民事诉讼辩论权精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇民事诉讼辩论权范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键词:民事诉讼;理论;发展

就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。

在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。

从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。

我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。

这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。

改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。

国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。

原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。

我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。

作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。

我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。

在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。

诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。

二

从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。

民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。

社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。

最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。

在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。

由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。

随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。

三

上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。

传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。

民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。

民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。

我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。

在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。

作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③

注释

：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。

②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)

③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

参考文献:

[1][2]柴发邦.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.

[3]文正邦.走向二十一世纪的中国法学[M].重庆:重庆出版社,1990.467.

[4]潘剑峰.中国民事诉讼法学综述(1993年)[J].中外法学,1993,(1).

[5][10]〔日〕高桥宏志.辩论主义[J].法学教室,1990,(9).

[6]〔苏〕克列曼.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1957.103.

[7][9]〔苏〕多勃罗沃里斯基.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1985.200201,43

篇(2)

【关键词】民事诉讼 辩论原则 辩论主义

我国《民事诉讼法》第十二条规定：在民事案件审理过程中，当事人双方都享有辩论权。这是对我国民事诉讼辩论原则的阐述，该原则可作如下理解：其一，当事人享有的辩论权，具体是指有权通过陈述事实、理由和提供证据而对对方当事人陈述的事实、理由和证据进行反驳。当事人通过灵活运用该权利来保护自己，进而影响法官的判决。另外，辩论应围绕争议焦点问题进行；其二，为保障当事人辩论权的实现，法院应为当事人提供行使辩论权的时间和机会，在判决之前必须进行法庭辩论程序，充分听取当事人双方的辩论意见。

存在的问题

辩论原则形同虚设。在审前证据交换阶段，当事人双方可以互相质证，但这种质证意见是否采纳由法院决定。在开庭审判过程中，我国法律还设置了证人出庭作证的若干例外，这就难以实现对证人当面询问，使得当事人的辩论权利无法完全行使。可见，我国民事诉讼法中当事人之间的辩论只是法院获得信息的一个渠道，甚至是次要的信息渠道。虽然当事人双方及其律师可以辩论，但由于我国民事诉讼法并没有规定当事人之间的辩论的法律效果，所以双方的辩论不会对法院产生约束力，法院裁判可以不受当事人主张的诉讼请求和事实范围的约束。这既打击了当事人辩论的积极性，也忽视了当事人诉讼的主体地位，使公民的合法权益得不到保障。

司法人员对辩论权的干预。法官在当事人的辩论过程中处于主导地位，控制着辩论程序的进行，在一定程度上干预了当事人充分行使辩论权利。另外，法官拥有较为广泛的庭外调查取证权，也就是说法院具有认定证据的权力，即使当事人的辩论再出色，法院也可能不会采纳。这就使当事人的辩论权缺乏实质内容，法院做出的判决结果很可能侵犯当事人的合法利益，也容易导致司法腐败。

缺乏当事人保障制度。虽然2007年《民事诉讼法》第一百七十九条规定：“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。”当事人可以申请再审，但这只是给当事人提供了一个救济手段，再审申请是否受理及再审结果如何，都没有保障。虽然民事诉讼法规定法院应充分保障当事人能够实施辩论行为，但是对于法官做出突袭裁判、法院违反释明义务时应当怎样处理等问题，都没有法律支持，所以法院的保障义务就只停留在被虚无化的保障行为这一层面。

立法者想通过确立辩论原则为基本原则，起到约束法官权力的作用。但由于辩论原则本身的缺陷，不能发挥应有的功能，达到指导民事诉讼的目的，这就是辩论原则的非原则化现象。长期以来，我国的民事诉讼辩论原则体现了职权主义诉讼模式的特征：一是法院启动诉讼，进行诉讼，终了诉讼，具有收集诉讼资料的主动权；二是法院可以依职权去相关单位调查取证，并将调取到的证据作为裁判的依据。这与辩论主义相违背，辩论主义是当事人起主导作用，法官消极中立，而我国是法院起主导作用，当事人受制于法院。

大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则

大陆法系的辩论原则也称为辩论主义，能够约束法官的裁判，因此是一种约束性的辩论原则。

法国。其民事诉讼辩论原则主要是通过处分原则、对审原则、法官不得对争议处分原则来解释的。

处分原则表现为当事人对诉讼实体享有完全的控制权，详见以下几方面：第一，当事人在诉讼请求中确定诉讼标的，法官要依据诉讼请求进行审理，同时也禁止法官超出范围裁判；第二，当事人确定案件事实；第三，当事人提供证据来证明案件事实。很明显，上述关于法官与当事人在主张事实和证据收集方面的分工比较明确，体现了法官与当事人之间的对抗性辩论原则。

对审原则表现为：针对每一个案件都需要一方当事人提出主张，对方当事人就进行答辩，当事人双方结合证据就事实展开激烈辩论。另外，当事人与法官也可以展开辩论，直到这种辩论无法继续进行下去，法官宣布终止辩论，经过合议庭合议根据辩论内容做出裁决。这是建立在当事人曾经提出过或使用过的诉讼资料基础之上的，不能依据其它事实作出裁判。

德国。其民事诉讼法典中并没有明文规定辩论原则，但现实中却一直遵守辩论原则，主要体现在：第一，当事人提供什么事实，法院判决什么，法院不可能依自己主观提供其它相关事实，也不能向当事人释明要提供哪些事实。第二，当事人决定法院依职权调查取证的范围，只有对争辩的事实才需要提供证据，无争辩的事实和自认的事实不需要证据，法院直接采纳。第三，辩论主义与职权主义共同采用，遵循职权主义的情形：对于婚姻案件，法院可以依职权调查取证，发现案件真实；另一方当事人需要提供的书证因在具有直接利害关系的对方当事人手中而难以取得时，当事人可以向法院申请调查取证。

我国与大陆法系国家民事诉讼辩论原则分析比较

篇(3)

一 法国民事诉讼准备程序

法国民事诉讼程序由诉讼系属程序、事前程序、辩论程序、合议和判决程序等几个阶段构成。根据法国民事诉讼法的规定，事前程序就是为使在法院系属的案件达到适合辩论或判决的程度而进行的准备活动。其具体操作方法是双方律师（或当事人）通过协议期日程序或准备程序交换主张和证据，明确争点，使案件达到可以辩论或判决的程度。

在法国民事诉讼市前程序中，具体工作都是由当事人（主要通过律师）亲自完成的，法官只起主持的作用，因此在某种程度上，当事人和律师在准备程序中的作用显得更为积极，这正是与法国民事诉讼的当事人进行主义模式相吻合的。要充分认识法国民事诉讼审前准备程序，必须分别分析当事人、法官在审前程序中的活动及其具体运作方式。

1.事人在审前准备程序中的活动及其运作方式 当事人在审前准备程序中的活动主要是通过自己委托的律师进行的。他们通过律师调查收集证据及有关资料，以加强和完备事实上、法律上的攻击防御方法，为法庭辩论作准备。其具体活动可以归结为两大类：一是向对方律师送达准备书状（当事人详细说明自己的主张以及记载事实上和法律上的攻击防御方法的诉讼文件），二是将已方的书证传达给对方律师。法国民事诉讼实行书证优先主义，书证是最主要也是最重要的证据。在辩论以前将己方书证传达给对方阅读，有利于对方作好攻击防御准备，避免“法庭突袭”，并提高法庭辩论效率。根据法国民事诉讼法的规定，当事人在审前程序中，必须向对方送达准备书状，传达书证，否则其主张和证据资料将不会被法庭采纳。

在具体运作上，当事人（通过律师）向对方送达准备书状和传达书证，是由当事入自发进行的，法院不加干涉。

2.法官在审前准备程序中的活动及其运作方式

在法国民事诉讼中，法官在审前准备程序中的作用主要是主持预审、指挥程序的进行，以提高诉讼效率。其主体活动主要有以下几个方面：

（1）监督程序进行。在准备程序中，法官有责任监督程序的公正进行，特别是有责任监督当事人准时交换准备书状和传达书证。监督的具体方法是由法官确定当事人送达准备书状及传达书证的期限。如果当事人未在规定的期限内向对方送达准备书状及传达书证，又未说明合理性理由请求延长期限，法官可以对其采取制裁措施，以此作为监督的保障。制裁措施主要有两种：一是依职权或依对方当事人申请决定将案件移交法庭或决定预审结束，冻结本案争点，当事人不得再在其后提出准备书状或传达书证，即使提出也将被排除使用。二是裁决取消诉讼。如果双方当事人在规定的期限内不完成诉讼行为，法官在依法通知后，可以依职权裁决取消诉讼，且当事人对这一裁决不得上诉。诉讼被裁决取消，就意味着本案已失去诉讼系属的效力。

（2）监督案件的调查工作。案件的调查工作在被分配承办的法院的法官监督下进行，当事人可以请求法官解决他们之间在传达书证上的争议，可以请求。法官文书提出命令，责令对方或持有证据的第三者提供书证副本、摘要或交出原件。

（3）行使释明权。负责审案准备工作的法官，可以要求律师对他们没有提出诉讼请求的理由加以解答，可以要求律师从事实上和法律上做出为解决争端所必要的说明，可以要求当事人提交用于辩论的书证原本，或要求律师呈交书证副本，可以依职权传唤当事人，并在双方当事人都在场的情况下讯问当事人，但一方当事人经合法传唤拒不出席，不影响对对方当事人的讯问。

（4）处理其他附带诉讼事项。在市前准备程序中，法官可以决定诉讼程序的合并或分离，可以裁决延期性抗辩的效力，可以作出同意给付保证金、同意采取临时措施、保全措施之类的假处分决定，可以对诉讼费用作出裁定，以加快诉讼的进行，提高诉讼效率。

