法治行政的核心含义精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法治行政的核心含义范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

[关键词]法治政府；政府职能；依法行政；税务机关

十八届三中全会精神要求加快转变政府职能，建设法治政府和服务型政府。同时在财税改革方面提到要落实税负公平原则，税收政策要统一于税收相关的法律法规，实质就是通过依法治税实现税收职能。而依法行政在法治政府的建设中处于核心地位，税务机关作为政府的一个重要职能部门，依法行政在整个依法治税中的地位也十分重要。法治政府，法学界的共识是一个“有限的、开放的、诚信的、利益中立的、责任的政府”，最终落脚于服务于民，即实现“六型”政府建设。在十八届三中全会这种精神要求下，如何进一步推进税务的依法行政工作，完善服务职能是税务机关应当思考的问题。

一、税务机关依法行政的重要性

依法行政：指行政机关依据法律法规的规定设立，并依法取得和行使其行政权力，对其行政行为的后果承担相应的责任的原则。该原则包括三方面：1、合法行政，它要求税务机关权力的存在和运行都必须依据法律，而不能与法律发生抵触或冲突。这与十八届三中全会精神“有限政府”相吻合――权力来自法律，依法行使权力。2、合理行政，它要求行政自由裁量行为必须适当、必要，过罚相当。3、责任行政，是指行政机关必须对自己实施的行政活动承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态。十八届三中全会精神要求对责任政府的评价标准不再唯GDP，还考察生态环境、政府负债、安全生产等指标。诚信政府需要政策稳定、适用公平、变更受偿。这些要求对税务机关依法行政起到深层次的理论支撑，为其完善服务职能拓展更广阔的视野。

（一）税务机关依法行政，是依法治税的核心。所谓依法治税，作为法治政府的有机组成部分，是指通过税收法制建设，使征税主体依法征税，纳税主体依法纳税，从而达到税收法治的状态。

1、依法行政是税收法治的中心环节。依法治税包括税务的立法、执法、司法以及法律监督等在内的统一体，税收行政执法是这一体系的中心，任何行政执法都必须依法行政，所以依法行政是税收法治的中心环节。2、依法行政是依法纳税的前提。将“征税主体依法征税”置于“纳税主体依法纳税”之前，突破了二者的传统排序，表明了依法治税的重点在于前者。从法治政府的实质即依法治权和依法治吏来看，依法治税首先也应当是指“征税主体必须依法征税”。3、依法行政是提高服务效能依法治税的有效途径。

（二）税务机关依法行政是文明税收的重要标志。

易中天讲，文明来自野蛮，文明是对野蛮的改造，文明就是客客气气地收你的钱。恩格斯讲“为了维持国家这种公共权力，就需要公民缴纳费用――捐税”。公民交了钱，国家有了保证机构运行的费用，就能保护每一个纳税人合法经营不受侵犯，经营所得收益有安全保障，所以霍尔姆斯说：“税收是我们为文明社会付出的代价。”依法行政，是现代政治文明的重要标志。十六大报告在一系列论述“民享”的基础上，提出政治文明，其本质是一种回归主体性的文明，其核心意义在于“民治”，就是让每一个公民真正成为能够决定自己命运的政治上的主人，拥有参与管理国家事务的权力。2010年也提到“要让人民生活的更加幸福、更有尊严”，整个社会的发展必须以每个人的发展为前提，因此“我们要给人的自由和全面发展创造有利的条件，让他们的聪明才智竞相迸发，这就是我讲的尊严的含义”。十期间讲“中国梦是民族的梦，归根到底是每个中国人的梦。”所以从政治文明演进的走向来看，其特征为：第一，从暴力政治走向协商政治。现代政治文明注重以协商政治为导向，通过谈判、妥协、让步来获得政治问题上的共识和认同。第二，从权力政治走向权利政治。现代政治文明以权利为政治的核心，权力服从权利，权力保障权利，权利制约权力，权利是权力的目的。第三，从无序政治走向有序政治。政治文明的进程是要建立一整套保证政治稳定的制度规则和行为规则，从而使政权的交替、政策的变革等，都能在一种既定秩序下进行。这些政治要求的变化，使得行政工作必须依法行政，因而依法行政是政治文明的标志。通过对文明、政治文明的认识，可理解文明税收，是基于依法税收基础之上，倡导行政主体以行政相对人为主体，与行政相对人的关系为文明祥和、互爱互信，共存共荣，是法、理、情三者的统一。税务机关依法行政是文明税收的重要标志。

（三）税务机关依法行政是现阶段完成好税收职能的重要保证。

篇(2)

摘要：本文从法学的视角观之，行政收费的相关立法滞后是问题的主要原因，无论是在程序上还是实体上都不符合现代法治的要求，而建设法治政府的是我们追求的目标，也是WTO规则的内在要求，因此必须规范行政行为，把行政收费纳入法治的轨道。行政收费是行政主体对特定的管理性对人强制收取费用的行政行为，由于行政部门自身利益的驱动，常常导致收费的混乱，引发社会问题。

引言

行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。

一、行政收费的法治资源匮乏

现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：

第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。

第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：

1.行政收费的设定缺乏民主性

从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”

2.有关行政收费的规定不透明

收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。

篇(3)

[论文摘要]公民参与行政，一般是指公民参与公共行政管理的活动与行为，公民法律文化是公民参与公共行政的法律文化基础。这里的公民，不是指传统意义上的身份、国籍，而是指与公民社会相适应的具有积极参与政治生活、公共事务等实践品德的好公民。在我国社会转型时期，推进行政民主、促进参与行政建设、提高公民参与行政的意识，不可能从传统法律文化汲取力量；必须注重公民法律文化的培育与发展，这既是公民参与行政的文化基础，也是推进我国参与行政建设的必然之举。

公民参与行政，一般是指公民参与公共行政管理的活动与行为。积极推进政府信息公开、扩大公民有序行政参与，是“以人为本”、“民主执政”的重要体现，也是新时期我国推进行政民主、提高行政效率、保护公民权利的重要途径与基本动力。但公民参与行政，首先公民必须具有参与行政的意识，这种意识与一个国家的公民法律文化的发展水平有关。在我国社会转型时期，提高公民参与行政的意识，必须注重公民法律文化的培育与发展，公民法律文化是公民参与行政的文化基础。

