民事法律关系的类型精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇民事法律关系的类型范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键词：民事法律关系；民法适用

一、民事法律关系理论概要

民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。

民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。

二、民法适用的“三段论”

民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：

(一) 法律的发现

法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按图索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。

(二)案件事实的确定

案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须分析构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，分析案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。

(三)判决的作出

判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的分析过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的分析和对事实层面的具体民事法律关系的分析，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。

三、结语

民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。

参考文献：

[1]梁慧星.民法总论[m].法律出版社，2007.

[2]江平.民法学[m].中国政法大学出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[m].北京大学出版社/高等教育出版社，2007.

[4]龙卫球.民法总论[m].中国法制出版社，2001.

篇(2)

《民事案件案由规定》已于年10月29日由最高人民法院审判委员会第1438次会议讨论通过，自年4月1日起施行，《民事案件案由规定（试行）》（法发〔2000〕26号）同时废止。现将《民事案件案由规定》印发给你们，请认真贯彻执行。

我院《民事案件案由规定（试行）》自年1月1日起试行以来，在方便当事人进行民事诉讼，规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作方面，发挥了重要作用。近年来，随着一批新的民事法律的施行，审判实践中出现了许多新类型民事案件，需要对民事案由进行细化、补充和完善。特别是物权法施行后，迫切需要对《民事案件案由规定（试行）》进行修订，增补物权类纠纷案件案由。根据第七次全国民事审判工作会议的要求，最高人民法院对《民事案件案由规定（试行）》进行了修订，形成了《民事案件案由规定》。现就各级人民法院适用《民事案件案由规定》的有关问题通知如下：

一、要认真学习掌握《民事案件案由规定》，高度重视民事案件案由在民事审判工作中的重要作用

民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于当事人准确选择诉由，有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律，有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，有利于对受理案件进行分类管理，从而更好地为审判规范化建设服务，为人民法院司法决策提供更有价值的参考。

二、要坚持统一的民事案件案由的确定标准

民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。鉴于具体案件中当事人的诉讼请求、争议的焦点可能有多个，争议的标的也可能是两个以上，为保证案由的高度概括和简洁明了，民事案件案由的表述方式原则上确定为“法律关系性质”加“纠纷”，一般不再包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。另外，考虑到当事人诉争的民事法律关系的性质具有复杂性，为了更准确地体现诉争的民事法律关系和便于司法统计，《民事案件案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定。

对适用民事特别程序等规定的特殊民事案件案由，根据当事人的诉讼请求直接表述。

三、关于民事案件案由编排体系的几个问题

1、《民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础，结合现行立法及审判实践，将案由的编排体系划分为人格权、婚姻家庭继承、物权、债权、劳动争议与人事争议、知识产权、海事海商、与铁路运输有关的民事纠纷以及与公司、证券、票据等有关的民事纠纷、适用特殊程序案件案由等共十大部分，作为第一级案由。为保持体系的相对完整，并考虑规范民事审判业务分工，对某些案由进行了合并和拆分。如知识产权纠纷类中，既包括知识产权相关的合同纠纷案件，也包括知识产权权属和侵权纠纷案件。在第一级案由项下，细分为三十类案由，作为第二级案由（以大写数字表示）；在第二级案由项下列出了三百六十多种案由，作为第三级案由（以阿拉伯数字表示），第三级案由是实践中最常见和广泛使用的案由。基于审判工作指导、调研和司法统计的需要，在部分第三级案由项下列出了部分第四级案由（以阿拉伯数字加（）表示）。

2、关于侵权纠纷案件案由的编排。《民事案件案由规定》未将侵权纠纷案件单独列为第一级案由，而是分别作了规定。第一，一般民事侵权案件，依民事权利的类型，分别规定在人格权、物权、知识产权等第一级案由项下，根据需要列为第二级或者第三级案由，或者隐含在第三级案由之下。第二，对于一些同时侵害人身权利和财产权利的侵权纠纷案件，以及适用特殊侵权规则的侵权纠纷案件，则单独列在债权纠纷案件案由项下，作为第二级案由，以下列出若干第三级案由。

3、关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题。《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。

4、关于第三部分中“物权保护纠纷”与“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”的协调问题。物权法第三章“物权的保护”所规定的物权请求权或者债权请求权保护方法，在《民事案件案由规定》规定的每个物权类型（第三级案由）项下可能部分或者全部适用，多数可以作为第四级案由规定，但为避免使整个案由体系冗长繁杂，在各第三级案由下并未一一列出，在适用时可以按照保护的权利种类，分别适用所有权、用益物权、担保物权项下的第三级案由。如果一个纠纷中同时涉及所有权、用益物权和担保物权中两种以上的物权，或者在物权纠纷案由其他部分找不到可以适用的第三级案由时，则可以适用“物权保护纠纷”项下的具体案由。

四、适用《民事案件案由规定》时应注意的几个问题

1、第一审法院立案时应当根据当事人诉争的法律关系性质，首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，则适用第三级案由；第三级案由中没有规定的，则可以直接适用相应的第二级案由或者第一级案由。地方各级人民法院对审判中出现的可以作为新的第三级民事案由或者应当规定为第四级民事案由的纠纷类型，可以及时报告最高人民法院。最高人民法院将定期收集、整理、筛选，及时细化、补充相关案由。

2、同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。

3、在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。

篇(3)

关键词： 高校 学生 关系

一、高校法律性质的界定

本文之初，有必要对高校的法律性质进行明确而清晰的界定。在此基础上才能对高校与学生之间的关系进行准确定性。

我国高校按照投资主体的不同分为公立高校、民办高校和国有民办二级学院。对于公立高校法律地位准确定性，有利于保护学生的受教育权。目前学界有以下几种观点。

（一）高校属于事业单位法人。［1］

这是目前我国理论与实务界大多数的定性，其主要依据是《民法通则》、《教育法》、《高等教育法》和国务院颁布的《事业单位登记管理暂行条例》等。将高校定位为事业单位法人虽然揭示了公立高校所具有的非营利性、公益性的特点，但由于事业单位法人是一个民事法律概念，因此，长期以来，高校一直被视为事业单位而非国家机关。我认为，公立高校的根本任务在于向公众提供高等教育服务，虽然公立高校与学生之间存在民事法律关系，但是高校又同时担负着某些特定的行政职能，服务于特定的行政目的。因此，将高校定性为事业单位法人不能全面、清晰地反映高校的法律性质。另外，将高校定位为事业单位法人，也不能全面保护学生的受教育权。因为从民法调整的对象来看，是平等主体之间的财产与人身关系，没有将受教育权纳入保护范围。法律规定学生可以对学校、教师侵犯其人身、财产等合法权益的行为进行申诉或提讼。可以认为受教育权包含在合法权益的内涵之中，但在实践中若发生了此类案件，由于实体法规定的欠缺，学生也不可以据此提出民事诉讼。行政诉讼也仅能在学校侵犯了其学位获得权的情况下才能发挥作用。理论的欠缺，导致司法实践中法院也难以作出一致的回答。在重庆邮电学院两学生对该校提起行政诉讼，要求学校撤销勒令退学处分案中，法院以不属于人民法院受理范围为由驳回了原告的。这样看来在司法活动中法院更倾向于将高校定位于民事主体，而否认高校的行政主体资格。但在田永诉北京科技大学案中，法院不但以行政诉讼方式受理了该案，而且作出了高校败诉的判决。从这些案例中可以看出，在当前将高校定性为事业单位法人的情况下，高校究竟为哪种主体依然是难以分清。［2］

（二）将其定位于法律、法规授权的组织。

这一概念为行政诉讼实践所采纳，比如田永案中，就将高校定位于法律、法规授权组织。根据我国《教育法》第28条的相关内容可以看出，国家从不同方面对高校进行了授权，从而才使高校拥有了相应的学生管理权。把高校定位于法律、法规授权组织其实是事实上一种无奈的选择：由于我国目前尚未完全确立公务法人的理论，人们将这些从事特定公共服务的事业单位与成员或利用者之间的争议排除于行政诉讼之外。于是此类争议成为司法救济的真空地带。［3］为了解决这一矛盾，行政诉讼实践中才采用“法律、法规授权组织”这一概念来确定被诉高校的行政主体资格。