（5）确认当事人和解和诉讼失效。随着准备程序的展开，当事人对案件事实和法律规定的认识不断全面、深入，双方由此可能达成和解，使诉讼没有继续进行的必要。依据法国民事诉讼法，此时必须经过法官的证实或确认，诉讼程序才可消灭。

审前程序中，法官的活动主要有两种运作方式：一是由庭长指定协议期日，在协议期日双方交换诉讼请求并互相传达书证，然后再指定开庭日期（可以是当天）。在这种方式中，法官的作用相对较弱，而且不允许法官证据调查今和先行给付今。二是由预审法官（每庭可有数人）根据具体情况逐步规定预审的各种期限，并由该法官主持和监督准备程序的进行，在这种方式中法官的作用表现得更为充分。

3.法国民事诉讼审前程序的总体特征

（1）在程序设置上，法国民诉法意欲加强法官的职权，提高诉讼效率，加快诉讼的进行。但是，由于受当事人主义传统的影响，法官往往非常“节约”地行使自己的权力，以致准备程序的现状与立法宗旨的要求之间仍有一定的差距。

（2）法国民诉法几经改革，“极力”强化法官在审前程序中的职权，但审前程序的绝大部分具体工作仍是由当事人及律师亲自完成，法官并不越位代行。

（3）从协议期日开庭的时间和法庭辩论的时间都非常短的事实可以看出，法国民事诉讼审前程序的效率是比较高的。据说，法国民事诉讼中，协议期日开庭，每个案件平均费时约20分钟，准备程序期日开庭，每个案件平均费时3分钟，法庭辩论通常每个案件不超过10分钟，稍微复杂一点的也只需20至30分钟，最长不过1小时。法庭辩论所费时间非常少，必然意味着争点非常集中，双方对该辩论的和不该辩论的事实上和法律上的问题的认识非常一致。这与准备工作做得非常细致不无关系。

二 美国民事诉讼审前程序

在美国联邦法院进行的民事诉讼中，法庭审理前的准备主要是通过三种方式进行的：第一，当事人之间的诉答活动；第二，审前会议；第三，录取证言和证据开示程序。审理前准备的目的同样是整理争点的证据，避免突袭，保护当事人权益，提高诉讼效率。

1.当事人之间的诉答活动

依美国联邦地区法院民事诉讼规则的规定，民事案件经法院系属以后，当事人之间可以主动进行一些诉答活动，以交换诉讼请求，提供有关证据，作好攻击防御准备。当事人在审前进行诉答活动，主要采取书面形式。

2.审前会议

能真正体现法官在法庭审理前的作用的是审前会议和证据开示程序。美国联邦地区法院民事诉讼规则第16条对审前会议作了明确具体的规定。

（1）审前会议的目的。

在任何诉讼中，法院可以依职权命令双方当事人的律师或没有律师的当事人到庭举行审理前会议，其主要目的是：促进案件的迅速处理；尽快确立法院对案件的连续控制，以免因缺乏管理而迟延诉讼，减少不必要的审前活动；通过充分的审前准备，提高审判质量；促进和解。

（2）审前会议讨论的事项。

在法庭审理前，法官出于各种不同的目的而召开各种不同内容的审前会议。一般来说，至少要召开两次，一次是诉讼开始不久为制定诉讼日程而召开的初次审前会议；一次是临开庭审理之前为了法庭审理而召开的最后一次市前会议。美国联邦民诉规则第16条第3款对市前会议讨论的事项作出了明确的规定。

（3）市前会议的效力。

任何一次审前会议之后，都要作出一个市前决议。除非根据后来的决议发生变更，这个决议对随后进行的诉讼程序起支配作用，最后一次市前会议所作的市前决议，除非为制止明显的不公平，一般不得变更。如果当事人或当事人的律师拒不服从用前决议，或者拒不出席审前会议，或者未为审前会议作实质性准备，或者没有诚意参加审前会议，法官可以依申请或依职权对该当事人进行一些制裁。

3.录取证言和证据开示程序

在美国民事诉讼中，如果经当事人诉答和审前会议两个准备阶段仍不能完全明确争点或不能收集全部证据，法官就决定通过证据开示程序继续收集证据，进一步明确争点。证据开示程序（discovery）是一方当事人向对方当事人收集证据的专门诉讼阶段，是为了使当事人在法庭上的对抗和辩论更加公平合理而专门采取的一项措施，它赋予双方当事人一种诉讼权利，即可以要求对方当事人在开庭审理之前出示与案件有关的信息和证据。这样使法庭审理前的准备工作更完备，更有利于提高庭审的效率。

4.对美国民事诉讼审前准备程序的总体评价

（1）程序设置严密，准备方法多样，审前准备程序比较完善。

（2）不断改革，审前准备程序的效率不断提高。如近年对证据开示程序最多使用的次数作出了规定，对质问书提出的问题数也进行了限制等。

（3）法官的指挥、监督作用不断加强，在准备程序中，法官的职权不断强化。其中审前会议的设置就是加强法官职权的具体表现。

（4）程序繁琐，必须由专业人员指导，人力、物力和财力花费较大。

三 德国民事诉讼审前准备程序

在《德意志联邦共和国民事诉讼法》中并没有专门的“准备程序”的称谓，坦规定言词辩论应以书状或口头形式进行准备（第129条），且在该法第二编“第一市程序”第一章“州法院诉讼程序”中，有专门的“判决前的程序”一节。但此节的内容不仅限于市前准备，还包括诉讼系属、送达、证据等内容。

1.判决前程序中与审前准各有关的主要内容

依德意志联邦共和国民事诉讼法第253至299条的规定，判决前程序中与市前准备有关的工作主要包括：（1）送达诉状和答辩状。（2）法院（审判长）指定一次终结的言词辩论期日，并传唤当事人。（3）如果经一次终结的言词辩论期日，诉讼程序不能终结，或者审判长没有指定一次终结的言词辩论期日，法院应命令双方当事人进行书面的准备程序。其具体措施就是双方互相提交准备书状，在必须由律师进行的诉讼中，准备书状应以书面形式为之；在非强制律师的诉讼中，法官可以命令当事人或者以书面形式制作准备书状，或者由当事人向法院书记宫作出口头陈述，由书记官作成笔录制作准备书状。同时，德国民事诉讼法对准备书状的提出期间、文书作了明确的规定。（4）法院有关命令，敦促各种期日的准备。

2.对违反判决前程序的制裁

依德国民诉法第296条之规定，（1）当事人不得逾时提出攻击防御方法，除非法院认为其逾时提出不致于延迟诉讼的终结或者当事人逾期提出并无过失，否则法院可以予以驳回。（2）如果当事人未按规定及时将己方的攻击防御方法通知对方当事人，如果法院认为其逾时通知或未通知足以延迟诉讼的终结，且当事人有重大过失时，可以驳回其攻击防御方法。

3.德国民事诉讼准备程序的基本特征

（1）规定比较松散，没有详细具体的规定。

（2）法官在准备程序中大有作为，许多具体工作都是由法官决定，且在法官指挥下进行的。

（3）制裁措施比较简单。

（4）没有专门的一套审前准备的组织制度。

四 日本民事诉讼审前程序

日本自1998年1月1日开始施行新的民事诉讼法。新法一个最显著的持点就是对审前准备给予高度重视。为了完备市前准备程序，新法对旧法第二编第二章“辩论及其准备”进行了广泛的扩充：旧法原不分节，现改为下设三节，其中第三节“争点及证据整理程序”的绝大部分内容是新设的；条文山原来的15条增为31条；章题也改为“口头辩论及其准备”。根据新法的规定，日本民诉审前准备有四种方式，一是准备书状准备，二是进行准备性的口头辩论，三是准备程序准备，四是通过书状的准备程序。第一种是必须有的准备方式，后三种方式由法院依职权或经听取当事人意见后决定是否进行。

1.书状准备

书状准备就是由双方当事人互相交换书状，整理争点，明确攻击防御方法，防止当事人在口头辩论（即法庭辩论）中突袭对方，提高民事诉讼效率。

（1）准备书状的内容及提出期限。

依日本民诉法规定，口头辩论必须以准备书状进行准备，准备书状应当依次记载下列事项：第一，攻击防御方法；第二，对对方的请求及攻击防御方法的陈述。审判长有权决定准备书状提出的时间。

为了强化准备书状准备，日本新民诉法规定了当事人照会制度。当事人在诉讼进行中，为了提出主张或证明所必要的事项，可以书面的形式向对方当事人提出照会，要求其在规定的期限内作出回答。但下列事项不允许照会：非具体非个别的；侮辱和困惑对方的；内容重复的；征求对方意见的；对方会因回答照会而花费不相当的时间和费用的；法律规定有证言拒绝权的。

（2）准备书状的效力。

依日本民事诉讼法的规定，凡准备书状中没有提出的攻击防御方法，在口头辩论中原则上不得使用。同时，在对方当事人没有出庭时，当事人在口头辩论中不得主张准备书状上没有记载的事实。

2.准备的口头辩论

日本民事诉讼法规定，为了整理争点和证据，在必要时法院可以决定进行准备的口头辩论。在准备的口头辩论终结时，法院有权确认此后在双方当事人之间应当通过证据调查证明的事实；审判长在认为适当时，可以要求当事人提出归纳在准备的口头辩论中整理争点和证据的结果的书状。当事人在准备的口头辩论期日不出庭，或者没有根据审判长规定的期限提出准备书状，法院可以决定终了准备的口头辩论。在准备的口头辩论终结之后，如果当事人又提出攻击防御方法，如果对方有要求，该当事人必须向对方讲明在口头辩论终结前没有提出的理由。

