科学立法的目的精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇科学立法的目的范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

【关键词】评估标准；规范标准；实效标准

一、地方政府规章后评估标准的概念及其重要性

（一）概念

地方政府规章后评估是指对于已经颁布施行了的地方政府规章根据一定的方法和步骤进行评估，以了解其实施中的效果，对其进行评价，根据评估结果进行一定程度的修改或废止。所谓评估标准，指对地方政府规章的立法价值、文本质量以及实施绩效等进行描述、解释、衡量和评价的一系列准则的总称。i评估标准体系旨在通过对评估对象质量的内在要求进行深入剖析和科学概括，将其分解细化和量化，转化为一个个可以测评的指标，组成一个体系或系统。ii

（二）重要性

科学合理的评估标准是地方政府规章后评估制度的核心内容，它为地方政府规章的评估提供科学客观合理的尺度。评估标准直接影响并决定着一部地方政府规章的评估结果。同时，被评估对象也总会按照评估标准调解自己的行为，以便取得较好的评估结果。从微观上看，每一个指标及其数值具体而客观，构成了立法质量要求上一个个清晰可辨的努力目标；从宏观上看，评估标准体系综合构成了一个全方位的目标要求，评估主体必须全面兼顾评估的各个方面，不能偏废和失衡，否则无法获得全面、科学的评估结果。因此，作为地方政府行政规章后评估的风向标，如果评估标准设计的科学合理，则可以正确反映地方政府规章的质量效果和效益，从而引导立法工作朝着良性健康的方向发展；如果评估标准不合理、不科学，则可能误导对地方政府行政规章的选择和评价，评估活动也会失去其应有的意义。

二、国内外现有的标准体系

（一）国内的评估标准

关于地方政府规章的后评估标准，国内学者可谓仁者见仁、智者见智。有的学者认为，它包括三类标准，即合目的性标准，指评价及其立法目的是否科学、合理以及在实施过程中是否达到立法目的；合法性标准，指评价及其立法从实体到程序是否合法；技术性标准，指从狭义的立法技术角度考察规章的协调性、完备性和可操作性。iii

有的学者提出，评估标准可以分为内在标准和外在标准。其中，内在标准主要包括合法性标准、正义性标准和合目的性标准；外在标准主要包括完整性标准、明确性标准和协调性标准等。iv

有的学者认为，地方政府规章的后评估标准，可以分为主观标准和客观标准，又可以具体分为五个标准，即价值标准，指考量立法者的价值取向；制衡标准，指考量公权与私权、权力与责任、权力与义务这些法律机制配置能否相互制约；激励标准，指考量规章能否促进科学技术、经济、文化，甚至观念的进步和发展；技术标准，指考量规章自身的逻辑结构、概念、范畴、原则、特定的程序和立法技术；实践标准，指考量规章能否在社会实践中得到实施。v

（二）国外的评估标准

美国评估的标准为“5E”，即经济（Economy）、效率（Efficiency）、效果（Effectiveness）、公平（Equity）、环境（Environment）。经济指标表示投入成本的最小化程度，也就是充分利用已有的资源以获得最大比例的投入。效率指标是在既定的投入水平下使产出水平最大化。效益指标是指其产出最终对实现法律政策目标的影响程度。公平指标就是该制度对所涉及的相关各方面是否公平。环境指标就是其对环境的影响程度如何。

德国立法后评估确定的标准有：立法的目标是否能够实现；法律的可接受程度如何；法律内容的简洁程度和可读性如何；法律的实施成本如何；法律的副作用有哪些。这些标准既关注经济效益也重视公平因素，实际上就是从立法的经济性、文本质量和其实施绩效这几方面进行衡量的。

三、评估标准的构建

在认真比较借鉴国外和国内的地方政府规章后评估标准的基础上，经过分析研究，笔者认为，具体对一项地方政府规章进行完整的评估应包括三部分内容，即立法价值评估、文本质量评估和实施绩效评估。为了更加清晰明了，笔者将文本质量评估方面分为了法理标准和规范标准。因此，评估标准就成为了四个，在每个评估标准下又设置了若干个具体的评估指标。

1、价值标准。它是规章的内在机制与人对规章的需要的相互联系、相互作用、相互构建的关系范畴，是规章的内在机制在实践中潜在和现实地满足人对规章的需要的过程。地方政府规章作为调整社会关系的法律规范，必须满足人们对法律所诉求的传统价值，即体现正义性、维护秩序、保护社会主体的自由和安全等。

2、法理标准。它指用法的一般原理来评价某一件政府规章质量的高低。从法理学的角度来看，地方政府规章作为上层建筑的范畴，应当体现当地政府的意志，符合本国的宪法要求，同时具备法的一般功能和特征。法理标准主要包括合法性、合目的性、权力和义务平衡性和法律责任等评估指标。

3、规范标准。它主要是从立法技术角度考察地方政府规章的优劣。在法律体系和立法程序越来越完善的今天，立法技术的好坏，往往直接决定了地方政府规章质量的高低。它包括规章纵向、横向以及内部的协调性，各项制度的衔接性，评价规章的结构和逻辑关系是否合理、得当，评价规章语言表达是否准确、简练、易懂，名称的使用是否规范。可以说，规范标准是评估制度不可或缺的一个基本标准。

4、法的实效性。一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、使用、遵守的状况，即法的实际有效性。vi法律实效在实质上表达着法律的实现过程。这说明了从法律实效的角度研究规章立法的重要性。将法律实效作为评估的基本标准之一，有助于我们立足于更广阔的时空基点来观察地方政府规章的实施。实效标准主要包括实践性、效果性、效率性以及回应性。

注释：

i 任尔昕.地方立法质量跟踪评估制度研究[M].北京大学出版社，2011.

ii 袁曙宏.关于构建我国法治政府指标体系的构想[J].国家行政学院学报，2006（4）.

iii 卿泳.立法评价对于提高地方立法质量的意义[J].民主与法制，2005（5）.

iv 李长喜.立法质量检测标准研究[A].立法研究（第二卷）[M].法律出版社，2001.

v 任先行.论提高立法质量的标准及法治环境建设》，http：//.cn/lag/news/list.asped=70.访问时间2010年10月25日。

vi 张文显.法理学[M].高等教育出版社，2004：263.

【参考文献】

[1]刘惠荣.试论地方性立法评估的标准体系[J].中国海洋大学学报（社科版），2008（2）.

[2]汪全胜.法律绩效评估公众参与模式探讨[J].法制与社会发展，2008（6）.

[3]汪全胜.论立法的可操作性评估[J].山西大学学报，2009（4）.

[4]汪全胜.立法技术评估探讨[J].西南民族大学学报，2009（5）.

篇(2)

首先地方立法项目的确立尚不科学，随意性较大，讨论确定哪些事项要立法、哪些不要立法，哪些须尽快立法、哪些可暂缓立法等时，没有统一的标准和程序。有时候一些立法时机尚不成熟、争议较大的事项，被盲目提上立法议程，结果进程拖沓冗长，法规难以出台。既浪费了立法资源，又使立法机关处于尴尬境地。而另一些法规虽然出台了，却因没有很好地解决内在矛盾，在执行中磕磕碰碰。

其次，地方立法悄然突破上位法界定，扩大地方利益的问题也较普遍。例如，增加上位法未作规定的事项，设置收费、审批事项，甚至增设机构事项;扩大行政处罚的对象和适用范围，有的甚至增设新的行政处罚;增设前置审批条件，以此条件悄悄限制彼法规，等等。

此外，在地方立法过程中，因为政府部门之间、社会大众内部、政府规划与社会大众之间存在利益博弈，也可能导致立法进程延滞或受阻。一种常见的现象是，地方在立法过程中，相关部门往往都试图找出对己方有利的上位法依据、上级部门政策和文件等规定，引导立法机关作出对自己有利的判断和决策，在地方法规中固定自己的权力和利益。这往往导致法规被搁置或延期通过。

以城建城管和生态环境保护等方面的立法为例，地方上经常会出现政府规划与社会大众间的冲突。例如，政府提出湿地保护条例，难免与现有耕种土地的农民利益发生冲突;政府调整城市土地利用规划，占用绿地搞公共建筑，也与大众保护绿地的愿望不一致。地方人大每年都要在规范政府行政权力和保护公民权利之间进行反复、深入协调，耗费大量精力。

因此，要提高地方立法质量，科学、民主立法是根本途径。在具体工作中，首要的是把好立项关。编制年度立法计划，应以地方人大常委会立法规划为指导，按照事关改革发展稳定重大决策的项目优先、关系广大人民群众切身利益的项目优先、地方迫切需要且条件成熟的项目优先，突出重点，统筹兼顾。

篇(3)