一、公民与公民法律文化

在现代社会，“公民”一词具有三层含义，首先，“公民”表征一种资格或身份，是指有“执干戈以卫社樱”的义务。这是公民最古老的一层含义，在古希腊和古罗马时期已经有之，但那时的“公民”只限于少数有产人士与统治阶级，奴隶、被释放的奴隶和外邦人没有公民权，城邦内的自由民、平民也受到严格的财产限制，即使自由民有了公民权也难以行使。但资格或身份意义上的“公民”概念在近代社会仍具有重要意义，美国农奴制度废除的曲折历史就展现了作为资格或身份意义的“公民”涵义之于人的政治尊重的重要价值。近代以来，“公民”概念开始附加了第二层涵义，即国籍意义上的公民资格。国籍属于基本****的范畴，“作为国籍的公民资格是国内和国际上对一个人的法律认同，认同他是一个国家的成员，或是土生土长的，或是加入国籍的归化民。这种公民资格可不是小事，成为没有国家的一个人，是现代世界可能降临到任何人头上的最可怕的政治命运之一。在国际社会中，国籍意义的公民资格非常重要，近代民族国家就是通过法律制度建立国籍意义的公民资格从而实现了抽象意义上的法律面前人人平等。“公民”的第三层涵义是指积极参与公共事务意义上的“好公民”的品德，即积极参与政治生活、参与公共事务被认为是好公民的基本品德。这层含义重在强调政治实践，认为公民资格不仅是一种身份更是一种实践行动、不仅是一种权利更是一种责任。总之，体现公民资格的实践行动的历史与人类社会的历史一样久远，只是古希腊的公民资格与近代民主国家的公民资格所指的政治参与的范围不同:前者只限于有效参与审议和行使权力方面，后者则将这种参与扩大到所有公共领域。从理论上分析，公民意味着权利与义务的双重内涵，以及自然人和社会人(即“私人”或“公人，’)的双重身份。基于自然人所必要的个人欲望、利益，可以运用公民的权利与身份予以保护;而基于社会人的身份，它又必须对其所认同的社会负有追求公共利益的责任与义务，“对公共事务的关注和对公共事业的投入是公民美德的关键标志”。同样，与国家所对应的社会，是由具有双重身份的人所组成的社会，也具有市民社会和公民社会双重内涵:市民社会强调其对于国家的独立性，要求国家在保障市民社会发展所必需的秩序和安全的前提下不干预市民社会的发展;公民社会则强调对国家管理公共事务行为的积极参与、实现政治国家与公民社会在公共领域中的一致性，因此，公民社会客观上构成了对国家权力制约的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是从第三种涵义上使用。

什么是公民法律文化?这是一个存在争议的概念。阿尔蒙德曾经用问卷调查法对五国政治文化进行分析，从文化视角来探讨人们的政治行为和社会政治生活，即政治系统内的个人和社会各利益诉求主体对于该系统的态度取向，包括整个政治体系，以及政治体系的输入与输出的人员态度在政治角色中的认知、情感和评价，区分出了政治文化的三种纯粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和参与者政治文化。并进一步指出，每个国家的政治生活的主体都是各种类型的国民身份的相互交融，即各国的政治文化基本都属于混合型的政治文化;公民文化是一种忠诚的参与者文化，是一种政治文化和政治结构相互协调的参与者文化，是“一种平衡的政治文化，在这种文化中，既存在着政治的积极性、政治卷入和理性，但又为消极性、传统性和对村民价值的责任心所平衡”。借鉴阿尔蒙德对公民文化的认识角度和分析方法，我们认为，公民法律文化是一种忠诚的参与者法律文化，是参与者取向与臣民取向和村民取向相互交融、协调一致的法律文化。公民文化具有以下四个方面的特点:

其一，权利和义务的统一。权利义务机制是法律调整社会生活的基本机制，通过设定相应法律关系中主体的权利义务的内容实现对人的行为的规范。法律关系一方主体的权利必然对应于对方主体的相应义务，反之亦然;同时，法律关系主体权利的享有与义务的负担也是对应的。“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。在公民法律文化机制中，无论就法律制度的设计，还是法律的实施，还是公民的法律观念，都体现着权利与义务的统一。没有人期望只从国家享受福利而不向国家纳税，国家也不是只向公民苛求义务而不保障公民权利。

其二，参与与服从的统一。在公民法律文化机制中，法律是以国家意志形式所表达的社会成员的共同追求，法律的表达就是绝大多数社会成员甚至可能是所有人的意志的升华，因而对所有人的行为予以约束。公民自觉地遵守法律，自愿接受法律秩序的约束;因为法律的制定、修改和废止，法律的执行和法律的司法适用都最大限度地包含了公民的自觉参与，公民对于法律的遵从就是对包含自己诉求的共同体意志的遵从。因此，公民对手法律的服从是在参与基础上的服从，是建立在强烈的法律认同基础上的遵从，是自觉地遵从;公民对于法治生活的参与最终是为谋求建立统一秩序的参与。总之，在公民法律文化中，公民对法律的服从与对法治生活的参与是辩证统一的。

其三，自由和秩序的统一。自由与秩序构成了法治的一对基本范畴。自由反映了主体意志的独立自主的状态，而秩序则反映了社会管理组织对于主体自由意志加以约束的状态。在公民法律文化机制中，自由是秩序中的自由，是根据规则所确立的秩序之下可以实现的自由，公民仅在法治秩序之下寻求正当的自由，而不寻求“无度”的自由或“特殊白由”即特权;秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同时又以对自由进行一定程度的规范为前提，“强制即以众所周知的规则为依据，所以它就成了一种有助于个人追求其自己目标的工具，而非一种被用以实现他人目的的手段”。法治秩序对自由规范的目的是为了保障最大程度地实现公民的普遍自由;自由和秩序处于相对平衡的关系。就比如法治秩序对于游行示威自由的规范就是为了更大程度地实现公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影响;相反，如果法律的目的在于对公民的政治自由进行限制，那么该类法律的国民基础就是臣民而非公民。

其四，主体与共同体的统一。公民法律文化强调每个公民都是独立的个体，都是自主的主体，每个公民在具体的法律关系中都既是义务的承担者，更是权利的享有者;每个人都具有自己独特的利益和诉求，当然也具有独立的意志表达自己的诉求;不是人云亦云式的政治精英的臣属，也不是强大的国家权力的附庸;相反，为了自己的权利，公民能够抵抗国家的不当干预。同时，每一个社会个体又是特定政治共同体的成员，每个成员都通过自己的行为服从并且积极追求公共利益的实现，当个体在参与“普遍事务”的过程中实现“类活动”和公共利益的同时，个体也得到了全面发展。公民角色的确立，是指人作为社会成员获得政治解放并积极参与政治国家的必然要求，是人类自主活动追求和理性自律精神的客观反映。亚里斯多德认为人具有在城邦中结成伙伴关系或相互交往的能力，作为政治动物的人可以通过政治生活的互为主体性获得再生，公民是为公益或公共性而服务和生存的。公共性是公民与国家、主体与共同体实现协调统一关系的基础。

二、公民法律文化是参与行政的文化基础

公民法律文化的核心在于参与，在于积极的参与公共事务。公民对于公共事务的参与性诊释了政治国家产生和运转的正当性。当“每个人通过与其他人的协议迫使自己不能违抗他已经服从的那个人或会议的意志时，也即不能阻止那个人或会议用财富或力量来对付除他自己以外的其他人时，这种使所有人的意志都服从某个人或会议的意志的情况就会出现。这就叫‘联盟”’。“这样形成的联盟被称作‘国家’或‘公民社会”。国家的产生是历史发展的必然，更是社会成员不得已的选择。那么谁来代表国家或曰代表人民行使权力呢?一种方式是君主代表国家，由君主选拔的官吏协同行使权力，这种方式排斥了普通民众的政治参与。另一种方式是由所有社会成员组成的会议作出公共决策，这种决策机制被称为直接民主，美洲印第安人、欧洲希腊人的原始氏族部落、奴隶制时代的雅典人即通过这种方式行使国家权力。近现代较为普遍存在的方式是人民选举出代表行使国家权力，称为代议制民主。随着现代民族国家的形成和发展，代议制民主逐渐取代了直接民主，因为直接民主意味着一种所有人可以在所有时间内就所有公共问题进行自我管理的国家形式，其不可能在拥有数以百万计公民的规模庞大的国家中有效运行。公民对公共权力的参与也从直接参与转向间接参与—通过选举自己的代表发挥公民对公共权力的作用。因此，近代社会的公民参与主要表现为政治参与。