3.辩论准备程序

是否进行辩论准备程序，由法院依职权或依当事人意见决定。辩论准备程序应在双方当事人都能出席的期日举行。法院可以允许它认为适当的人参加旁听，但对当事人申请参加旁听的人，除非认为其旁听有妨碍程序进行的危险，一般法院必须允许其旁听。

辩论准备程序可以在专门的受命法官（准备法官）的主持下进行。受命法官在主持进行辩论准备程序时，其职权与审判长及法官相同，但不能作出有关证据申报的裁判，不能作出其他口头辩论期日所能作出的裁判，不能发出文书提出命令和证据调查命令。对诉讼指挥权的异议也仍由受案法院裁判。主持辩论准备程序的受命法官还可以对委托调查、委托鉴定、委托送达文书等事项作出裁判。

4.通过书状的准备程序

在日本民事诉讼中，通过书状的准备程序与书状准备还不是一回事。依日本新民事诉讼法的规定，如果当事人居住于相隔很远的地方或在其他相当的情况下，法院在听取当事人意见之后，可以决定进行通过书状的准备程序，即当事人不出庭，通过提出准备书状等方法整理争点和证据。

通过书状的准备程序由审判长主持，但在高等法院可由受命法官主持。审判长或高等法院的受命法官必须指定答辩状、准备书状及其他与特定事项有关的证据的提出期间。审判长或高等法院的受命法官在认为必要时，可以决定通过声音进行有关争点及证据整理的事项以及其他口头辩论准备必要的事项。 在通过书状的准备程序终结后的口头辩论期日，法院有权确认当事人之间应当通过证据调查证明的事实。通过书状的准备程序终结以后，当事入又提出攻击防御方法的，如果对方当事人有要求，该当事人必须向对方说明没有及时陈述或确认的理由。

5.日本民事诉讼布前程序的总体特征

（1）法官职权较大，当事人处于服从的地位。

（2）争点、证据等实体问题由当事人决定。

（3）日本的审前准备程序并没有十分刻板的模式。有人认为日本的市前准备程序是修改后的辩论兼和解的做法的制度化和法律化。

（4）日本新民诉法对违反准备程序规定的行为并没有采取十分严厉的制裁措施。归纳起来，日本民事诉讼法对违反准备程序规定的行为的制裁措施主要有以下几种：一是准备程序终结后，当事人在口头辩论中原则上不得主张在准备程序笔录或可以替录的准备书状上没有记载的事项；二是当事人因故意或重大过失延误时机提出攻击防御方法，并致使延迟诉讼终结时，法院可以依据申请或依职权裁定驳回该攻击防御方法；三是意思不明确的攻击防御方法，当事人不做必要的阐明或于应做阐明的期日不出庭时，法院可依申请或依职权裁定驳回；四是当事人违反准备程序规定，在知悉或可能明知的情况下，没有立即陈述异议时，丧失对此进行陈述的权利，但不得放弃的权利除外；五是当事人在准备期日不到庭或不进行辩论而退庭，如果在三个工作日内不提出指定期日的申请，视为自认或撤回诉讼。

（5）与德国民事诉讼一样，在日本民事诉讼中，没有专门的用前当事人自己运作的准备程序，诉讼一开始法院就介入了。

五 结束语

我国许多学者认为，在民事诉讼模式上，美国实行的是当事人主义，法、德、日实行的是职权主义，二者有着本质的区别。但是，从我们掌握的材料来看，无论是在大陆法系还是在英美法系，无论是实行当事人主义还是实行职权主义，审前准备程序已成为各国民事诉讼制度上的一个不约而同的选择。我们认为，出现这种现象绝不是偶然的，它寓含着深刻的诉讼机理，反映了民事诉讼的发展趋势。从以上的分析也可以看出，尽管四国民事诉讼市前准备程序各有特色，但是其共同特点也是显而易见的，主要表现在以下几个方面：

1.市前准备程序受到高度重视，未经准备程序就不能进入法庭审理和辨论。美国和法国很早就对民事诉讼准备程序作出了详尽的规定。尽管德国民事诉讼法典没有“准备程序”这一专门术语，对“判决前程序”的规定也相对简单一些，但在实务中，德国法院对市前准备程序还是相当重视的。他们创设了准备法官制度，每一案件在法院系届时就指定一个准备法官，由其专门负责审前准备，并在开庭审理时向会议庭其他法官报告案情（准备法官本身是合议庭成员），以确保审前准备在法院的指挥下进行，并节省开庭审理时间。在日本，修改民事诉讼法的一项最为重要的内容就是引进市前准备程序。而且，一般认为，日本新民事诉讼法规定的民事诉讼准备程序制度吸收了英美法和大陆法准备程序的长处，克服了二者的不足，充分反映了各国审前准备程序互相借鉴、互相吸收的不断融合趋势。总之，非经审前准备程序，案件就不进入法庭审理和辩论，已是四国民事诉讼的共通规则。

2.审前准备的主要目的在于防止法庭突袭，确保诉讼公正，提高诉讼效率。从四国对民事诉讼准备程序的规定来看，审前准备就是要使案件在进入法庭审理前，由双方当事人相交换证据，整理争点，使当事人在充分准备的基础上进入法庭，从根本上保证当事人享有充分、平等的辩论机会，防止法庭突袭，确保诉讼公正。同时，通过审前准备程序，还可以将当事人之间没有争议的主张和证据排除在法庭审理范围之外，简化法庭审理，加快诉讼进行，提高诉讼效率。

3.审前准备以当事人活动为主，法官的作用相对弱化。尽管德国和日本的法官在审前准备程序中的作用相对积极一些，但从总体上看，四国民事诉讼审前准备程序还是以当事人的活动为主的：由当事人提出主张并确定争点，由当事人收集和提出证据，由当事人决定审判对象（最终进入法庭审理的内容），由当事人决定程序的开始或终结，如此等等。而法官一般以中立的见证人身份参与审前准备程序，最多也只是一个程序进行的指挥者，一切重大的实体问题均由当事人自己决定，充分体现了当事人的意思自治。

在我国，一个时期以来，为了斩断当事人与法官过分紧密的不正常的联系，减少“幕后活动”，有人提出要让当事人“有理说在法庭，有证据举到法庭”，于是主张“直接开庭”或“一步到庭”。应该说，这种做法的初衷是好的，但其措施并不科学。其实，“庭前”并不等于“幕后”，审判公正并不一定要求这种“直接开庭”或“一步到庭”。相反，为了实现审判公正，提高诉讼效率，更应该重视法庭审理前的准备。因为，没有准备就难免“突袭”，没有充分的准备就没有法庭审理的效率，而“法庭突袭”和缺乏效率都是与审判公正和司法公正背道而弛的。本文的分析已经清楚地表明，法、美等国的民事诉讼法都规定了详尽的审前准备程序，其当事人和法官也都特别重视审前准备程序，但并未因此而影响其审判的公正性。日本自1998年开始实施的新民事诉讼法，也特地增设了“争点及证据整理程序”。德国民事诉讼法尽管没有专门规定市前程序，但还是为市前准备规定了许多切实有效的措施。我们认为，在我国，并不是审理前的准备太多了，而是审理前的准备太少了。因此，在实践中应进一步加强市前准备工作，以提高审判效率和公正程度。

篇(4)

一、两大法系不同诉讼模式下的法官权力比较

“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”［2］在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场国家的民事诉讼制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。

传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义（又称为“对抗制”）模式；另一是职权主义模式。 前者以英、美为代表； 后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国

最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院（法官）在民事诉讼中究竟谁起主导作用。

当事人主义诉讼模式为普通法系（英美法系）国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的智慧、能力、辩才。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度 （如交叉询问制) 和证据法规则。

职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下， 尽管对于诉讼程序的发生、 变更、 消灭等重大诉讼事项是由

双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。

值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。［3］基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据；其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据；其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。 诚如一位西学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论， 几乎完全取决于当事人。” ［4］ 即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。由此可以看出，西方大陆法系国家民事诉讼法采用的职权主义与前苏联民事诉讼法采用的所谓“职权主义”截然不同。前苏联所采用的民事诉讼结构，因其具有较为强烈的国家干预色彩而被认为是强职权主义或超职权主义，其特点突出表现为：法院在民事诉讼中拥有绝对主导权，法院的审理和裁判可以不受当事人主张的约束。“法院须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”［5］这种职权主义是建立在计划经济基础上的，不能适应市场经济建立和发展的客观需要。西方两大法系国家，由于实行的都是市场经济体制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事诉讼中即体现为处分权主义和辩论主义。而正是这两个基本原则，构成了对法官职权的有效约束。

二、对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义关系的重新认识

20世纪初，庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了西方国家司法改革的序幕。［6］不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法院（法官）的程序控制权，对当事人的处分权予以限制；而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。20世纪70年代，世界诉讼法学界就已经清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”［7］

，两大法系各国面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此，加强法官的职权作用成为司法改革的一个重要特征。“传统观点认为在普通法系各国，法官在程序上的作用完全是消极的，而在大陆法系各国，法官在诉讼程序和证据调查中几乎处于支配地位，在两大法系之间存在明显的差异。不过，在今天，这一观点不啻是一个神话。现实的程序观已超越了各法域和法系， 各种各样的程序方法在各法系之间是互相渗透的。” ［8］在国际