一、立法成本效益观念

成本效益分析,是对一个立法项目将导致的所有成本及其收益做出评估和盈利性分析，以此评价立法项目投资是否值得，是否合算。按照《纲要》的要求，立法的成本构成包括立法过程成本、执法成本和社会成本，立法过程成本是政府在制定、修改和废除法律过程中所耗费的调研、征询意见、专家咨询、论证，以及其他技术问题而花费的成本,其成本的大小与耗费的人力、财力、物力成正比。执法成本是政府为保障法律得到贯彻落实而支付的所有费用,包括为法律实施进行宣传、机构设置、人员配备、体制改革、审批许可以及执法监督等方面的投入,其成本的大小与上述相关资源的配置成正比。社会成本是基于法律的强制性，社会为遵守法律而产生的经济、政治、文化、资源、伦理道德、生活习惯等方面的耗费,是社会为遵守法律规定而付出的成本，其中包括有形可统计的耗费,如经济指标的变化，也有无形的耗费,如伦理道德、生活习惯改变而引起的耗费。

立法的效益是法律实施后所取得的成效与立法成本间的比值,包括经济效益和社会效益两部分,是立法所追求的最终目标,由于社会效益的效果度量十分复杂,本文主要讨论立法的经济效益问题。

按照经济学成本分析理论,在投资和产出关系中,企业最关心的是生产成本和实物产量之间的关系,其关注和追求的是利润最大化。按照成本分析理论,由于法律是立法机关为公众提供的特殊公共产品。因此，可以将政府立法视为企业生产的过程,立法对社会资源配置假设为企业生产,立法成本视为企业的投资,立法增加的社会财富视为产值,立法的经济效益视为生产利润。因此,一个立法项目的经济效益可表述为：

Z=V-C

(Z代表立法经济效益,V代表立法增加的社会财富,C代表立法成本)

显然∶

当V≤C时Z≤0,该立法项目没有经济效益;

当V>C时Z>0该立法项目有经济效益。

这就是说,政府确定立法项目同企业进行项目投资一样,在正式立项前也要进行成本效益分析。在资源有限的情况下,立法的成本效益分析可以保证政府集中资源于最重要的领域,实现社会利益的最佳分配,满足经济社会的需要和公众的期望。

二、立法成本效益分析的可行性

立法是针对特定的社会经济资源进行重新配置,由此产生社会财富的变化,这个变化的量与过去的差额就是立法所追求的增加的社会财富，是立法产生的效益。由于社会资源是恒定的,不是无穷大的,因此可以预测立法增加社会财富的最大值,有的还可以直接进行测算。如某一地区有煤矿资源10000吨,大型采煤企业每100吨煤矿资源可出煤80吨,而小煤窑每100吨煤矿资源只出煤40吨。假设立法前小煤窑耗用煤矿资源为5000吨,如果通过立法取缔该地区的小煤窑,其预计增加的效益是可测算的。即(10000×80/100)-(5000×80/100+5000×40/100)=8000-6000=2000,可以看出,如果立法取缔了该地区的小煤窑,其增加的经济效益就是2000吨煤。因此,立法增加的社会财富以及谁受益是可以得到预测的。

在立法成本的三个构成成本中,立法过程成本是法律酝酿、起草、审议、通过、公布等需要的费用,是政府直接支出的,在立法之前,就可以计算和划拨出具体明确的数额。执法成本的大小取决于立法的可操作性,法律具有合理性、可操作性,则执法成本较低;如果法律缺乏可操作性,不利于大众的理解和接受,不利于行政机关执法，不利于法律的遵守和执行,则执法成本就会变高,因此,立法前虽然不能测算出执法成本的具体数额,但立法造成增加或减少政府成本、开支是可以预见的。社会成本因其所涉及的群体数量以及这些群体为守法而付出的代价可以通过社会统计预测得出,因此,立法成本是可以概算的。

立法增加的社会财富与立法成本的差值就是立法的经济效益，但分析立法经济效益的目的并不在于取得具体的数额,而是在于研究如何实现最大的立法经济效益。按照经济学中的企业生产要素连同其他一种或几种不变的生产要素投入到生产过程中，随着可变生产要素投入量的增加，每增加一单位该要素所带来的产量增量是递增的，利润也是递增的,但到一定程度后，增加一单位要素投入带来的产量增量将要递减，最终还会使利润绝对减少。对具体立法项目而言,法律体系中的立法体系、执法体系等可视为企业中的加工车间等不变的生产要素,国家的立法技术、执法水平、立法成本、法律调整的范围、资源配置状况以及社会守法情况可视为生产技术,立法的经济效益就是利润,在国家的立法体系不变的条件下,对立法成本等可变生产要素的优化组合而言,它与立法增加的社会财富这个产量增量的关系符合经济学中的收益递减规律。

按照经济学中的利润最大化规律,当边际收益等于边际成本时,利润达到最大化。因此,只有适度增加立法成本等可变生产要素,并且使立法成本、法律调整的范围、资源配置状况等实现均衡时，立法增加的社会财富量才会达到最高，该立法的效益也最好,即C=V时立法效益最好,如上图中的A(C0,V0)点，此点斜率最大，效率最高。

三、成本效益分析理论对地方立法的指导意义

(一)拟定立法项目应当有成本效益观念

目前,立法成本之说并非为社会所共识,这是因为我国是以行政机关立法模式为主体,行政机关工作人员完成政府交给的立法工作是其职责所在,不需给予特别的补贴,因此有认为不必专门考虑立法过程成本的观点。其实不然,法律的强制性和稳定性致使立法工作是一项很慎重、很艰辛的工作,需要花大量的时间和精力去调研、考察、起草、咨询等,特别是目前提倡通过民主立法、开门立法提高立法的透明度，实现科学民主决策，这就需要充分运用网上公开征求意见、召开市民意见会、立法听证会、专家论证会等形式广泛听取各方意见,通过多渠道实行民主立法，倾听群众呼声，采纳群众的合理建议，使法律更具操作性和可行性。而开展这些民主立法工作都涉及划拨立法专项费用的问题,即民主也要付出成本,这是我们必须面对的。近两年来，我省在立法过程中多渠道开展了民主立法，《贵州省<工伤保险条例>实施办法》、《贵州省城市公共客运交通特许经营权管理条例》、《贵州省禁毒条例》等专门召开了立法听证会，并为此支付了专项经费。因此，准备立法时,应当有支付立法过程成本观念,并直接拨付到立法机关，否则,如果简单地主张节约立法过程成本,就会缺少应有的民主程序和社会监督,致使法律民主性、操作性不强,给法律的实施、监督、救济等带来麻烦,从这一意义上看,立法应当要有成本观念,适度的立法成本是立法产生效益的保证，也是立法真正实现法为民富、法为民安、法为民立的前提条件。

(二)立法成本必须服从立法产生的效益。

随着经济社会发展，立法所涉及的领域日益广泛，但现在却有一碰到问题就靠立法解决的趋势，这实际歪曲了“需要一个，制定一个”的原则，因此，很有必要计算立法项目投入的成本，保证其实施成本，评估立法产生的效益，并确定立法产生的经济效益远远超越立法成本时方科学安排立法过程成本，否则会导致立法徒具形式或造成立法浪费。研究立法的成本效益，可以防止不对实施法律成本作出估量,不关心法律实施可能产生的后果就进行立法的行为，避免不必要甚至不好的法律出台,或者因法律没有解决好成本问题而使实际作用大打折扣。

立法投入少,法的实施经济效益好,是低成本高效益的立法;而立法投入多,法的实施经济效益差,则是高成本低效益的立法,如重复立法和立法打架等。鉴于地方立法中,重复立法比较常见,立法打架也不时发生,因此在地方立法过程中进行立法成本效益分析尤为重要。在我省，省委、省政府确定了旅游业是我省的支柱产业，从立法理论上看，规范我省风景名胜区管理的立法具有重要的战略地位，但由于了解到国家近年来一直在开展《风景名胜区管理条例》的调研工作，随时有可能出台《风景名胜区管理条例》，为了避免我省先出台的风景名胜区管理立法与国家立法不一致，避免因立法打架而增加立法的执法成本，我省只对风景名胜区内项目特许经营管理进行了立法规范，2005年8月5日省政府出台了《贵州省风景名胜区内项目特许经营管理暂行办法》(贵州省人民政府令第83号)。同时，通过向国务院法制办了解到2006年上半年将出台《风景名胜区管理条例》，省人大和省政府在确定2006年立法计划时，将《贵州省风景名胜区管理条例》列入立法调研计划，通过加强立法调研，待国家立法出台后，在法制统一的原则下完成我省的风景名胜区管理立法。这实际是通过对立法项目进行成本效益分析,放弃成本大或经济效益不明显的立法，等待立法时机适时立法，使立法真正为地方经济的全面、协调、可持续发展和跨越式发展发挥积极促进作用。

篇(4)

关键词：自然资源单行法；矛盾；冲突；可持续发展

中图分类号：D901 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2011）020(C)-0308-02

引言：在资源争夺战的今天，除了要尽可能提供有利条件从国外引进资源，更重要的是保护好本国国内所拥有的资源财富。自然资源的法律保障即是一条重要保护途径，我们应充分发挥其作用，为我国经济、社会的可持续发展奠定基石。我国现有的自然资源法体系以各种单行资源法集合为法群形态的自然资源法律体系框架已经初步形成，并发挥了相应的作用。但是，我国自然资源单行立法之间还存在很多矛盾和冲突之处。

