行政复议的特征精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇行政复议的特征范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键词：行政复议；本质；行政救济；内部监督

一、当下对行政复议的本质的几种看法

行政复议是指行政相对人（公民、法人或者其他组织）不服行政主体的具体行政行为，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为的合法性与适当性进行审查并作出裁决的活动。从该定义上可以从表象的层面看到行政复议的整体面貌。行政复议活动作为整个行政活动的重要组成部分，其重要性是毋庸置疑的，这根本上是由行政复议的本质决定的。在哲学当中，本质又称为“实质”，是指某一对象或事物本身所必然固有的。从根本上，使该对象或事物，成为该对象或事物，否则该对象或事物都会失去其自身的，特定属性或特定一套属性。行政复议的本质是行政复议制度本身所固有的特定属性，该种特定属性的存在决定了行政复议区别于其他的任何行政活动，诸如行政处罚、行政规划等。对于行政复议的本质主要有以下三种观点。

（一）行政复议是一种纯粹性的行政活动

行政活动是关于国家行政机关实施行政管理活动的总称。行政复议是行政复议机关对行政相对人所提出的进行复查的申请进行审查后并作出裁决的行政活动，它仅仅是一种纯粹的属于行政机关的一种管理活动，不涉及其他内涵。行政活动与私法行为相区别，行政机关并不是在与其他公民或团体的平等的合意的基础上产生法律关系，形成法律行为，而是以行政机关的单方面意思形成的法律行为。行政复议在行政相对人提出申请的前提下，行政复议机关在对具体行政行为的合法性和适当性进行审查作出的单方面的裁决。“行政复议是一种具体行政行为，行政复议活动受行政权支配并体现行政权的特点，是行政机关的活动，复议机关与被申请人之间的关系是一种行政隶属关系，这种情况与其他具体行政行为没有什么本质的区别。”因此，将行政复议行为认为是一种行政活动，与其他的具体行政行为不相区别，并按照一般的具体行政行为来对待。总之，根据这一种观点认为，行政复议是一种纯粹性的行政活动，不包含其他的独立特性，仅仅是行政机关的一种具体的行政活动，与其他的具体行政行为没有明显的区别。

（二）行政复议是一种行政救济活动

“行政复议制度的本质属性就是由行政机关对违法的或者不当的行政行为进行监督，为行政相对人在其合法权利遭到侵犯时提供一条救济途径。”在此种观点当中，行政复议是作为一种为了维护作为行政相对人的公民、法人和其他组织的合法权益提供救济和保障的一种行政活动。此种观点的产生有着其特有的历史背景。行政复议制度的产生首先源自于西方近代资产阶级民主政治的发展。在自由资本主义时期，政府一般充当“守夜人”的角色，奉行“管的最少的政府才是最好的政府”，通过限制政府的权力，以保证公民最大程度上的自由和发展。因此，在这个时期当中，行政机关与行政相对人很少发生争议，行政复议制度就缺少了存在的现实基础了。进入垄断资本主义时期以后，尤其是20世纪30年代以后，凯恩斯主义开始盛行，政府由之前的不干预主义转入了开始干预，这样使得国家整体上能够拥有更强大的实力参与国际竞争和垄断。这个时候是为了保障行政权的有效行使，以提高行政效率，维护公共利益和社会秩序。这样就导致了行政机关与行政相对人有着非常多的接触的机会，也就导致了行政机关与行政相对人之间争议的发生。“为了使广泛扩充的行政权不至于威胁公民的基本权利，西方主要国家纷纷在行政系统之外建立和加强司法审查制度，大量的行政争议案件涌向法院，司法资源的有限和司法程序的特殊，又使法院无力承担这么多的案件，导致许多行政案件久拖不决，严重影响行政效率。”此时，为了一方面保证行政效率的有效实现，另一方面维护公民的合法权益，行政复议制度在此情况下应运而生了。通过行政复议制度对行政相对人提起的复查的具体行政行为进行审查，在不占用司法有限资源的情况下，其处理行政争议更为廉价、方便、迅速。

在强大的行政权主体面前，行政相对人无疑处于弱势的地位，因此对于行政相对人的权益进行救济就显得无比重要了。在当下民主、法治的大的社会背景下，行政复议制度的存在对于维护处于弱势地位的行政相对人起着重要的作用。行政权有的及时、有效运行对于这个国家和社会的和谐发展至关重要，通过行政复议制度的建立，作为一种行政救济活动而存在，不仅对于行政机关，还是行政相对人，都受益良多。既保证了行政机关的权威，也使得公民的权利和自由的实现。

（三）行政复议是一种行政司法活动

“行政复议兼具行政性和司法性，一方面，行政复议是由行政机关依其职权作出的，是行政行为的一种；另一方面，行政复议是由争议双方之外的第三者解决行政争议的活动，因而具有司法性质，是一种准司法行为。”“行政复议既有行政性质也有司法行为与程序的性质、特征，行政复议是不同于纯粹行政，也不同于司法诉讼那样的纯粹司法制度，它是具有双重色彩的行为与程序。”学术界对于认可此种观点的学者有非常多，他们认为行政复议制度既不是纯粹的行政活动，也不是纯粹的司法活动，而是兼具有行政性和司法性的一种活动。行政复议的行政性是毋庸置疑的，对于其司法性一般上都是从以下几个方面来讲的。首先，行政复议具有同司法权行使的同样原则，遵循“不告不理”的原则，未经行政相对人依法提出行政复议的申请，就不会导致行政复议活动的开始。其次，行政复议机关作为第三方出现，对行政机关与行政相对人之间的争议进行审查并作出裁决，这类似于司法审判活动当中，法院在原告与被告之间所处的地位。同时，在进行审查并作出裁决的过程当中，所适用的程序非常正式、严格，具有司法程序上的严肃性。最后，从目的上来讲，行政复议和司法活动都具有以解决争议为根本目的的共同性。总之，依照该种观点，行政复议制度是一种介于行政行为与司法行为之间的行政司法活动，同时兼具行政性和司法性。