化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。

回过头来看我国的情况，过去长期实行的强职权主义诉讼模式，在计划经济向市场经济转型过程中已充分显露其弊端，与改革开放后形成的新的经济、条件不相适应。1991年颁布的新《民事诉讼法》，不仅标志着我国民事诉讼基本制度已经确立，而且说明在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当事人权利、弱化法院（法官）职权为基本特征的民事审判方式改革。改革中曾推出过“一步到庭”的审理方式，即不论案件是简单明了还是疑难复杂，在开庭以前，法官对所处理案件的了解仅限于原告的起诉状和被告的答辩状，对于其他证据一概由当事人在法庭上提供。一些地方借鉴英美国家的“对抗制”审理模式，对“谁主张、谁举证”的原则作绝对化的理解，法官不再调查取证，不主动询问当事人核实证据，而是由当事人在法庭上举证和相互质证，凡举证不能的则一概承担败诉风险。这些改革措施表明，我国正逐步引入当事人主义诉讼模式的某些原则。但经过一段时间的探索之后，发现完全由当事人主导的诉讼制度存在着自身难以克服的弊端。如某些案件由于双方当事人的举证能力相差悬殊，如一味强调“谁主张，谁举证”，可能最终导致实体处理不公；而实行“一步到庭”的做法，由于法官和当事人在庭前准备均不充分，在法庭上法官又过于消极，指挥诉讼不力，导致案件事实久查不明，造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，当事人的成本无谓增加。对此，一些学者批评改革“已进入当事人主义诉讼模式的误区”，因而建议我国民事诉讼改革在目标取向上，应倾向于大陆法系的职权主义诉讼模式而非英美法系的当事人主义诉讼模式。随着审判改革的进一步深入，选择什么样的诉讼模式成为界和实务界激烈争论的话题。

笔者认为，在现代民事诉讼中，应当充分尊重当事人在程序中的自主权（主要体现为处分权主义和辩论主义），这是由市场经济条件下的“私权自治”和“意思自由”原则所决定的。但绝对的当事人自主权并不存在。当今世界司法改革潮流中，两大法系诉讼模式日益融合，法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的自主权，而对抗制色彩浓厚的国家，逐渐强化法官的职权。基于此，我国的民事诉讼制度改革，不能因为强化当事人的自主权而将法院（法官）的职权一笔抹杀。需要指出的是，西方国家司法改革中职权主义因素的增加，并不意味着前苏联及我国原先实行的“强职权主义”（或“超职权主义”）模式是正确的，改革要重回老路。职权主义并非改革的终极目标，正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，它受到当事人处分权主义和辩论主义的约束，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。当事人自主权与法官职权的有机结合、均衡分配，是世界各国民事诉讼的发展方向。 我国的民事诉讼改革，也应当通过合理分配诉讼程序中当事人权利与法官权力为基础来构造，在贯彻落实当事人主义基本原则的同时，保留适当的职权主义因素。

三、我国民事诉讼中法官诉讼指挥权的内容

如前所述，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，合理利用司法资源，力求实现公正与效率的最佳平衡，现代民事诉讼在强化当事人自主权的同时，并不排除法院（法官）的职权作用。从诉讼开始到诉讼终结的过程中，当事人及其他诉讼参与人，如何正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，往往需要加以组织、安排、引导和控制，法院（法官）的这种职权体现在诉讼进程中，即为诉讼指挥权。有学者将其定义为“法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。”［9］在我国民事诉讼法律制度中，笔者认为诉讼指挥权的内容主要包括以下四个方面：

（一）程序引导权。英美法系当事人主义和大陆法系职权主义两种模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我国民事诉讼改革应当分别取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良性机制。一方面，应当看到我国原有的强职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官过度操纵和控制诉讼程序的进行，当事人完全成为被动的诉讼主体。所以，审判方式改革在很大程度上是要弱化法官的职权，强化当事人参与诉讼活动的权利。另一方面，又要看到纯粹的当事人主义往往引发当事人及其人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，甚至具有把整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。所以，不能因为强调当事人的作用而放弃法官对诉讼程序实施必要的控制和引导。依据我国《民事诉讼法》的有关规定，笔者认为，法官在指挥诉讼中的程序引导权包括 ：（1） 对符合立案条件的起诉予

以受理，启动审理程序；对不符合立案条件的起诉，裁定不予受理或驳回。（2）通知被告应诉，确定并通知第三人参加诉讼，追加或更换当事人等。（3）对案件的审理适用简易程序或普通程序的确定。（4）指定诉讼程序中的期日、期间，如举证时限、交换证据的期日和开庭时间等。（5）组织当事人进行庭前证据交换，确定争点。（6）促成当事人和解，或主持调解。（7）指定或委托鉴定人。（8）根据法定原因，中止、终结或恢复诉讼程序。

（二）庭审指挥权。笔者认为，基于审判权的中立性和被动性的特征，决定了在法庭审理这一环节中，法官角色的基本定位是消极性的，其主要精力在于认真了解双方提出的证据，通过判断证据的真伪和证明程度，扮演好裁决者的角色。 当然，法官的消极性是相对的，其中也蕴藏着积极的成份。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行；又要及时归纳案件的争点，引导当事人围绕案情的焦点展开辩论，以提高整个庭审活动的功效。具体而言，法官的庭审指挥权包括：（1）宣布开庭和告知当事人诉讼权利；宣告上一程序结束和下一程序开始。（2）为查明案件事实，通知证人出庭作证，或者要求有关人员向法庭提供证据。（3）应当事人或其诉讼人的请求，允许其发表意见及对证人、鉴定人发问；当一方当事人及其人向证人提出诱导性的，或者提问的与案件无关，应对方当事人提出的反对请求，可制止发问或者提示证人不作回答。（4）组织当事人合理而有效地进行质证和辩论，并可根据实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。（5）对诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律，扰乱法庭秩序的，有权制止并依法予以制裁。

（三）释明权。 法官的释明权（又称阐明权）是日本著名民事诉讼法学家谷口平安先生首先提出的，是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。［10］具体的说，就是在当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。德国、法国、日本等国家的民事诉讼法对法官行使释明权均有规定。美国联邦民事诉讼规则也规定，法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。释明权存在的合理基础是对处分权主义和辩论主义进行合理的限制和修正，纠正完全的当事人主义带来的诉讼迟延、成本增加等缺陷，其更为重要的意义还在于：在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法官依然袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢了官司的可悲结局。这样的审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，强调法官释明权的同时，还应强调释明含有义务要求的一面。如德国民事诉讼法规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”。法国民事诉讼法规定：法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明；如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。 我国现行《民事诉讼法》 虽然没有规定释明权制度， 但是在最高人民法院公

布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中， 明确了 “ 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。以上规定可以被视为是法官的释明权，但并未完全涵盖释明权的内容。笔者认为，以下的几种情况法官也可以行使释明权：（1）当事人的请求或陈述中包含相应的意思，但未能正确表达或清楚表达时，法官可以释明；（2）当事人提供的诉讼资料不充分时，法官可以通过释明促使当事人补充或提出新的诉讼资料；（3）对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。从性质上说，释明权是法官为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权，而不是代替当事人主张和举证，因而释明权的行使仍然必须尊重当事人的处分权和辩论权。 为防止法院行使释明权双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人释明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院的释明行为提出异议。此规定可兹我国借鉴。

（四）调查取证权。笔者认为，完全由当事人举证不符合我国国情，应当为法官保留必要情况下的调查取证权。我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关。如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大量案件的司法不公（主要是实体不公），进而动摇整个司法制度的根基。［11］所以适当的职权调查取证仍有必要。其积极意义在于，排除庭审查明案件事实过多受到的语言、辩论技巧的影响，避免因客观原因造成一方当事人举证不能而致判决对其不利且显失公平的情形发生，在保证程序公正的前提下，最大限度地追求实体公正。我国现行《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了“人民法院调查收集证据”一节，其中对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了限定，是指：涉及可能有损国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。法院（法官）的调查取证权具有以下特征：（1）它是一种补充权，法官一般不积极主动行使。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当成为处理当事人举证和法院查证关系的一般原则。（2 ）它是一种限制权，法院调查收集证据程序应在当事人及其诉讼人提出申请的前提下启动；且法院调查收集证据的范围应严格限定为“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据”。（3）它是一种可以权，对当事人及其诉讼人申请法院调查收集证据，是否准许，由法官审查决定；并且，经法院调查证据而未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果，并非由法官承担。

四、结语

在当今世界，单纯强调某一种诉讼模式已经失去了现实意义，远离了的潮流。“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”［12］德国著名法官瓦塞曼在1978 年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义。国外两大法系的民事诉讼制度在世界性司法改革潮流中已经发生了趋同性的演变，这种变化给了我们什么样的启示呢？笔者认为：我国的民事诉讼改革应当淡化模式之争，从的实际出发，合理划分当事人与法院（法官）在民事诉讼中的权能，在加强当事人自主权利的同时，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。

注释：

1、（意）莫诺·卡佩莱蒂著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第53页。

2、（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第11页。

3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，“译者前言”部分。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，《法学评论》2000年6期 。

4、（美）约翰亨利·梅利曼著：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第76页。转引自蔡虹：《 民事诉讼结构的调整及其基本模式的选择》，《法商》1998年5 期。

5、王福华著：《民事诉讼基本结构》，中国检察出版社2002年版，第18页。

6、范愉著：《诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的〈诉讼爆炸〉》，发表于《北大法律评论》1998年第1卷第1辑。

7、同注释1，第52 页。

8、（日）小岛武司著：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松等译，法律出版社2001年版，第219页。

9、（日）三月章著：《日本民事诉讼》，汪一凡译，（台）五南图书有限公司1997年版，第199页。转引自何良彬：《处分原则研究（下）》，发表于《当代法官》（四川省成都市中级人民法院主办）2002年第2期。