（三）认为公立高校属于公务法人。

这种观点主要是借鉴大陆法系的公务法人理论。认为应当将我国学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同法律关系，提供全面的司法救济。［4］有人认为大陆法系的公务法人理论是立足于严格的公、私法之分，公立高校和私立高校截然分立的现实之上。而我国的现实是没有公、私法之分，因此，在我国引进公务法人理论存在一定的障碍。［5］我认为，法学概念的借用要汲取其有效成分并结合时展及我国社会的实际情况，对其重新定义。我认为，所谓公务法人，是指除行政机关之外，经法律（广义）授权从事一定行政性公务的法人组织。

根据以上对高校性质的分析，我认为，应该将高校归为公务法人。首先，从高校所担负的社会功能来看。《高等教育法》第5条规定了高等教育的任务，明确了高校的设立和教育活动应符合国家利益和社会公共利益，不以营利为目的。“从我国高校的法律特征看，高校正好与国外的非营利性社会组织具有相同特征，它们享有社会权力，承担公共服务事业管理，为社会公共服务”。［6］其次，高校依据法律授权享有一定的公共权力。高校根据法律规定可以给符合条件的学生颁发学位证、毕业证，可以对学生进行学籍、学纪管理。最后，高校与学生之间除了行政法律关系以外，还存在民事法律关系。以上都表明了我国高校与国外公务法人的相似之处。将高校定位于公务法人，区分其与使用者之间不同种类的法律关系，提供全面、及时、有效的救济，这些绝不仅仅是名称的改变，而是在我国现行体制下，改革行政主体理论，对现有监督体制所进行的一次重大变革。

二、高校与学生的关系

对于高校与学生之间的关系，目前主要有几种说法：认为高校与学生之间基于契约形成民事法律关系；高校基于法律授权与学生之间形成行政法律关系；还有就是认为高校与学生之间形成一种特别权力关系。我认为，高校与学生之间存在三种基本关系：行政法律关系、民事法律关系和内部自治关系。

（一）行政法律关系界定。

高校是国家法律授权专门行使教育行政权力的组织。当高校作为“法律、法规授权的组织”行使教育行政权时，高校具有行政主体资格，这是高校与学生之间行政法律关系成立的依据。所谓行政法律关系是指经由行政法律规范调整具有行政法上权利与义务的行政关系。它的特征是：首先，主体的特定性。在行政法律关系中必然有一方是行政主体，另一方是行政相对人。其次，主体地位不平等，存在管理与被管理的关系。行政法律关系的形成不是双方意思表示一致的结果，而是行政主体占据了主导地位，具有单方意志性。最后，行政法律关系的内容由法律预先规定。当事人不能协商确定双方的权利与义务的内容。

《教育法》第21条、第22条，《学位管理条例》第8条和《高等教育法》第20条、第22条对学业证书制度、学位制度等作了相应的规定。这些法律规定，说明我国高校享有法律、法规的授权，在授权范围内行使的权力是教育行政权力。作为行政相对方的学生则有义务服从学校关于学籍、学纪、学位等的管理，并应遵守相关法律规范。判断高校与学生之间的法律关系是否属于行政法律关系主要应当考虑以下因素，首先要看高校行为的依据是行政法律规范还是民事法律规范；其次要看行为是否对学生的权益产生重大的影响，高校的决定是否会对学生的受教育权产生侵害。

因此，根据我国高校学生管理实践、管理依据、行为性质，以及对学生权利的影响程度，结合相关的司法案例，高校作出的下列行为应当属于行使行政职权的行为，因该职权的实施而与学生之间形成的法律关系属于行政法律关系：对学生的学籍管理与处置，这些行为直接关系到学生与学校之间法律关系的产生、变更与消灭，涉及学生身份的取得与丧失；颁发相应的学业证书、学位证书的决定，是对学生相关资格和资质的认定，相当于行政确认；违纪处分类行为，是对学生在校期间违纪行为的一种评价，其结果会影响学生受教育权的实现；以及其他严重影响学生权益的行为。［7］因此，当高校以行政主体身份作出、基于与学生之间的基础关系而产生这些具有行政行为性质的行为，应当遵循行政法合法性与合理性的要求，当学生认为其侵犯了自身合法权益时，可以诉诸行政复议或者行政诉讼程序以获得救济。

现实中，高校内部管理活动往往将不具备行政特征的民事法律关系纳入权力管辖范围，混淆了民事法律关系与行政法律关系的界限。有的高校要求学生必须购买学校统一出售的教材，但价格却往往比在市场上购得同样教材的价格高得多，有的时候质量还没有保证。在现实中也出现了高校将学生与第三方之间的民事法律关系行政化的情形。如学生办理助学贷款后，毕业时为避免其逃脱还款责任，一度出现高校扣留学生毕业证书的行为。扣留毕业证书属于行使行政权力的行政行为，拖欠贷款的行为不能成为扣留毕业证书的原因。

正是因为一些管理者不能厘清学校与学生之间的法律关系，有的高校以行政权力侵害学生的民事权利。因此，分清学生与学校之间的不同法律关系，为学生提供正确全面的救济十分必要。

（二）民事法律关系厘清。

教育管理与接受教育无疑是高校与学生间行为的主要内容。但由于高校各方面的改革、学生与学校法律关系的多元化，高校开始以平等主体的身份从事一定行为。而这些行为经由民事法律调整，形成一种平权性法律关系――民事法律关系。这些关系包括：学生在学校住宿、就餐、购物时与高校之间发生的法律关系。［8］

高校与学生民事法律关系具有如下特点：首先，主体身份平等。即双方具有同等的法律地位，他们之间不存在管理与被管理的关系。其次，权利义务平等。高校与学生均享有民事权利、履行民事义务，学生的权利对应着学校的义务，学生的义务对应的是学校的权利。最后，意志形成自由。不存在一方强制另一方为或不为一定行为的现象。两者之间法律关系的成立是双方协商一致的结果，权利义务内容可以由双方约定。高校与学生之间在以下几种情形中形成民事法律关系。

1.公共财产的管理。根据《教育法》第31条第3款、第42条第1款，《高等教育法》第38条的规定，高校的校园设施、教学设备、图书等既是学校的财产，又是学生在校学习所必需的物质条件。学生基于与学校之间的关系，对学校的公共财产享有使用权。同时学校为了保证财产的正常使用，也有对其进行维护和管理的义务。如果学生破坏这些公产，学校可基于所有权而要求其赔偿。

2.学生公寓租用。学生通过交纳一定的费用在一定时期内对其所住公寓具有使用权。基于租赁关系公寓物品若出现瑕疵可以要求学校进行维修，若学生有意损坏，要照价赔偿。

3.饮食服务。普通高校提供的饮食服务，遵循等价有偿的原则，不涉及行政权，不具有公益性。

4.学生校园伤害赔偿。因高校对其公产管理不善，饮食服务瑕疵或在教学活动中发生的事故等导致学生人身、财产受到损害的，学校要承担相应责任。如房屋倒塌，因防火安全设施不健全而导致的火灾，因提供的教学设备、生活服务设施等不符合国家有关标准而导致学生伤亡，等等，学校应负民事侵权之赔偿责任。［9］

（三）内部自治关系分析。

高校作为承担教育科研任务的机构，由于其职责的特殊性，法律不可能对其教学管理工作中所涉的方方面面的内容都作出具体而清晰的规定。一些高校为了使管理工作顺利进行，对于有些事务是依靠学校自身制定的内部规则调整而不是通过法律进行规制。这些内部规则的内容多是涉及学生法定权利以外的其他应有权利义务。这些内部关系主要涉及作息时间、服饰仪容、宿舍管理等。另外还有一些诸如课程安排、教科书指定、教师的安排及授课、成绩评定等方面。［10］由于这些事项属于高度人性化判断的事项，应尊重教师本于专业知识及对事实的认知所作的决定。

三、结语

依法治校是现实的要求，是建立法治国家的需要，也是“教书育人、以学生为本”教育理念本身的要求。而要真正做到依法治校，实现高校学生管理的法治化状态，正确把握新时期下高校与学生之间的关系就显得尤为重要。

参考文献：

［1］.我国公立高校法律地位的思考.中山大学学报论丛，2006，26，（11）：227.

［2］王黎.高校的学生管理权与学生权利的冲突与救济，重庆：西南政法大学，2006，（6），4.