二、对于以上三种观点的评析

（一）对于第一种观点

对于以上的第一种观点认为行政复议是一种纯粹性的行政活动，笔者并不认可。行政复议的本质是行政复议本身固有的并区别于其他事物的根本属性。在行政、立法、司法的层面上，行政复议活动无疑是一种行政活动。但是，如果仅仅是在这种层面上，难以对于行政复议进行一个准确的界定，会造成行政活动的混乱。根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小。那么，将行政复议活动定性为一种纯粹性的行政活动，就会给予行政复议一个非常大的外延，这样其内涵中的独特性就会很小。但是面对着当下行政活动种类的日渐繁多，层出不穷，如果不能够对行政复议的本质作出一个确定的独特的定性，无疑会在现实生活中造成非常大的麻烦，不仅会造成行政机关的效率低下，降低权威性，而且对于维护行政相对人的合法权益也非常不利。因此，如此宽泛的定性难以满足现实社会的需要，不能够保证行政复议存在的稳定性，应当在将行政复议确立为一种行政活动的基础上进行更深层次的探讨。

（二）对于第二种观点

对于第二种观点认为行政复议是一种行政救济活动，笔者基本认可，但并不全面。在行政权力与公民权益的博弈当中，行政权力处于优势的一方，这个时候就需要行政复议机关来对行政机关的具体行政行为进行审查裁判，维护和保障处于弱势地位的行政相对人的利益。作为将行政复议界定为一种行政救济活动，体现了行政复议在复杂多样的行政行为当中独特的救济功能。对于行政相对人权益的保护，不仅应当限制强大的公权力，同时也要保证对于行政相对人权益进行救济通道的畅通。除了一般上通过司法途径的司法救济以外，通过行政权力的运用，进行行政复议方式的救济，无疑增加了处理行政相对人与行政机关的争议的效率，同时也大大减轻了司法机关的负担，使得司法机关能够拥有更多的精力去处理和解决其他社会争议和矛盾。作为一种行政救济活动，行政复议有着自己独特的处理程序。其启动程序是依据行政相对人的申请；其审理的方式原则上采取书面审理的原则，有必要的时候，才进行开庭审理；其审理的范围实行全面审查的原则。正是这样特殊的程序保证了救济活动的顺利进行和救济功能的实现。

（三）对于第三种观点

对于以上的第三种观点认为行政复议是一种行政司法活动，笔者也并不认可。虽然此种观点可以说是当下学术界比较流行的一种看法。行政复议是一种行政权力的行使，但它不同于一般的行政活动，有着自己的特殊性。行政复议的司法性所体现的几个方面已经在前文当中进行了论述，体现在“不告不理”原则、第三方裁判和共同的目的性三个方面。但实际上看来，除了目的性这个共同特点以外，其他的方面都是关于行政复议和司法活动的程序方面的。就目的上来讲，无论是立法，还是行政、司法，都是为了构建良好的社会秩序，使得这个国家和社会有序运行和良好发展。解决争议也必定作为立法、行政、司法的必然功能和目的，因此，共同的目的性并不能表明行政复议具有司法性的特点。实际上，我们一般上所讲的行政复议的司法性，指的是行政复议程序以及通过程序所反映出来的某种精神与原则等。探究行政复议的本质，在笔者看来应当从其权力的根本属性上出发，而不应该仅仅着眼于其程序上的特征。如果仅从程序特征来讲，行政复议的司法性也没有问题。但是，就本质上而言，行政复议活动是行政性的而非司法性的，它在程序和制度方面上的一些非传统行政的特征，并不能够改变其权力性质或者行为性质，行政性才是其根本的属性，司法性仅仅是形式上的特征罢了。对于当下很多学者所提到的行政复议制度的改革，将行政复议制度司法化作为行政复议制度完善和重构的根本，也是大大的不妥当的，这正是没有能够正确理解行政复议的本质的结果。没有能够对行政复议的本质拥有正确认识的前提下，就妄谈行政复议制度的司法化是不严谨的。当下行政复议制度司法化一般上包含了三层含义：具有相对独立性的行政复议组织，保证行政复议的公正性；行政复议过程要保证及时公开、公正；行政复议结果具有准司法效力。以上三层含义实际上不仅是所谓的“行政复议制度司法化”所要实现的目标，实际上也是我国依法行政所要是实现的目标，并不具有其“司法化”的独立创新性。因此，行政复议是一种行政司法活动的本质观点并不正确。

三、行政复议的本质应当界定为是一种行政内部监督的救济活动

“作为一种公力救济制度，行政复议的启动权赋予了行政管理相对人，其启动行政复议程序的首要需求就是恢复受到侵害的权益，纠正违法或不当行政行为只是实现其维权目的的手段，因此，行政复议的首要目的，或曰根本的目的就是保护公民的合法权益，它是一项实现权利的权利，争取权利的权利。”行政复议发挥着其独有的权利救济的功能。但在此之外，行政复议的行政内部监督的本质属性也不容忽视。行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。作为一种内部监督制度本身，就是我国当时进行行政复议立法工作的目的和指导思想。内部监督是一种层级监督，是上级行政机关对下级行政机关依职权的监督，是通过权力制约权力的一种监督，通过对违法或不当具体行政行为的纠正，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

在行政复议当中，行政复议机关对做出具体行政行为的机关进行监督就，是行政系统内部的一种监督。这种监督作用最主要在于其发挥着内部纠错的功能。在行政相对人提出行政复议的申请后，行政复议机关能够及时发现作出具体行政行为的行政机关的不合理和不合法，从而裁判该行政机关撤销或者改变其具体行政行为。通过行政机关内部进行监督，拥有着简便、廉价、专业化的巨大优势。同时通过内部监督同社会监督、司法监督等其他监督方式相结合起来，使得权力的运行可以有序而非恣意的。行政复议的内部监督和行政救济的两种本质属性是相辅相成的，内部监督是权利救济得以实现的重要保障，权利救济又对内部监督形成了一种约束，对于行政权力的运行进行行政系统外的监督。

四、行政复议的本质的重要性

行政复议的本质的问题，可能说起来有些宽泛，但是其对于整个行政复议制度的建立有着根本上的指导作用。它直接决定着行政复议制度的内容、程序设置和未来的发展走向。只有对行政复议的本质有一个正确的定性，才能使得整个行政复议制度的建立、发展和完善在一个正确且良好的轨道上。行政复议的本质作为行政复议制度建立的理论基石，在整个宏观意义上指导着行政复议制度的建立、发展和完善，决定着行政复议的基本原则。正是基于是一种行政内部监督的救济活动的本质属性，决定了行政复议便民原则、全面审查原则、一级复议制原则、不适用调解原则。与此同时，也决定着行政复议独特的受案范围。可以申请行政复议的具体行政行为均是与公民、法人或其他组织的合法权益密切相关的行为，在行政相对人权益受到侵犯的情况下，行政相对人可以通过申请行政复议获得救济，同时，行政机关内部可以通过行政复议实现内部的纠错。总之，行政复议的本质问题是整个行政复议制度得以建立的理论基石，如果缺乏了对于行政复议的本质问题的正确认识，即使我们谈论行政复议制度的未来发展，也将会是不正确的路上越走越远的。只有在对行政复议的本质拥有了一个正确的认识的情况下，这就为整个行政复议制度的体系奠定下了良好的基石。（作者单位：中南财经政法大学法学院）