但是代议制民主的高效率在一定程度上是以牺牲公民参与权和公民资格为代价的，绝大多数公民通过选举代表参与公共决策却失去了亲自实践公共行动的权力。被选举出来的代表除了受制于公民投票选举的约束之外，更大地拥有了对公共权力的自主性。政治****、特殊利益集团对公共权力的攫取等使得人民政治参与的热情越来越弱，由于政治参与的疏远和对公共领域的冷漠所凸显的现代国家的政治危机日益明显，于是人们转而寻求政治参与之外的更有效的公民参与方式。另一方面，在社会资源的配置领域，人们经历了19世纪末期的市场失灵之后，转而又发现了国家的失灵:由于国家本身不可克服的局限性，导致其配置资源时也不能实现“帕累托最优”;国家作用的不到位、越位或错位，日益导致社会经济效率的低下和社会总福利的损失。于是，20世纪中期始，全球范围内的公共行政改革将数量众多的公民组织纳入到实现公共目标的公共组织系统，从而使日渐式微的政治民主为主导的公民参与模式的发展带来了重大转机，行政领域的公民参与，公民与政府合作治理社会的模式成为公民社会和政治国家的最佳契合点。于是，公共行政领域的公民参与成为政治哲学和政治实践共同寄予厚望的公民参与权实现的主导途径。

在全球范围内，公民有组织参与公共事务、自治性社会活动的开展，非盈利性公益组织、非政府组织在世界各地的广泛建立等，已经成为公共领域中与民族国家相提并论的重要力量。可以说，我们正置身于全球性的“公民参与”浪潮之中，19世纪民族建国精神的主导地位已经被20世纪的民主精神所取代，行政性的民主已经成为国际性的趋势和重要课题。公民对行政的参与表现为公民以主体的姿态积极参与公共生活，彰显了人的主体性和主体价值，公民表现出高度的社会责任感和公共精神，“在没有参与到那种能够界定他们的共同生活和塑造他们的社会习俗的公共决策中去的时候，芸芸众生不可能以单独的个体而存在”。行政过程的参与既是对政治参与的补充和替代，更是公民文化的集中体现。

三、培育公民法律文化是推进我国参与行政建设的必然之举

我国传统法律文化的基本精神是与“个人本位”相对应的“集体本位”，经历了“神本位”、“家本位”、“国本位”、“国、家本位”、“国、社本位”的长期积淀过程，强调法律规范的社会功能在于通过对个人行为的制约来维护某种社会团体的利益与秩序，强调维护社会整体的安宁。中国传统法律文化，是数千年来一脉相承的法律实践活动的积淀，其凝结着中华民族不屈不挠、勇于实践的胆识和智慧，在特定的社会阶段产生特定的法律文化是历史发展的必然。在古代社会，户神本位”曾经作为一种至高无上的权威，激发了人们的崇高热情投身于共同的生产和生活;但神的主宰地位又抑制了人的能动性的发挥。“家本位”使人们不再顶礼膜拜人的意志所无法企及的“神”，而关注更为现实的社会生活，对于维护社会的安定和促进人们的交往，对于自然经济的发展，甚至对于民族国家的形成，无疑具有重大意义;但严密的宗法血缘关系阻断了个人与个人、个人与国家、个人与社会的正常关系。“国本位”则把个人从家族中游离出来，并同社会、国家建立了直接的关系，一定程度上开始重视个人的价值，为个人能力的发挥创造了一定的机会;但“国本位”以建立中央集权的君主政体为最高目的，个人成为国家的附属，“重农抑商”、愚民禁学等****政策更加禁锢了人的主体性。“国、家本位”是在自然经济基础上****政体与家族结构相结合的产物，是对“国本位”的一种修正;个人更加失去了独立性—首先是家族的成员，然后是国家的臣民。“国、社本位”在形式上确认了人民的一些政治权利;但在实质上则否定民主制度，要求人民自觉地、无条件地服从国家、社会的整体利益。因此，中国传统法律文化，曾经在特定阶段对当时的生产力起了一定的推动作用，但也有很大的局限性。

篇(4)

关键词：法治行政收费依法行政

引言

行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为①。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”②无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。作为一个向现代法治社会转型的国家，法治政府的建设是当务之急，尤其是在加入WTO后，WTO对我国政府行为的影响是空前的，法治政府、阳光政府的理念在更新我们的原有的观念，法治政府的核心是依法行政，政府的行为必须有法律的授权，受到法律的规制，这是现代法治社会的一个基本要求。本文试图从法治的视角解读行政收费存在的问题，进而为行政收费找出一条法治路径。

一、行政收费的法治资源匮乏

现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：

第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。这种做法直接后果就是导致了行政收费的混乱，只要有管理权的主体都自己制定规范性的收费文件，甚至是一些政府职能部门的红头文件都在作为收费的依据，这种实体规范的的多主体低层次造成了各地区各部门往往从各自的利益出发，争相给自己设定收费权及项目和标准，使有关行政收费的规章和非规范性文件泛滥。对这种现象美国行政法学者施瓦茨在《行政法》一书中说“如果在控权法中没有规定任何标准制约委任之权，行政机关则等于拿到了一张空白支票，它可以在授权领域里任意制定法律，这样，主要立法者成为行政机关，而不是国会。”③授权行政机关确定行政收费的权力，这实质上就是政府机关自我赋权，而所收之费，也就是政府凭借权力向相对人实施的掠夺。严重违背了法治国家的基本原则。

第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：

1.行政收费的设定缺乏民主性

从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”④2.有关行政收费的规定不透明

收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。

3.行政收费的监督制约机制不健全

行政收费是公权力的行使，必须要受到相应的监督和制约，才能防止被异化。在对行政收费的监，一是对执行收费的程序需要进一步完善，有利于行政相对人监督，也有利于防止执法腐败。我认为一套规范、完整的行政收费程序至少应包括以下要点：①表明身份，说明收费理由，出示收费许可证；②实行“定、收”分离制度，通过指定的金融机构来统一收取行政收费以减少腐败贪污现象；③相对人填写收费登记卡；④收费主体填写统一、法定的收费收据；⑤收费主体告知相对人不服该收费的救济途径。二是收费的使用缺少监督，支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳入预算管理，使得部分资金游离于预算外，坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督脱离审计监督的第二财政，致使大部分资金留在机关的“小金库”里，收入不入帐，支出不记帐，几乎成为行政机关自由支配的“私有财产”。而且收费监控、监督机制不健全也是导致收费混乱的原因之一。现有的监督体制下，监督主体和监督对象混淆，导致监督作用难以发挥。按照控制论要求，监督主体和监督对象应当是两个相对独立的系统，否则，自己监督自己、自己审查自己，必然导致监督力度大打折扣。

二、行政收费的法治进路

行政收费作为交换公共部门所提供的特别商品和服务而进行的支付，其存在有其合理性，而且实际上，收费已经成为各级政府不可缺少的一种收入形式，但我们也必须把它归置在法治的框架内，针对当前行政收费所存在的问题，建立健全符合现代法治观念的行政收费制度，我个人认为可以考虑从以下几个方面入手：

第一，明确和严格行政收费的设定主体。今后应当明确主要行政收费必须由法律和法规来规定，规章和规章以下规范性文件不能设定行政收费，从而彻底改变行政收费主要由行政机关设定的状况，从源头上遏止行政机关随意收费，超标收费，借收费创收的可能性。至于规章是否享有创设行政收费的权力，笔者认为即使给予规章创设行政收费的权力，也应将其严格限定在创设一定数额的行政收费之内，规章以下的规范性文件则坚决不允许其创设行政收费；在有上位法的情况下，下位法的细化规定不可超过上位法关于收费的条件、种类、幅度的规定。