10、（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第114页－第119页。

篇(5)

关键词： 基本原则；当事人；诉讼权利；平等

在民事诉讼中，诉讼公正是与当事人的地位平等不可分割的，没有平等就不可能体现公正。基于民事诉讼的本质所决定，民事诉讼立法应当在程序构造设计上为双方实施诉讼行为提供充分、平等的诉求和抗辩机会，以此保障双方在诉讼中的均衡对抗。只有法官在审判上恪守中立，对双方当事人一视同仁，且不存在任何偏爱与歧视，才能确保民事诉讼活动的正常开展和获得实效。因此，我国《民事诉讼法》第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用上一律平等。法律规定的上述原则，上将其概括为当事人诉讼权利平等原则，其涵义主要包括以下两个方面：

1、双方当事人的诉讼地位平等。诉讼地位的平等并不是说当事人双方权利义务的相等或相同，而是指无论当事人一方地位如何，都应当平等地享有《民事诉讼法》所给予的诉讼权利，承担《民事诉讼法》所规定的诉讼义务。《民事诉讼法》关于原告与被告权利义务的具体规定因其诉与被诉的差异而有所不同，但这种差异并不会给双方在诉讼中造成实质上的不平等。

2、当事人在诉讼中的诉讼攻击和防御是平等的。一方面，双方都有提出有利于自己的诉讼资料的权利。例如，双方都有陈述案件事实的权利。另一方面，一方实施诉讼攻击时，另一方则有进行防御的权利。例如，一方当事人提出主张时，另一方有反驳对方提出的主张的权利。一方提出证据证明时，另一方有提出反证的权利。不能只给予一方提出主张、陈述的机会，而不给予另一方反驳、陈述的机会。[1]无论是职权主义诉讼模式，还是当事人主义的诉讼模式都十分强调双方当事人的平等对抗，将双方置于平等的地位，使双方均等地获得攻防的手段。

民事诉讼基本原则乃是贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指导性规则，其效力应当是贯彻始终的。作为基本原则的当事人诉讼权利平等原则在民事诉讼法中生效的领域应当是完全的，对民事诉讼法的全部规范都具有导向作用。通过基本原则的规制，民事诉讼法法关于其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的、不偏离诉讼公正的价值取向。[2]然而，考察我国现行《民事诉讼法》的规定，不难发现其中某些诉讼制度的建构并不完全符合甚至直接悖离当事人诉讼权利平等原则。我国民事诉讼中的当事人诉讼权利不平等倾向主要表现在以下五个方面：

一、对被告按期提交答辩状缺乏刚性约束

我国《民事诉讼法》第113条第2款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送给被告，被告在受到之日起十五日内提出答辩状。¼¼被告不提出答辩状的，不人民法院审理。”该条第1款虽然规定了被告提出答辩状的时限，但没有规定被告在此期间不提出答辩状的法律后果，从而使该时限的规定形同虚设。而且从该条第2款规定来看，立法上显然是将按期提交答辩状作为被告享有的一项诉讼权利加以规定的。同时诉讼理论之通说也认为，“答辩是被告的诉讼权利。他可以答辩也可不予答辩，既可在准备阶段答辩，也可在诉讼的其他阶段答辩。”[3]

正是由于现行立法对被告提出答辩状的行为缺少应有的刚性约束，加之诉讼理论对此的漠视，从而直接导致审判实践中出现诸多弊端。从我国的民事诉讼实践来看，被告一般都不按期向受诉法院提交答辩状。究其原因，主要在于有相当数量的被告，基于诉讼技巧和诉讼策略的考虑，不愿让原告了解自己对起诉主张和证据的态度，从而对自己的反驳和主张作进一步论辩，以便给对方当事人一个措手不及，为其收集对抗证据制造难题。同时，“由于被告不在规定的时限内提出答辩状不仅没有任何不利的影响或不利的法律后果，而且诉讼的拖延在客观上反而对被告有利，而对权利主张者不利，因此更促使被告不在答辩状提出期间内提出答辩状。” [4]这样做的结果，不仅会无谓增加庭审负担，影响庭审效率，引发诉讼迟延，而且更为严重的是，他使原告一方因此丧失了作为诉讼当事人原本均应享有的对对方当事人诉讼主张的了解权，不当削弱了原告的攻击力量，从而使其处于与被告相比显然并非公平的诉讼境地，直接有违民事诉讼法所确立的当事人双方诉讼权利平等之基本原则。笔者认为，为了保证原被告双方的平等对抗与参与，必须从立法上强化对被告限期提交答辩状的约束力度，并明确规定被告预期不提出答辩状所应承担的法律后果，以使原告一方能够及时地了解被告的抗辩要点并据此进一步做好相应的出庭准备，使原被告双方拥有平等的“攻击武器”。

二、在撤诉问题上被告没有说“不”的权利

我国《民事诉讼法》第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，有人民法院裁定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第161条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”。根据上述规定，是否准许被告撤诉完全由法院决定。审判实践中，法院在决定是否准许被告撤诉时，基本上不征求被告的意见，更不说给被告对此表示反对意见的权利。然而笔者认为，在撤诉问题上完全不考虑被告的意愿，不给他说“不”的权利，有违诉讼公正，也有悖于我国民事诉讼法规定的当事人诉讼权利平等原则。

原告申请撤诉的原因不一而足。有的是因为在诉讼外与被告已达成了和解协议因而已无必要将诉讼继续下去，有的是担心诉讼会破坏已与被告建立起的长期合作关系，有的是感到自己对诉讼所做的准备尚不充分，有的是发现自己的原主张或诉讼请求难以成立，有的则是因为诉讼的趋势超出自己原先乐观的预期，诉讼胜负难卜，甚至渐成败势。从被告方来说，他为抗辩原告的指控而参加诉讼，在财产上、时间上、精力上都有不同程度的付出，对诉讼结果有期待利益。尤其是当被告认为原告的起诉毫无道理甚至是“恶人先告状”时往往便具有在法庭上击败原告，打赢官司，以证明自己无过错、无责任的强烈欲望。这种欲望使被告不愿让原告撤回起诉，而是坚持要把诉讼进行到底，以弄清是非责任。撤诉只取决于原告和法院，就等于承认和允许原告可以通过撤诉手段轻易使被告丢失追求胜诉的权利和机会，而且假如原告为避免败诉而申请撤诉，法院准予撤诉，被告的诉讼损失就无法弥补，其合法权益就无法得到有效的保护。另外，根据我国《民事诉讼法》第111条的规定，原告撤诉后并未丧失再次起诉的权利，而一旦原告再次起诉，被告将不得不再次遭遇诉累，这对被告显然是极不公平的。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，无理取闹，反复撤诉、起诉，被告就更是倍受讼累之苦。

原被告平等的诉讼地位要求法律给予他们以平等的诉讼权利，这些平等的诉讼权利，一方面表现为原、被告享有同样的诉讼权利，另一方面表现为原被告享有相互对应的诉讼权利。从诉讼权利平等原则出发，原告有撤诉权，但如果其撤诉权是在被告收到起诉状副本后行使的，被告则有决定是否同意撤诉的权利，这便是被告对原告撤诉权的一个对应性诉讼权利。给被告这样一个对应性诉讼权利，将弥补原告滥诉之后还可以通过撤诉逃避败诉的立法漏洞。

笔者认为，人民法院在决定是否准许原告撤诉的问题上，应当根据诉讼阶段的不同酌情考虑被告的意见。在向被告送达起诉状副本前原告申请撤诉的，法院原则上都得准许。在向被告送达起诉状副本后原告申请撤诉的，法院应在征求被告的意见后进行审查再决定是否准许原告撤诉。唯有如此，才便于当事人确定在什么阶段行使撤诉权，才利于保护被告的合法权益，同时也便于法院正确裁定是否准许撤诉。

三、民事审判实践中仍坚持更换当事人的做法

更换当事人，是指在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人参加诉讼，而让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。[5]

我国1982年《民事诉讼法（试行）》第90条规定：“起诉或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人”。最高人民法院对此作了如下的司法解释：在诉讼进行中，发现当事人不符合当事人的，应根据第90条的规定进行更换。通知更换后，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回起诉，符合条件的原告全部不愿参加诉讼的，可终结案件的审理。被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。

尽管1991年民事诉讼法 修改，取消了更换不正当当事人的有关规定，但一些民事诉讼法学者仍然坚持当事人更换的理论， [6]司法实践中仍有更换当事人的做法。客观地更换当事人的理论，其也具有合理的一面，即通过更换当事人，使诉讼在法院认定的正当当事人之间进行，有利于彻底解决纠纷，并避免累讼。然而，更换当事人的弊端也是显而易见的。