参考文献：

[1] 方世荣、石佑启：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年6月第一版。

[2] 郑英龙：《从行政复议的价值定位看我国行政复议制度的缺陷》，《杭州商学院学报》2003年第6期。

[3] 戚建刚主编：《行政法与行政诉讼法理论述评》，中国财政经济出版社2004年8月第一版。

[4] 宋雅芳：《行政复议法通论》，法律出版社1999年8月第一版。

[5] 杨小君：《我国行政复议制度研究》，法律出版社2002年版。

[6] 柏杨：《“权利救济”与“内部监督”的复合――行政复议制度的功能分析》，《行政法学研究》2007年第一期。

[7] 匡西涛：《法权制约理论视野下行政复议本质属性的考察》，《江汉学术》2013年8月。

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一、行政复议申主请书概说

按照《行政复议条例》规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，可依照本条例向行政机关申请复议。”自从实施《行政复议条例》以来，机关工作中就有了“行政复议申请书”这一文种。

(一)行政复议申请书的性质

行政复议申请书，是申请人为了维护自己的合法权益，对国家行政机关具体行政行为不服而请求重新审查所制作的文书。申请人提出的申请书，必须是《行政复议条例》中规定的具体行政行为(见《行政复议条例》第二章)，并在法定时间内提出申请。

否则不属于行政复议申请范围，复议机关也不会受理。由于具体的行政行为，例如行政处罚涉及的对象可能是公民个人，也可能是法人或其他组织，申请书有的是私人文书，有的是公务文书。无论为公为私，它都属于行政复议申请书。

(二)行政复议申请书的作用

行政复议申请书是行政复议行为实施和作出决定的书面依据，其功能体现在两个方面：一是保护申请人的合法权益。当申请人认为受到具体行政行为侵害，自己的合法权益受到损害时才提出复议申请，目的是维护自己的合法权益。二是监督行政机关依法行政。这种监督由内外监督组成。先说内部监督，由于行政复议机关一般是实施具体行政行为机关的上级，所以行政复议是上级审查下级工作的一种行为。它成为行政管理的一种内部监督方式。再说外部监督，由公民、法人或其他组织提出复议申请。表明群众对行政管理工作提出异议。这是一种很好的民主监督方式，已成为行政管理成效的一种检验方式和信息反馈，有利于国家行政机关依法行政，提高行政管理水平。

二、行政复议申请书的写作要求

制作行政复议申请书是一种严肃的行为，需要明确有关要求：

(一）把握行政解决的原则

提出复议申请要立足于用行政手段解决，相信复议的行政机义能够妥善罢甘休解决问题。解决行政争议的途径有两种。一种是行政诉讼，另一种是行政复议。有些行政复议，具有一级复议、终局裁决的特征。需用行政诉讼手段解决的争议案，不宜选择终局复议的审理程序。

(二)符合申请复议的时限要求

《行政复议条例》规定：申请人应当在知道具体行政行为之日起15天内提出复议申请，法律、法规另有规定的除外。如因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定申请期限的，在障碍消除后的lO天内，可以申请延长期限，是否准许，由有管辖权的行政机关决定。可见在法定时限内提出申请很重要，否则，复议机关将不予受理。

(三)符合行政复议的规范程序

行政复议是从行政复议申请程序开始的。行政复议与行政诉讼是解决行政争议的两种不同方式。是申请复议，还是提讼，应依有关法律、法规规定。同一行政争议不能同时用两种方式进行。如果已向人民法院且已受理的，就不得申请复议；同样，已向复议机关申请复议且已经受理的，除非是行政诉讼的必经程序，就不得在法定期限或在行政复议作了终局裁决后又向法院。

三、行政复议申请书的写法

(一)行政复议申请书的结构

行政复议申请书由标题、首部、正文、尾部组成。

1．标题。要写明行政复议申请书，不能只写申请书，“行政复议”四字标明了申请书的性质。

2，首部。要写明申请人和被申请人的有关情况。申请人的简况要写清楚：如是公民的要写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、住址；如果是法人或组织的要写明单位或组织的全称地址、法定代表人的姓名、职务。被申请人有关情况即复议机关的全称、地址、法定代表人或负责人的姓名、职务。

3．正文。主要是写明申请复议的要求和理由。

4．尾部。写明申请人和申请时间。如有附件，可附在正文之后。

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【关键词】行政复议；证据制度；缺失；完善

一、我国行政复议证据制度存在的问题

我国行政复议证据制度主要由《行政复议法》和《行政复议实施条例》构建，所涉条文有：《行政复议法》第3、11、22、23、24、28、36条；《实施条例》第15、21、33～37、43、46、47、63条。碍于篇幅有限，在此不对法条原文进行引用。从上述条文可知我国行政复议证据制度具有如下特征：第一，条文分散无序，缺乏系统性，不利于形成整体认知，也不便于具体运用。第二，体系残缺不全。第三，规定不明确，相较行政诉讼法过于粗放，难以形成行之有效的证据制度。（1）证据种类缺失。《行政诉讼法》第31条规定，行政诉讼证据有以下几种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。但是行政复议法却没有对证据种类有所规定，这明显是行政复议证据制度的一种缺失。实践中因此产生大量的行政复议纠纷充分证明了建立健全我国行政复议证据制度的紧迫性和必要性。（2）举证责任规定不够全面。在举证责任方面，《行政复议法》仅在第11条规定了行政复议申请的要求，申请人只要讲清主要事实即可，无需承担初步证明责任。《实施条例》第21条只规定了申请人的初步证明责任，但仍然没有规定第三人是否承担举证责任，忽略了被申请人因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由而不能如期举证的情况，以及在行政机关不作为案件中，行政机关往往不向相对人提供书面答复，相对人难于完成初步证明责任。（3）证明标准缺乏可操作性。“证明标准是指证明质和量的有机结合，即指证明对象的范围和证明所达到的程度的界定。”《行政复议法》和《实施条例》对证明标准的规定过于原则，严重缺乏可操作性。而证明标准的合理性和操作性直接影响到复议双方当事人的力量对比和行政效率的高低。（4）质证规则的缺失。行政复议法仅规定“原则上采取书面审查的办法，只是在申请人提出要求或复议机构认为不必要时，才向有关组织和人员调查情况”，对质证未作明确规定。所以导致实践中，复议机关大多通过“现场调查、询问证人”等手段收集证据，却没有经过合法合理的质证程序。

