立，须有两个条件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的条件包括：(1)对案件具有管辖权；(2)与诉讼关系密切。第二，不违背公共政策。(15)

笔者认为，“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略，并且其适用并不违背传统的“关联性”标准，完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，同样也是避免原告滥诉的有效办法。

综上所述，笔者认为，网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下，也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。为了避免管辖异议的反复，原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。

互联网的独特性和复杂性无疑对现存体系提出了挑战，对此做出回应，如果忽略了实践的可操作性，理论就会显得过于理想化而又苍白，而在这一过程中，法院通过个案而逐渐创建的规则将会是真实而又充满生命力的。如何引导的法院也走上这一过程，却是我们在文章之外也应作的思考。 参考

①　在《Internet及其背后－－公共政策与线上世界》中提到了Internetr 的诸多技术特性，本文网络空间特性是在对其概括的基础上得出的。

②　《国际私法》，李双元主编，北京大学出版社1991年9月版，第453页。

③　《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》，冯文生，《法律适用》1998年第9期，第17页。

④　《网络侵权的特点及其管辖权确定》，曹雪明，人民法院报，2001年12月19日。

⑤《试论Internet案件的司法管辖权》王德全

⑥　《网络空间的立法和执法》“Lawmaking and Law Enforcement in Cyberspace”by David R.Johnson见于网址：//eff.org/Pub/Legal/.

⑦　Jurisdictional Quid Pro Quo and the Law of Cyberspace，大卫约翰逊(David Johnson)，见于网址：.

⑧　《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》冯文生　《法律适用》1998年第9期第19页。

⑨　参见：李双元主编《中国与国际私法统一化进程》（修订版），武汉大学出版社，1998年，第130页。

⑩　国际民事诉讼管辖权主要由专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面构成，各个国家若都能适当扩大平行管辖的联系因素，从而减少自己的专属管辖和排除管辖的情况，显然是会更有利于国际民事争议当事人寻求司法保护的。同上，第130-131页。

(11)　这种规则的出现的必要性是显而易见的，但是任何国际统一实体规则或同一程序规则的出现都不可能是一蹴而就的，并且国际私法领域的一个趋势是“从十九世纪末发展起来的跨区域的多边性国际统一实体法的发展将趋于停止，代之而起的是区域性的多边国际统一实体法和双边性国际统一实体法。”（参见：邓正来编著《昨天 今天 明天——新技术革命与国际私法》， 四川人民出版社，1985年，第177-178页。） 因此在此之前，国内立法与实践将对于规则的建立起决定性的作用。

(12) 有观点认为，与当事人有关的任何因素要能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。从这两点考察，网址成为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。参见刘满达：《网络商务案件管辖权的实证论析》，载自《法学》，2000年第2期，第39页。另见王德全：《Internet引起的国际私法》，载郑成思主编：《知识产权》第五卷，中国方正出版社1998年版，第119页。

(13)　蒋志培主编：《网络与商务法》，法律出版社2002年4月第2版，第250页。

篇(6)

一、网络知识产权的侵权现状

与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。

网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(BSA)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％。

根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。

二、网络知识产权的侵权方式

网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：

(一)网上侵犯著作权主要方式

根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。

(二)网上侵犯商标权主要方式

随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。

(三)网上侵犯专利权主要方式

互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

三、网络知识产权侵权责任

(一)民事责任

要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。

网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

(二)刑事责任

我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。

(三)行政责任

现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、我国网络知识产权保护法律规定的不足

互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(WIPO版权条约》和(WIPO表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。

为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lO月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。

这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。

五、加强网络知识产权保护的建议

(一)加快网络知识产权保护立法

如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。

(二)完善网络知识产权保护机制

网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。

(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段

法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。

在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。

篇(7)

    >  网络时代的到来,给侵权行为法律适用带来新的问题和挑战。网络空间是以互联网为媒介,由有形的基础设施、软件和人类的活动所组成的一个互动的世界,一个完全超越“国界”的系统。网络作为一种全球资讯系统,连结着上百个国家的上亿台计算机。人们随意在任何一台计算机上都可以实施相应的侵权行为,因此侵权行为地的确定在网络空间具有很大的随意性和偶然性。如一个设在美国的网站上传了许多侵权作品供他人有偿下载,互联网的全球性使得全世界各地的任何一台计算机终端都可以下载这些侵权作品,这就意味着全世界任何一个地方都可能成为侵权结果发生地。这将导致侵权行为地这一重要连结点在网络空间失去其原有意义,特别是在具有严格地域特征的法律关系中。必须指出的是,网络中有关法律关系的主体仍然都是现实世界的主体,我们无论如何不能只见“网络”不见“人”。法律任何时候规范的都是而且必须是人与人之间的关系,否则它就无存在的必要。网络侵权行为所带来的问题只是使得原本很难处理的法律选择问题数量激增和更加复杂,但问题实质并末改变。对于网络侵权行为,虽然我们需要而且必须在法律选择方法和连结点确定等方面进行适当甚至可能是非常大的变革,但并不需要一套全新的法律适用规则。