更换当事人从某种意义上讲，是对提出诉的原告的袒护，同时是对诉中所列被告的诉讼利益的轻视。依照辩论式诉讼的规则，双方当事人平等地行使辩论权，并以其辩论结果去求得胜诉。诉中确定的当事人是否为争议实体关系中的真正权利主体或真正义务主体，常常是双方当事人辩论的重要之一。如果被告在辩论中已举证证明原告不是真正的真正权利主体或者证明自己不是真正的义务主体，那么，该被告就有权获得胜诉，并要求原告承担自己的诉讼损失。然而，每当被告能证明这一已胜诉在望时，法院就依职权更换当事人，使被告的诉讼利益成为泡影，使本该败诉的原告获得转机，转败为胜。这一切对于被告来说，显然是不公平的，就辩论式的诉讼而言，这种审判方式是有失公正的。另外，依辩论式的诉讼，诉讼当事人应由诉方在诉中确定，由此也决定了原告应负相应的举证责任，证明诉中所列当事人 与争议实体法律关系中的两方主体是一致的，如果不能证明，原告应承担败诉的后果。明确这一规则，将是对提出诉的一方当事人的告诫，即诉方在诉中不可随意确定当事人，对其确定的当事人 要负举证责任，否则，将负败诉后果。这种告诫非常必要，它能有效避免滥诉和随意确定当事人的现象。试想，如果诉中当事人确定不当，法院就依职权更换，这不仅是人为减轻原告方的举证责任，而且给予出一种不良的暗示，即诉方只需在诉中列出当事人 ，可以不论其正当与否，因为若不正当，法院会更换的，特别是在确定被告时，原告只需列一个被告即可，列的不对，自有法院去找来正当被告进行更换。这无疑会增加原告在确定当事人时对法院的依赖性，由此也易导致滥诉。[7]

权衡更换当事人的利与弊，应该说，法院不依职权更换当事人更符合辩论式诉讼的规则，或许正是基于此，我国现行《民事诉讼法》已取消了原《民事诉讼法（试行）》中关于更换当事人的规定。笔者认为，司法实践中存在的更换当事人的做法不但没有法律依据，也是对当事人诉讼权利平等原则的违背，应予纠正。

四、对拒不到庭行为的处理因当事人的诉讼地位而异

我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。根据上述规定，我国对原告缺席的处理，是“可以按撤诉处理”，而对被告缺席的处理，则是“可以缺席判决”。按撤诉处理与缺席判决这两种不同的处理所具有的法律后果显然是不同的。按撤诉处理，所涉及的只是原告的起诉权，由于人民法院对原双方当事人之间的实体权利义务争议并未作出决断，原告的实体权利依然存在，按撤诉处理后，原告仍可以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提起诉讼，对此人民法院应予受理。[8] 而缺席判决的效力等同于对席判决，其解决的是当事人双方争执的实体权利与义务关系，判决一经生效，当事人不得以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提起诉讼，当事人提起诉讼的，人民法院也应当以违反“一事不再理”的原则为由不予受理或驳回起诉。可见，我国现行《民事诉讼法》对待原被告当事人缺席的处理方法与当事人诉讼权利平等原则是背道而驶的。对于对原告缺席的处理，可以按撤诉处理，其立法本意可能是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。“不论在对抗制诉讼中，还是在质问制诉讼中，通常都有将被告推测为不法行为人的倾向。在民事诉讼中，对被告行为正当性的否定估计一般高于对原告的推测，因为原告胜诉率较高已经成为人们的一种生活经验。所以，程序立法中不歧视被告，甚至在某种意义上给予被告更为充分的抗辩手段，是体现诉讼过程中当事人地位平等的必然要求” [9]笔者认为，在对我国缺席审判制度重新进行设计时，应当确保程序公正，无论是对于原告缺席，还是对于被告缺席，都应平等对待，而不得对被告作出任何歧视性规定。

五、立法对于原告变更诉讼请求未有限制性规定

我国《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求”。可见，我国立法对于原告变更诉讼请求没有任何限制性的规定，特别是是否需要经过被告同意，无论是《民事诉讼法》本身还是最高人民法院的司法解释均未作出明确规定。从审判实践看，原告通常是在被告应诉后甚至是在开庭审理中的法庭调查阶段提出变更诉讼请求的申请的，而法院则往往是不征求被告的意见就同意原告的申请，将变更后的诉讼请求记入审判笔录后继续开庭。这在司法实践中产生了许多不利。尤其是在原告诉讼请求的变更直接导致诉讼标的的变更时会给被告的防御带来极大的不便。因为针对原告的诉讼请求，被告已进行了答辩，并已经为反驳原告的主张收集了证据，对原告所提供的证据作好了质证的准备，原告的诉讼请求一旦变更，被告辛辛苦苦进行的全部诉讼活动便失去了意义，一切又需从头开始。如果法官在法庭调查过程中同意原告提出的口头变更诉讼请求的要求并继续开庭，对被告利益的损害就更大，因为这意味着在受到原告突然袭击的情况下被告不得不仓促应战。[10]例如，甲将其一间房屋租给乙使用。合同约定租赁期为三年，房租按月支付。一年后，由于乙不能按时交纳房租，甲提起诉讼，请求被告乙支付房租。在被告乙已根据原告甲在诉状中提出的给付租金之请求，递交了答辩状，阐述了未能按期交付房租之理由，并表明愿意满足原告甲之诉讼请求；尔后，原告甲又改为诉请被告乙解除租赁合同。对此，如果不加任何限制，其结果，不仅是给被告的应诉活动与法院的审判工作带来许多不便，更重要的是直接影响到被告的诉讼权利乃至实体权利。因此，对于原告变更诉讼请求应当有一定的限制，而不能任其随意变更。德国、日本等国在民事诉讼立法上，都对原告变更诉讼请求之权利作了适当限制。例如，德国《民事诉讼法》第263条（诉之变更）规定：“诉讼系属发生后，在被告同意或法院认为有助于诉讼时，准许为诉之变更。”同时，该法还在第267条（对诉之变更的同意的推定）对被告作了相应的规定：“被告对于诉之变更，不表示异议而就变更后之诉进行言辞辩论者，视为同意诉之变更。”日本《民事诉讼法》第143条（变更诉讼）第4款规定：“法院认为变更请求或请求的原因不当时，根据申请或以职权，应作出不准变更的裁定。”这些规定都不乏其合理性，可为我们所借鉴。笔者建议将我国《民事诉讼法》第52条修改为：“原告放弃或者变更诉讼请求，应征得被告的同意或者经人民法院许可。被告在原告放弃或者变更诉讼请求后，未提出异议或者继续应诉答辩的，视为同意原告放弃或者变更诉讼请求。” [11]

法律文本是简要的和静止的，而生活却是无比复杂且处于不断变化之中，因此，再富于智慧的立法者也不可能制定出可以预见一切并完全合理地解决一切矛盾的民事诉讼法典，法律总是要不断修改和调整的。民事诉讼基本原则的功能之一乃在于为《民事诉讼法》的局部修改和调整提供了依据。当既定的《民事诉讼法》的局部规定滞后时，立法者应当以民事诉讼的基本原则为依据对其进行修改和调整，保持修改和调整后的具体规定与《民事诉讼法》基本原则的一致性 。[12]因此，《民事诉讼法》的上述缺陷，应当通过修改立法来加以完善，以使《民事诉讼法》的整个程序设计都与基本原则相一致。

-----------------

：

[1] 张卫平.民事诉讼法教程[M]. 北京：法律出版社，1998，69

[2] 陈桂明.诉讼公正与程序保障[M].北京：法制出版社，1996，49

[3] 常怡.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1994，241

[4] 张卫平.论民事诉讼中失权的正义性[J].法学，1999，(6):

[5] 江伟.中国民事诉讼法教程[M]. 北京：中国政法大学出版社，1994，126

[6] 柴发邦.民事诉讼法学新编[M]. 北京：法律出版社，1992，158

[7] 张晋红.民事之诉研究[M]. 北京：法律出版社，1996，28-29

[8] 田平安.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999，244

[9] 叶自强.民事诉讼制度的变革[M].北京：法律出版社，2001，90

[10] 陈光中，江伟.诉讼法论从（第一卷）[D]. 北京：法律出版社，1998，295

篇(6)

    【关键词】证据契约;基础法理;效力

    【正文】

    引言

    在纵向的时间维度上,我们至少可以在罗马法中窥见诉讼契约的身影。在法系的范畴内考察,现存的两大法系均存在诉讼契约现象。例如,人们所熟知的“辩诉交易”实为一种较典型的诉讼契约,尽管其正当性受到一定的质疑。而从大陆法系部门法的视角,民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼均不同程度地存在诉讼契约现象。在三大诉讼中,基于私法自治理念,民事诉讼契约的正当性理应更能得到认同。但事实上,以大陆法的德国为代表,对于民事诉讼契约的正当性及适用效力曾存有一定的理论分歧。其中证据契约作为诉讼契约的重要组成部分,因被质疑以私权利干预公权力行使,其效力颇受争议。大陆法系对于证据契约的相关理论问题存在认识上的分歧一度影响了证据契约的适用,随着当事人程序主体、程序利益保障等学说的发展,证据契约的效力逐步得到肯定。

    一、民事证据契约概述

    对于证据契约之认识,理应追溯至诉讼契约,证据契约实为诉讼契约之一。当事人对于现在或将来发生的法律纷争,就诉讼法上的特定行为或事项形成合意,此种合意对于诉讼程序的进行产生一定的影响,故称之为诉讼契约{1}(P.216)。诉讼契约与一般民事契约虽同为契约,但存有一定差异。诉讼契约除受到规范契约的民事实体法调整外,由于其主要效力发生在诉讼法规范调整的范畴内,基于诉讼法的公法性质,诉讼契约在可契约程度及契约效力认定上明显有别于一般民事契约。而证据契约作为民事诉讼契约的重要组成部分,是形成于证据领域内的诉讼契约。一切与证据规则相关联的合意,理应都属于证据契约的范畴。[1]