二、我国行政复议证据制度完善之探讨

（1）重新定位。行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度，对维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会稳定具有重要意义。因此，应该合理吸收司法程序中值得借鉴的制度，非但不会影响“高效、便民”目的的实现，反而会促进行政相对人对制度的了解和对保护自身合法权利意识的觉醒。（2）重构行政复议证据制度体系。第一，划分证据法定种类。笔者建议：可以借鉴《行政诉讼法》和《刑事诉讼法》将行政复议证据分为：书证、物证、视听资料、鉴定意见、证人证言、当事人陈述、勘验笔录、现场笔录。第二，明确证明责任。应当建立以申请人的初步证明责任为基础、以实体事实的证明责任和程序性事实的证明责任为主体的证明责任分配体系。对实体事实，“行政复议程序中，被申请人将其掌握的证据材料提交给行政复议机关，由其审查申请人和被申请人在行政程序中是否已履行证明责任、提供的证明是否充分、是否足以确定案件事实。”由被申请人对程序性事实承担证明责任。第三，建立明确的证明标准。可以比照刑事诉讼法中规定的证明标准稍作宽松修改，如“证据明确、真实、充分”即可。第四，建立质证规则。引入质证规则，从而保障行政复议当事人的合法权利得到有效保护，也会使行政复议程序更加公平、公正、合理。

三、总结

行政复议制度是在我国社会转轨时期行政争议多发、加快建设法治政府、构建社会主义和谐社会的大背景下确立的。在实践中也发挥了相当积极而重要的作用。但是目前我国尚未建立起符合我国国情、适应行政复议制度发展需要的证据制度。因此，本文通过分析行政复议证据制度中存在的诸多问题，借鉴我国其他诉讼法中关于证据制度的规定，提出一些浅略的完善建议。以期建立完整的行政复议证据制度，充分发挥行政复议功能，为全面推进依法行政、加快建设法治政府、构建社会主义和谐社会做出更大的贡献。

参 考 文 献

[1]刘善春.行政程序和行政诉讼证明标准研究[J].行政法学研究.1993（2）

[2]杨景宇.“关于的说明”.载宋雅芳主编.《行政复议法通论》.法律出版社，1999：283

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关键词：行政复议自由裁量权司法审查

一、行政复议

我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题，那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述，以期望对行政复议制度有一个初步的了解。

在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义：“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”

行政复议是一种行政行为，但是它有不同于其他行政行为，它具有以下几个方面的特点：

1．行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。行政复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。

2.行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为，前者如行政处罚、行政许可等行为，后者如制定和行政法规、规章和其他规范性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查对象，附带审查抽象行政行为中的其他规范性文件，但不审查行政法规和规章。

3.行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以通过听证的方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查双方提交的书面证据材料，认定案件的事实，判断法律适用的正确性，从而作出行政复议决定。行政复议采用书面审查的目的，在于确保行政复议必要的行政效率。

行政复议是公民、法人或其他组织获得行政救济的一种重要途径，它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障，而且还能够实现行政系统内部的自我监督。作为一种成本低廉、方便快捷的纠纷解决机制，行政复议制度为世界各国、各地区所广泛采用，德国的异议审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度（包括善意救济和层级救济）、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等均大抵与行政复议制度相当。

二、行政自由裁量权及在行政复议中的应用

按具体行政行为受法律拘束的程度，可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。所以简单地说，行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种自由的权力，灵活性大，行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。行政自由裁量权的自由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。

行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政机关能够审时度势，对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时，行政自由裁量权也是一把双刃剑，在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用，对行政相对人的合法权益造成侵害。

谈到行政复议中的自由裁量权问题，不得不从行政“疆域”说起。在19世纪，西方国家大多数依照亚当•斯密在《国富论》中阐述的自由贸易理论，实行自由放任政策，国家的经济发展主要依靠市场这只“看不见的手”进行规制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。后来，行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域，扩大到如下方面:(1)干预经济，对经济活动进行规制；(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融；(3)举办社会福利和社会保险；(4)管理教育、文化和医疗卫生；(5)保护知识产权；(6)保护、开发和利用资源；(7)控制环境环境污染和改善人类生活、生态环境；(8)监控产品质量和保护消费者权益；(9)管理城市规划和乡镇建设；(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。行政权的扩张，使社会经济空前发展，但也带来了一系列的问题。

根据对行政复议及行政自由裁量权的以上论述，可以推导出自由裁量权在行政复议中应用时的特点和出现的问题：

1.行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复议制度的设立是为了解决行政争议，因此复议机关所享有的行政权的运作主要是解决行政主体与相对人之间的矛盾，其自由裁量权具有特定性，只能针对呈现在复议机关面前的行政争议案件。不同于行政主体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点，更不同于司法中的裁量权，后者具有更为严格的适用标准和程序。

2.行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”,这一条文规定了复议机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查，但是在实践过程中很难判定什么是合理什么是不合理，没有一个相对具体的判断指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的审查标准并不明晰，预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多数都采用了书面审查的办法，是否进行调查、听取各方意见也取决于复议机构的决定，随意性极大。

3.行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关更加关注于自己的复议结果是否能被法院及其他机关认可，因为如果被发现在复议过程中有违法违纪的行为，就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法律任。并且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量结果进行审查时，是会考虑到法院和其他机关介入的因素。三、对行政复议中的自由裁量权规制的思考

（一）来自行政自我拘束原则的影响

所谓行政自我拘束原则，是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。这一原则其实强调行政系统中行政权力运行的统一性，要求同类问题相同处理。在行政裁量广泛存在的今天，试图让法院运用司法权审查行政疆域的每个角落是不现实的，有关行政管理方面的事务，也不是仅仅涉及到法律问题，有些问题包括了财政税收环保土建等方面非常专业的问题，让法院来对这些领域的专业知识进行评价肯定是自讨苦吃，因此建立行政自我拘束的原则的意义就在于，行政复议机关在作出决定之前必须考虑到自己以前对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施，进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出，特别是在一些专业知识很强的领域，根据这一原则制定出一套详尽的操作性强的内控机制，减少复议机关的裁量权异化的情况。