［3］［4］马怀德.学校、公务法人与行政诉讼.行政法论丛（第3卷）.北京：法律出版社，2000，421.

［5］周叶中，周佑勇.高等教育行政执法问题研究.武汉：武汉大学出版社，2007，37.

［6］刘艺.高校被诉引起的行政法思考.现代法学，2001，（1）：94.

［7］崔浩论.我国高校与学生之间的行政法律关系及其规范管理.高教探索，2006，（4）：10.

［8］苗正达.高校与学生之间法律关系解析.cn，2007-9-29.

篇(4)

关键词：房地产登记；民行交叉；民事优先

一、问题提出:民行交叉案件孰先孰后

民行交叉案件,是指在案件的审理过程中,同时存在需要解决的行政争议和民事争议,两种争议的内容具有关联性、处理结果互为因果或互为前提的案件。因房地产登记行为而产生的纠纷是引发民行交叉诉讼的主要类型。目前,在处类该类型纠纷时,由于立法的欠缺,加上理论研究的不足及法官审判技能的缺失等原因,导致不同法院在审理此类民行交叉案件中,在审判程序、适用法律、审判结果上均大相径庭,甚至出现不同法院、不同法庭相互推诿、案件久拖不决、行政与民事裁决相互矛盾的情形,严重损害了司法权威和司法公正,也造成了司法资源的极大浪费。在此背景下,引入合理的民行交叉案件审理机制成为司法实务中亟待解决的一个重大课题。

对民、行交叉案件的处理方式,现在大致有以下几种模式:一是先行政后民事。二是民事与行政同时进行。三是行政附带民事或民事附带行政。四是合并审理。五是区别对待。但是,由于这些模式缺乏立法支持,理论研究依据也不足,尚无一公认的解决民行交叉案件的方案。

二、冲突根源:房地产登记行为的多重属性

(一)房地产登记行为产生行政与民事双重法律效果

房地产登记,是指房地产主管部门将申请人的房地产权利登记于政府特定的簿册上,并颁发房地产权利证书的一种法律制度,是依法确认房地产产权的法定手续。房地产登记行为是行政登记行为的一种,属于具体行政行为。当事人认为该具体行政行为违法的,可以提起行政诉讼。

同时,登记机构在对房地产进行登记过程中,又会涉及到房地产权属变动的原因行为。所以,该行为又会产生广泛的民事法律效果。主要表现在以下方面:一是房地产登记行为是不动产物权变动的生效要件。根据《物权法》的规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭都应当进行依法登记,登记后才能生效。二是登记行为具有推定力。房地产登记具有推定登记内容为正确的效力。即使登记是错误的,但对于信赖该登记而从事交易的善意第三人,法律仍承认其与真实物权相同的法律效果。三是房地产证在民事诉讼中的证据效力。房地产证作为国家行政机关发放的确认房地产归属的权证,在民事诉讼中可以成为确定房地产权属的证据。

由此可见,房地产登记涉及到两个法律关系,一个是作为登记基础的房地产所有权民事法律关系,另一个是登记机构对申请人的申请进行审查并予以核准登记的行政法律关系。这些法律关系相互交叉,错综复杂,使得由此引发的纠纷也出现民事与行政纠纷交织在一起,“剪不断,理还乱”的情形。

(二)登记的形式审查与登记的公定力脱节

房地产登记系对既有法律关系的记载,是一种非赋权性的具体行政行为。根据我国法律法规的规定,登记机构的审查是形式审查,即只要程序合法、主体资格合法、证明材料齐全、有关产权的权属清楚,登记机构就予以登记。至于引起变动的原因行为是否真实合法,具有法律效力,登记机构无需也无法进行实质意义上的审查。所以,基于登记行为审查范围的有限性(不对房地产变动的原因行为进行实质性审查)及登记机构审查能力的有限性,可能造成登记行为合法性与登记内容真实性存在一定程度的分离。

房地产登记行为作为一种具体行政行为,依法具有公定力。登记行为一经成立,即具有推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。房地产登记标志着国家房地产行政主管机关依据法律对房地产所有权归属的认可和公示,也是对民事法律关系中所有权取得法律行为的认可。第三人基于该信赖而从事的交易应依法受到保护。基于此,对房地产登记行为进行实质审查是登记行为公定力的必然要求。

可见,房地产登记行为作为行政确认类登记,行政机关只负责对其进行形式审查。而登记行为在私法领域的公定力、公信力则要求对产生变动的原因行为进行实质审查,两者相互脱节。当房地产权属变动的原因行为无效、不合法,导致登记机构对房地产的权属登记错误时,对登记机构的错误登记可提起行政诉讼,对权属变动是否有效及第三人基于信赖而从事的交易是否受到保护则会引发民事诉讼,行政与民事争议的交叉成为必然。

三、解决之道:民事优先原则

(一)基本思路:维护法的稳定性与发挥法官的审判技能

稳定性是法律权威性、公正性的基本要求,也是它的生命力所在。但随着时代的发展,法律又不可避免地会出现滞后性。所以,当现实生活中新出现的问题无法在已颁布的法律中找到明确的解决依据时,从理论上为引进新的法律机制进行探讨虽属必要,但更重要和当务之急的则是在现行法律框架下为司法实务中新问题的解决提供可供操作的具体程序及对之进行合理性论证,以便在新的法律或司法解释颁布前实务界不致于一筹莫展。

虽然现行法律和司法解释并未对民行交叉案件的审理程序和法律适用作出明确的规定,但并不表示法官对此种情况就无所作为,束手无策。司法实践的现实困境,实际上对现代法官发现法律和解释法律的职业审判技能提出了更高更新的要求。“面对存在漏洞的法律条文和存在歧义的证言,法官需要发挥其主观能动性,凭着自己的法律素养来解决实践中纷繁复杂的纠纷。在法律适用中,法官通过权衡和解释相关法律,发掘法律的原则和精神,进而弥补法律的缺陷。”房地产登记中民行交叉诉讼的法律适用难题需要法官在现行法律框架下,充分运用自由裁量权,根据立法的精神和法的原则来解释法律,为冲突的解决提供合理性论证。只有这样,才能真正破解民行交叉案件的审理难题。

(二)现行法律框架下的审理原则

在房地产登记中,登记机构对引起房地产权属变动的原因行为是一种形式审查,登记机构对房地产权属的登记也不代表对原因行为合法有效的认定。所以,原因行为的瑕疵不能因登记而得到补正,登记行为合法也并不意味着原因行为合法有效。如果原因行为无效或被撤销,即使已办理登记也将导致权属变动无效。可见,房地产权属的变动从根本上来说取决于引起权属变动的原因行为,房地产登记对原因行为不会产生实质影响。因此,在房地产登记案件中,当事人实际主要是对登记所涉及的民事法律关系有争议,只是由于该行为为登记机构所确认并基于登记而生效,导致登记行为被卷入到诉讼中,呈现民事与行政纠纷交织的状态。解决这一矛盾的根本在于确定原因行为的法律效力,如果原因行为的效力没有认定,即便提起行政诉讼,也不能解决问题。所以,应当建立民事诉讼优先的法律原则。

在民事优先的原则下,处理房地产登记行为引发的民刑交叉案件时,还应澄清以下几个问题:(1)由于房地产登记行为引发的诉讼可能不仅是一个行政诉讼和一个民事诉讼,也有可能是一个行政诉讼和多个民事诉讼。民事诉讼优先指的是引起房地产权属登记变更的民事法律行为引发的诉讼优先,而并非所有的民事诉讼优先。(2)在房地产证作为证据出现的民事纠纷中,是否需中止民事诉讼,行政优先?根据证据法的规定,房产证属于公文书证,其证明力一般大于其他证据。但是,房产证的证明力并不是绝对的,其只是一种优势证据。如果一方当事人提供的其他证据足以房产证登记的内容,则法院完全可以根据证据规则,对房产证不予采信,而无需等待当事人提起行政诉讼。(3)因善意取得而引发的民事诉讼,是否需要行政诉讼优先呢?经审查,如果符合法律规定的善意取得的条件,即便引起权属变动的原因行为有瑕疵,也不影响善意第三人对该房产的取得。所以,该类民事诉讼无需等待行政诉讼或原因行为的民事诉讼的判决而可迳行判决。

注释:

杜承秀.民事与行政争议交叉案件的法理分析.前沿.2007(4).第112页.