    认识证据契约,可通过其分类得到进一步的明晰。证据契约,以契约的缔约时间为依据,由于其既可发生在诉讼前,也可发生在诉讼中,故以缔约时诉讼系属是否形成为标准,可分为诉前证据契约和诉中证据契约。由证据的两栖性质所决定,证据契约的内容有的关乎诉讼的程序事项,有的关乎争议的实体内容,由此可将其界分为程序型证据契约和实体型证据契约;从证据契约的具体内容出发,又可分为举证责任分配契约、证据方法契约、证明力契约、自认契约、当事人约定委托第三人鉴定并受其约束的鉴定契约等;以证据领域的两大形态来划分,证据契约既存在于静态的证据领域,如对于证人、鉴定人或者书面证据的约定;也存在于动态的证明领域,如取证契约、举证契约、质证契约和认证契约;从证据契约的形成依据及最终效力判断,证据契约又可分为法定的证据契约与任意的证据契约。法定的证据契约源于法律的明文规定,契约取得当然法定效力,任意的证据契约的效力有待进行具体分析。随着证据契约研究的深入,证据契约的分类亦将不断得到细化和深入。

    从诉讼制度的发展历史看,有关证据的合意在罗马法中已经出现,罗马法中出现有关当事人合意争点的证据契约。即在民事诉讼中,为成立审判程序,须以双方当事人在执行官(后为法务官)面前合意决定争点{2}(P.26)。大陆法系关于证据契约的学说及立法经历了一个发展过程。以德国为例,对证据契约的效力认识,德国经历了从肯定到否定再到肯定的认识变化过程。在德国普通法时期,证据契约被视为当然有效,后来,由于认为诉讼法在性质上属于公法,证据契约是当事人通过事先约定来干预国家的审判权,所以对证据契约持否定态度。之后,德国又从辩论主义的角度重新评价了证据契约,认为法院在诉讼证明中应当尊重当事人的约定{3}(P.303)。值得注意的是,德国关于证据契约的立法相对滞后,对于争点简化协议等证据契约,德国虽在学说及实务上承认,但民事诉讼法对此并无相应的明文规定。[2]

    在关于证据契约的立法方面,意大利具有一定的特点。其民事实体法和民事诉讼法中均有相关证据契约方面的规定。由于意大利民法典体系比较完善,所涉内容基本涵盖了私法中可能领域,其现行民法典专门在第六编“权利保护”的第2章中对证据进行专章规定。其中,即有关于证据契约之规定。意大利民法典第2698条规定,“当举证责任倒置或加重举证责任的约款涉及双方不能处分的权利,或者导致一方当事人行使权利极度困难时,该约款无效。”除此外,该民法典多处关于私法契约之效力规则亦适用于证据契约{4}。

    中国台湾地区沿袭大陆法之理论传统,对于证据契约的理论研究及制度建设较为重视。近年来,台湾学界从程序主体论等视角对于证据契约的正当性进行分析,总体上肯定了证据契约的效力。台湾现行“民事诉讼法”[3]确立了证据契约的一些基本内容,包括对于争点简化协议等证据契约予以明文规定。证据契约的立法依据,主要体现在民事诉讼法第270-1条中规定的整理并协议简化争点及第376-1条所规定的证据期日之协议。依民事诉讼法第270条之规定,法院得运用诉讼指挥权致力于促成简化争点(含证据上之争点)之争议;而第376条承认当事人在诉讼尚未开始前,可于保全证据期日,就事实、证据成立协议。

    我国由于尚未建构独立的证据法,有关证据的规定主要散见于诉讼法及相应的司法解释之规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称规定)可谓是关涉民事证据的主要规范。该规定明文赋予了当事人进行证据合意的权利,范围主要包括第26条关于鉴定机构、鉴定人员、第33条第2款的举证期限、第38条的证据交换期日、第72条的自认等合意的规定。

    从现存关于证据契约的相关立法内容判断,我国尚未构建完整的证据契约制度。究其成因,一方面,我国民事诉讼较长时期处于职权主义或超职权主义的模式下,司法实践中忽视证据契约的存在及其效力。与之对应的是,理论上对于证据契约乃至诉讼契约的研究并不重视。另一方面,由于统一的证据立法尚未完成,对于证据制度的相应规定及认识易出现零散、混乱的现象,其中对于证据契约的认识和制度建构具有明显的滞后性。

    二、民事证据契约效力之理论依据

    民事契约的合法性基础源于私法自治,但私法自治通常并不足以充分说明民事证据契约的合法性,盖因证据契约的效力主要作用于民事诉讼法领域,诉讼法的基本法理与民事实体法相异。证据契约系属于诉讼契约,故其基本法理与诉讼契约同理。

    (一)当事人程序主体性原则

    当事人程序主体性原则的基本内涵在于,当事人在国家创设的并由审判权运作的纠纷解决的法的空间内所具有的能够受到尊重,并享有权利保障其自我决定的自由的原则{5}。在现代民事诉讼中,当事人程序主体性原则日益得到重视。“没有当事人独立的主体地位,就没有民事诉讼的现代化”{6}(P.8)。程序主体性原则要求确立当事人程序主体的地位,尊重当事人的意愿,使其能享有较高程度的程序参与权、程序选择权。当事人作为诉讼程序主体,其权利才可能得以及时主张和处分。当事人作为程序主体,除对争议权利具有实体利益的处分权外,同时亦享有程序利益处分权,可以在一定范围内决定程序或影响程序的进行,在程序进行中,当事人有权追求实体利益与程序利益之间的平衡,而证据契约可谓是当事人在追求这种平衡过程中既对抗又合作的具体表现。

    从现有研究看,两大法系中,诉讼的契约化程度往往与当事人主体地位之保障休戚相关。当事人程序主体地位之于诉讼契约的影响表现在于,当事人诉讼主体化之程度与诉讼契约化程度存有密切联系,此种现象在两大法系中均有所反映。大陆法系之德国并非一开始即承认诉讼契约之合法性,而是愈肯定当事人就诉讼程序之进行具有主体地位,愈强调当事人自主性解决纷争,即承认诉讼契约之类型及其合法性的范围亦愈大。而这一现象在英美法系亦得到印证,依美国联邦诉讼规则第29条规定,美国当事人原则上是证据开示程序的主导者,在证据开示程序中,当事人及其律师得经由书面协议,就证人与当事人讯问之时间、地点及相关事项予以约定。当事人可以通过约定修正联邦诉讼规则第26条所涉的要件、限制及程序{1}(P.221)。由此可见,当事人程序主体地位之确立,拓展了诉讼契约化、证据契约化空间。

    (二)处分原则

    民事诉讼贯彻处分原则的依据在于,民事诉讼的裁判对象是私法上的权利,民事诉讼的目的在于实现和确认私人的实体权利{7}(P.104-105)。基于处分权主义,当事人就诉讼的开始、审理的对象、范围及诉讼的终结享有主导权。处分主义要求尊重当事人的自由选择权,并对其选择结果予以肯定。处分主义从民事实体法走向民事诉讼法,使当事人的意思自治不仅在实体法领域得以体现,而且在民事诉讼这一程序法中也能够得以体现。证据契约的分类所覆盖的范围可谓是处分主义在民事诉讼证据领域可实现的范围。通常认为,民事诉讼中赋予当事人较大的处分权,盖因民事诉讼乃解决私权纷争之程序,民事实体法之私权自治等原理一定程度上仍可适用于民事诉讼法,作为保障民事实体权利实现之诉讼制度,原则上自亦应尊重当事人之自主意思决定。

    民事诉讼法基于其公法的强行法性质,无法实现当事人完全的契约自由。但在处分权主义适用之范围,对于当事人可处分之证据内容,应承认证据契约之合法性。证据契约中证据方法、举证责任等因其属于当事人处分权适用的范围,从而成为证据契约的客体。证据契约是当事人在证据领域行使处分权的一种表现,处分主义之下的证据契约化可谓是双方当事人在实现证据对抗时的特殊形式。当事人通过证据契约,以合意方式行使其在诉讼中证明权,证据契约显示了当事人在民事诉讼中的自主性和能动性,同时契约本身又直接约束了当事人的诉讼行为,因为证据契约中的处分是当事人双方的共同处分,不同于单一当事人的处分。

    (三)辩论原则

篇(7)

关键词：释明权；阐明权；诉讼模式；现状；完善

一、引言

在民事诉讼活动中，当事人往往并不具备专业的法律知识，并不熟知法律所保护的权利范围，而且我国并不推行律师强制制度，这极易导致诉讼请求的遗漏、当事人对法律的错误认知以及不当举证等问题。

例如，在离婚诉讼中，无过错的一方当事人可基于对方当事人的重婚、暴力等法定过错情形，在提起离婚之诉的同时主张自己的损害赔偿请求权。但是，当事人往往并不知道自己拥有此项权利，也不知道损害赔偿请求不能单独提起，只能与离婚之诉同时提起。又如，民间借贷合同纠纷中，若贷款人与借款人先前并未约定利息，当贷款人催告借款人还款被拒绝后，贷款人即可主张逾期利息。但贷款人往往认为未约定利息即无权主张支付利息，所以通常只提出返还借款本金的诉讼请求。

这就产生了诸多问题：法官是否可以在这些情况下，就这些遗漏的诉讼请求对一方当事人予以告知，释明？如若予以释明，告知，这是否与民事诉讼模式的转变方向背道而驰，是否违反了法官的中立地位，是否侵犯了当事人的处分权利，我国对此种释明权利又是如何规定的，在实践中又有哪些不足，又该从哪些途径来加以完善，这些问题都值得探讨。

二、释明权与相关概念的辩证关系

（一）释明权的内涵

释明权，又称"阐明权"、"阐释权"，它最初是由德国等大陆法系国家为了克服民事诉讼中的自由放任主义倾向而提出来的，是一种带有职权主义色彩的权力，属于法官诉讼指挥权的下位权力。