（二）对行政复议中的自由裁量权的司法监督

在大多数情况下，当相对人没有从复议机关那里得到公正、有效的救济的时候，其最有可能的就是通过提起行政诉讼寻求司法保护。而且司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政权的控制的作用不容忽视。目前有很多老师和学者关于行政复议司法化进行讨论,有学者在总结出行政复议种种弊端(如:当事人不愿申请行政复议，不愿意不敢提起行政诉讼的情况十分普遍；行政复议的救济作用十分有限等等)后，认为应当建立统一的行政法律救济制度，完全可以将行政复议纳入行政诉讼的范畴，并效仿法国体制，设立隶属于中央政府的独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生认为，从法理学的角度说存在即为合理，任何一项制度的存在都有其必要性，既然它能够为大多数国家所单独采用必然有其合理的因素。所以学生对将行政复议制度并入行政诉讼，设立行政法院表示疑惑，如果行政法院隶属于中央政府，那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，在设立制度进行控制的时候并没有预设相对较高的权力就是正确的、不受制约的。这样做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗?并且对根源于法国的这种制度能否在中国顺利运作表示质疑。因此,许多学者认为,当务之急是推进我国的司法改革进程，逐步加强法院的独立性，以使行政诉讼制度能充分发挥其功能,是法院能够有效、有度的对复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。

（三）完善行政责任制度，加强行政复议制度的专业化、独立性

我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定，目的在于明确复议机关及被申请机关的法律责任，但这些条款在实际适用的时候效果并不明显，具体规则不能很好的落实，问题有部分源于条文本身的不够具体和可操作性不强，在修订复议法时应当明确追究法律责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述，不能因为行政复议制度在现实中遇到了一些问题，就否定这一制度的积极意义，针对复议制度遇到的具体问题可以通过修改法律、制定实施细则等来加以完善。针对复议机关的独立性问题，学生认为绝对的独立是不存在的，复议机关在隶属于政府的同时可以引入一些程序性规定，如听证、专家咨询会、程序公开等制度，使复议申请人能够充分的在复议作出结果之前发表自己的看法，“让别人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的角度我们知道，程序正义之所以重要，并不在于它一定会带来真正公平正义的结果，而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重，自己的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题，这涉及到财政税收方面的专业性问题，切实可行的方法是在有关学者提出基本方案后，将方案交由相关部门论证，最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独立的经费保障，可以裁减基层的复议机关,达到精简高效的机构设置。针对复议机关人员专业化的问题，很多老师提出以下的观点“建立行政复议人员的任职资格制度，将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围”，提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格，是控制裁量权不适当运用的有效手段。

参考文献：

[1]应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年第1版。

[2]姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期。

[3]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。

[4]胡亚球、陈迎：《论行政自由裁量权的司法控制》，载《法商研究》2001年第4期。

[5]杨建顺：《论行政裁量与司法审查-兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期。

[6]赵肖筠、张建康：《论行政自由裁量的司法审查》，载《山西大学学报》1998年第4期,。

篇(5)

【关键词】工伤认定 行政复议 行政诉讼

近年来，劳动保障行政案件呈逐年增加趋势，数量最多、问题最为突出的是工伤保险案件，尽管工伤保险法律制度已经基本成形，但现行工伤认定的社会效果并不尽如人意。导致工伤补偿争议转为工伤认定引起的行政复议和行政诉讼日益增多。

工伤认定行政争议，与其它行政争议相比较有其特殊性。在工伤认定行政争议提起复议的案件中，从表面上看，是因申请人不服行政机关的具体行政行为引发的行政争议而产生的，但案件的矛盾焦点或者说申请人真正关注的问题，不是在于行政机关的具体行政行为是否合法合理，而是在于用人单位与受伤职工之间所涉及的双方利益如何协调。所以，行政复议或诉讼中的被申请人或者被告虽说都是行政执法部门，但其反而更类似第三人。基于工伤认定行政争议的特点，本文从行政复议和行政诉讼的实践出发，提出工伤认定行政争议应当区别其他行政争议进行处理的一些观点，进行商讨。

一、行政复议或者行政诉讼程序期间应当设立调解程序

行政复议机关在审理行政复议案件时，依照自愿、合法的原则可以对行政机关享有行政自由裁量权案件和行政赔偿或行政补偿纠纷两种行政复议案件适用调解。其他的都没有规定。对于工伤认定案件，按照现行的法律规定，工伤行政确认案件不属于调解的范围，但无论从人性化角度，还是从社会和谐化角度，法律都承载着太多的社会责任问题。行政复议或者行政诉讼程序的设立，不能仅仅是脸谱式的一个过程，更应当是解决问题、化解矛盾、排除纠纷、维护稳定的一种工具，一个调和器。

现在的行政诉讼程序中，虽然都有进行调解，但这只是依据最高院文件而进行的人性化的程序，没有法律依据，效果不是很大。工伤认定结论是进行工伤赔偿的法律依据，因此工伤认定行政争议虽说是行政争议，但又有民事争议的特征。复议和诉讼表面上审理的是行政机关执法的程序和法律适用，但结果却往往直接关系到工伤赔偿这一民事程序能否顺利进行。也就是说，告的虽是行政机关，争议的双方却是劳动者和用人单位。通过认真调研分析，结合大量的案例，我们认为，对于这种类型的案件，在将政策与实际相结合的过程中，在行政复议和行政诉讼程序中应当明确规定调解程序。一部分工伤认定案件事实清楚，劳动关系明确，之所以存在工伤认定争议，一方面是由于一些企业不理解工伤认定相关规定，心中有怨气，另一方面是因为部分劳动者受伤后对赔偿数额有过高的期望，激化了矛盾。针对这种情况，工伤认定过程中，由行政复议机关通过协调用人单位与受伤职工，积极做好企业的思想工作，向企业宣传法律法规，使企业明确其应承担的用工主体责任。同时帮助受伤职工，使其了解工伤赔付标准和长时间诉讼会产生的不利影响。通过调解，化解用人单位与受伤职工之间的矛盾，解决工伤认定纠纷，促进劳资之间在自愿的前提下，就工伤待遇达成和解协议，并将和解协议通过当地的劳动仲裁机构予以确认，并由申请人撤回行政复议申请，这有利于避免劳动者面对工伤认定后漫长的追偿程序，维护其合法权益，同时在节省诉讼成本和司法资源、及时依法处理争议和维护社会稳定等各方面来说都是有益的。