一、自然资源单行法之间的矛盾和冲突

1、调整对象的矛盾和冲突

我国自然资源法体系的调整对象表现为交叉、重叠与法律空白并存的情况。

（1）调整对象的交叉、重叠

自然资源单行法中调整对象的交叉重叠现象表现为一个对象被多部单行法所调整或者一个单行法规定多个调整对象。以《中华人民共和国水法》第二条和《中华人民共和国渔业法》第二条规定为例，《渔业法》所规定的渔业生产活动其实就是对水资源的一种开发、利用和管理，从这个意义上来说，《渔业法》的调整对象被包含在《水法》的调整对象之内了。这种重叠引起单行法之间的调整对象产生冲突，造成立法浪费。

（2）法律空白的存在

目前，我国自然资源调整对象一方面出现重叠，但另一方面部分自然资源领域却处于无法可依的状态，如湿地、石油、国家森林公园等。而且随着新的自然资源不断被挖掘和出现，新的法律空白也必将出现。如此，在整个自然资源法中，将导致部分自然资源领域的管理无法可依，在这个自然资源极为有限或者稀缺的时代，是极不利于我国自然资源的长远保护和发展的。

2、立法目的的矛盾和冲突

就我国现有的各自然资源单行法来说，立法目的主要可以分为两种：一种是经济目的，一种是生态目的。

（1）经济立法目的

如《矿产资源法》第一条“为了发展矿业，加强矿产资源的勘查、开发利用和保护工作，保障社会主义现代化建设的当前和长远的需要”，这是为了建设的需要，突出经济利益。从总体来说，我国的大多数自然资源单行法都以经济利益为立法目的，如《水法》、《森林法》、《土地管理法》、《矿产资源法》、《渔业法》等大多为社会主义建设和人民生活的需要，虽然有些包含“可持续发展”的字眼，但总体来说其目的应为经济目的。

（2）生态立法目的

《草原法》第一条规定为“为了保护、建设和合理利用草原，改善生态环境，维护生物多样性，发展现代畜牧业，促进经济和社会的可持续发展”，强调保护生态环境和社会的可持续发展，表明其生态保护的立法目的，以环境的和谐发展为主线。在整个自然资源单行法中，强调生态目的的法律屈指可数，主要有《草原法》、《野生动物保护法》和《水土保持法》。

3、监管职责的矛盾和冲突

由于我国各自然资源单行法的制定以各行政部门的利益为基础，因此作为行政管理权限争夺的产物，自然资源单行法之间在监管职责上的矛盾和冲突是不可避免的。如《水法》规定：在行洪、排涝河道和航道范围内开采砂石、砂金，必须报经河道主管部门批准，涉及航道的，由河道主管部门会同航道主管部门批准。而矿石、沙金属于矿产资源，按照《矿产资源法》规定，地质矿产部门也可以进行管理。实践中两个部门管理冲突不断，地质矿产部门认为水利部门降低收费标准吸引沙农，水利部门又指责地质矿产部门发证时不指定地段，造成大堤堤脚、危及大堤安全等险情。这种管理权限规定的矛盾和冲突，必将导致管理权限配置不合理，大大的增加了自然资源资源纠纷，极为不利于我国自然资源的可持续发展。

二、自然资源立法的完善及建议

1、以可持续发展为指导，以生态效益为立法目的

党的十七大报告提出：“建设生态文明，基本形成节约能源资源和保护生态环境的产业结构、增长方式、消费模式。生态文明观念在全社会牢固树立。”生态文明首次写入党代会报告并提到建设高度，充分体现了生态环境的和谐对整个社会发展的重要性。

（1）在宪法中应该增加有关可持续发展和生态效益的相关内容。

宪法作为我国的根本大法，其规定的内容是最根本、最重要的问题，具有最高的法律效力。将可持续发展和生态效益提升到宪法高度，可持续发展和生态效益才会被包括自然资源在内的各个领域和部门的高度重视，在立法、执法、司法实践当中具有最高的法律依据和效用，不仅有利于提高可持续发展和生态效益的层次，而且有利于调和各个部门之间的利益。

（2）在各单行法及其实施细则中加重可持续发展和生态效益的内容。

虽然目前我国部分自然资源单行法中有可持续发展的内容，但是可持续发展的内容规定得过于抽象化，导致其价值的表面化，无法得到具体运用。笔者认为，在各个单行法，应该增加可持续发展和生态效益的具体内容，并且将其具体化，同时因为实施条例可以直接将内容运用于实践，具有很强的可操作性，因此应特别加重可持续发展和生态效益的内容，并将法律责任加以明确化，增强实施力度。

2、制定自然资源综合法

目前，我国制定自然资源综合法的条件业已成熟，1994年我国政府制定了《中国21世纪议程》，赋予了自然资源合理开发、利用、保护的重要地位，确定了自然资源的可持续发展战略。党的十七大报告将可持续发展作为科学发展观的基本要求，这一切都为《自然资源保护法》的制定创造了良好的政策环境与政策支持，理论界和实务界也被都进行了相应的论证。制定自然资源综合法显得十分必要而且合理。

3、完善各自然资源单行法

我国部分自然资源单行法中的有些内容已经显得陈旧和落后，尤其是注重经济利益方面的内容已经不仅和时代的发展要求相违背，而且有害于环境的可持续发展，急需加以修订。

（1）修正各单行法的立法目的和原则

自然资源单行法的目的应该是为了自然资源的长久持续发展，充分发挥自然资源的环境效用和价值，因此，各单行法的立法目的应该调整为生态目的。目前，部分单行法的立法目的虽然为生态目的，但是其中还是带有经济目的的内容，如《草原法》的立法目的中还有建设利用草原、发展现代畜牧业的目的。对于经济目的，各单行法应该尽可能的加以弱化甚至去除，使各单行法真正的、完整的是为了生态的目的。

（2）修正单行法的调整对象和监管职责

我国各单行法应该加以修订，明确本法的调整对象，同时和其他单行法加以沟通协调，部门之间加以合作，明确监管职责，部门之间在修订单行法时，应该以自然资源的可持续发展为本，而不是以本部门利益为主，保证自然资源被合理管辖，部门各执其法，各司其职，共同为自然资源的长远发展发挥应有的作用。

（3）更新单行法的相关内容

随着时代的发展，一些新的内容将会出现，单行法也应该在有利于本法发展的基础上进行及时的更新，对于落后的内容加以去除，新的内容加以引进。其实施条例也应该逐步更新，顺应时代的发展要求，转变发展理念，在条例中应该更多的是彰显可持续发展和生态效益的内容，摒弃落后的条款，在实践中真正发展好、利用好、保护好自然资源。

结论：针对自然资源在国民经济中的地位和我国自然资源立法现状，我国应根据自然资源的特点，对自然资源法进行相应的调整，加以变革和完善，多管齐下，以达到维持自然资源的永续利用，实现人口经济、社会与环境、资源的协调发展，最终实现人与自然的和谐共存和共同进化。

作者单位：湖南师范大学法学院

作者简介：李丽娟，女，湖南长沙，湖南师范大学法学院，硕士，环境与资源保护法。

参考文献：

[1]杨士龙.论矿产资源法的体系结构.云南民族大学学报(哲学社会科学版).2008.5(3).

[2]李爱年.自然资源保护法体系存在的问题及建议.生态经济.2001.1.

篇(5)

【关键词】中医药法;特点;问题;对策

【Abstract】TheChinesemedicinehasdevelopformorethan2,000years,havingabundantclinicalexperience,specialtheoriessystem,outstandingtreatmentresult,itisapreciouswealthintheprocessofstrugglingtimewithdiseaseoveralongperiod.anditistheimportantpartoftheexcellentcultureoftheChinesenation.Butbecauseofhistory,cultural,themoderndevelopmentofChinesemedicinewasstrongimpactandrigorouschallenge,howtotreattheChinesemedicine?HowtoresearchtheChinesemedicine?HowtodeveloptheChinesemedicine?ThisarticlesetsoutfromthebasiccharacteristicofChinesemedicinelaw,emphasizinganalysetheexistentlawmakingprobleminourChinesemedicinemoderndevelopmentandelicitcorrespondingcountermeasure.