释明权的基本内涵为：在民事诉讼过程中，当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确、不充分时，为救济当事人辩论能力上的不足与缺陷，法院依职权向当事人提出关于案件事实及适用法律方面的质问，促使当事人向法庭提出证据，澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论，以查明案件事实的权能。[1]

（二）释明权与辩论主义的辩证关系

通常认为，法官阐明是在当事人主义的诉讼模式下 ，针对辩论主义不足之处 ，法官依据职权进行指导的产物。[2]一方面，释明权是对辩论主义的限制。辩论主义是当事人主义诉讼模式的重点，其核心在于通过双方当事人在法庭上通过举证质证，进行控辩交流来发现案件真实，法官据以作出公正裁判，从而维护程序正义和实体正义，由当事人主导诉讼程序的进行，不允许法官干预当事人的处分权；另一方面，释明权弥补了辩论主义的不足，法官通过行使释明权可促使当事人更正确、更合理、更全面地行使辩论权，弥补辩论主义带来的诉讼拖延，减少不必要的讼累。

（三）辩论权与处分原则的辩证关系

处分原则，是指民事诉讼中，当事人有权在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利的原则。[3]这就产生一个问题：当事人对自己的诉讼权利进行了一定的处分但不充分，法官运用释明权引导当事人可以充分处分自己的权利。比如上述案例原告人只提出了返还借款本金之诉，法官对此释明并引导当事人增加返还逾期利息的诉讼请求，是否违反了民事诉讼的处分原则？笔者认为这并不违反，原因在于处分原则规定了当事人有实体保护的选择权，法院不得依职权扩大或者缩小当事人选择的保护范围。法官的释明仅是在帮助当事人了解自己有哪些选择，有哪些诉讼请求，并未代替当事人做出选择或处分。当然，如果当事人仍是按照原来的诉讼请求进行，法官则必须依照当事人的诉求予以审理，这样就充分尊重了当事人的处分权。

据此，释明权的行使并不与诉讼模式的转变方向背道而驰，相反，它恰恰能弥补当事人主义诉讼模式的先天不足。任何一种诉讼模式都不是完美的，诉讼模式的改革并不意味着对职权主义诉讼模式的完全抛弃，并不意味着全盘接受当事人主义，全盘否定职权主义，而是让职权主义吸收当事人主义的合理内核，在两者的有机融合中寻找最佳平衡点。

三、关于我国释明权制度的法律现状评析

（一）立法现状

1、相关规定散见于司法解释，效力位阶低

我国现行《民事诉讼法》并未对释明权作出明确规定，但相关司法解释中有关于"询问""告知""指导""说明"等释明义务规定，这表明了释明权制度在法律上的确立。例如：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，第3条规定了法官向当事人说明举证要求及法律后果的义务。第8条第2款规定了法官在适用拟制自认时应进行必要的询问和说明；第33条有关于法官指导当事人举证的内容，第35条规定法官应承担告知当事人变更诉讼请求的情形；第47条第2款规定了法官对于庭前证据交换中双方认可的证据，经法官在庭审中说明后可作为定案依据。再如，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条规定了法官对未委托律师的诉讼当事人进行必要的解释、说明、提示、指导义务等。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中规定了法官指导和引导当事人及时正确履行举证责任的"导引"制度。

然而，这些规定毕竟是司法解释，效力位阶较低。《民事诉讼法》尚未确立完整的释明权制度体系，释明权制度在我国立法中并未成为一套完整的体系制度，使之在民事诉讼活动中处于或有或无的境地，不利于法官行使。

2、规定笼统化，实践操作性差

阐明权相关规定比较笼统化，有关的司法解释只是作了一些原则性规定，并未对释明权的行使范围、行使原则、行使时间、行使方式、救济途径等加以明确。这导致审判实践中，法官行使释明权的范围、时间、方式等存在较大差异，法官的自由裁量度十分宽泛，难以确保案件的公正处理。此外，对法官不予行使释明权的行为也得不到合理规制。

（二）司法现状

1、部分法官观念陈旧，怠于行使释明权

长期以来，我国的民事审判模式为职权主义诉讼模式。但近些年来，审判模式的改革引入了当事人主义，法官逐渐减少了对诉讼活动的干预。然而，部分法官对当事人主义产生了较为狭隘的理解，认为当事人主义意味着法官应处于完全消极的地位，不能对当事人之间的诉讼活动进行干涉，只需依据双方当事人提出的证据来进行事实认定，作出裁判即可。而且，释明权的行使通常意味着对一方当事人的的援助，对另一方当事人往往是不利的。因此，许多法官在法庭上为保持审判中立性，而不愿行使释明权。

2、法官难以把握释明的程度

审判实践中，法官对释明权的行使程度往往难以把握，有任意裁量的倾向。例如，在产品侵权责任中，一方当事人行使处分权仅对另一方当事人提前违约之诉，而法官对侵权损害有关方面的过度释明，则是对诉讼当事人处分权的侵犯。又如，在一起离婚纠纷案件中，法官在法庭上过度行使释明权，告知对方当事人孩子在两岁以下抚养权会判给母方，致使对方当事人为了争取孩子的抚养权而撤诉进行调解。这样给当事人造成很大的损失，影响案件的公正与效率。

3、释明异议救济机制的缺失

任何一项完整的制度都要有相配的救济保障机制，释明权制度也不例外。而我国现行法律、法规、司法解释对释明救济机制的规定处于真空状态，这导致法官不当释明的行为即使给当事人造成了权利损害，当事人也无法通过正当途径获得及时救济，这无疑是释明权制度的巨大漏洞。

四、完善我国释明权制度的建议

（一）明确法官释明权的行使原则

1、中立原则

释明过程中，法官要始终保持中间立场，才能保证双方当事人始终公平对抗的诉讼地位。而且释明语言、态度不能有偏袒一方的倾向。

2、公开原则

释明必须公开进行。正所谓，"阳光是最有效的防腐剂"，"正义必须以看得见的方式实现"。法官必须在公开、透明的环境下行使释明权，不能搞暗箱操作，应在双方当事人都在场时释明，并在庭审笔录中注明，以备查证，避免当事人事后提出异议。

（二）完善我国释明权法律制度，明确行使范围、行使时机

我国现行《民事诉讼法》对释明权的规定仍处于空白状态，当务之急是在民事诉讼基本制度体系中增加系统全面的释明权制度。通过立法对释明权行使的原则、范围、行使方式、行使时机等作出详尽的规定是释明权的得以正确行使的关键。

关于释明权的行使范围，如果规定过于宽泛，则容易陷入职权主义；而规定过于狭窄，又不能弥补当事人主义的缺陷。[4]借鉴德国和日本的立法，对释明权的行使范围可以从以下几个方面加以规范：1、诉讼请求方面，如诉讼请求不全面、遗漏诉讼请求、诉讼请求不当的情形；2、举证方面，如证明责任的分配、证据不充分需补充证据、自认的情形；3、适用法律方面，如对法律含义不理解，对适用法律存有争议等情形

关于释明权的行使时机，在民事诉讼中，释明权的行使应贯穿于民事诉讼的全过程，包括、受理、庭前准备、法庭审理、宣判、执行、二审及再审阶段。只是在不同环节，释明权行使的的内容有不同侧重点。例如，当事人向法院时，法官就有义务及时告知当事人的要求，诉讼权利和诉状书的书写规范以及提供相应的有效证据等。又如，在裁判作出后，法官也应针对判决内容对当事人释明。

（三）合理把握释明程度

对于释明程度的把握，法律不可能作出详细规定，否则，法官的审判活动就变成了自动售卖机式的机械审判。因此，释明权的行使程度，需要赋予法官一定的自由裁量权，依靠法官心证和判案经验来把握，既要保证释明的合理性，又要保持法官的中立地位。

（四）增加释明权异议制度

释明权异议制度是对当事人诉讼权利的救济机制，也是对法官不当释明的纠正机制。既能保障当事人权益，又能增强司法监督力度。笔者认为释明权异议救济制度主要包括以下方面：

1、当事人的自我救济机制

法律应规定当事人享有对法官的错误释明、怠于释明、过度释明等不当释明行为提出异议并申请救济的权利。在民事诉讼进程中，对于法官的不当释明行为，当事人应首先向法院申请重新释明、补充释明、补正释明等，若申请被拒绝，可赋予当事人向上一级法院复议的权利。在诉讼结束后，当事人发现了法官的不当释明行为影响了判决结果，可以据此理由提出上诉或再审。

2、法院的自我补救机制

法院的自我补救，是指法院在诉讼进行中或结束后，发现先前的程序中不当释明行为影响到判决结果，在不影响程序正当性的前提下，采取补救措施对错误或不当释明的行为予以修正。[5]在诉讼中，当法官发现释明不当时，应及时主动修正释明行为并告知当事人。在诉讼结束后，发现不当释明行为严重影响了判决结果的，法院可启动再审程序。

五、结语

在职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变中，释明权制度能够弥补辩论主义的不足，能够弥补当事人因法律认知的不足而导致的权利救济意识的欠缺，从而使当事人明确自己享有的实体权利和诉讼权利。同时，释明权的适度行使，又充分尊重了当事人的处分权，使纠纷得以正确、合理的解决，减少了错案的发生。这样，既可实现程序公正和实体公正，又可节约司法资源，提高诉讼效益。

参考文献：

[1]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999：197.

[2]武胜建，叶新火.从阐明看法官诉讼请求变更告知义务[J].法学，2003，（3）.

[3]江伟.民事诉讼法学[M].上海：复旦大学出版社，2010：92.

[4]江伟，刘敏.论民事诉讼模式的转换与法官的释明权[J].诉讼法论丛，2004，（6）.