    对于文学创作与传播,互联网环境无疑是一把“双刃剑”。它既促成了一批作家从无名到有名、从有名到着名,同时,也给不少作家带来了烦恼。2011年,50位作家联名声讨“百度文库”引发热议,成为一个文学作品被网络侵权的典型事件。该事件被网友称为“50作家维权”。它缘于一份由贾平凹、刘心武、韩寒、郭敬明等近50位作家联名发表的《3·15中国作家讨百度书》。在这份“讨百度书”中,作家们称,百度所属的“百度文库”提供文档作品免费下载对中国原创文学造成了伤害,“如果所有的书都可以免费阅读,那么,长久下去,必将无书可读。”显而易见,此份声讨文书剑指文学作品的网络侵权问题。这是个争论不休的老问题,也是互联网环境下一大痼疾。作家们的声讨书,尽管尚欠缺一些法律效力,但毕竟,它再次引起了公众对这一问题的关注,并在社会上形成一种舆论攻势,对于促使像“百度文库”这类的网络平台重新自我审查、停止侵权行为,走上合法、规范经营的轨道,无疑会有助益。这应该也是众作家此番举措的初衷。

    长期以来,互联网上大量存在的文学“免费午餐”,给相关网站及其读者带来了实惠,可也造成了一定的现实危害:在搅扰了文化出版市场秩序的同时,还直接侵害了作家们的合法权益,并严重影响到了写作者的创作热情,难免使他们因疲于维权而牵扯精力。这无论是对于写作者本人的创作还是我国当代文学领域的繁荣,都将会有严重的负面影响。众所周知,文学创作是一项艰苦的脑力劳动,它需要作家不受打扰、心无旁骛地进行。至于网络,应该给写作者的工作和生活增添便利,而绝不该是添堵。所以,让写作者们在良好的网络生存环境中不断创作出优秀的文学作品奉献给读者,乃现实所迫。

    本文所讨论的文学作品包括在现实社会中出版的纸质的文学着作,也包括在网站上连载的文学作品。本文所称的网络侵权包括:(1)未经着作权人许可,在网上发表其作品的;(2)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表在网上的;(3)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名后在网上发表的;(4)歪曲、篡改他人作品发表在网上的;(5)在网上使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;(6)未经出版者许可,在网上使用其出版的图书、期刊的版式设计的;(7)在网上实施其他侵犯着作权以及与着作权有关的权益的行为。

    二、文学作品的网络侵权行为分析

    网络技术发展之迅猛,使作品的传播、辗转和变异都变得异常快捷简便,传统的着作权保护论,已明显地不能适应甚至阻碍了互联网业的发展。我们有必要对网络着作权和传统着作权做出比较研究,以此来指导我国相关立法和执法情况。笔者认为极有必要对文学作品的网络侵权行为进行特征分析。

    (一)网络侵权行为的侵权地域广

    我们生活在一个网络的时代里,现如今每一个国家、地区、城市,无不被网络所包围着和环绕着,互联网真正地将地球世界变成一个地球村。一旦在世界的某一个角落里出现了文学作品的网络侵权行为,这种侵权行为被不当的复制,侵权行为会被无限制的传播和推广,很容易造成不可收拾的场面和后果。着作权的保护具有地域性,往往超越国界有关的权利就不再有效,就不能再受到这个国家或地区法律的保护,甚至在一国范围之内对于权利人的保护就会产生差异,而互联网的无国界性

    特点,使得在确定纠纷管辖法院和选择适用法律等问题上存在诸多不确定因素。诸如网络作品无法确定其原始发表国,应在哪个国家地域内有效。电子商务业务的开拓,利用版权的地域性进行的“平行进口”等等都大大地拓宽了侵权地域,削弱了着作权的专有性。种种不确定因素都阻碍了对于网络着作权的保护,加之现存法律、国际合作协议不能及时跟进与更新,往往造成了网络着作权侵权行为的泛滥,使得一旦出现侵权行为,侵权地域迅即超出一个地区、国家,呈现蔓延全球之势。有学者认为网络作品着作权地域性的消失是“计算机网络的全球性与传统知识产权的地域性之间的总冲突”。