第二，早日制定统一的《行政收费法》。正如一些专家所指出的：“目前法律对收费的规范处于严重缺失状态，不但修改相关法律极为迫切，制定一部收费基本法更是刻不容缓。”⑤笔者认为如果目前尚感制定一部系统完整的行政收费法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政收费法通则”的过度办法。“通则”中规定行政收费的原则和行政收费的一般条件以及运用的范围，借此统一各类行政收费的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的收费行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法律。

第三，建立有效的监督制约机制。不受监督的权力必然导致滥用，实践也充分证明了这一点。以往对行政收费采取的内部监督实施的办法经时间证明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主体乱收费得到有效的控制，为此，必须在严格内部监督的基础上建立和健全行政收费的外部监督机制。在此方面，发达国家的经验值得我们借鉴，即不管行政行为的实体内容，只要违反体现正当程序或自然正义要求的行政程序，即可导致整个行为无效，当事人就可拒交费用，从而在事前就起到了一个监管作用；除此之外，我们还必须完善行政收费的救济制度，通过行政复议制度和行政诉讼制度给予相对人充分的救济，尤其是要进一步完善行政诉讼制度，对行政收费进行司法审查，审查行政收费是否有法定依据，审查行政收费是否越权、是否、是否违反法定程序，对行政主体违法行使收费侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成损害的，可以按照《国家赔偿法》第四条的规定，受害人可以通过司法程序取得国家赔偿，从而是相对人得到充分的法律救济。

注释

①应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1998.

②崔红.我国行政收费的法律特征及分类[J].经济法，2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中国大百科全书出版社，1997.

④应松年.行政行为法[M].北京：北大出版社，1999.

篇(5)

 

当代高校辅导员应当不仅做到“讲法律、讲政治、讲程序、讲法理”，而且要引导学生知法守法，将法治思维以落实为行为模式贯穿于日常学生工作之中。本文将从高等教育管理法治化的重要意义入手，在“良法之治”“依法行政”“法律风险防范”等方面浅谈高校学生教育管理法治化的建议。

 

近年来，随着我国公民法治意识的增强，高校大学生、教师与学校之间的矛盾也日益明显，学生“状告”学校的案例也屡见不鲜，而这些现象背后的原因，归根结底是由于部分高校的法治意识薄弱。一方面，对于学生的违纪处分“无章可循”或“有章但不合法、不合理”;另一方面，对于学生的管理监督以及问题的解决做不到“依章办事”或“程序不当”。

 

对于这一问题的解决，高校应当充分贯彻落实法治的新16字方针，依据教育部31号令构建以大学章程为龙头，高校听证监督制度为依托，法律风险防御机制为保障的高校法治体系，以实现“良法善治”“依法行政”“事前防范”的高校法治新局面。

 

一、“生告校”引发的思考

 

2008年6月，许昌某高校大学生A找到他的同学B，要求其顶替自己参加全国四级考试。考试中B同学的替考行为被发现，为了严肃学校考纪，学校决定给予B同学开出学籍的处分。得知学校的处分决定后，B同学对自己违反考级的行为追悔莫及，但认为学校因一次替考就将他开除学籍处分明显过重。在多次向学校请求撤销处分、恢复学籍无望的情况下，B同学选择了向法院起诉。

 

对此许昌人民法院认为，被告作为一所普通高校，有权对本校违法、违规、危机的学生做出处分，但应严格依照法定程序进行。根据有关条款，学校对学生的处分应当做到程序公正、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。

 

学校对学生做出开除学籍处分决定，在程序上存在违法之处，B同学请求予以撤销的理由正当，应予以支持。这是一个真实的“生告校“的案件，并且以校方败诉而告终。通过这个案例，我们不禁思考高校应当如何正当地行使权力管理、维护师生的合法权益，如何规避“被诉”的法律风险?那就需要高校科学地制定大学章程，严格遵守法律程序行政，构建风险防范机制。

 

二、良法善治——形成以学校章程为龙头的大学治理体系

 

(一)大学章程的概念与意义

 

大学章程是高等学校依法自主办学、实施管理和履行公共职能的基本准则。高等学校应当以章程为依据，制定内部管理制度及规范性文件、实施办学和管理活动、开展社会合作。①与此同时，高等学校应当公开章程，接受举办者、教育主管部门、其他有关机关以及教师、学生、社会公众依据章程实施的监督、评估。

 

根据中华人民共和国教育部31号令，为完善中国特色现代大学制度，促进高等学校依法治校、科学发展，各高校应依据教育法、高等教育法及其他有关规定，制定大学章程。

 

由此可以看出，大学章程是不同于学校内部的，诸如学生手册的校内守则，而是依据宪法、法律、法规、相关政府部门规章来制定的，不与上位法相抵触，明确大学与师生之间法律关系的办学管理章程。大学章程的制定对于高校教育管理有着重要的意义。一方面对管理者的权力来源提供了依据，又对管理者的行为进行制度上和程序上的约束，这有助于规范化高校与学生之间的法律关系，顺应高校与学生之间法律关系从过去的行政关系为主向现在的大量民事法律关系为主转变的趋势。

 

(二)大学章程制定的基本原则

 

首先，大学章程的制定要坚持“以生为本”。学生是高校管理的主体，但更多的是作为高校的平等主体发生关系。这就需要把依法管理和民主管理相统一。

 

民主管理一是侧重于立章民主——在制定大学章程时需要学生代表的广泛参与，发表意见和提出建议，充分保障学生的参与权和知情权;二是侧重于民主容忍——有章可循要严格依章办事，但是制度的设立都不会事无巨细，对于没有明确规定的事宜应当遵从以人为本的教育原则对民主的结果有一定的容忍性。同时，章程应当健全教师、学生权益的救济机制，突出师生正当权益保护，明确利益相关人权利义务。

 

其次，大学章程的制定要坚持“有法可依”。根据国家教育部31号令的相关规定，“高等学校制定章程应当以中国特色社会主义理论体系为指导，以宪法、法律法规为依据”。②这就要求高校的章程制定要坚持科学立法的原则，即实现立章的科学性与现代性。章程要体现国家意志，符合社会主义核心价值观的要求，同时充分考虑本校的办学特色并结合以往办学经验，以确保章程行之有效;二是坚持宪法为本，上位法优先，特殊法优先的原则制订章程，为章程的顺利实施提供保证。

 

再次，大学章程的制定要坚持“立章有序”。章程的制定需要依照合法的程序，以民主、公开为原则设立专门组织开展章程起草工作，起草组织应包括利益相关人，比如学校党政领导班子、工会代表、教师代表、学生代表、校友组织等并充分听取专家、社会知名人士以及相关政府部门的意见，使章程凝聚各方共识、促进和谐，保证章程的有效性、合法性、合理性以及可实施性。

 

最后，大学章程的制定过程，制定内容应当接受相关部门以及社会大众的监督，并依法修订。

 

三、依法行政——形成健全的大学听证制度助推依法治校

 

(一)高校与行政机关的关系

 

依法行政的前提是高校具有行政主体资格，即享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。③

 

从理论上来讲高校不是单纯的行政主体，它不是国家的一级行政机关，并且服从于相关国家机关的管理和监督，但是在法律授权的范围内高校又具有行政主体资格，受行政法调整。

 

根据《教育法》第二十一条、二十二条以及二十八条规定，经国家批准设立或认可的学校以及其他教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或其他学业证书，有权依法对达到一定学术水平或专业水平的人员授予相应的学位;同时，学校以及其他教育机构有按章程自主管理的权力、对受教育者进行学籍管理和实施奖励或处分的权力等。因此可以看出在学历认证、学位授予以及奖罚管理等方面高校依法享有行政权力，代表国家行使权力可以被视为行政主体，其权力义务关系受行政法调整。