【Keyword】ChineseMedicinelaw;characteristic;problem;countermeasure

中医药法是伴随着中医药科学的发展而逐步兴起的一个新兴的法律部门。目前，已成功将中医药立法的国家和地区有新加坡、越南、泰国以及加拿大卑诗省、澳大利亚维多利亚州等，中医在世界范围内的立法呈现出乐观景象。由于各国卫生保健发展的历史背景、社会经济状况及文化背景差异较大，因此中医药立法也有很大差异，但总体上看，世界各国对中医药的立法，都有相同之处。[1]

作为一个新兴的法律部门，中医药法具有许多不同于传统部门法的特点，这些特点使得其有别于其他部门立法而成为一个独立的法律部门。在我国，中医药法就是指由国家制定和认可的，以调整中医药社会关系、保障人们的中医医疗权益为目的的法律规范的总称。与我国其他部门立法相比，我国中医药立法虽起步较晚，但其发展较为迅速，目前，我国中医药法的内容已经涉及到医疗机构、从业人员、中药品种、中医药教育等许多领域，但与此同时，也暴露出了很多的问题。因此，研究中医药法的特点及我国中医药立法现有的一些问题，并探讨完善我国中医药法的途径和对策，无疑具有重要的现实意义。

一．中医药法的特点

作为一个法律部门，中医药法与其他法律部门一样，也具有法律的一般属性，但由于它所调整的是中医药医疗及其发展而引发的各类社会关系，从而决定了其必然具有某些自己的特征。具体说来，主要表现在以下几个方面：

（一）综合性

与其他的部门立法相比，中医药法具有很强的综合性。这一点可以从以下三个方面得到说明：首先，就调整对象来看，中医药法的调整对象是中医药社会关系，具体的就是指因中医药教育、认证、医疗、管理、规范、发展而形成的各类社会关系。而这种社会关系是由许多种社会关系共同构成的，所以它是一种综合性的社会关系。其次，调整对象的综合性，决定了中医药法所采纳的调整方法和手段也是具有综合性特征的。再次，从体系上来看，中医药法律体系是一个较为庞杂的法律体系，该体系中不仅包括了其他法律部门中的许多调整中医药社会关系的法律规范以及大量的技术规范、标准和操作规程等等，可见，中医药法律体系也具有明显的综合性特征。

（二）伦理性

伦理道德是医疗活动中必不可少的一个组成部分。由于中医药法的调整对象是中医药社会关系，所以，其在对中医药临床医疗活动调节的过程中必然会涉及到伦理与道德问题。这就要求中医药法做到以下两点，即：它既要对某些传统的伦理道德规则做出评价，同时又要对某些新的伦理道德规则做出评价，以决定是否应予以认同和保护。这样一来，中医药法必须将某些基本的伦理道德原则纳入自身的调整体系，并上升为法律规范；同时对那些违反伦理道德的行为加以禁止。因此，中医药法具有浓厚的伦理性。

（三）科技性

中医药法的调整对象不仅是人与人的社会关系，还包括人类与生物圈即人与自然的关系，因此，中医药法就必须要建立在中医药科学的基础之上，就必须要遵从基本的中医药科学规律，如中医学理论中有整体观念、辨证论治的两个特点，对人体的生理有藏象、精气血津液神、经络、体质学说四部分，以及对疾病、防治的病因、发病、病机学说。[2]中药的基本理论还有中药来源、产地、采集、炮制、性能、功效以及临床应用规律等等。[3]这就是中医药法的立法基础。而中医药科学的技术性决定了中医药法必然也具有科技性的特点。表现在：首先，中医药法必须将中医药科学的某些成果作为自身的内容之一，如我国《中药材生产质量管理规范认证管理办法（试行）》中关于中药等术语的解释就明显是中医药科学成果在中医药法中的反映和体现；其次，在中医药法律体系中，拥有大量的中医药技术标准、规范和操作规程，如我国的《中药材GAP认证检查评定标准（试行）》等。

（四）预见性

中医药法是以保护中医药科学技术的健康发展，维护人民生命健康为目的的，而中医药科学技术的创新和发展本身就具有不确定性。因此，中医药法必须正确预测中医药科学技术的效应，并在此基础上对有关的中医药科技活动作出恰当合理的引导和规制。一方面，中医药法要保障中医药科技工作者的中医药创新权，另一方面，它又要对中医药科技工作者的科技创新权予以必要的约束，对那些可能产生社会危害后果的行为加以严格规制。这就使得中医药法在立法过程中必须特别注重超前立法的原则从而在立法内容上具有极强的预见性。[4]

二．我国中医药立法存在的问题

我国中医药立法起步相对较晚

，其内容涉及到了医疗机构、从业人员、教育科研、药品监管、中医药标准等领域，虽然拥有了的相关法律法规及技术标准、规范，如《中华人民共和国中医药条例》、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《国家中医药管理局中医药标准制定程序规定》、《社区卫生服务中心中医药服务管理基本规范》、《乡镇卫生院中医药服务管理基本规范》、《中医药科学技术进步奖励管理办法（试行）》、《医疗废物管理条例》等等，然而，就总体来看，我国的中医药立法还存在许多问题。表现在：

（一）立法步伐滞后，缺乏预见性

立法滞缓是我国各部门立法的一大通弊，在中医药立法领域，这一弊病更加明显和突出。由于历史、文化等原因，我国中医药方面的立法不论从数量还是从广度都比起其他部门法去之甚远，直到1982年才由卫生部制定并颁布了《全国中医医院工作条例（试行）》。再如中医药人才培养方面，我国已有上千年的历史，但建国后相关的法规《人事部、国家中医药管理局关于印发〈执业中药师资格制度暂行规定〉、〈执业中药师资格考试实施办法〉及〈执业中药师资格认定办法〉的通知》却直到1995年初才姗姗而来。这充分暴露了我国中医药立法的滞后性。

（二）法律体系不健全

法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。[5]总体上来看我国中医药立法体系还远没有健全，甚至严格一点来说，这些立法还难以真正成为一个体系。其主要表现在：在我国中医药法律体系中，还没有一部能够承担起“领头羊”作用的基本法,这就使得我国中医药法群龙无首，难以真正成为一个相互支持、相互配合、内部协调一致的法律体系。

（三）内容不完善

当前，我国的中医药立法对中医药科技活动的规制基本上还只是采用行政法律规制一种形式。表现在具体法律制度上是我国尚未建立中医药科技活动的民商事制度和刑事制度；另一方面，某些有必要法律化的伦理道德原则或规则尚未被纳入我国中医药法之中。例如，知情同意原则等，都显然还没有明确成为我国中医药立法的规则，这也成为影响和制约我国中医药立法内容完善的一个重要方面。

三、完善我国中医药立法的对策及建议

法律并不总是消极地承认现状，它还是对未来社会发展秩序的一种勾画、设计和引导。为此，需要立法者在总结经验、认识现实的过程中，正确把握立法的基本要求和规律，分析事物未来发展的可能性，以便做出科学的预测。[6]

（一）国外的中医药立法

1．中医药立法在美国

1971年以后中医针灸在美国出现的“针灸热”，使加州的中医针灸展现了一片前所未有的景象，美国加利福尼亚州适时出台了加利福尼亚州针灸条例和针灸执照法。后来加州在1980年通过了《中医行医规范法案》，该法案对中医的执业行为进行了规范，规定了中医师可以使用的行医方式。目前，在美国针灸是以州法律的形式被列为医疗手段，中医药总体上已逐渐为美国卫生行政部门所接受，并被批准为公众合法的医疗保健手段。[7]

2．中医药立法在澳大利亚

20__年5月3日，澳大利亚维多利亚州通过了《ChineseMedicineBill》（中医注册法案），这是世界上的第一部中医注册法案。该法律执行后，维多亚利州的中医行业已经逐渐洗脱江湖郎中的习气，改变了人们心中根深蒂固的中医生形象，中医师的执业行为走上了规范化管理的轨道。并且，有多家保险公司承保中医治疗保险，包括诊费和针灸费，治疗者可按比例由保险公司偿付在中医药方面就诊、吃药的费用。中医师有资格使用医生(doctor)的头衔，并被赋予处方权。中医同西医一样，具有了平等的法律地位。[8]

3．中医药立法在新加坡

新加坡传统中医药管理局1995年发表了《传统中医药报告书》，对新加坡中医药状况进行了全面总结，并提出了不少可行的建议。20__年国会通过了《中医师法案》，从而确立了中医药在新加坡的法律地位。现在针灸师注册工作已经完成，一些综合性现代医院已设针灸科,新加坡的中医药事业在今后十到二十年内将大幅度发展.[9]

（二）我国《中医药法》的立法构想

1．中医药法的名称

关于中医药法的名称，学术界提出了两种主要的选择方案，一种方案是制定传统医药法，其中包括行中医药、民族医药与中西医结合等内容；另一种方案是制定中医药法，非中医药的部分不纳入立法范围。在科学上中医药学可以表述为：“以系统科学的理论、方法，研究整体层次上的机体反应状态所形成的防病治病的医学体系。”[10]而西医生物医学的定义是：“以还原性科学的理论、方法，研究人的器官、组织、细胞、分子层次上的结构与功能所形成的防病治病的科学体系。”[11]“中西医结合”不是相对独立、成熟的医学体系。它更不能与中医药学与民族医药学相提并列。而民族医药是中国少数民族的传统医药。其中包括藏医药、蒙医药、维吾尔医药、傣医药、壮医药、苗医药、瑶医药、彝医药、侗医药、土家族医药、回回医药、朝鲜族医药等等。[12]它与中医药也不是同一范畴的事物。所以在界定我国的中医药法的范围上,只包括中医、中药两个方面，不应该包括民族医药和中西医结合的部分，即采用第二种方案。

2．中医药法的宗旨及基本原则

1）我国中医药法的宗旨应该是：保护人体健康，继承和发展中医药学，保障和促进中医药现代化、国际化发展步伐，支撑中医药事业的全面、快速、协调发展。以往法律原则总是把人的本位置后，而中医药法则应该把保护人体健康放在首位 ，这不仅是由于本法的性质决定的，更是由于现代法学人文精神、以人为本理念的体现。只有保护好了就医者的健康，中医药事业才能在全社会更好的继承与发展，才能更好的进行现代化和国际化。