    (二)网络侵权的损害后果更加严重

    由于网络传播的迅捷性,往往一项文学作品被网络侵权之后,被迅速的重复侵权,相应的给权利人造成的损害后果极其严重,较之传统着作权的侵权行为来讲,波及面更广,造成损害更加巨大,侵权行为在更短的时间内就会造成更加严重的损害后果。诸如近年来的一些文学作品的网络侵权纠纷中,出现了被告“通过计算机网络定时播放他人作品”而引发的新类型侵权纠纷,这种行为的特点在于,他不是一种点对点的交互性传播行为而是一种一点对多点的传播行为。网络用户只能定时收看影视作品,而不能在其选定的时间进行观看,也不能通过其他方式影响播放进程,在某种程度上来讲,这和电视传播行为没有什么两样,一旦出现侵权行为,后果不堪设想。   (三)文学作品的网络侵权行为具有隐蔽性

    由于网络技术的发展,尤其是链接技术的发展,使得着作权的网络侵权行为具有极强的隐蔽性,较之传统着作权的侵权行为的物质表现形式来讲,着作权的网络侵权方式往往具有非物质性的表现形式。网络链接可分为外链和内链,外链又称普通链接,即直接链接到其他网站首页(主页)的链接。它链接的对象是网站的首页,这时屏幕上显示的是被链网站的全部内容。内链又称深层链接,即绕过网站主页链接到分页的方式。它与外链的区别是:链接标志中储存的是被链接网站中的某一页而不是该网站的首页,这就导致使用者对网页作者的所有权产生误判,并破坏了网站内容的完整性,削弱其宣传力度和影响面。在商业网站中易引起网络链接纠纷的就是这种链接方式,相较于传统的侵权行为方式来讲,网络链接的这种侵权方式更加具有隐蔽性而不易被人察觉。

    三、解决文学作品被网络侵权的对策探索

    (一)建立健全作品的版权登记制度

    我国实行作品一经创作完成就自动产生着作权的制度。但作品如果没有署名、假名或以电子方式署名,这些署名方式就很难确认权利人身份或很容易被更改,也不利于他人获得真正的权利人合法授权,实践中因此发生了不少纠纷。建议对作品自愿登记制度进行完善,就是作者在完成作品后,可以打上着作权的标记“C”并说明身份;还可以将作品提交给有关部门备案获得登记证书,发生纠纷就可以此作为版权的初步证明。

    (二)平衡好权利的保护与限制问题

    一方面社会呼吁要加强对作品的版权特别是网络上作品版权的保护,因为网上盗版泛滥已成为威胁文化艺术创作的主要问题;另外一方面也存在着过度使用维权手段而不利于文化艺术传播的问题,因此要在版权的保护与限制之间实现平衡。最高人民法院在2011年12月20日《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》,提出要准确把握权利人、网络服务提供者和社会公众之间的利益平衡,既要加强网络环境下着作权保护,又要注意促进信息网络技术创新和商业模式发展,确保社会公众利益。意见的主旨是为了推动文化大繁荣、大发展,而网络技术的创新与商业模式的发展就是推动大繁荣和大发展的基本动力。加强网络环境下着作权的保护是为了维护权利人的利益,客观上对社会公众的获取作品方式及代价给予限制;而促进信息网络技术的创新以及商业模式的发展,则是有利于社会公众的整体利益。

    (三)完善着作权集体管理,调整着作权侵权法定赔偿额

    有必要通过完善着作权集体管理机制和相关的授权、许可机制和权益金分配机制,以改变目前管理机构混乱、机制不透明、收益分配不到位等问题。目前着作权侵权法定赔偿额50万元人民币的上限有些低了,有必要参考专利法、商标法提高赔偿额上限。

    (四)区分好提供商与内容服务商的责任

    技术服务提供商是纯粹提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务等技术服务的,自己不提供内容也不对用户提供的内容做任何编辑加工,比如中国电信、联通提供的接入服务,还有纯粹的搜索或存储服务。技术服务提供商可以适用“避风港”原则,也就是通知加移除原则,它所承担的责任是接到权利人通知后及时删除,及时删除了就不承担赔偿责任。因此,只要网络技术提供商没有主观故意侵权,就可以免责。而内容服务商不仅提供平台,而且对内容进行编辑加工,把内容放在网上供网友浏览或下载。内容服务商提供的内容都是自己操作的,不存在不知情的豁免前提,所以相比于网络技术提供商责任就更重,不适用“避风港”原则,只要上传、未经许可的内容就构成侵权。

    [参考文献]

    [1]刘晓兰.网络文学版权保护问题研究[J].现代出版,2011,(05).