 

(二)依法行政的必然要求

 

首先，高校在行使行政权力对其师生进行管理要坚持行政法的基本原则，即合法性和合理性相结合。合法性要求行政权的来源以及行使需要有法可依，符合法律的规定，不得与上位法相抵触。合理性原则要求行政主体应合理使用自由裁量权，保证实体合法与程序合法相统一，坚持正当程序原则、公开原则、比例原则、诚实信用原则以及信赖利益保护原则。

 

第二，高校行政管理应顺应现代行政管理的趋势，从“重管理监督”向“监管与服务并重”转变，即坚持行政平衡原则。

 

第三，高校行政行为要依照行政诉讼法的相关规定，制定相关程序法律制度，确保行政结果的合法、合理性。例如行政决策过程中的专家咨询制度、信息公开制度、复议制度以及听证会制度和公众参与制度。根据某高校的相关数据表明，学生处罚的听证会制度使80%的学生得到了权利的救济免于处分，大大减少了侵权行为，切实保护了学生的合法利益。

 

四、法律风险防范——建立法律风险处理机制维护高校合法权益

 

高校在日常管理和教学中需要面对的法律风险主要有民事法律责任风险、行政法律责任风险和刑事法律责任风险，而这其中易产生法律风险的情况主要有“学生意外事件”“学生权益纠纷”“网络舆情控制”“校园设施安全”以及“奖励与处分处理”等。因此建立法律风险处理机制是维护高校合法权益的必然举措。

 

(一)学生伤害等意外事件的风险防范

 

在高校内发生的学生意外伤害事件并不少见，对于这一类事件的风险防范主要可从如下三个方面来加强。一是事前教育必不可少。高校可通过加强安全教育、完善学生生活、教学管理制度，以及日常监督检查来减少风险的发生;二是事中救济。当高校中发生了学生伤害等意外事件应迅速赶赴现场，对受伤学生进行必要的救治并及时通知家长及相关部门，切实履行救治义务、告知义务，控制现场;三是事后救济。高校应当咨询相关领域专家，依法明确责任的分担、赔偿的范围以及赔偿经费来源，并做好安抚工作，尽快恢复正常的教学秩序。

 

(二)学生权益纠纷等事件的风险防范

 

这一类事件主要涉及到学生的受教育权、人格尊严权、与教育有关的财产权以及处罚不当所造成的其他侵权问题。这就要求高校首先不断完善大学章程以及相关教学管理制度建设，明确自身的权力义务，做到不越权，不滥用职权。第二，加强对高校教师以及行政人员的法制教育，构建一支知法、懂法的教师队伍，坚持以人为本，尊重学生人格，切实保护好学生的合法权益不受侵害。第三，严格依法办事，按照法定程序进行管理教学活动，坚持民主与法治相结合，合法与合理相统一。提高公众参与水平，保证当事人的知情权和申诉权。

 

五、总结

 

高校管理法治从本质上来讲就是理解与人治相对的法治是什么的问题，以及何为良法的问题。依法治校的含义就是用法治思维和法治方式处理学生、教师与作为民事主体和行政主体双属性的大学之间的权利义务关系。在十之前，我国所强调的法治是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”16字方针，而这一方针在十之后则有了新的提法，即“科学立法，严格执法、公正司法和全民守法”。这在立法质量、法律实施效果、法律公信力和权威和全民法制意识方面对“法治”提出了更为严格的要求。

 

高校法治首先要清楚治理依据，即权利的来源，科学地制定大学章程，切实做到有章可循;其次，高校法治应注重依法行政，在实体和程序两个方面规范行政行为切实做到严格执法;第三，大学治理应强调学生为本的理念，把依法治理与民主管理相结合，切实做到行使权力既合章又合理。第四，高校应以法律为武器，正当防范法律风险，对风险易发领域有一定把握，维护自身以及师生的合法权益。

篇(6)

关键词：拉班德 国法学 法律实证主义 宪法 法治主义

一、 引言：穿越时空的追寻

如果要透过历史的框架窥视法律实证主义方法的具体面貌，有一段历史就不得不读，那就是19世纪在德国斑斓成熟的“国法学”的学说史。越过遥相隔绝的国界，穿过云谲波诡的历史，我们不仅可以在那里读到法律实证主义的谋略和命运，而且还可以读到今日中国法治问题的部分叠影。

后者的这种意外的可能性，主要缘起于如下事实：现代中国有关法的、尤其是宪法的许多观念和制度，可以通过两个不同的源流追溯到那段历史的源头上去，其中一个是前苏联国家法的源流，另一个则是日本公法的源流。但如果进一步追溯下去，则会发现在很大意义上这二者均发源于德国近代的国法学。[1] 既然如此，思考或解决现代我国宪法中的一些观念问题，其实可以通过解读这段历史而追寻得一些机要。

当然，由于研究的极度匮乏，对于中国学者来说，梳理这段陌生的历史相当困难，何况在有限的篇幅之中。有鉴于此，本文将自觉地把探究的对象限定于特定的维度之内。具体地说就是：第一，所要把握的固然是一种学说史，但不刻意深究其复杂的社会政治背景，而着重关心它具有规范形成意味的那种自我展开的脉络，笔者把这种“谱系论”意义上的脉络，喻称为一种“故事”；第二，由于这段历史中的学说与确立各种学说的思考方法具有相互形成的关系，我们便以方法的演变作为考察的主线，而通过这样的考察也会发现，法律实证主义方法在德国公法学领域中的确立、演变以及其在学说史上的功能和意义；第三，基于拉班德（Paul Laband， 1838－1918）[2] 在这段历史中的象征性地位，进一步将其人其说作为考察的焦点。

二、历史铺垫：拉班德国法学的条件

在近代德国的法学史上，所谓“国法学”（Staatsrechtslehre），相当于公法学，或今日的宪法学。拉班德生前就被誉为“当时最大的国法学家”，[3] 其代表性著作就名曰《德意志帝国国法》。[4] 但这种国法学又被置于所谓“一般国家学”的体系中，继拉班德之后德国近代国法学大师耶利内克（Georg Jellinek，1851-1911）在其巨著《一般国家学》，[5] 就采用了这样的学说体例。

作为国法学家，拉班德所生活的时代也具有特殊的意义。如所周知，在德国，近代意义的宪法典是在19世纪初才开始出现的，但那些都是各邦的宪法，作为德意志国家的统一宪法是在1871年才得以诞生的《德意志帝国宪法》（Die Verfassung des Deutschen Reichs），即俗称的《俾斯麦宪法》。拉班德一生中最重要的学术生涯，恰好展开在这样一个前人的宪法思想火化迸溅已久，接着，宏大的体系正处于喷薄欲出的时期。

在思想史上，这至少可追溯到18世纪末。自此以降，德意志法学开始进入了流脉颇为错综复杂的时代。由于普鲁士启 蒙绝对 君权主义的发展，16世纪以来的德意志自然法学与西欧其他国家的自然法学为民主政治做出贡献的进路不同，曾一度积极介入立法活动的实践，并居然 成为 君主制的拥护者。与此不同，由于洛克、孟德斯鸠，特别是卢梭的自然法思想的影响，当时也存在反对专制主义的立宪主义思想。有趣的是，一批公法学家则从这种立宪主义的立场出发，对现实的宪法结构进行实证的分析。曾被誉为“德意志公法学中的实证主义方法的始祖”或“德意志国法之父”的莫泽尔（Johann Jakob Moser，1701-1784）以及与之齐名的普特尔（Johann Stephan Pütter，1725－1807）等人，就是其中的重要代表。他们学说中所体现的那种由自然法学那里提供的立宪主义立场与法律实证主义的方法的奇妙结合，后来就成为贯穿于19世纪德国实证主义宪法学的源流。[6] 而拉班德正是这个19世纪德国实证主义宪法学的一位大师级人物。