（2）中医药法的基本原则是贯穿中医药法之中,指导中医药法制定、执行、遵守以及解决医患纠纷的基本准则。笔者以为，我国中医药法的原则大致上有：继承与创新并重原则、中医中药协调发展原则、现代化与国际化相互促进原则、多学科结合原则。具体来说，继承是中医药发展的基础，创新是中医药发展的动力，两者并重，才能更好的发展新思路，探索新方法，开展新实践，争取新突破；中医是中药应用的指针和开发的源泉，中药是中医医疗保健的主要手段，中医中药协调发展，才能使中药研究成果为中医临床服务，促进中医药发展；国际化是现代化的重要目的之一，现代化是国际化的前提和基础，两者相辅相成，所以要互相促进；中医药理论融合了多学科的知识，多学科结合是中医药发展的必然途径，通过多学科、跨领域的发展才能博采众长，有所突破。[13]

3．政府在扶持、发展中医药方面的职责

（1）加大投入

集成国家相关计划支持中医药创新发展，形成项目联动机制。比如可以规定“各级人民政府应当将中医药事业纳入国民经济和社会发展计划，使中医药事业与经济、社会协调发展。应当根据本地区社会、经济发展状况和居民医疗需求，统筹安排中医医疗机构的设置和布局，完善城乡中医服务网络”。[14]

（2）政策扶持

制定若干鼓励中医药发展的政策法规，推动适合中医药特点的标准规范的建立与完善，加强中医药知识产权和资源的保护与利用；建立成果、信息管理和推广、共享机制；制定积极的人才政策。条款中可以规定“国家鼓励公民、法人、其他组织及名老中医设立多种形式的中医医疗机构，开展相关诊疗服务”；“国家鼓励中医药开发、研究的国际交流合作，鼓励中医药的医疗、教学、科研机构依法到境外开展医疗及学术交流活动”。[15]

（3）组织协调

加强中医药发展战略和机制研究，协调相关部门和各级政府推动本规划纲要的实施，充分发挥区域资源特色和优势条件，积极支持组建以中医药现代化为目标的区域科技协作共同体，引导企业和社会参与，拓展国际合作方式与渠道，通过政府、国际组织、学术团体、行业协会等推进中医药国际化进程。

4．医疗机构

开办中医医疗机构，应当符合国务院卫生行政部门制定的中医医疗机构设置标准和当地区域卫生规划，并按照《中医医疗机构管理办法（试行）》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》的规定办理审批手续，取得医疗机构执业许可证后，方可从事中医医疗活动。

5．从业人员以及执业规范

从业人员的规范包括考试和注册、执业规则、考核和培训等方面，我国目前的中医师准入基本上能够贯彻《执业医师法》考试和注册的要求。[16]执业规范应该包括诊疗、继续教育、保护患者、完成病历、紧急救治、知情同意、突发事件的灾害防治等方面。

6．中药的生产、经营、管理制度

由于中药成份的复杂多样性，因此，应该在中药的生产、经营、管理的法律规范上弥补质量控制的不足，充分体现“安全、有效和质量可控”的基本原则。可规定，申请已有国家标准的药品注册，一般不需要进行临床研究。需要进行临床研究的，化学药品可仅进行生物等效性试验；需要用工艺和标准控制药品质量的中成药和生物制品，应当进行临床试验。对一些可能导致品种质量差异的注册申请，应该规定进行临床研究从而保证申请注册的品种上市后的安全和有效。于中药的特殊的用药历史，以及其活性成份的复杂性，有时仅改变一些工艺条件又不足以改变药物的安全性和有效性特征，故需规定，改变剂型或生产工艺时，如果生产工艺无质的改变，可减免药理、毒理和临床的申报资料。

7．教育与科研创新制度

按照我国中医药发展的具体情况，其教育体系可以大致分为三种模式：大学教育模式、继续教育模式、传统师传模式。前两种需要政府加大投入，而后一种有的专家认为已经过时或者不可信，实际上，我国中医药教育事业发展不平衡，这不仅体现在中医药教育投入资金的流向上，更反映在中医药人才培养上，我国中医药人才分布不均，水平层次不一，在农村很多地方主要是传统师传模式，即“乡村中医师”、“民间中医师”，所以政府加大对中医药的投入不是一句空话，而是要在这些方面下大工夫，例如立法中可以将“地方政府通过对乡村中医师、民间中医师进行培训，承认其执业资格，保护其执业行为，并创建相应的执业环境。”

关于科研创新制度，需要建立中医药创新发展平台，如立法可以规定，“国家建立中医药科技创新平台及其运行机制，通过重点研究室（实验室）、临床研究中心和产业化基地建设，以及中医药基础数据库和国际化信息库的建设，促进适应中医药现代化和国际化发展需求的创新体系的建立，提高科技支撑能力。”

8．保障制度

国家可以运用财政补贴、税收减免等优惠政策来促进我国中医药的发展，在地方政府要严格把关，防止将中医药事业经费挪作他用。立法可以规定“国家运用财政补贴、税收减免等优惠政策鼓励扶持中医药事业发展。任何单位和个人不得将中医药事业经费挪作他用。”

9．奖励制度

我国中医药奖励制度可以从下面几个方面进行阐述：（1）奖励范围：学科领域新规律、新事实、新概念的研究成果；中医药的基础理论实质和客观规律研究成果；中医证候、诊法、治疗、针灸、经络、中药防治疾病的机制和原理研究成果；医史文献研究成果；软科学研究成果；标准、信息研究成果。（2）申请途径：其途径可以分为申报和推荐两种。申报是指由个人、集体申报。在推荐中应注意推荐人的范围，例如可以规定由以下单位和专家推荐：①、省级中医药学会及中华中医药学会各专科分会；②、中医药学会；③、中国科学院院士、中国工程院院士；④、卫生部、国家中医药管理局等有关部委局及直属单位；⑤、中国针灸学会、中国中西医结合学会、中国民族医药学会等学会。（3）评审：评审工作实行初审、终审的二审终审制。初审实行差额推荐，终审对初审推荐授予一等奖的项目进行答辨，并实行差额评定奖励项目。申报奖励的项目按创新性、科学性、实践性、他人引用程度等四个条件进行综合评定。（4） 公众监督与争议处理：公示制度，对公布的获奖项目如有发现其有作弊行为的，应该规定其应该追究的法律责任。（5）奖金：可以成立国家中医药奖励基金会,采用基金的方式专门管理和发放中医药奖励资金。

10．法律责任

本法的法律责任对象的主要包括：中医药管理的部门的工作人员、中医医疗机构、中医药教育机构、非法行医的个人。可以规定给予相应的处罚。

（三）行业自治体系的建立——中医药行业协会的引入

篇(6)

【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。

篇(7)

引言

一、民事责任微调机制的一般理论问题

二、民事责任微调系统及其主要微调方法

三、民事责任微调机制的展望与思考

引言

笔者在研究一些特殊民事责任问题时发现，在我国的民事立法里存在着一个奇妙的民事责任微调机制，它与民事责任的一般法律调整机制相结合，可以对民事责任的归责、定责与承担进行科学、精细而公正的法律调整。令人遗憾的是，由于种种原因，这么一个奇妙的法律机制竟然长期未曾为人注意，相关法学研究滞后于立法的现实严重地制约着其制度价值的充分发挥。人类社会发展的历史证明，没有科学理论指导的实践都是盲目的实践。即使是再伟大的实践，也需要理论的总结、提升、宣传与推广才能获得强盛而持久的生命力。为此，本文以我国民法规定为基础，对民事责任微调机制进行深入的解剖与研究，以期丰富民事责任的基本理论、促进相关立法的完善和确保民事司法裁判的精度与质量。

一、民事责任微调机制的一般理论问题

（一）民事责任微调及其机制

1、责任微调概念的提出

责任微调不是随意杜撰的概念，而是对各种特殊民事责任立法现象进行学术观察与严密思考的结果，是对民事责任法律调整的结构与层次进行分析研究而概括出的法律新概念。在以往的研究中，笔者首次以概念组合的方式使用了责任微调一词并断言：“缺乏责任微调系统的民事责任制度是粗糙的，是有先天缺陷的，责任公正的程度势必非常有限”。[1]启用责任微调并非为了追求概念的新异，而是因为没有任何一个现成概念能够象责任微调那样能够精确地概括民法对民事责任进行再调整的法律现象及其本质。后经检索发现法学界有人在刑法学研究中也使用过责任微调一词并称“刑事案件中民事赔偿责任的积极履行状态，可以有限度影响到刑事案件的量刑，这是可以接纳的刑事责任微调”，[2]这更坚定了笔者专门研究民事责任微调问题的决心与信心。