篇(5)

[关键词] 学生与学校 民事 行政 法律关系

我国所有公办学校基本上都具有事业法人资格,只有民办学校的性质是“民办非企业”,而“民办非企业”完全是新形势下造就的一个“新生事物”。实践中,由于事业单位与相对的国家行政机关有着密切的、复杂的政策关系,调整事业单位的各种关系主要是依靠政策,其载体大多为政府文件。事业单位的调整必然依赖和受到政策的制约。因而,事业法人在实现、行使民事权利和承担民事义务方面,存在着与其他类型法人诸多不同与实际困难,这点在我国现行体制下表现尤为突出。

《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》明确规定:“构建政府、学校、社会之间新型关系。”“改进非义务教育公共服务提供方式,鼓励公平竞争。”“推进政校分开,管办分离。”“落实和扩大学校办学自。”由此可见,学校与学生之间的法律关系的研究与探讨,是当前不得不引起重视与研究的问题。

一、中国加入世界贸易组织后学校法律地位

随着中国加入世界贸易组织和《民办教育促进法》的实施,所有学校都属于事业单位的观点面临严峻挑战。虽然《民办教育促进法》规定了“民办教育事业属于公益性事业”。但是该法同时也明确规定“出资人可以从办学结余中取得合理回报”。

根据《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》,我国在加入世界贸易组织时对教育服务市场开放的承诺之一就是对非义务教育,允许其他成员国来华合作办学,允许外方控股。根据我们在教育服务方面的承诺,我国非义务教育,将融入国际教育大环境中,直接参加教育的国际竞争。而义务教育、特殊教育、远程教育则由政府全额资助,不对外开放。

因此,我国的教育不仅迎来了大发展的良好机遇,也面临着激烈竞争。这必然促使我国的教育改革,树立新观念,建立新机制。

义务教育、特殊教育、远程教育既然由政府全额资助,不对外开放,那么可以继续作为事业单位,但非义务教育对外开放,参与教育的国际竞争,再作为事业单位则不妥。

因此,不同类型学校与学生之间的法律关系就应当有所不同。

二、学校与学生之间法律关系现状

《教育法》明确提出了学校具有八个方面的权利,同时规定学校及其他教育机构具备法人条件的,自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格;学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任。

《高等教育法》以《教育法》为基础,结合高等教育实际,确定了高校享有的办学自。我国加入世贸组织和《行政许可法》的颁布实施,在政府与学校的管理关系中,学校在对内管理方面已经获得了相应的自。但在学校与市场“接口”的办学活动中,政府行政干预过强,市场机制不足,独立的法人治理结构和制衡机制只是形式上的建立,实质上不可操作,缺乏依法自我发展、自我约束的活力与能力。

针对学校法律地位的缺失的现实,教育部制定的《学生伤害事故处理办法》,试图在这方面有所突破,但由于《学生伤害事故处理办法》在法律体系中属于部门规章,存在着与现行有效的法律、法规冲突、操作性差、人民法院审判时在适用上无拘束力等缺陷,其立章原意无法实现。《学生伤害事故处理办法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,也仅仅解决了学校对学生不负有民法上的监护责任的问题。

三、学校与学生之间的法律关系的几种观点

学校与学生法律关系,是人们在实施教育与被教育行为过程中所产生的一种管理与被管理的社会关系。基于我国教育体制与立法现状,目前有关学校与学生之间的法律关系在学术界存在着不同的观点。

1.民事合同法律关系观点

这种观点认为学校与学生之间所确立的教育关系仅仅是一种民事法律关系。学校与学生之间实际上存在的是一种特殊形式的教育消费民事合同关系。

2.行政法律关系观点

这种观点将学校与学生之间的法律关系界定为行政法律关系,这种法律关系在职业学校与高校表现较为明显。

而事实上刚好相反,职业学校与高校均属非义务教育,按照中国加入世界贸易组织时的承诺,政府不予资助,对外开放,面向市场,参与教育国际竞争,非义务教育、民办教育的行政法律干预将逐渐被淡化。

而义务教育和特殊教育是不对外开放的,由政府全额资助,行政法律关系会更加浓厚。

3.双重法律关系观点

有学者通过对学校学生管理过程中的关系进行综合分析,认为学校与学生之间的法律关系是一种双重关系,即部分为民事法律关系,部分为行政法律关系。

双重法律关系观点是基于民事合同关系与行政法律关系两观点的综合,即不完全赞同前面两种观点,也不完全排斥前面观点。

4.特别权力关系的观点

学校特别是高校与学生的法律关系性质,长期以来占主导地位的是大陆法系公法学说中的特别权力关系理论。

行政法学界又提出了几种学说,其中较有影响的,是把特别权力关系区分为基础性关系和管理性关系。提出了对涉及到基础性关系的行为,应列入可诉;对于一般的管理关系,属于学校内部管理权,则不列入司法审查范围。

四、我国学校与学生法律关系的定位

目前,我国的公立学校,是拥有一定“行政职权”的组织。学校作出的许多决定对于学生来说是具有强制性、确定力和执行力。

我国的学校和学生根据不同标准可以分为:义务教育学校及其学生与非义务教育学校及其学生;公办学校及其学生与民办学校及其学生等。不同类型学校的学生与学校的法律关系是不一样的。笔者认为非义务教育学校与其学生之间的关系、民办学校与其学生之间的关系和义务教育学校与其学生之间的关系、公办学校与其学生之间的关系应当分别考察。理由是:投资主体(举办者)不同、是否对外开放,参与国际竞争不同。

1.非义务教育学校与其学生之间的关系是民事合同法律关系

国家既然“鼓励非义务教育公平竞争”,无论是公办非义务教育学校还是民办非义务教育学校,作为独立的法人,依法提供教育产品;学生依法缴费,接受教育服务;学生自由选择学校,学校自由选择学生。

在学生安全方面,教育部《学生伤害事故处理办法》的规定,学校对学生负有的是教育、管理、保护和告知责任,承担责任的归责原则是民事责任上的过错责任。

人身损害赔偿方面,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《学生伤害事故处理办法》规定在学校责任和归责原则方面是一致,它表明学校未履行或部分未履行教育、管理、保护等方面的责任应当承担民事法律关系上的民事责任,行为过错的后果将直接引起民事责任的承担,此时学校与学生之间是民事法律关系。

因此,对于学生人身安全能够引起人身损害赔偿的事件,以及学校、学生的财物的损毁、灭失、拖欠学费等债务纠纷,应当是民事法律关系。

2.义务教育学校与其学生之间的关系应当认定为行政法律关系

《义务教育法》明确规定:“义务教育经费由国务院和地方各级人民政府依照本法规定予以保障。”“各级人民政府及其有关部门应当履行本法规定的各项职责,保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。”“县级以上人民政府教育行政部门具体负责义务教育实施工作……”由此可见,实施义务教育是政府的法定义务,是政府行为。

公办义务教育学校由政府全额资助,不对外开放,不参与国际教育竞争。学生就近入学、计算机随机派对,免除学杂费;学生和学都没有自由选择权。政府、学校、学生及其监护人必须为适龄儿童接受义务教育提供条件,适龄儿童也必须接受义务教育,否则政府、学校、学生及其监护人应该是违反《义务教育法》的行为。

因此,笔者认为,公办义务教育学校是依据《义务教育法》授权的行政主体。公办义务教育学校与其学生之间是行政法律关系。

《义务教育法》还规定:“社会组织和个人应当为适龄儿童、少年接受义务教育创造良好的环境。”可见,“社会组织和个人”只是为义务教育“创造良好的环境”。鉴于此,政府应当禁止社会力量举办民办义务教育学校,已经举办的收归政府办学。

五、如何看待学校与学生之间管理与被管理关系

学校在行使依据法律赋予的管理权的过程中,学校与学生之间产生管理与被管理关系,即“特别权力关系”。但是权力与权利是这两个不同的概念。权力是政治范畴,权利是法律范畴;权力是政治上的强制力,权利是法律赋予法律关系主体为或不为某种行为的可能性,权利主体一般是公民与法人和其他社会组织,权力主体则只能是国家机关。与权利相对应的是义务,与权力相对应的是责任。

因此,笔者认为“特别权力关系”并非法律关系,学校不可能享有“政治上强制力”的权力,只能是法律赋予的权利。学校在行使法律赋予的管理权的过程中,与学生之间产生的这种管理与被管理关系,仍然是一种法律关系。我们不能一看到管理与被管理就认为是行政法律关系。行政法律关系固然在行政法律关系主体之间产生管理与被管理关系,但存在管理与被管理关系并非都是行政法律关系,不是行政法律关系主体之间的管理与被管理关系不能认定为行政法律关系。

为厘清各类学校与学生之间的法律关系,应当尽早制定《学校法》。不论是公办学校还是民办学校,义务教育学校还是非义务教育学校均可建立起相应的法律关系,有效地做到有法可依,从而更好地保障学校和学生的合法权益,同时也能保证学校正常管理工作的运转,以及相应管理权的有效行使,全面完成教育教学任务。

参考文献:

[1]最高人民法院.关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释.