但在19世纪前期，施塔尔（Friedrich Jurius Stahl，1802-1861）和布隆奇利（Johann Kaspar Bluntschli，1808-1881）等人进一步为后来的拉班德他们，预先夯实了实证主义宪法学的基础。

施塔尔是研究法哲学起家的，在法哲学的代表著中论述了他的国家理论 和 君主理论。[7] 他严格区分了国家的目的（内容）和国家的方法（形式），为此认为国家也可分为道德国家（Sittliches Reich）和法治国家（Rechtsstaat），其中，道德国家是“神性人格化”的国家，人类的共同体必须是道德国家，为此而设立法治国家，质言之，法治国家无非是实现道德国家的一种方法意义上的设备。而近代国家必须是这种法治国家，也就是说，国家必须就国家行为的发动、国民的权利行使进行严格的规定，方能实现作为国家目的的道德理念。我国台湾学者 陈新民 博士曾指出，施塔尔对法治国家“采行形式意义的认定，且必须透过实证法律来界定国家权力运作之轨迹和范围”，[8] 这是很准确的评判，日本学者也正是在这一意义上认为其学说“形成了近代德意志的实证主义宪法理论的基础”。[9]

布隆奇利是一位 “在德意志宪法学史上留下了巨大的足迹”的学者。[10] 他的思想诞生在一个市民经济逐步发展，自然科学、尤其是生物学取得重大成果的时代。在这种气运下，自然法学的社会认识就顺理成章地被看作是主观的、观念的假想，为此，抛开自然法思想的立场来建构国家理论，并在这种理论的框架中考虑市民的自由，就被提到当时的宪法学的面前。布隆奇利回应了这个时代的课题，并巧妙地借用了科学，或确切地说是生物学的思考方法，提出了所谓的“国家有机体理论”。在他看来，国家的出现是独立于人的意志和创意的自然过程，其自身拥有生命、运动和成长的机理，遵循进化的规律生成、发展和消亡。这种学说显然典型地体现了当时西欧社会学科理论开始服膺科学主义，并借助经验科学的方法来思考社会现象的潮流，反映了科学主义与实证主义的合谋动机。在笔者看来，这简直是整个人类思想史上的一个“重大事件”。认识这一点，自然对理解19世纪的德国实证主义宪法学的精神也殊为重要。

但布隆奇利的学说并非那么单纯。就国家理论而言，他自己也意识到不能仅仅仿效自然科学的认识。在他看来，国家具有以下七个特性：[11]

（1） 被统一的多数人；

（2） 领土、国民与大地的永久性关系；

（3） 全体的单一性；

（4） 统治与被统治具有区别；

（5） 具有有机的性质；

（6） 具有人格特征，即是一种道德的、精神的高级有机体；

（7） 拥有男人的特性。

布隆奇利认为，宪法正是这种“国家的肉体”，因为它规定了国家的各种制度，在它的形式中人民的生活才能实现；国家是被秩序化的“部分”的整体，这个部分包括个人、官吏 和 君主，为此，为了实现整体的目的，君主不能肆意妄为，官吏也必须服务于整体，像法官那样具有无党派性。显然，我们从这里可以看出布隆奇利理论中的法治主义和自由主义倾向。正像后世的耶利内克所言：如果说莫尔是自由主义国家思想的先导者，那么布隆奇利就是这种思想的普及者。[12]

当然，真正意义上的近代德国也可以说是在1870年普法战争后形成的。在这场战争中取得胜利的普鲁士国王，以德国皇帝的名义在巴黎的凡尔赛宫即位，象征着自以来德意志人民长年的国家统一这一悲情性愿望的最终实现。1871年，作为帝国的组织规范，《德意志帝国宪法》宣告成立。无须多言，这个宪法体制采用的是传统的君权主义与以产业资本家为中心的市民自由主义之间的妥协形态。然而，也正是基于这种妥协，过去数百年的政治动荡得以趋于相对的稳定，德国的产业革命急剧发展。这种特殊的时代背景，便产生了立宪主义的主题变奏曲：与其彻底实现实质的自由与正义，更重要的倒不如是维护形式意义上宪法秩序的安定性。

思想和现实的长久铺垫已经完成，拉班德时代的宪法学终于应运而生。

三、拉班德的国法学

在上述的那个所谓“立宪主义的主题变奏曲”中，拉班德时代的宪法学自然也相应面临两个相互矛盾的课题：一方面是不得不温和地接受传统的、前近代的君主主义体制；另一方面则是对已经形成的近代法治主义、形式合理主义的法理念也有所承担。在这种宪法体制下产生、并在理论上能够将上述那个矛盾的课题加以整合的，就是拉班德时代的宪法学-法律实证主义宪法学。

此处之所以说是“拉班德时代的宪法学”，而不说“拉班德的宪法学”，是因为在严格意义上，这个宪法学不独为拉班德一人所能代表。在学说史上，人们往往将之称之为“格贝尔—拉班德的法律实证主义宪法学”。

格贝尔（Carl Friedrich Wilhelm von Gerber，1823-1891）的研究领域涉及私法学、公法学和法史学，在学术上也具有重要地位，并曾担任过大学校长、国会议员、教育部长以及北方德意志同盟的制宪议会议员等职。他也是国家有机体学说的倡导者，[13] 但与布隆奇利不同，认为国家要成为意志力的主体，必须拥有法律人格。本来，国家的法律人格是属于国家机械体学说的主张，与国家有机体学说格格不入，但在格贝尔那里，二者则被溶于一炉，这种具有二元性质的国家理论，乃引出了国家法人说的端绪，并成为此后耶利内克有关社会意义上的国家与法律意义上的国家那种所谓的“方法二元论”的源头。更重要的是，他将当时私法学中的实证主义方法引入国法学，[14] 以说明国家意志的发动形式，这为拉班德的宪法学直接预备了方法论的基础。

拉班德可谓是格贝尔的“精神上的遗嘱执行人”，但他不满足于格贝尔的二元论。他彻底撇开了残存在格贝尔那里的社会认识视点，进一步将格贝尔的宪法理论加以法逻辑意义上的纯净化，把宪法结构纯粹作为法逻辑结构加以把握。从这个意义上而言，“格贝尔—拉班德的法律实证主义宪法学”最终完善在拉班德的宪法学中。

在拉班德看来，宪法学的任务主要在于“新生起的公法关系的分析、其法律学性质的确定、决定它们的一般性法律概念的发现”，并明确指出“对法律的学问上的对待，不单在于记述法律生活的现象，而在于将其还原为一般的概念”。[15] 正是基于这种立场，他把宪法学的认识定位为对法律概念的逻辑上的精密确定。

拉班德的宪法学思想颇为丰富，具有理论构成形态的学说主要有以下这些。

（一） 法律二元论

拉班德宪法学中最具特色的理论就是法律二元论，这也是拉班德宪法学的方法论，此后为耶利内克、G·麦耶（Georg Meyer， 1841-1900）[16] 等人所代表的德国宪法学的主流所继承，成为所谓的“支配理论”。