据百度百科的解释，微调在电子学上是指对调谐电容作很小的变动或调整，泛指做小幅度的调整。[3]责任微调是否源于法律对自然科学和经济学中的微调原理的借鉴与利用，本文无意也无法进行判断与考证。可以肯定的是，责任微调是社会文明的产物，是人类智慧在法律中的结晶与体现。现代社会生活秩序向精细化发展，微调原理的应用领域与范围必将越来越广阔，关于责任微调的法律规定也会越来越多。

责任微调并非民法的“专利”，而是普遍存在于各实体法律部门中的法律现象。在民法之外的法域，同样存在责任微调问题，如刑事责任微调和行政责任微调等。只要进行一般性考察，人们就会发现刑法中的责任微调规定比民法中的责任微调规定还要发达。一个最具有说服力的例证是，几乎每一种犯罪的量刑都存在着量刑微调问题。

责任微调并不神秘，人们透过相关民法规定可以直观地看到责任微调现象。如《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》。为方便表述，下文中的中国法律均使用简称）第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。在这一规定里，但书中的除外规定便属于民事责任微调，它作出了与一般责任规定不相同的细微调整。规定中的民事责任首先依过错责任原则进行了归责，让所有人或者管理人承担损害赔偿责任，这是一般法律调整的结果。其次是通过但书规定进行责任微调，微调的结果是排除了对所有人或者管理人在无过错情形下的归责。当然，法条规定里还有一些无法直接观察和感知的东西，如责任微调的目的、功能与技巧等。

有时候，一些民事责任需要进行多次微调才能达到预期的法律调整状态和实现特定立法目的。例如，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。这一规定将《民法通则》第一百三十一条中的一次责任微调扩展为两次责任微调，不仅使特定民事责任的确定通过责任减轻或责任免除获得了合理的法律调整，而且还使人身损害赔偿与非人身损害赔偿如财产损害赔偿在责任确定上有了法律性区别（因为非人身侵权损害不适用《解释》而是适用《民法通则》的规定），客观上彰显了人身权利保护的重要性。

责任微调不是我国民法独有的法律景观，而是普遍存在于大陆法系国家民法中的法律调整现象。一般来说，民事立法或民法典越发达的国家，关于民事责任微调的规定就越多。例如，在法国、意大利和德国的民法典中，涉及民事责任微调方面的规定及内容就非常丰富。在《法国民法典》[4]中，就有很多关于责任微调的法律规定，如该法第1198、1200、1205、1211、1224、1283、1285和1287条关于责任免除或责任免除限制的规定等。《德国民法典》[5]第228条关于紧急避险责任的微调、231条关于错误的自助的责任设定、287条关于扩大责任的限制、320条关于合同不履行的抗辩的限制、591a条关于取回设备的限制、651f条关于旅游损害赔偿的限制和第702a条关于旅店主责任免除的限制等，用现在的眼光看，都属于责任微调的范畴。

2、民事责任微调的概念、本质、原理构成、目的与功能

所谓民事责任微调，是指在一般法律调整的基础上对特定民事责任进行的细微法律调整。民事责任微调不是直接根据法理创制的概念，而是民事责任法律再调整的代名词。之所以要进行概念转换，是因为责任微调的本质与特征是法律再调整和责任微调比责任法律再调整具有更好的概括性并通俗易懂，在法学法律上更利于概念的推广与使用。

责任微调的法律本质是责任再调整，即对一般法律调整或既有法律调整的调整。在民事立法中，民事责任的法律调整并非都能一次调整到位，很多特定的民事责任都要经过二次或多次调整即再调整才能告完成。从调整的内容和目的看，责任再调整的基本特征是特定责任法律调整的细微化，故在法学上可以将在民法中出现的责任再调整现象概括为责任微调。责任微调的本质和特征告诉人们，责任微调具有特定的内涵，不能无限制地加以使用。例如，通过立法修改原有的民事责任规定，就不能视为民事责任微调。

责任微调的法律再调整本质也决定了责任微调属于法律方法论的范畴，即责任微调对特定责任进行法律调整的特殊法律方法与手段。从责任微调的角度考察民事责任，可以从立法方法上推动民事法律制度的完善。

民事责任微调的基本原理虽不高深莫测但构成却极其复杂，它由一般微调原理、各种一般法理特别是民法原理结合而成。总的来说，民事责任微调不外是民事立法自觉或不自觉利用了微调的一般原理和技术手段去解决民事责任一般法律调整中的粗糙、疏漏或错误。我们知道，用自动搜索功能搜索到的电视频道如果画面图象不够清晰，可以用手动微调加以改善。同样，根据民法的一般规定产生的民事责任如果还存在着这样那样的不足或问题时，法律就可以通过特别规定加以弥补、克服和修正，即责任微调。

一般的微调原理并不能直接解决民事责任的微调问题。从技术角度看，一般微调原理只有与民事法律和相关法理有机结合起来并形成法律微调原理并利用责任调整的特定形式才能形成责任微调。如何在民事立法中科学利用微调原理对民事责任进行法律调整，恰恰是本文需要进行深入研究并作出解答的民法学课题。

微调的一般目的是最大限度地追求特定调整的精确度，责任微调则是出于准确确定民事责任的客观需要。立法实践显示，民事责任微调具有独特神奇的法律功能。责任微调的微观功能和直接结果是使特定民事责任的确定变得更科学、更准确和更公平，责任微调的宏观功能和间接结果则是从整体上改善民事立法质量和细化民事法律调整。

3、何谓民事责任微调机制

机制一词最早源于希腊文。原指机器的构造和动作原理。生物学和医学通过类比借用此词。生物学和医学在研究一种生物的功能时，常说分析它的机制。机制这个概念用以表示有机体内发生生理或病理变化时，各器官之间相互联系、作用和调节的方式。人们后来将机制一词引入经济学的研究，用经济机制一词来表示一定经济肌体内各构成要素之间相互联系和作用的关系及其功能。[6]机制与制度虽然在一般词义上有重大区别，但在法学中两者又有相当密切的关系，人们常常从机制的角度去研究法律制度的运作特点、运作规律和揭示制度内容之间的有机联系。在法学研究中，法律机制方面的问题向来受到重视，民事责任微调机制就是一个值得高度关注的法律机制。

随着民事立法的发展完善，责任微调已从个别法律调整现象演变成民事责任调整机制。法律规定中经过微调的民事责任种类繁多，其分布范围非常广泛，民事责任的微调也因此变得异常复杂。就我国民事立法现状而言，关于责任微调的零散规定在数量上已渐成规模并自成一体。在那些规定里，各种内容不但丰富多彩，而且彼此间都存在着某种有机联系并从不同的角度或侧面体现出细微调整的法律再调整共性。这说明，有关责任微调的民事立法已具备了成为法律机制的基本特征与条件。因此，将民事责任微调作为一种特别的法律调整现象研究是远远不够的，无论在法学上还是在法律上都很有必要将其作为一种民事法律机制看待对待。

简单地说，民事责任微调机制就是以民事责任微调为内容的法律调整机制。在我国民法中，民事责任微调机制主要以民事责任制度为载体，责任微调通常以各种特别规定的形式如除外规定等方式出现。剖开民事责任微调机制并认真研究，我们便会看见这一机制的主要内核：责任微调系统及其结构，制度运作机理，责任微调内容和责任微调方法与手段。而一切与民事责任微调相关的因素与问题，如责任微调的必要性与可能性、责任微调与责任的一般法律调整之间的关系、微调原则、微调对象、微调内容、微调方法、微调原理、微调目的、微调功能、微调结果、责任微调与制约民事责任相关因素之间的关系，等等，都是民事责任微调机制中的重要内容或需要深入研究的相关问题。人们可以通过这一机制观察民事责任在法律调整过程中的内容变化和总结法律调整的特殊规律及方法。

严格而言，所谓民事责任微调机制，是指根据一定的方法与原理，民法对已依一般法律调整方法调整过的特定民事责任进行细微调整的机理与制度。虽然民事责任微调机制是笔者概括并倡导的民法新概念和新机制，但就事物的本质和内容而言，民事责任微调机制的真正创造者其实是国内国外无数的为民法的发展完善作出了重要贡献的各代法律人特别是民事立法者。

4、民事责任微调机制的法理基础

民事责任微调机制的法理基础是是法律再调整原理。与责任微调一样，法律再调整在法学中也是一个陌生的概念。

法律再调整原理是从法律调整理论发展起来的。确切地说，是通过对法律调整进行分类建立起来的分支理论。从法理上看，人们可以根据一定的标准对法律调整进行分类。根据法律调整的层次或对象的不同，可以将法律调整划分为一般调整和再调整。针对特定的法律关系包括民事责任进行的初次调整是一般法律调整，而针对既有法律调整的法律调整则为再调整。提出法律再调整的概念并将之区别于一般法律调整，根本目的与意义在于追求法律调整的细化与完善。将法律再调整原理运用到民事责任立法上，便会形成了责任微调现象和造就民事责任微调机制。

由于民事责任微调长期隐身于民法中，其本来面目和很多关联法律法学问题都还有待认识。关于责任微调的规定，广泛散布于我国的民事法律法规和各种司法解释中。遗憾的是，尽管其中不少相关问题如不可抗力、混合过错和责任免除等历来都受到法学研究的重视，但以往的研究却从未从责任微调或责任再调整的角度观察、认识和分析过这些问题。