[2]教育部.学生伤害事故处理办法.

[3]卢祖元,陆岸.高校与学生的双重法律关系.

[4]马怀德.公务法人问题研究.

[5]李静蓉,雷五明.论学校与学生的行政法律关系[J].湖北大学学报.

[6]褚宏启.论学校在行政法律关系中的地位[J].教育理论与实践.

篇(6)

关键词：程序性权利；高校；学生；法律关系

中图分类号：G4 文献标识码：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.33.157

党的十八届四中全会明确提出，全面推进依法治国是国家的基本方略。依法治校作为依法治国的一部分，是教育领域法治实践和法治创新的重要环节。当前加强校园法治建设，要求我们一方面处理好学校内部各种法律关系，为依法治校提供良好的法律依据；另一方面在执行学校管理和服务政能的同时，依法保障学生的合法权利。

纵观近年来在教育领域频繁发生的法律案件，高校与学生之间关于学位授予、学籍管理、处理决定方面的管理纠纷和侵权损害赔偿纠纷最为集中。法律争议直接反映着权利义务配置的分歧，而权利义务归根结底又是法律关系的内容。从司法实践的结果来看，不难发现两大类型纠纷争议的本质核心问题――高校与学生之间的法律关系，已经直接影响到高校教育管理体制的正常运转和学生合法权利的保障，因此必须厘清并正确定位。

1 高校学生程序性权利保障中存在的问题

与实体性权利相对，高校学生的程序性权利是指在高校管理过程中通过一定的方式、手段、步骤来保障其自身受教育权、隐私权、人格权、财产权等实体性权利的权利。具体到高校管理过程来说，学生的程序性权利主要体现在学生拥有的正当程序保障权，这一保障权包含两个方面：一方面为程序进行中的权利，即当学校做出与学生权益相关特别是不利行为（如退学、处分）时，学生享有的陈述和申辩的权利，要求学校告知不利行为的事实、理由和依据以及事后申诉等事项，如参与权、知情权、陈述申辩权、听证权。另一方面为事后救济权利，我国《普通高等学校学生管理规定》第58条至第64条系统规定了学校对学生做出处分决定后学生的救济方式，直接保护了学生的申诉权和权。

尽管有相关规定对学生程序性权利提供了保障路径，但实施中仍面临诸多问题。

1.1 程序性权利界定模糊

从现行法律来看，程序性权利的内涵和外延并未明确规定，尤其是对学校作出处理决定时，学生行使程序性权利的具体程序当前没有任何法律进行规范；从理论研究层面来看，虽然关于高校学生权利与校生纠纷救济的研究已达到了相对完善的地步，但对法规和高等学校校纪校规等实体性规范关于何为程序性权利、如何保障程序性权利的推进效果不佳。

1.2 现行保障程序性权利的规定可操作性不强

“听取学生或其人的陈述、申辩”、“学生可以提出书面申诉”的规定虽然为学生在校期间行使权利指明了方向，但是寥寥数语也带来了使用过程的困难。以参与权为例，高校依据《教育法》和《高等教育法》授权制定程序性权利具体操作规范，高校校纪校规制定原本应遵循立项、起草、审查、决定和公布、备案等一系列程序。但绝大多数现实情况是学生被动接受学校公布后的操作规范，毫无参与权可言。

2 校生法律关系的界定对保障学生程序性权利的重要性

程序性权利的出现，往往因为学生在高校管理过程中实体性权利被侵害，高校管理与学生权益之间出现冲突，而冲突的解决必须依赖于双方法律地位和法律关系即权利义务配置的界定。

2.1 界定校生法律关系是学生行使程序性权利的前提

承认高校与学生之间存在不同的法律关系，意味着学生可以依据不同的法律规范行使程序性权利。从刘燕文诉北京大学案等案例可以发现，高校对于管理权的行使并非全部都可以纳入到司法审查的范围，应当具体分析法律行为的性质和当中的权利义务关系，才能区分高校的“自主管理”和“行政管理”。

只有厘清高校与学生的法律关系，才能真正保障学生面对学校处理决定时能够正确行使程序性权利。当前，特别权力关系、教育法律关系、监护法律关系、民事法律关系、行政法律关系、双重法律关系等关于高校与学生的法律关系理论，主要是根据高校与学生法律地位的不同，在平等或隶属或复杂的法律地位基础上，高校和学生的权利义务配置不同这一核心内容直接决定了高校管理者行使权利（权力）的基本原则不同。如民事法律关系下高校应当坚持诚实信用原则、平等公平原则、等价有偿原则；行政法律关系原则下高校处理学生关系时应当坚持合法性原则、合理性原则、正当程序原则、信赖保护原则等。

2.2 明确高校与学生的法律地位是界定校生法律关系的前提

高校与学生之间不同的法律地位，决定了不同的权利义务配置，影响到双方产生争端时的不同处理机制，对学生程序性权利保障非常重要。从法理学角度来讲，根据法律主体地位的不同，可将法律关系分为平权型法律关系、隶属型法律关系，这些关系应用在高校与学生之间则具体表现为民事法律关系和行政法律关系。因此，明_高校与学生的法律地位是界定法律关系的前提。

2.2.1 学生是教育活动的主体

我国《教育法》将学生定义为“受教育者”，即学校教育和管理的对象，反映出法律对学生尤其是高校学生作为高校重要成员的忽视。一味将学生界定为被管理者就等于无形中扩大了高校“行政主体”的影响力。因为在隶属心理的作用下，学生即使受教育权或学习权受到制约和侵犯，也难以突破庞大复杂的高校处理程序来保护自己的权益。在法国、德国等大陆法系国家，学生被定位为“公共服务的用户”，高等教育是公共服务，高等学校是公共服务的提供者。正如德国《大学基准法》第36条规定，“注册之学生是高等学校的成员之一。”表明了对学生作为教育活动主体的重视。学生是学校不可或缺的成员，是学校管理的重要参与者，在学校的重大事项上拥有发言权，尤其在涉及学生利益的重大问题上应该给予学生参与决策的权利。

2.2.2 高等学校应定位为公务法人

根据我国《教育法》第31条，我国的高等学校被定位为事业单位法人，承认了高校是法律上的权利义务承受者。然而近年来校生诉讼的司法实践已经承认了高校作为“法律法规授权的组织”的行政主体地位――高校享有招生权、学籍管理权、奖惩权、颁发学业证书权，具有明显的强制性、单方意志性和较大的自由裁量性，体现了行政权的基本特征。在大陆法系的德国，高校被定位为“公务法人”，具有法人和行政主体的双重属性，以此解决高校法律地位的困扰。

3 多元化的校生法律关系的构建

明确学生是教育活动的主体、高等学校是公务法人，有利于构建科学合理的法律关系，从而保障学生程序性权利的有效实施。结合当前实际，应当构建以宪法法律关系为基础，行政法律关系为主、民事法律关系为辅的多元化法律关系。

3.1 多元化校生法律关系的法理基础和价值体现

20世纪80年代以来，我国高校在管理、招生、教学、科研、就业等方面进行了一系列改革，伴随而来的是高校或以民事诉讼的被告身份，或以行政诉讼的被告身份在法庭上迎来学生的质问。司法实践的发展要求明确高校与学生之间的法律关系，为此类诉讼奠定法理基础。建立多元化校生间法律关系的法理依据主要在于宪法、民法、行政法的相关原理。