在这个理论中，拉班德区分了实质意义的法律和形式意义的法律。这种区分，本来也是意大利注释学派以来的传统，是法律解释学学者的特有构想。但在拉班德那里，实质意义上的法律指的是某种具有拘束力的“法命题”（Rechtssatz）的“定立”（Anordnung）。由于拉班德把法命题的要素和定立的要素都看做是不可或缺的本质契机，为此既排除了习惯法，也排除了行使主观性权利或义务的法律行为，因为前者虽然含有法命题的要素，但不具备定立的要素，而后者虽然在属于意志行为这一意义上含有定立的要素，却不具备法命题的要素。拉班德所考虑的法律，包括了立宪国家体制成立之前就已经存在的法律，与议会的法律无关，但当时普鲁士宪法第62条规定，新法的制定必须获得议会的同意，[17] 经议会同意后再由国王所“定立”的法命题形式就可称之为法律。拉班德的法律概念正是国王与议会的合意这种形式性的存在。

就这样，拉班德其实打通了横亘在绝对主义国家的国家意志形成过程与立宪国家的国家意志形成过程之间的境界，不但稀析了立宪国家的法的标志，而且从实质意义上的法律中抽掉了一般性质，而这种一般性质，实际上就是所谓“一般性的法概念”或法的“普遍性”，它们乃是把理性置于法之核心地位的那种自由主义法治国家论者们的寄托。在拉班德的法律概念中，代之以被抽掉的理性，是他所谓的“定立”的要素，蕴含着基于国家权力的命令与强制，或国家权力的意志契机。在此，法律实证主义的血脉实在是清晰可辨。

然而，拉班德毕竟也为形式法治国家的理念留下了生息的空间。他所指的形式意义上的法律，意味着立法机关（国王与议会）的行为。在他看来，如行政机关制定实质意义上的法律，就必须有形式意义上的法律，即立法机关的明确授权，而其所制定的规范，虽然也是实质意义上的法律，但因为缺少形式意义上的法律这一要件，所以有别于立法机关定立的法律（Gesetz），只能称之为Verordnung，即今日我们所说的“行政法规”。这实际上就引出了法律保留的理念。[18]

（二） 法治立宪国家论

从上述的方法论出发，拉班德相当明快地提出了他的有关法治国家和立宪主义的观点。他指出：“近代文明国家的主权不是专断性的权力，而是依据法律规定的一种限定性权力。国家除非基于法律的规定，不能对其臣民要求做出什么行为，也不能科以某种限制-这就是法治国家的特色”，[19] 而宪法的含义就在于对专制权力的限制。[20] 这在当今国际宪法学中属于颇为起码的观念共识，但在拉班德的时代则具有非同小可的理论意义，并且对后世德国的宪法学以及日本、中国等国家的宪法学思想产生了重大的影响。尤其值得注意的是，拉班德是在其法律实证主义宪法学的理论框架中提出这些观点的，而且构成了其整个理论框架的底蕴。

当然，当拉班德把宪法的含义理解为是对专制权力的限制之时，他对立宪主义的理解其实只对一半。纵观各国宪法史，西方传统的立宪主义的确均重视权力限制，但权力限制仅是手段，而非目的，真正的价值目标乃在于自由权利的保障。拉班德的宪法限权之说，的确体现了他已经站在立宪主义的立场，并且与俾斯麦的现实政治保持了一定的距离，但他并没有完全立足于自由主义的地盘。当他主张对人民自由权利的限制只能通过法律之时，实际上可以将其命题转换为只要根据法律就可以限制人民的自由权利。这就是拉班德的理论局限，也是当时德国公法学中“法律保留”观念的“阿基里斯之踵”。

这个局限性是非常深远的，可以说它在拉班德自己的祖国终于酿成了此后、尤其是二战期间公权力大规模地践踏人的尊严和基本权利的悲惨结局，而至今受到拉班德时代宪法学观念影响的一些国家，尤其是还没有确立具有实效性的违宪审查制度的国家，仍然超越不了拉班德时代的这个法律实证主义宪法学的历史局限。随便值得一提的是，我们之所以这样说，也并不完全是以现代立宪主义的观念以及准则体系去要求近代历史上的拉班德，事实上，在他同时代的西方，也已经产生了即使立法也不能肆意侵犯基本权利的那种自由主义观念。这一观念的重要意义在于，可以解决一个大部分国家都可能遇到的历史难题，即：在承认法律保留的国家，贯彻立宪主义必须首先具备一个前提，那就是，法律规定的制定方法和具体内容本身就必须是立宪主义的。但拉班德通过法律实证主义宪法学的方法，只看到了法的概念形式。

（三） 权力分立观

拉班德在权力分立问题上的观点，主要体现在他对司法的独特看法上。他所考虑的权力分立不是立法、行政与司法的三权分立，而是倾向于只重视立法与行政的分立，司法则被看做是广义的行政的特殊形态。

在当时的德国，司法独立的问题其实已经伴随着司法行政的问题而被提到日程上来，早在40年代，德意志的自由主义法治国家理论就开始倡导法官的自治，形成了对司法行政的防御观念，而在德意志官僚制传统中，有别于官府审判的行政审判制度，正可谓是当时的一项进步成果。也正因如此，法治国家论者们将法官视为针对国家权力的法律承担者，寄与和理性的议会机关同样莫大的信赖，认为不为司法行政所侵犯的法官自治已经成为必要的课题。[21] 但拉班德的宪法学没有回应这一课题，相反，拉班德从国家法的立场出发，仅仅把广义的行政中所存在的行政活动与司法活动的分离作为一项技术性的事项加以处理。之所以如此，因为他将司法的功能看作是一种与其说是属于司法机关的，倒不如说是属于国家官僚机关整体的功能。换言之，在他看来，所谓国家的审判权这种东西，其本质乃属于国家统治的形式意义上的确认，只不过这种权力是由那些被称之为“法院”的国家机关来行使而已，而这种机关本身也是国家支配力的管理者，与其他官厅没有决定性的差别。

拉班德的这种权力分立观和司法观，自然也是其法律实证主义立场的逻辑归结。面对当时德国自由法学的潮流以及司法批判的运动，拉班德俨然说道：“所谓裁判这一东西，无须因变荡的时流，特定的经济、社会或政治团体的压力倾向所动。司法当沿着崇高的途径不断迈步，不应迷惑于那些因达到自身目的而随便滥用之的人的不平”。这种皇皇正论，其实体现了他将一切法外的东西一概加以摒弃的法律实证主义态度。这种司法观，也恰好在非常特定的历史条件下迎合了当时德国的政治现实。E·克尔（Eckart Kehr）后来就曾一针见血地指出，“拉班德的宪法学通过其形式主义，造就了俾斯麦隐性绝对主义所要求的法官的精神从属性”。[22]

至于立法与行政的分立，拉班德更重视的是立法机关对行政机关的拘束，他倡言“法律保留”、“法律优位”以及“法律对行政的拘束”，反映了其所重视的形式合理性，体现了近代德国法治主义的精髓。但拉班德并不以议会主义的立宪体制为前提，而是以官僚制的立宪体制为依归。他的法律二元论的真正意图在于限制国民代表参与立法，而将问题的中心从法律是怎样定立的这一立法发生论的问题，切换为业已定立的法律应该如何解释、如何执行、如何拘束行政的问题。显然，这与他的方法也是一致的，同时自然也体现他并不关心民主主义、人民主权等宪法学上的观念性问题。拉班德的一个著名理论是“选举公务说”，即认为选举的实质乃是一种公务。在他看来，选举权并不是一种“主观”的、即个人所拥有的“选举权利”（Recht zu wahlen），它的权利特征只不过是客观法、即宪法中有关议会构成程序规范上的一种反射而已。[23]