目前民法中的责任微调并不是在法律再调整理论指导下建立起来的法律机制，而是法律调整机制发展完善过程中的意外收获。民事责任微调机制完全是在缺乏法律再调整思想的背景下随着法律调整机制的不断完善而逐渐形成的，这是法律发展中的奇迹，同时也决定了其诞生的先天不足。以我国为例，民法中的民事责任微调机制绝非法律再调整思维的结果，而是特别法律调整和细化调整等观念或意识的产物。正因为如此，相关立法的先天缺陷与制度局限便在所难免。

特别调整观虽然并没有错，但缺乏普遍联系理念的特别调整观却是制度性思维的大敌，它忽视并割裂了各种特殊法律调整之间的有机联系。创设和发展民事责任微调机制，仅有特别调整的观念是不够的。民事责任微调机制之所以长期深藏闺阁待人识，一个非常重要的原因便是以往法学研究关注的都是孤立的问题和问题的显性内容，忽略挖掘各种问题的隐性内容及其本质关联。

细化调整也是很好的思维与主张，但却是一种模糊的法律意识，它只提出了细化法律调整的目标却没有提供实现细化调整的方法。再者，仅追求法律调整的精细化或具体化、不不改变既有法律调整的特定内涵也决定了细化调整不可能成为支撑民事责任微调机制的基本法律理念。

制度创新依赖理论创新，民事责任微调机制的发展与完善必须靠正确理论推进。研究民事责任微机制的重要目的之一，便是通过深入探讨民事责任微调现象与问题，创制和倡导能够兼容特别调整和细化调整思维并实现其调整目标的法律再调整理论。

（二）民事责任微调机制的科学性评判

判断一项民事法律制度或机制是否科学，大致可以从制度或机制的设立是否具有必要性和可行性两方面进行分析。将我国民法中所有涉及责任微调的特别规定通过理论设计整合为民事责任微调机制，不是设立新的民事责任制度而是属于发现制度和制度创新。尽管如此，人们对这一新机制可能或多或少会在认识上产生一些疑虑。为了帮助人们深入认识和乐于接纳这一新型的法律机制，仍有必要对其科学性进行必要的分析评判。

首先，倡导民事责任微调机制是非常必要的，理由是：

1、倡导民事责任微调机制是现代法治发展的客观需要。社会经济与文化的发展，客观上要求民事立法与时俱进。在社会心理层面上，我国社会和民众对民法公正性的要求已越来越高，民事立法应当及时回应。公平原则是我国民法的基本原则，公平是民法的灵魂与精神。从立法上保证民事责任的确定和承担具有公正性，是公平原则的基本要求，也是民事立法的基本价值追求。确保民事责任的公正性首先取决于立法公正，然后是不断改善立法，而改善立法的最佳途径则是立法创新。根据法律再调整的新思维在我国民法中倡导民事责任微调机制，就是顺应法治发展潮流和民意而进行的旨在提高法律公正性的立法创新尝试。

2、民事责任微调是调整民事法律关系不可缺少的基本方法与手段。从法律方法论上看，由于受到诸多因素特别是立法技术与方法的制约，法律对所有的法律关系的调整不可能都做到一次性完成，民法对民事法律关系的调整也不例外。人们知道，影响民事责任的归责、定责和承担的因素是非常复杂的。任何一个因素发生变化都有可能影响到原先依一般方法所确定的民事责任，甚至足以原先确定的责任。特别是，当原先归责定责所依赖的前提或假设被事实否定时，归责或定责便要被取消或发生重大改变。只有将责任微调与一般法律调整有机结合起来进行复合调整和连续调整，才能最终完成对一切民事责任的法律调整。

3、倡导民事责任微调机制是科学立法和正确司法的客观要求。众所周知，科学立法和正确司法的前提必须有科学的理论特别是法学理论的指导。虽然现行民事立法中已包含了很多涉及责任微调的规定，但其制度化程度和立法价值都受到了陈旧民法观的严重制约。倡导民事责任微调机制能够让我们从制度视角重新认识和评估其制度地位与价值，进而采取相应措施加以改进和完善。此外，民事责任立法也需要科学的法律方法论支持。民事责任微调理论所主张的法律再调整思想，将对未来的民事立法特别是法律调整细微化方面提供方法论上的支持与帮助。而对于民事司法来说，民事责任微调机制一旦得到倡导和推广，在责任微调理论的引导下，法官审案时确定民事责任的思路与方法也会变得更清晰和更明确。

4、倡导民事责任微调机制从根本上说是由民法的调整对象决定的。民法调整的对象是承载平等人身关系和财产关系的各种民事法律关系。而民事法律关系是所有法律关系中最复杂的社会关系，几乎覆盖了社会生活的全部和角落。面对如此纷繁复杂的民事法律关系，缺乏健全良好的法律调整机制的民法必将是无能为力的。倡导责任微调机制的根本目的是对民事责任制度和民事责任法律调整机制进行改良，确保我国的民事法律能够从容应对现实生活中的一切民事法律关系。

其次，倡导推广民事责任微调机制也是完全可行的，因为：

1、民事责任微调机制的构建具有牢固的社会基础。民事责任微调的法律实践已经相当久远，赖以支撑民事责任微调机制的理论基础是微调原理，它在自然科学和经济学领域已经得到普遍认可和广泛应用并经实践证明行之有效。民事责任微调机制并非是主观臆想出来的，而是建立在科学微调理论和长期社会实践之上的，机制的构建具有坚实的社会现实基础。

2、民事责任微调机制具有科学可靠的法理支持。责任微调理论是建立在法律调整分类研究之上的，而事物分类理论是现代民法学应用最普遍的理论，它是民事法律制度包括民事责任体系化、具体化和细微化的科学依据。

3、倡导推广民事责任微调机制具备相应的法律条件。改革开放后，我国的民事立法获得了前所未有的迅猛发展，民法的不断发展完善也使民事责任微调机制获得生存发展的必要空间和必要的法律支持。从立法操作程序上考虑，倡导这一新机制也几乎没有任何法律。民事责任微调机制是凭借现有法律规定整合的法律调整新机制，不需要建立新的制度、现有的制度或者对相关立法进行大改动。关于民事责任再调整方面的规定都可以从理论上分别归类于各种责任微调的项下，而法律调整的共性则使很多传统民法方法与手段都可以成为或通过适当改造成为责任微调的方法与手段。

4、我国在民事责任微调立法上积累了丰富的经验。在完善和细化民事法律关系和民事责任的法律调整方面，我国的民事立法长期以来积累了较丰富的经验，这些经验对于构建和完善民事责任微调机制都是弥足珍贵的。相关立法实践及经验不仅验证了民事责任微调机制的合理存在与应用价值，而且还可以避免人们对这一新机制产生不必要的怀疑和主观排斥。

微调的原理能否应用到民事责任立法上，关键在于一国的民法能否将一般的微调理论转换为责任微调理论，而责任微调理论的建立又取决于能否形成科学的法律微调方法。不容否认的是，尽管缺乏法律再调整理论的指导，但我国的民事立法已成功地实现了对一般微调原理的利用。各种各样的责任微调方法在量上已经有了一定的积累，其中不少是久经考验已趋成熟的传统法律方法或者在此基础上发展的新方法。各种责任微调方法互相配合、互相补充和互相制约，并且随着民法的发展已渐成体系。

（三）民事责任微调机制的地位

民事责任微调机制的地位，是民事责任微调机制及其责任微调理论在民法（学）中的位置和重要程度体现。对此，可以从理论和法律层面上分别认识。

民事责任微调机制是根据民事责任微调理论建立起来、以民事责任制度为依托的法律机制，具有实体法律与法律方法的双重内容属性。发展民事责任微调理论的基础是法律调整理论，而民事责任微调理论的核心是法律再调整理论。民事责任微调机制中的责任微调理论，既是法律再调整原理在民法学中的具体理论形态，又是我国特殊民事责任理论的有机组成部分，属于部门法理学和民事责任基本理论的范畴。它与民事责任的概念、民事责任的构成条件、民事责任的归责原则、民事责任的分类等理论在民事责任基本理论体系中的关系是并列关系，彼此之间具有同等重要的地位并不能互相取代。这既是对民事责任微调机制的本质认识，也是对民事责任微调理论最恰当的理论定位。

这种理论定位，足以颠覆传统民法学的习惯观念与陈旧意识。在缺乏民事责任微调意识的背景下，那些包含有责任微调内容的问题，如责任免除、责任减轻和过失相抵规则等，长期被作为孤立的内容或特殊问题对待。在民事责任理论体系中，它们往往很难寻找到自己合适的位置，更勿论其位置的高低。有的不恰当地依附在相关民事责任理论上，有的则难觅栖身之所而沦为“散兵游勇”。民事责任微调理论的提出，让这些“散兵游勇”找到了归宿并堂皇跻身于民事责任基本理论中。