二、行政复议或者行政诉讼程序期间是否应当中止工伤认定效力，有待商榷

工伤认定行政争议救济的渠道已经很明确。但在行政复议或者行政诉讼期间，是否适用行政救济中的不停止具体行政行为的执行问题，在实践中往往争议较大，操作也较复杂。

如果依据具体行政行为不停止执行的规则，则在复议或者诉讼期间工伤认定推定为有效，可以作为当事人申请劳动争议仲裁或者提起民事诉讼的依据。但此情况可能会存在一个比较麻烦的问题：如果仲裁或者诉讼以此工伤认定为依据，作出了相应工伤赔偿案件的裁决或者判决，而经过行政复议或者行政诉讼，此工伤认定被撤销，那么矛盾和冲突就不可避免地出现了。作为依据的具体行政行为已经无效了，已经生效的仲裁裁决或者民事判决如何处置？法律与法律间不可协调，对法律的严谨、严肃是一次挑战。

如果一方当事人提出行政复议或者行政诉讼，工伤认定作为一种证据依据必然存在异议，不能作为定案的根据。因此可以由复议机关或者行政诉讼机关确认工伤认定暂时不发生法律效力，等待复议或者诉讼的结果来确定。但是也会出现一个问题：某些用人单位必将以此为契机和权利出发点，推迟甚至逃避自身应当承担的相应义务，劳动者的合法权益得不到及时保障。因此容易产生一系列社会问题，有的甚至引发上访、刑事犯罪，给整个社会带来不稳定因素，影响了利益享有者权益目标的实现，不符合我国立法保护弱势群体的本意。

为了有效解决工伤行政争议出现的这些问题，切实保障用人单位和劳动者的合法权益，应当在行政复议和行政诉讼程序中，考虑建立一些针对工伤行政争议的相应补偿措施。对有参加工伤保险的工伤行政争议，可中止工伤认定的效力；对未参加工伤保险的工伤行政争议，一是缩短行政复议和行政诉讼的审理期限。二是可不中止工伤认定的效力，让劳动者可通过仲裁或者民事诉讼及时获得赔偿，实行权利保障。

三、结语

工伤认定作为工伤保险制度的重要组成部分，其处理体制实施以来，有效地处理大量的工伤保险争议案件，对保护用人单位和劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐和社会的稳定发挥了重大的作用，但随着社会主义市场经济的建立，新型的劳动关系的出现、法律条文本身的特点以及程序设计上的原因，以致人们对其理解经常出现明显分歧，使工伤认定及其诉讼遇到了许多法律上的障碍和难题。因此，完善工伤认定的相关立法，使工伤认定在实践中能更好地发挥作用已迫在眉睫。

参考文献：

篇(6)

关键词： 工伤认定 复议 诉讼

近年来，工伤补偿争议转为工伤认定引起的行政复议和行政诉讼日益增多。该类案件出现的原因可归纳为以下几点：1.经济增长速度加快，私营企业众多，且多为劳动力密集型，使用大量务工人员。用人单位往往只追求经济利益，忽视对劳动者安全、卫生、社保等合法权益的保障，员工自身缺乏自我保护意识，造成生产过程中伤亡事故发生。2.近几年我国有关劳动保障方面的立法逐步完善，为劳动者寻求权利救济提供了法律依据。同时，劳动者和用人单位行政复议、诉讼的意识也在不断增强。3.由于有关工伤认定条件的法律规定比较抽象，伤亡事故发生的情形却千变万化，造成劳动保障行政部门进行工伤认定时标准不易把握，当事人对工伤认定结论争议较大。加之用人单位与职工之间利益相对，不论劳动保障行政部门作何工伤认定结论，总有一方当事人会提起行政复议和诉讼。4.行政复议不收费，行政诉讼案件收费较低，使得当事人愿意通过行政复议、行政诉讼途径解决纠纷，同时也为部分当事人，特别是用人单位拖延承担责任，滥用复议权、诉讼权提供了便利条件。

工伤认定行政争议，与其他行政争议相比较有其特殊性。行政复议或者行政诉讼中的被申请人或者被告虽说都是行政执法部门，但争议的主体实际上还是劳动者和用人单位，复议和诉讼结果涉及他们的实际利益，行政部门在复议和诉讼程序中反而更类似第三人。基于工伤认定行政争议的特点，本文从行政复议和行政诉讼的实践出发，提出工伤认定行政争议应当区别其他行政争议进行处理的一些观点，进行商讨。

一、工伤认定被当做具体行政行为，实行“一复二审”的司法监督程序的分析。

根据《工伤保险条例》、《行政复议法》、《行政诉讼法》等规定，工伤认定被当做具体行政行为，并实行“一复二审”的司法补救与监督审查程序。其目的是依法行政，防止或者避免行政机关。但从目前笔者接触到的行政复议和行政诉讼实践看，此程序造成的弊端已经越来越明显。如工伤争议后，有的明知败诉却采用“缓兵之计”进行“拉锯式持久战”，故意从法定程序上做文章，在复议或者诉讼期间届满前依法提起行政复议或者行政诉讼，经“一复二审”，如能侥幸胜诉最好，如依然维持，由返回劳动争议仲裁机构调解或者裁决，对仲裁不服再向人民法院提起民事诉讼，直至最后由人民法院强制执行，穷尽所有司法补救途径，使工伤职工为此往来反复，历经诉讼之累，程序之苦，不堪折腾，最终有些职工可能就放弃了最高赔偿，只得到一点点微薄的数额。用人单位通过复议和诉讼，达到了自身不可告人的目的和结果。

立法宗旨是为了保护弱者，但现实中人为造成的结果却往往与之相悖。行政复议和行政诉讼的本意是能够纠正行政程序如违法行为，保证合法利益享有者的权利能够得到有效保障。但在实际中，这些程序有可能被一些心怀叵测者恶意使用，使合法利益享有者的权利推迟享有，甚至无法享有。因此，工伤认定实行“一复二审”的司法监督程序是否切合实际，是否真正有利于保护弱势群体，的确值得商讨。

在《工伤保险条例》施行前，对工伤认定不服的，当事人一方可以行政复议，也可以直接进入行政诉讼程序。但《工伤保险条例》将行政复议程序设置为前置程序，只有经过行政复议程序后才能进入行政诉讼，此举表面上是人性化地让弱势者有一个更好的救济权利，但实际上是给弱势者维权道路上又增加了一道绊马索，真是路漫漫其修远矣。许多工伤认定的行政复议实践已经很好地说明了这个问题。一些用人单位复议时，就明确地讲是为了拖时间。