第一，基于宪法原理，受教育权是公民的基本权利。《宪法》第46条规定，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该规定使受教育权成为公民的基本权利之一，是经济、社会和文化权利的重要组成部分。根据宪法理论，学生作为公民同样是基本权利的主体，学校包括高等学校负有尊重学生基本权利的义务。学生不仅在学校具有积极能动的权利，同时也具有防御学校侵犯其基本权利的权利。宪法规定了公民的受教育权利属性，决定了高校与学生之间基于受教育权而发生的宪法法律关系存在。

第二，基于行政法学上的“平衡论”原理，根据罗豪才教授行政法“平衡理论”的观点，该“平衡”是指行政主体和行政相对人权利义务在总体上应当是趋于平衡的，权力与权利之间的平衡在行政程序法律关系中通过不断扩大行政相对方的参与权来实现。行政法的发展过程就是行政机关与行政相对方权利义务从不平衡到平衡的过程。平衡论与高校与学生的行政法律关系之契合，在于强调了行政相对方的权利，尤其是参与权。鉴于高校拥有类似而不等同于行政权力性质的管理权，其高等教育的公益属性要求高校在管理过程中既要利用行政权力的强制性、机动性，又要控制随意性。高校与学生的行政法律关系正是体现了兼顾高校权力与学生权利、兼顾效率与公正、兼顾公共利益与个体私益的平衡。诚然，高校作为公务法人，其主要职责是实施高等教育，实现公共利益，但也需要考虑学生利益，基于平衡论基础上的行政法律关系满足了这样的制度需求，并通过在程序上扩大相对人即学生的参与权来实现公权与私权的平衡。

第三，基于民法学上的“契约理论”，契约体现了社会成员的同意和正义要素，“所有的社会合作都经由契约来治理，而不是通过命令来治理的。个人是独立自主的，每个人决定有关自己的全部事务。”在契约理论的基础上，社会成员的平等和自治被放在了较高的位置，高校所享有的来自法律授权的管理权应当通过民主的程序制定的规章，并由高校本身和学生共同遵守，来实现部分管理权的让渡，民主和平等本身就是产生权威的一种机制。我国《教育法》、《高等教育法》等法律为高校行使自治权提供法律依据，《侵权责任法》、《合同法》等法律为学生保障自身权利提供了法律依据。

校园中的各项法律行为综合了行政色彩与平等之义，既强调学校的行政权力，又突出权力与权利的平衡，是高校与学生多元化法律关系的体现。

3.2 构建多元化的校生法律关系

3.2.1 以宪法法律关系为基础

以宪法为基础法律关系是保障人权的要求。以宪法为基础的法律关系，应当考虑学生作为受教育权的主体所享有的程序性权利，将学生的法律地位定位为教育活动的主体，是高校不可或缺的成员，是学校管理的重要参与者，在学校的重大事项上拥有发言权，尤其在关于学生利益的重大问题应该给予学生参与决策的权利。

此外，高校作为依法治校的主体，应当树立宪法权威，加强校园法治文化创新。具体表现为：首先，处理好高校、教师、学生三者关系。学校与师生之间形成的宪法上的权利义务关系是依法治校的基本依据，在学生纠纷处理、教师纠纷等方面，高校应充分尊重宪法和法律，依法办理。其次，为实现公民的受教育权，高校应当代表国家充分尊重并保障学生的这一基本权利。高校确立、变更、消除学生的基本权利必须依据法律规定，经过法定程序，不得随意限制、剥夺；国家应完善以宪法为指导的一系列教育行政法律体系，与《教育法》、《高等教育法》、《普通高等学校学生管理规定》相辅相成，有步骤地推进《学校法》的制定，在规范高校内部外部权力结构方面提供更全面的支持和规范。

3.2.2 以行政法律关系为主

从行政法律关系的主体来看，一方面，为维护教学秩序、保障学校运转，高校会采取行政管理措施，使得高校具有了行政权力能力。按照主流观点，高校作为公法人的角色已得到广泛的认可和接纳，在行政管理的过程即参与行政法律关系的过程，因而具有行政主体的特征。另一方面，高校行使行政管理过程中，学生的权利与高校的义务相互参照相互对应，是高校行政管理的对象和参与人，使得学生符合行政相对人的特征。

从行政法律关系的客体来看，高校行政管理的具体形式主要体现在学籍管理、学位授予、教学管理、奖励和处分。在这些行政管理过程中如何切实保证学生程序性权利非常重要。例如，学籍管理行中有些事项涉及学生身份资格的设定（或存续）、变更与终止，如休学与复学、转学、退学，应受行政法治原则的支配，势必无法保障学生的陈述权、申辩权和权。所以，为了更好地保护学生的利益，允许学生通过行政法的渠道获得救济。再如，对学生实施奖励和处分是高校行使行政管理权的重要内容。《普通高等学校学生管理规定》设专章进行了规定，具体包括高校做出处理决定的程序和学生异议后申诉权的行使。处分对学生的影响更大，因而处分权必须受到严格限制。

3.2.3 以民事法律关系为辅

民事法律关系是调整平等主体之间财产权利和人身权利，其主要特征体现在双方的法律地位平等。就高校和学生而言，不可否认双方具有民事法律关系的主体特征。作为承担高等教育职责的高校，其民事领域的权利当主要包括：开展科学研究，依法自主管理和使用举办者提供的财产、国家财政性资助、受捐赠财产，变更名称、类别和其他重要事项。高校学生的民事权利除了在校期间享有财产权和人身权之外，具体还包括参加社会服务和勤工助学活动，申奖学金助学金贷学金的权利等等。当高校侵犯了学生的财产权和人身权，学生可依据相关民事实体法和程序法对学校提起民事诉讼。

处理高等学校与学生之间的关系时，客观上居于强者或优势地位的高校一方应该明确在这些领域里与学生之间是处于平等法律地位，不要发生法律角色错位，把本应属于平等主体之间的法律关系混同于管理与被管理的关系之中。

参考文献

[1]章剑生.现代行政法总论[M].北京：法律出版社，2014.

[2]劳凯声.中国教育法制评论（第11期）[M].北京：教育科学出版社，2013.

[3]彭俊.中国公立高校校生纠纷研究[M].北京：中国政法大学出版社，2013.

[4]余雅风.学生权利与义务[M].南京：江苏教育出版社，2012.

[5]苏林琴.行政契约：中国高校与学生新型法律关系研究[M].北京：教育科学出版社，2011.

篇(7)

一、消极确认之诉的理论沿革

( 一) 消极确认之诉的历史沿革

消极确认之诉源于德国各联邦制定法上的“催告程序”制度。这是一种义务人催告本应作为原告的当事人尽快的程序〔1 〕。“催告程序”制度在德国也不是自始就有的,而是随“诉权”学说的变化,在司法诉讼实践中慢慢形成的。在德国普通法时代,“私权诉权说”是通说,这种学说将民事诉讼法理解为实体法的助法,强调民事诉讼制度的目的就是保护私权,在这种学说的统治之下,消极确认之诉是无法得到普遍认同的。到了 19 世纪末,私法诉权说被摒弃,消极确认之诉才得到普遍承认,并最终被 1877 年德国民事诉讼法典加以明确规定〔2 〕。随后,大陆法系纷纷开始立法效仿。20 世纪以后,英美法系国家随着宣告性判决制度的产生也承认了确认之诉的地位。20 世纪 6、70 年代,日本学者们开始全面深入的研究消极确认之诉。而我国的消极确认之诉在当时还没有进入学者们的视野,直到 21世纪,知识产权实务中出现了不侵权确认之诉的新诉求,学者们才开始研究确认之诉的否定形态。目前,知识产权不侵权之诉在我国理论和实践中已成雏形,但民事合同、侵权等领域的消极确认之诉还有待探究。

( 二) 消极确认之诉的概念、特征

消极确认之诉作为确认之诉的一个组成部分,是诉的一种存在形态,是指义务人作为原告提起的请求法院确认与被告民事法律关系不存在或者否定某种存在状态的诉讼〔3 〕。如: 确认债权债务不存在、确认不侵权等等。消极确认之诉与积极确认之诉都是原告在其权利陷入某种不安定状态提起的诉,它需要法院的确认来救济原告的某种利益。消极确认之诉在某些情况下也会成为给付之诉的前提,但某些时候又消除了给付之诉的必要,通常是当事人为摆脱相对方的纠缠或澄清某种存在状态而提起的诉讼。

