投资基金与证券的区别精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇投资基金与证券的区别范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

改革开放激荡30年，弹指一挥间。而灵活、激进、创造力无穷的民间资本，不仅积淀下了足以推动中国经济发展的巨大财富，更形成了特定的文化和思维模式。在面对急速发展而暴露出的诸如增值速度减慢、经营模式受束缚、投资方向变得迷茫等种种问题以及整体经济面临转型、提升的大背景下，中国民间投资群，也在对前景众多选择的徘徊中，在当初的澎湃回归于对自身的拷问后，积极寻找新的发展支点。

如何促进民间资本正确投资,引导民间资本的有序流动,是当今社会经济发展所必然要思考的问题。其原因并不仅仅因为中国的各个产业领域已经成为国际资本的“蚕食”目标，更重要的是民间资本发展过程的自主需要。在我国，民间充裕的资本，多数时候都是以借贷、私下募资、股权扩充、合伙创业等途径来达到快速积累的目的，我们把这称之为“自由民间资本管理方式”。随着现资管理理念的深入和运用，国际通行的私募基金管理方式逐渐被引入我国民间投融资体系。

私募基金:民间资本下一个热潮？

当一种管理方式伴随一个产业迅速发展时，必定是社会需求快速膨胀使然。通常每个国家的投融资体系，都是放在金融监管体系之内的，无论是银行、信贷、证券、保险、典当等,都是以国家资本和大型合法合规的集团资本为主构架投融资体系，除此以外，则可能产生违背法律法规的地下钱庄，或其他通过非法集资等超出法律底线的途径、违规运作的资金组合。法律底线的存在,制约了民间资本自由走向规范途径。这并非只发生在中国，全世界都不例外。但大量民间资本以游资的方式自由流动，不能有效地纳入国家投融资体系内进行监管，会给国家经济体系和金融体系带来无穷的风险与后患。私募基金的管理方式几乎可以用“应运而生”来形容，其在国际上逐步试行、推广、流行、规范也是顺势而为。

私募股权投资基金在我国又称为“产业投资基金”，它最早起源于美国。20世纪40年代末，美国出现大量新兴中小企业，“创业投资基金”诞生;后来，“创业”的概念扩展到“创造新企业和老企业再创业”，由此出现了“企业并购基金”。当创业投资基金在80年代传入亚洲后，又出现了专门投资于基础设施项目的“基础设施投资基金”。经过不断演变，这几类基金形式组成了现在所谓“产业投资基金”概念的外延。 2006年9月，中国人民银行副行长吴晓灵在中国私募股本市场国际研讨会上发言称:“私募股权投资基金是把富人的钱筹集在一起，投资于未上市的股权”，她的表述是对私募股权投资基金(Private Equity Investment，PE)的典型性描述。私募股权投资在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制，即通过上市、并购或管理层回购等方式，出售持股并获利。

私募证券投资基金是证券投资基金的一种集合证券投资方式。它通过发行基金单位，汇集投资者的资金，由基金管理人管理和运用这笔资金，从事股票、债券等有价证券投资。投资者与基金利益共享、风险共担。封闭式基金和开放式基金是证券投资基金的两种基本运作方式。私募则意味着这类基金以有限合伙人方式,只能通过私下定向募集股份。

私募股权投资基金与私募证券基金的区别在于私募股权投资相对于“公众股权”,私募股权投资基金主要投资于未上市的公司股权,这里的“私募”指的是所投资公司为未上市的“私”有公司;而私募证券基金主要是指通过私募形式，向投资者筹集资金进行管理并投资于证券市场(多为公共二级市场)的基金，主要区别于共同基金（mutual fund）等公募基金。私募证券基金的投资产品，是以二级市场债权等流动性远高于未上市企业股权的有价证券为投资对象。在美国,私募股权市场出现于1945年,参与其中的各家基金表现始终超过美国私募证券投资市场的参与者。

民资私募基金的发展趋势

资本流动的实质在于保值和增值，资本流动方向以产业投资为基石、以市场投资为导向。目前，国家大力提倡民间资本进入产业投资领域，鼓励和引导民间投资进入资本投资市场，为民间投资开拓了全新的局面，为民间投资指明了正确的方向。未来的民间资本，必将以合伙制私募基金的形式长久存在和发展下去。以下三个方面不可避免地成为近阶段民间资本家需要慎重思考的重点:

首先，整合产业将形成细分产业链中的产业龙头，抢占这些行业龙头，为产业投资基金的发展铺路搭桥。无论是传统产业，还是现代高科技产业，都有自身发展的空间。国际私募基金的投资行为中, 英联、霸菱投资了蒙牛、李宁，华平基金给国美投资1.5亿美元等，都是以传统产业为主;联想控股为实际投资人的广源传媒，是一家生产3G通信列车电视技术为主的高科技企业，获美国私募股本基金莲花注资1600万美元。