笔者认为，为了维护工伤职工的合法权益，防止本身违法的某些单位或者个人滥用诉讼权利，减少不必要的争议，不宜采用“一复二审”的司法监督程序。应当简化申诉救济程序，缩短复议诉讼时间。可参考道路交通事故责任认定等程序采取的补救措施，快而准地解决争议。也可以借鉴国外一些发达国家的经验，对涉及弱势群体经济补偿的工伤认定等行政案件，试行“一复终局”，也就是对工伤认定行政争议，行政复议结论为最终结论。

二、行政复议或者行政诉讼程序期间应当设立调解程序。

虽然《行政复议法》、《行政诉讼法》都规定了行政案件不实行调解，但无论从人性化角度，还是从社会和谐化角度，法律都承载太多社会责任问题。行政复议或者行政诉讼程序的设立，不能仅是脸谱式的一个过程，更应当是解决问题、化解矛盾、排除纠纷、维护稳定的一种工具、一个调和器。

现在行政诉讼程序中，虽然都有进行调解，但这只是依据最高院文件进行的人性化程序，没有法律依据，仍然属于“犹抱琵琶半遮面”的过程，效果不是很好。

工伤认定结论是进行工伤赔偿的法律依据，因此工伤认定行政争议虽说是行政争议，但有民事争议的特征。复议和诉讼表面上审理的是行政机关执法的程序和法律适用，但结果往往直接关系工伤赔偿这一民事程序能否顺利进行。也就是说，告的虽然是行政机关，争议双方却是劳动者和用人单位。针对此类特殊的行政争议，在行政复议和行政诉讼程序中应当明确规定调解程序。这样的规定并不违反立法本意，反而将法律维权作用放大和量化了。

从立法上确定一些涉及当事人切身权利的行政争议进行调解是必要的，此规定有利于维护合法权益享有者的权利，同时在节省诉讼成本和司法资源、及时依法处理争议等各方面来说都是有益的。

三、行政复议或者行政诉讼程序期间是否应当中止工伤认定效力，有待商榷。

工伤认定行政争议救济的渠道已经很明确。但在行政复议或者行政诉讼期间，是否适用行政救济中的不停止具体行政行为的执行问题，在实践中往往争议较大，操作较复杂。

如果依据具体行政行为不停止执行的规则，则在复议或者诉讼期间工伤认定推定为有效，可以作为当事人申请劳动争议仲裁或者提起民事诉讼的依据。但此情况可能会存在一个比较麻烦的问题：如果仲裁或者诉讼以此工伤认定依据，就做出了相应工伤赔偿案件的裁决或者判决。经过行政复议或者行政诉讼，此工伤认定被撤销，那么矛盾和冲突就不可避免地出现。作为依据的具体行政行为已经无效，已经生效的仲裁裁决或者民事判决如何处置？法律与法律间不可协调，对法律的严谨、严肃是一次挑战。

如果一方当事人提出行政复议或者行政诉讼，工伤认定作为一种证据依据就必然存在异议，不能作为定案的根据。因此，可以由复议机关或者行政诉讼机关确认工伤认定暂时不发生法律效力，等待复议或者诉讼的结果确定。但是会出现一个问题：某些用人单位必将以此为契机和权利出发点，推迟甚至逃避自身应当承担的相应义务。劳动者的合法权益得不到及时保障，因此容易产生一系列社会问题，有的甚至引发上访、刑事犯罪，给整个社会带来不稳定因素，影响利益享有者权益目标的实现，不符合我国立法保护弱势群体的本意。

为了有效解决工伤行政争议出现的这些问题，切实保障用人单位和劳动者的合法权益，应当在行政复议和行政诉讼程序中，考虑建立一些针对工伤行政争议的相应补偿措施。对有参加工伤保险的工伤行政争议，可中止工伤认定的效力。对未参加工伤保险的工伤行政争议，一是缩短行政复议和行政诉讼的审理期限。二是可不中止工伤认定的效力，让劳动者可通过仲裁或者民事诉讼及时获得赔偿，实行权利保障。

参考文献：

[1]张月晓，倪月洁.工伤认定制度改革浅议.

[2]马国贤，樊玉成.行政诉讼证据规则精解.

篇(7)

关键词：行政合同；行政合同救济；行政优益权

一、行政合同的界定

（一）行政合同在我国的现状

对于行政合同，我国没有单独立法承认，但行政合同在我国现实生活中的实际存在并被广泛使用，使我国司法实务实际承认了行政合同，并推动和发展了该制度。目前学界通说认为我国行政合同源起1978年的，最高院发的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）中，将行政合同列为行政案件案由之一；司法实践也逐渐出现了一些行政合同案例，集中在国有土地出让合同、征用补偿合同、农村土地承包合同等。我国某些学者认为，行政合同包括了国有土地出让合同、 全民所有制工业企业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、粮食定购合同、农村土地承包经营合同、国家订货合同、公共工程承包合同等种类[1]。因此，虽然学界对于行政合同存在诸多争议，但是行政合同在我国的实际存在是不容置疑的。

（二）行政合同的概念

我国法律制度设计采用大陆法系模式，研究法律行为首先研究其概念，这样才能把握行政合同的本质特征， 为行政合同救济制度提供必要的分析框架。德国法中行政合同概念以合同为本位，《联邦程序法》强调当事人地位之平等，同等保护公共利益和私人利益；法国法中行政合同概念以行政为本位，首要维护公共利益，由公法调整，由行政法院管辖。

我国对于行政合同的概念，有认为， 行政合同是行政机关以实施行政管理为目的与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议[2]；有认为，行政合同是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意[3]。笔者认为，行政合同是指行政主体与行政相对人为实现行政管理目的或者社会公共利益，互为意思表示并达成合意而签订的协议。即行政合同集合同性与行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政权力因素和民事契约精神的有效结合。因此，对于行政合同争议，不能简单的使用民法规则或行政法规则，其救济制度必然有其自己的特殊性。

二、行政合同救济制度之完善

（一）我国行政合同救济制度之现状

我国行政合同救济制度作为行政主体行使管理职能的一种新型方式，从现有法律法规来看，大致有协商、仲裁、行政复议和行政诉讼等救济方式。但能够找出法律依据能够系统使用的只有行政复议和行政诉讼。