消极确认之诉与积极确认之诉有着某些相同的特征,第一,消极确认之诉以民事纠纷的存在为前提,这种纠纷必须是现实存在的法律纠纷; 第二,请求确认不存在的内容包括: 民事法律关系和民事法律事实,如: 确认婚姻无效,确认不存在不当得利; 第三,消极确认之诉的判决没有给付内容,不具有执行性,只是解决纠纷。与积极确认之诉不同的是: 当事人提起消极确认之诉是因为法律纠纷的另一方未提讼,而是通过警告、和解或者不断纠缠的方式来维护权利,在这种情况下,当事方不得已才提起的诉讼,以消除不稳定状态,保护自己的正当权利。

( 三) 我国民事消极确认之诉的基本分类

消极确认之诉是诉的一种类型,我们可以根据不同的标准对其进行分类,以把握各类消极确认之诉的共同点和差异性,有助于我们更深入的把握消极确认之诉的特点〔4 〕。

1. 依法律关系不同的分类

法律关系是案件定性的标准,消极确认之诉只是诉的一种类型,由于我国目前还没有将确认之诉统一到立法的层面,所以具体案件中的案件定性、案由以及审理等都只能从各民事实体法中找依据。根据民事法律关系的不同,消极确认之诉可以分为如下几大类: ( 1) 合同类的消极确认之诉,如: 确认债权债务关系不存在; ( 2) 侵权类的消极确认之诉,如: 确认不侵权; ( 3) 主体资格类的消极确认之诉,如: 确认无股东资格、确认不享有共同居住人资格; ( 4) 身份关系的消极确认之诉,如: 确认亲子关系不存在、确认婚姻无效等。

2. 依诉讼内容性质不同的分类

根据消极确认之诉的内容不同可以分为: 法律关系不存在的消极确认之诉和法律事实不存在的消极确认之诉。通常,当事人只能针对法律关系提出确认请求,不能要求对事实进行确认,但也有例外,即当“事实”的确认会导致纠纷得以根本性解决时,也可以承认这种事实的确认利益。德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度。

3. 依诉讼请求范围不同的分类

根据消极确认的请求范围不同分为: 完全否定的消极确认之诉和部分否定的消极确认之诉,完全否定的消极确认之诉当事方全然否定存在民事法律关系或法律事实; 部分否定的消极确认之诉,当事双方承认存在法律关系或法律事实,只是就存在的范围、多少、程度等达不成一致意见,一般只发生在涉及财产性的纠纷中。

4. 根据当事人有无处分权的分类

根据当事人有无处分权可以将消极确认之诉分为: 有处分权的消极确认之诉,如: 债权债务不存在之诉; 无处分权的消极确认之诉,如: 确认婚姻无效。两者对“诉的利益”的要求稍有区别,有处分权的消极确认之诉中,当事双方事前交涉必不可少,即一方当事人在提起消极确认之诉前应当先与对方当事人进行充分的交涉,这是因为,事前交涉可以防止义务人突然袭击,对权利人造成不必要的损害〔5 〕; 而无处分权的消极确认之诉,由于确定的内容是依法律的规定,当事人交涉与否对结果无影响,所以无处分权的消极确认之诉通常有法律的明文规定。

二、受理消极确认之诉的法理依据

( 一) 当事人的诉讼权利平等

诉讼权利是指民事主体因民事权益发生争执或出现不稳定状态到法院,请求法院依法裁决的权利,是司法救济请求权 ; 民事实体权利是法律赋予当事人的具体权利,是诉讼权利的基础。通常当事人没有实体权,也不会去法院( 恶意诉讼、滥诉除外) ,享有诉讼权,也未必真正享有民事实体权。

诉讼权利是任何对争议享有诉讼利益的人都享有的一项基本权利,而我国实体法学界以及实务界广泛存在一种错误的观点,将实体权利与诉讼权利混为一谈,对实体上的权利义务主体与诉讼上的权利义务主体不加区别,将实体法上的权利主体与原告等同,实体法上的义务主体与被告等同,从而认为原告只能是实体法上的权利主体,并得出实体法律关系的义务主体不能作为原告的结论〔6 〕。这严重侵犯了当事人的诉讼权利,造成当事双方诉讼权利的不平等,

也是一些主张消极确认之诉不应受理的理由。 因此,从民事诉讼主体诉权平等的原则出发,受理消极确认之诉是对民事诉讼当事人诉权的保障,也是当事人诉讼权利平等的体现。法律如果不赋予义务人保护自身合法权益的权利,对义务人来说显然是不公平的,相比较而言,消极确认之诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。

( 二) 消极确认之诉存在诉的利益

“无利益即无诉权”,作为诉权要件之一的诉的利益是法院受理民事案件的前提。诉的利益是指:当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它是原告所主张的利益面临危险或不安时,为了除去危险或不安而诉诸于法的手段。

消极确认之诉一般是由于当事人之间发生纠纷,主张权利的一方不主动提讼而是采取无理纠缠取闹等方式来主张权利,使双方权利义务关系处于不稳定状态,这种不安定状态对义务人造成了一定影响,原告也即义务人在不堪忍受烦扰的情况下提起请求法院确定双方之间的法律关系不存在或部分不存在的诉讼,以明确权利义务的范围。义务人针对这种不确定状态提起的诉讼具有确认利益。

确认利益是诉的利益之一种,消极确认之诉的利益是指: 法律关系是否存在不明确,导致原告感到其法律地位有不妥状态存在,并且这种状态能够通过确认来去除。在权利人不提讼的情况下,义务人的这种不安定状态只有通过提起确认之诉来去除。这种确认利益不同于民事实体权益,但是,消极确认之诉中的确认利益也同于一般确认之诉的利益。通说认为,判断确认之诉诉之利益包括三个方面: 一是解决手段的妥当性; 二是对象选择的妥当性; 三是纠纷解决的现实必要性〔7 〕。因此,只要是满足上述三个条件的消极确认之诉就具有了确认利益。

三、我国受理消极确认之诉的现状及问题

( 一) 立法层面

民事诉讼的目的并不仅仅是用来保护实体权利,而是为了解决现实中存在的社会纠纷。如果当事人通过自力救济已不能解决纠纷,就有必要设定一定的诉讼方式予以解决。如此,当事双方才得以向法院提讼,要求解决业已存在的纠纷。但是,我国关于民事消极确认之诉还没有明确的规定,纵观各规范性法律文件,也只能找到一些笼统的相关规定:

1. 宪法及基本法的规定

“无救济即无权利”,大多数国家和地区的宪法都规定了公民基本权利和具体权利受侵犯的救济权利,即“裁判请求权”。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及一些区域性的人权公约也确认了裁判请求权,裁判请求权已然成为了人权的一项国际标准,是现代民事司法的最高理念〔8 〕。

如: 我国《香港基本法》第 35 条规定,香港居民有向法院提讼的权利,《澳门基本法》第 36 条也规定,澳门居民有权诉诸法律,向法院提讼。我国《宪法》没有直接规定公民的裁判请求权,只有一些关于公民裁判请求权的保障性规定,例如,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行”以及“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”等,这些规定都没有直接规定公民的诉讼救济权,我国公民诉诸法院的权利和请求法院公正审判的权利没有充足的宪法依据〔9 〕。

我国实体法对消极确认之诉的规定散布在个别法律中的某些规定上,如: 《中华人民共和国合同法》第 52 条关于合同无效的规定,《中华人民共和国婚姻法》第 10 条关于无效婚姻的规定等,这些规定从某种程度上证实了我国民事法律规范中有消极确认之诉的内容。但是,从目前的现状来看,消极确认之诉的规范太过狭窄,大部分领域还缺乏具体的法律规范调整,实践中有消极确认之诉的案件到法院,却无法可依。

消极确认之诉是诉讼的一种类型,回归到民事程序法领域,现行《民事诉讼法》中没有关于不同诉讼类型的程序规定,也没有对给付之诉、确认之诉、形成之诉的特点与审理程序做区分,更找不到消极确认之诉的相关规定。从《民事诉讼法》关于案件受理的条件上看,《民事诉讼法》仅在第 119 条规定了案件受理的实质要件。