民事责任制度是一个内容丰富和构成复杂的法律制度，其法律调整系统包括一般调整机制和特别调整机制，民事责任微调就是一个重要的特别调整机制。如此看来，我们可以这样认识民事责任微调机制的法律地位：民事责任微调机制是我国民法调整民事责任不可缺少的特别法律机制，它与民事责任的一般调整机制和其他特别调整机制相辅相成，密不可分，是民事责任法律调整机制的重要组成部分。

民事责任微调机制的重要地位决定了其重要的研究价值和应用价值，这也是催生本文的原动力。

（四）民事责任微调的基本原则

民事责任微调的基本原则是贯穿于民事责任微调机制中的指导思想，是相关民事立法司法应当遵循的基本准则，是确保责任微调机制科学的法律基础。根据我国民法的相关规定分析各种责任微调的基本内容与精神实质，可以将民事责任微调的基本原则归纳为如下四个：

1、科学微调原则。科学微调原则的基本内涵是：对特定民事责任进行微调，必须科学可行。科学微调原则是保障民事责任微调机制赖以存在和不断发展完善的根基，也是其他责任微调原则的基础。其具体要求是：责任微调必须尊重客观规律。确有必要进行责任微调的才微调，不能随意微调损害当事人合法权益。责任微调的必要性应当根据一般法律调整的结果并结合法律规定的基本精神进行综合评判；责任微调必须科学可行。存在微调可能性的特定民事责任才能进行微调，其可行性判断必须根据法律规定精神与相关民法原理进行综合评断；责任微调的方法必须科学。微调方法恰当，才能确保责任再调整的结果合理。

2、公正微调原则。公正微调原则的基本内涵是：进行民事责任微调必须力求准确和公平合理。民事责任的责任的有无、大小和如何承担都与特定当事人有着利害关系，公正是责任微调的价值依归。缺乏公正性的责任微调不仅多此一举，还有悖民法的基本原则与精神。贯彻公正微调原则，首先要在法律价值层面上形成公正微调的观念，把保障责任公正作为相关责任微调立法的重要价值取向；其次，为了能够真正做到公正微调，相关立法要不断完善责任微调的技术手段与方法，提高微调的正确性与精确度；最后，必须依法微调。法官应当深刻领会责任微调规定的法律精神，做到依法微调。在民事司法活动中还必须正确行使自由裁量权，保证特定责任的微调在量或度的调节上充分反映出法律要求的正确性与合理性。

3、综合微调原则。综合微调原则是民事责任微调机制的制度内在要求，也是科学微调原则的延伸。其基本内涵是民事责任微调必须全面客观，避免顾此失彼。综合微调原则的一般要求是：责任微调要全面深入，必须贯穿于民事责任调整的不同环节或阶段；责任微调的对象要全面。责任微调的对象应囊括影响民事责任的一切要素，如责任的主体、内容、客体和相关的民事法律关系等；微调的方法与手段必须力求多样化，为特定责任的微调提供最恰当的选择。只有坚持综合微调原则，才能反映和体现民事责任微调机制的严密严谨。

4、适度微调原则。适度微调原则的内涵是责任微调在调整次数上应体现适当性，不宜盲目追求微调次数。应坚持一次微调和二次微调为主，多次微调为辅的立法方针。适度微调原则是立法科学性的内在要求。坚持适度微调原则，是因为多次微调虽然在理论上可以追求责任微调的质量尤其是责任调整的精确性，但也有显而易见的弊端。最明显的是必然会导致法律调整的复杂化，从而形成法律实施的客观障碍，尤其是导致适用法律上的操作困难。有时还会出现其他负面影响，甚至有违责任微调的初衷。

民事责任微调的基本原则是民事责任微调机制的骨骼与灵魂，机制价值与内容优劣取决于基本原则的导向即立法指导思想的确定。

（五）民事责任微调与民事责任宏调的关系

民事责任宏调即民事责任的宏观调整，或者称为民事责任的一般调整，是与责任微调相对应的法律调整方式。民事责任微调是基于一般法律调整而产生的特别法律调整，也是克服一般法律调整的缺陷的方法与机制。

法理上看，责任微调与责任宏调之间存在着密不可分的有机联系。责任宏调与责任微调同属于于民事责任的法律调整系统，它们之间的关系是一般调整与特别调整的关系。更明确一点，是一般法律调整与法律再调整之间的关系。具有法律再调整性质的责任微调的有无从根本取决于责任宏调的结果状态。如果民事责任的法律调整通过责任宏调仍然无法实现立法目的，立法就会进行责任微调。反之，法律调整如通过责任宏调实现了立法目的，责任微调的必要性便会丧失。责任宏调是责任微调的基础，没有责任宏调就没有责任微调，责任微调是则责任宏调的继续、深入与补充。责任微调与责任宏调互相依赖、互相支持和互相制约。在具体调整方法的利用上，责任微调和责任宏调都有很多通用的方法，尽管其适用的场合可能存在差异。可以说，民法对民事责任的进行调整的彻底性和完美程度，一定程度上依赖着责任微调的有无及微调的水平与质量。

责任微调与责任宏调又有很大的区别，其区别主要是：1、两者的调整范围不同。责任宏调的调整范围总是大于责任微调的调整范围，因为并非所有的民事责任都需要进行责任微调。责任微调只对特定民事责任的局部进行调整，而责任宏调则负责民事责任的整体调整。责任微调体现的是法律调整的精度深度，而责任宏调体现的则是法律调整的广度；2、两者的法律依据不同。责任微调根据法律的特别规定对特定民事责任进行调整，而责任宏调则是根据法律的一般规定对民事责任进行调整；3、两者在调整方法的使用上存在差异。在具体调整方法使用上，责任微调往往使用与责任宏调相反或者其他存在差异的法律调整方法对特定民事责任进行区别性调整；4、两者的价值取向不同。责任宏调追求的是法律调整的普遍价值即一般正义，而责任微调追求的是法律调整的个别价值即个别公正。正因为如此，责任微调不宜也不能是对责任宏调的全盆否定。

构建和完善民事责任微调机制必须正确认识和处理好责任宏调和责任微调的关系。只有巧妙处理好两者的关系，才能正确进行民事责任的法律再调整并让相关立法充分展现民法的应有理性与智慧，才能实现民事责任微调的基本功能。相反，如果对两者的关系认识不清或处理不好，就无法对民事责任微调进行正确的法律定位，也无法确定民事责任微调的正确方向与方法。

（六）民事责任微调的一般规律

民事责任微调的一般规律是进行民事责任微调立法必须严格遵循的基本规律，也是民事责任微调机制运作的一般机理体现。一切涉及责任微调的民事立法，都要受到一般规律的支配与制约。

民事责任微调的一般规律是由微调的内涵决定的。民事责任微调的本质内涵要求一切责任微调必须对一般法律调整或既有法律调整作出细微改变，这是研究责任微调一般规律的基础。按照责任微调内涵的基本要求，立法时要善于利用变化的思维根据特定事实、相关法律规定（精神）和一般法理对已有的责任调整进行微调。

民事责任微调的一般规律就是对民事责任进行法律再调整的变化规律。责任微调的规律和精髓是改变，认识和掌握法律调整的变化规律是进行责任微调的基础，而掌握变化规律则取决于正确变化思维的形成。责任调整的变化思维的形式有反向思维、多向思维、立体思维和循环思维等，变化思维的内容则包括变化的法律方法或手段、变化对象、变化程度和变化的必要性适当性判断等。

民事责任微调决不是随心所欲地改变一般法律调整或既有法律调整，必须遵规蹈矩和循章而行，规矩与章法就是责任微调规律。从法律方法论上分析，民事责任的法律调整是有层次有秩序的。根据其目的、内容与顺序的不同，民事责任的法律调整在民法中可划分为三个不同的环节或阶段，即归责阶段、定责阶段和担责（承担责任）阶段。在不同的环节或阶段，法律调整有其不同的目的与内容。在归责阶段，法律调整的目的与内容是确定责任的有无或责任的性质。在定责阶段，法律调整的目的与内容是确定责任的性质、责任的范围或大小。在定责阶段，法律调整的目的与内容则是确定责任承担的方式。因此，民事责任微调也必须在民事责任法律调整的三大环节或阶段中围绕相应的内容与目的有次序有规律地展开。

民事责任微调的一般规律是适用于民事责任确定的不同环节或阶段的微调规律，其规律内容可作如下表述：（1）归责与不归责是归责阶段使用的基本微调方法与手段；（2）责任减轻和责任扩大是定责阶段使用的基本微调方法与手段；（3）变通履行是担责阶段使用的基本微调方法与手段；（4）主观微调是归责阶段、定责阶段和担责阶段通用的微调方法与手段。

民事责任微调的一般规律是民事责任法律调整的特殊规律，它既是民事责任微调机制体系化的核心与灵魂，更是寻找民事责任微调方法和进行相关立法的向导。立法时，只有在遵循上述规律的前提下才能保障相关立法的科学性。

注释:

[1]黄龙：《民事补偿责任研究》，载《厦门大学法律评论》第7辑，厦门大学出版社2004年版，第15页。

[2]于志刚：《关于民事责任能否转换为刑事责任的研讨》，《云南大学学报法学版》2006年第6期。

[3]/view/332399.htm