1、协商。我国《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第21条规定：承包经营合同双方发生纠纷后，应当协商解决。协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家工商行政管理机关申请仲裁。但这只特定规定了全民所有制工业企业承包合同的情形，对于其他行政合同是否可以通过协商来解决，法律没有明确规定。

2、仲裁。我国《仲裁法》第三条第二款规定，下列纠纷不能仲裁：依法应当由行政机关处理的行政争议。该条款明确将行政合同争议排除在可以仲裁的范围。而我国《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第21条规定：承包经营合同双方发生纠纷后，应当协商解决。协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家工商行政管理机关申请仲裁…承包经营合同未规定纠纷处理办法，但当事人在合同订立后或发生纠纷时达成申请工商行政管理机关仲裁的书面协议的，由工商行政管理机关依法受理该仲裁案件。承包合同中的仲裁机关为工商行政管理机关，《仲裁法》规定的仲裁机关通常是民间团体的性质，二者内涵并不等同，因此，从我国现行法律规定来看，行政合同并不适用于《仲裁法》之仲裁这一争议解决方式，或者说现行的《仲裁法》已经落后于行政合同的法律需要。

3、行政复议

现行的行政复议制度只能由相对人提出申请，行政主体不能成为复议中的申请人，对于行政合同纠纷，也存在行政相对人违约的情形，如大型企业与地方政府（县、乡一级政府）在订立行政合同后违约，在这种情况下，行政主体也有向行政复议机关申请行政复议的需要。另行政复议机关并非独立的第三方，其公正性必然引起相对人的怀疑，因此现实生活中，许多行政复议案件都进入到了行政诉讼程序。

4、行政诉讼

1999 年最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条第一款补充规定：“公民、法人或者其它组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院的诉讼范围”，而这实为行政合同进入行政诉讼的法律依据。但同行政复议一样，行政机关无法就行政合同纠纷提起行政诉讼，单向性的救济方式不适合行政合同所体现的契约精神，这在很大程度上制约了行政诉讼制度的适用。

（二）我国行政合同救济制度完善

1、完善我国行政合同救济制度之前提，必须重视我国基本国情，限制行政优益权，保护相对人利益。我国目前腐败问题频发与行政权力滥用有很大关系。⑴在行政合同履行中，应该分辨行政处罚、行政许可等其他行政权力和行政优益权，应避免这些行政权力假借行政优益权干预行政合同，以损害相对人的利益；⑵行政优益权的行使往往损害相对人利益，因必须构建相应补偿制度，给予相对人合理补偿，使相对人利益损失最小化。

我国现行法律规定只能由相对人提起行政复议和行政诉讼，其目的就是最大保护相对人利益，但现行救济制度缺乏实体和程序的双重保障，因此，国外的可以借鉴德国《联邦程序法》，国内的可以参考《湖南省行政程序规定》，制定我国的《行政程序法》，由专门章节规定行政合同制度，对于行政合同的缔结、履行、变更、终止等方式以及权利的行使，都应规定清楚。

2、完善行政合同制度，必须完善我国的行政合同救济制度，我国应建立双向、多渠道和多层次的行政合同救济制度，鉴于行政合同仲裁与《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在现行法律制度下几乎没有适用的空间，本文重点论述其他三种救济制度。

⑴完善协商制度。在英国行政合同救济制度上，协商早就具有优势地位，其大部分行政合同纠纷都由政府和相对人谈判解决。协商具有低成本和高效率的优点，结合我国“以和为贵”的传统文化，其在我国行政合同救济制度上具有天然优势，但由于我国行政机关对相对人具有强大影响力，因此构建和完善协商制度，不能流于形式。第一、必须从制度上规定和保障协商双方当事人地位平等，协商可以由行政主体和相对人任何一方提起，如对方接受，则进入协商程序；第二、必须从制度上禁止和惩罚行政主体和相对人恶意串通协商，损害国家、集体或者第三人利益之行为，协商的内容不能违反法律强制性规定，不能损害社会公共利益；第三、协商的结果不具有法律上的强制执行力，任何一方如果对协商结果不满或者不服，可以提起行政复议和行政诉讼。

⑵完善行政复议制度。“运用非诉讼形式解决行政契约纠纷的出路是行政复议制度[4]”，现行的行政复议制度过于简单，司法实践上，大部分行政复议都进入了行政诉讼，因此，应多方面给予完善。第一、行政复议的提出。应建立双方的行政复议制度，行政主体和相对人都可以提起行政复议；第二、行政复议的审查。审查标准应包括合法性与合理性审查，合法性审查包括实体和程序是否合法，还应借鉴《合同法》之规定，审查行政合同的内容是否违反法律的强制性规定，是否损害国家、集体或第三人的利益，是否有显失公平、重大误解的情形出现。如果行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制等行为，则属一般行政行为，行政复议审查其合法性即可。

⑶完善行政诉讼制度。行政诉讼是行政合同纠纷救济的最后一道屏障，对于行政合同纠纷，我国行政诉讼制度还很不完善。第一、权。在行政合同纠纷中，相对人也存在违约情形，因此应是双向的救济，如果是双方当事人恶意串通，损害公共利益，应赋予第三方的权，可以赋予检察机关的权；第二、举证责任。现行法律确立的是举证责任倒置原则，主要是基于行政主体的权力优势地位，但行政合同具有契约性，可以做如下划分：如果是违反双方当事人约定的行政合同权利义务条款，如合同履行时间、地点、方式或违约金等，则适用“谁主张、谁举证”的原则，因为这些约定更多是体现合同的合意性；如果是行政主体为实现合同目的或维护社会公共利益而做出的职务行为，或行使行政优益权损害相对人利益，此时更多体现行政合同行政性，应适用举证责任倒置原则，由行政主体举证；第三、审查内容。现行《行政诉讼法》确立的是合法性审查原则。笔者认为，应审查行政行为的合法性和合理性。行政合同具有契约性，为防止行政机关权利的滥用，必须进行合理性审查；第四、调解与和解制度。与行政复议一样，为体现行政合同的合意性，应允许行政诉讼中双方当事人和解、以及在法院主持下的双方调解。同时，应设定严格限制条件，和解和调解内容不应该违反法律强制性规定，不能损害国家、集体或者第三人利益，同时应遵循自愿和平等原则。

注释：

[1]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第354―365页。

[2]应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社年1998年版，第225页。

[3]余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第21页。