2. 个案批复及司法解释

我国没有关于消极确认之诉的法律法规之具体规定,实践中遇到的类似案件只能通过司法解释和个案批复来指导。自 2002 年 7 月最高人民法院对“苏州龙宝公司一案”做出的批复〔10〕,确认了知识产权不侵权之诉属于人民法院应当受理的案件,开启了消极确认之诉在知识产权领域的先河。接下来也陆续有不少知识产权不侵权之诉在各地相继出现。于是,最高人民法院审判委员会于 2009 年 12 月通过了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》,该解释第十八条规定:权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提讼,被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认不侵犯专利权诉讼的,人民法院应当受理〔11〕。

尽管该解释只是针对专利权,只涉及案件受理的条件,这已是消极确认之诉在我国立法上的第一次确认。该解释说明消极确认之诉在我国确实存在并应当受理,我国亟需从立法层面将消极确认之诉予以确立。

3. 民事案件案由的规定

消极确认之诉在近几年有着非常大的诉讼市场,但我国 2011 年新修改的四级十部分《民事案件案由规定》只在原有确认合同无效和婚姻无效基础上增加了“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯着作权纠纷”三个四级案由的消极确认之诉,而在其他法律关系中并没有明确规定消极确认之诉,也没有将消极确认之诉独立确定案由。实践中对消极确认之诉是否应当受理,该如何定案由还有很大争议。但新《民事案件案由规定》中规定的: “各级人民法院不能将案由等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第 119 条规定的受理条件,不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”可见,该规定给新类型案件的受理留出了空间。

( 二) 司法实践层面

目前知识产权领域的消极确认之诉已经有了一定成果,但其他领域的消极确认之诉还迟迟不见相关立法。“中钢集团公司与信达资产管理公司沈阳办事处保证合同纠纷”一案是最高人民法院审理的首件债务不存在的消极确认之诉。我国是成文法国家,不

承认“判例”,但通过该案的审理至少确定了消极确认之诉受理的必要性。随着人们法治理念的增强,消极确认之诉也越来越多,人民苦于在消极确认之诉中找不到自己的诉讼地位,通常只能以被告自居,在一些侵权和合同纠纷中,一方当事人经常受到另一方的无理纠缠而使自己处于不安定状态,到法院,法院也不一定受理。 新民事诉讼法要求人民法院对符合民事诉讼法第 119 条规定的,必须受理。但在实践中,对消极确认之诉的受理存在着两种极端,一些法院在受理案件过程中,不顾矛盾化解的效果,一味收进法院,收进来之后发现消极确认之诉通过司法程序处理效果不好,致使群众的权利得不到保障,严重影响了司法权威和司法公信,给法院的工作带来极大的不便,引发了负面的社会效果。另一些法院根据目前消极确认之诉没有具体的受理规定,于是采取“三不”原则,即不收材料,不出具书面裁定,不予立案,不予受理,尽量运用诉前调解或联动调解的方式化解纠纷,也招致了一些当事人和社会的不满。因此,消极确认之诉作为诉的一种类型如果没有诉讼程序这道司法的最后防线保障,当事人的诉权得不到法律的认可,必然无法很好的解决纠纷、保护当事人合法权益。

四、我国受理消极确认之诉的立法设想

目前我国还没有关于消极确认之诉的规范性法律文件,更没有消极确认之诉的法律制度。但是,消极确认之诉日益增多,关于其受理的问题也日益突出,现行民事诉讼法第 119 条已不能简单适用于消极确认之诉的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需对该问题作一个统一的立法规定来规范消极确认之诉的受理问题。

( 一) 裁判请求权的入宪保护

在当代法治社会禁止私力救济的情势下,如果公民、法人的诉讼权利得不到保障,就无法启动民事诉讼程序,当事人的合法权益就无法得到维护和救济。因此,我国必须首先从宪法的角度将诉权作为公民的基本权利予以法定化。最新的宪法修正案于 2004 年通过,至今已逾十年之久,从目前的情况来看,公民的权利意识日益渐长,我国在公民基本权利保护方面也确实还存在着一些不足,在一些基本权利的入宪方面我国很多专家学者们呼声较高,这既代表着人民的利益和期盼,也反映了我国确实需要考虑颁布新的宪法修正案将一些基本权利纳入人权保护范围。裁判请求权的入宪保护一方面是公民基本诉权的保障,另一方面也是我国加入相关国际人权公约后的一项国际义务。因此,笔者建议,在今后的宪法修正案中,有必要将诉权和一些其他基本权利纳入宪法的保护范围。

( 二) 民事诉讼程序法对消极确认之诉的规范

从立法层面保障当事人的诉权,不仅需要宪法的规定,而且更应从民事诉讼程序法上予以规范。本文仅从消极确认之诉的受理角度考虑我国的一些程序法规范,以保障当事人诉权的实现以及规范诉讼活动。

我国《民事诉讼法》第 119 条对条件的规定过于宽泛,实践中难以把握,消极确认之诉中原告是否适格,是否有利害关系,何种程度才有利害关系,靠的是立案工作人员的自由裁量,因此,容易造成实践中经常出现的立案难。我国实行立审分离制,立案庭只能承担案件的形式审查,实质审查应该放到审判庭的诉讼审查过程中,如果立案阶段就对当事人的诉讼请求进行审查,势必会造成部分当事人诉讼权利遭侵害的各种问题。

因此,建议我国民事诉讼的立案范围应该扩大,探索实行有条件的立案登记制度。截止到目前,我国的立案实行的还是审查制度,不仅降低了效率,而且将很多案件拒之门外,使群众的利益得不到保护。

随着市场经济的不断发展,立案审查制度的弊端越来越凸显。司法改革的不断深入,建立有条件的立案登记制度才能适应诉讼市场的发展。所谓有条件的立案登记制度是指当事人向法院提讼,提交了符合要求的状,法院只需做一些程序上的审查。在属于本院管辖的前提下看是否材料齐全,如材料齐全或者在要求补正后收到齐全的材料,法院应进行立案登记〔12〕。

在有条件的立案登记制度下,消极确认之诉无可厚非的能够进入诉讼程序。由于消极确认之诉的一些特殊性,我国民事诉讼法不便于在各部门法中都将消极确认之诉做出规定,建议将消极确认之诉以专章的形式在民事诉讼法中予以规范。但是消极确认之诉也很容易引起滥诉和恶意之诉,这就必然要对其做必要的限制。消极确认之诉需要以程序法的形式来明确立案登记的前提条件,当事人适格,证据特殊规则,各类型消极确认诉讼制度的特殊规定等等。鉴于消极确认之诉一般无执行结果,只是对纠纷双方关系的确认,个人认为一审终审的特别程序就可以解决好消极确认之诉纠纷,如果确认之诉引起了给付之诉,该纠纷的解决还可以在之后的给付之诉中来解决。关于消极确认之诉的一系列制度和法律完善的问题,还有待更深入的探究。

( 三) 消极确认之诉纳入案由规定

案由是争议法律关系的概括,反映案件民事法律关系的性质,所以,理论界和实践中都将消极确认之诉按照法律关系的性质来定案由,这并无不妥,只是消极确认之诉没有在各部分案由中予以明确规定,这很容易让一些法院以无案由的理由将消极确认之诉拒之门外。因此,在理论上已将消极确认之诉作为应当受理的案件类型,以及民事诉讼法也有相应程序性规定的前提下,还需将消极确认之诉以类似于知识产权不侵权之诉的形式,在各部分某些常见消极确认之诉中明确案由是将来的必然。

当前,我国还没有从立法的层面将消极确认之诉纳入民事诉讼的范畴,但是根据新民事案件案由的规定: “各级人民法院不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”如找不到合适的案由但又符合受理条件,可以根据以下原则来确定: 选用案由规定中最类似的案由来确定,并将新确定的案由逐级上报以确保新类型案由的统一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消极确认之诉可以直接以诉请的法律关系或法律事实所系属的案由来确定; 在该消极确认之诉请属于某法律关系的部分事实或部分内容时,可以直接以该法律关系定案由,而不论案由与消极确认之诉的诉请是否在形式上有关联。如: 保管合同不存在的消极确认之诉,可以以保管合同来定案由; 在存有其他法律关系,保管合同只是当事双方的争议事项时,以法律关系来定案由,这样既解决了是否存在保管合同的问题,也可以一并解决该纠纷,避免了再次提起给付之诉。

当然,后一种案由的确定在案件没有进入实质审查的立案阶段是无法确定的,只有案件进入审理阶段才能确定。