篇(7)

一、行政强制法的实践难题

我国《行政强制法》在实践中遇到的难题主要体现在一下方面:

(一)行政强制原则笼统抽象,实践中无法具体实施

《行[:请记住我站域名/]政强制法》明确规定,或者虽没有明确规定但在和整个条文中呈现出来的原则有六项,具体为:平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当程序原则和救济原则。其中,第五条所确立的比例原则是我国第一次在行政立法中明确确立的原则。比例原则,要求在行政强制的设定和实施上,应在其所追求的目的与所采取的手段进行平衡,采取非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。此原则源于德国19世纪的警察法学,现在是德国等大陆法系国家以及欧共体法中一项重要的一般行政法原则和宪法原则。广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求,这些要求都是具有不确定的弹性要求。比例原则的核心内容是“最小损害”原则。这一原则在实践中可操作性不强,在具体的行政强制实践中,往往是以公益为名,对个人正当权益过分忽视,一种普遍的观念认为,目的的正当性当然可以证成手段的正当性。行政强制执行手段带有强制性,行政主体和行政相对人之间在行政强制执行手段下是被服从与服从的关系。为了尽快实现行政目的,行政机关往往以各种理由运用强制手段提高效率,对于非强制手段会很少适用。所以,这一原则在实践中如何操作是一个很重要的难题。

(二)落实限制“委托执行”困难重重

《行政强制法》第十七条规定行政强制措施权不得委托,行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施。这条显然是针对多年以来社会上由非行政机关或者不具备资质的人员行使行政强制的“乱象”而制定的,本条禁止了“委托执法”及公务员执法,有利于肃清行政强制中的混乱现象。但是,法律规定禁止其他人员执法和实施强制,而实践中其他人员执法现象不但没有减少反而还有扩大增加的趋势。究其原因:一是基层执法力量不足,基层执法编制不够,执法任务又很重,因此导致很多执法主要靠其他人员去完成。二是执法重心没有下移到基层,很多执法编制和执法人员都浮在中层和高层,或者是执法贵族化倾向,有执法资格的人员不执法,没有执法资格的人员满大街执法。这就是我们基层执法的部分现状。此条过于绝对的表述造成了立法上的尴尬:有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的,就会导致行政强制的软弱无力。

(三)人民法院执行能力面临挑战

《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。有学者认为,由行政机关自行实施行政强制执行,即由行政机关自己执行自己做出的行政决定,背离基本的正当程序原则。所以,加入申请法院强制执行,可以说是在程序上又为行政强制执行多了一道审查程序,从理论上来看,这有一定的益处。但是,行政强制执行权毕竟是行政权,执行的内容是行政决定,目的是实现行政职能。行政强制执行往往涉及生活的方方面面,其中也包括专业性很强的行政强制执行活动。从法院的系统来看,一般由执行庭负责执行,由行政庭负责审查。由于人力和物力的缺乏,往往由行政庭来担任执行庭的部分执行任务,这就必然导致在审查过程中的马虎。另外,行政主体容易形成惰性。我国行政主体自行强制执行的前提是必须要有法律的授权。如果行政主体没有法律的授权,那么它必须申请人民法院强制执行。行政机关可能为了免责或怕麻烦,有可能将本来可以自行执行的事项统统申请人民法院执行,这不但不能充分发挥行政机关的行政管理职能,而且增加了人民法院的负担。反之,属于法院的执行事项,本应立即执行,法院故意不执行或拖延时间,会降低行政效率损害相对人的合法权益。最后,人民法院对行政主体提出的申请执行案件,只能进行形式审查,同时由于案件数量的巨大,人民法院作出错误执行裁决并强制执行的情况难以避免。在此,违法的行政强制执行并不是行政机关做出的,行政机关不会因此承担责任,要求法院承担责任,若法院出现司法****,相对人的维权途径就更加困难。

二、实践中运用行政强制法的因应之道

鉴于行政强制法在实践中遇到的问题,我们可以在以下方面进一步完善。

第一,贯彻以人为本的执法理念,维护公民的合法权益。现代法治国家是建立在以人为本、对人的基本权利的保障基础上的。行政强制原则笼统抽象,运用行政强制过程中应树立以人为本的理念,对弱势群体应有包容态度。首先,行政强制原则不可避免的涉及到公共利益和私人利益之间的矛盾和冲突,当二者发生冲突时如何解决?传统的观念认为公共利益高于私人利益,私人利益要向公共利益让路,在实践中我们应该具体分析,必须动态的

考量相关利益,做到公私利益兼顾。其次,运用行政强制原则时应树立服务意识。服务是政府的存在基础,在民主政体下,政府只是手段,是达成公民福祉的工具,而非目的。政府的地位决定了它不能剥夺公民的自为的权利,不能以强制手段为政府自己提供扩张权利的机会。当然树立服务意识,也不是一味的要求行政机关迁就公民,在对相对人的合法权利给予适当的考虑后,也要适时的运用强制手段,以维护行政权威。再次,强制手段要体现人性化。手段的人性化并不是只讲人情,不讲法治,而是在以人为本理念的支撑下,在法治的大前提下,进行执法手段的更新,更多的关切相对人的现实,真正把相对人当人看。 本文导航

1、首页2、维护行政权威

第二,适当进行扩大解释,维护行政权威。针对《行政强制法》第十七条的规定,有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的,就会导致行政强制的软弱无力的现象,我们认为可以在实践中适当的进行扩大解释。所谓扩大解释,即对法律条文有关词句的含义作出扩展,使其比字面通常理解的含义更广泛、更丰富,当然,这种法律解释不能违背立法原意。第十七条的立法原意是如果可以通过委托来获得行政强制措施权,则意味着不需要依据“法律、法规”,只需要依据“行政决定”就可以获得一种对公民人身权和重要财产权产生直接影响的权力,这显然有违行政法治的精神,也不符合行政强制法定原则。但是,我们也应该看到现实生活中执法空白也是大大存在的,如果将职能进行重新配置会对部门之间的权力和利益产生重大影响,这将是一个长期的部门之间相互博弈的过程。为了维护行政的权威,有必要对第17条进行扩大解释,以应对执法空白。同时,必须真正解决执法重心下移问题,解决执法重心下移的体制和制度配套问题。还要提高执法装备的技术化、信息化程度,减少对执法人员数量的过分依靠。

第三,合理配置行政强制执行权,加强监督。不同的国家机关的权力应该是独立的,各国家机关之间是相互监督相互协调的关系,将不同国家机关的职能混淆起来会造成混乱。《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。此条执行不当,会造成强制执行权的混论,损害公民的合法权益。这里的关键问题在于法律设定的标准问题,综合以上分析,我们认为,应当把握以下两个标准:其一,涉及重大公益、行政行为内容须及时实现的,授权特定的行政机关。如税务机关的强制划拨权等。其二,专业性和技术性较强的,授权特定的行政机关。如专利管理机关的强制许可、外汇管理机关的强制收兑等。而专业性和技术性不强、各行政机关普遍需要的,如强制拍卖、强制扣缴、强制划拨等,则不宜普遍授权,原则上应由人民法院强制执行。关于代履行和执行罚这种在性质上较温和,不易造成相对****益的损害的间接强制执行方法可以适当由行政机关执行,以减轻人民法院的负担。同时,我们也要加大对行政强制执行的监督,加强权力机关、司法机关、人民群众与新闻媒体的监督,并加强各机关自身的内部监督。关于人民法院审查方式上应以形式审查为一般原则,以实质审查为例外。