其次，融合资本，梳理民间资金流动方向，倡导先行理念，为证券投资基金的创立积蓄力量。以高科技产业为主导的中星资本在对青岛软控（002073）实施了五年的辅导和支持后，已使后者在深圳中小企业板成功挂牌上市;浙江的网盛科技也以“中国第一概念股”成功登录资本市场。可见证券市场是民间资本流动的重要领域。索罗斯在1995年投资海南航空约2400万美元，取得14.8%股权后，又于2005年10月对中国海南航空增加投资2500万美元。

最后，有效跨接，把握产业与市场的良性互动，规范出入制度，全面服务于产业投资市场和证券投资市场的对接。 被称之为“美国总统基金”的凯雷投资集团, 管理着总额超过 89 亿美元的资产，旗下共有 26 个基金产品。按照计划,凯雷收购徐工机械50%的股权,徐工机械则持有徐工科技19367.94万股国有法人股，并通过控股子公司徐州重工持有徐工科技4103.15万股境内法人股，合计约23471万股，约占徐工科技总股本的43％,仅仅通过徐工科技的10送3.1的股改对价方案,凯雷投资集团就可以获得直接账面价值1.8亿人民币。

若按照凯雷投资对徐工科技的下一步包装上市计划,一旦徐工机械在美国证券市场成功上市,其产业投资与证券投资的市场对接,就使凯雷获得更大的投资收益。

目前我国民间资本正走在由混沌向有序的进程中。一些先知先觉的民营资本集团和民间资本倡导者，已经从引导和梳理民间资金流的进程中,发展和壮大了自己。但发展和壮大以后的民营集团，也遇到了发展过程不可避免的困扰:资金流下一步的流向与归宿在哪里? 民间资本如果仅仅停留在炒作概念层面，尽管很热，却始终都不可能得到政策的明确保障。对于个人而言缺乏事业的基础，而对于监管层则谈不上有序和规范。

篇(2)

在美国,投资基金的法律称谓是“投资公司”,但1940年颁布的《投资公司法》主要是针对证券投资基金的设立、运作与监管（当时尚未出现创业投资基金这类投资基金品种）。而且由于与证券投资基金相比,创业投资基金投资于未上市创业企业,无通过操纵市场损害其它投资者之虞;且主要以私募方式设立,较少涉及公众投资者权益。因此,美国并没有就一般意义上的创业投资基金专门立法,而仅仅是针对“小企业投资公司”这种特别类型的创业投资基金,在1958年制定了《小企业投资公司法》（因其受到政府特别扶植,故只能投资于一定规模以内的小企业）。此外,在1980年出台的《小企业投资促进法》和后来《投资公司法》等法律的修正案中,对创业投资基金的运作作出了一些特别豁免规定,并将其界定为“企业发展公司”（BusinessdevelopmentCompany）,以体现其“培育与促进企业发展”这一本质内涵,从而区别于从事产品经营的一般企业与投资于可流通证券的证券投资基金。后来韩国法律中的所谓“企业育成公司”,我国港台及新加坡等其它华语地区所谓的“创业投资公司”,也可以说是与美国法律中的“企业发展公司”称谓一脉相承。

美国创业投资基金的组织形式

在美国,规范投资基金的有关法律,如《投资公司法》,将“公司”（Company）这一组织界定得十分宽泛,“任何在法律上具有人格或不具有人格的组织团体”均可以称为公司。创业投资基金的种类也很多,按组织形式的不同,可以分为公司型和合伙公司型两大类。其中,公司型创业投资基金又可分为有限责任公司和股份有限公司两种形式,它们的共同特点是基金本身即是一个独立法人,所有投资者作为基金的股东,对基金资产承担有限责任。由于股东人数较多,基金规模通常较大。

合伙公司型创业投资基金又分为普通合伙、有限合伙、有限责任合伙三种类型。它们的共同特点是均被视为“人的聚合”,不存在“公司税”问题,因而运作成本大大降低。在合伙公司型创业投资基金中,有限合伙公司又最为普遍。因此,有必要特别加以介绍。创业投资有限合伙公司的特点,是除了管理合伙人作为“一般合伙人”（generalpartner）对合伙公司承担无限责任外,非管理合伙人均作为有限合伙人（limitedpartner）只需对合伙公司承担有限责任。由于管理合伙人必须对合伙公司承担无限责任,从而对管理合伙人构成一种强责任约束,使之真正对合伙公司运作履行诚信义务与责任,包括限制合伙公司向外举债的金额,将基金的债务限于其资产的范围内。由于非管理合伙人只需对合伙公司承担有限责任,因而又兼备了公司型基金的股东只需对基金承担有限责任的优点。管理合伙人作为创业投资有限合伙公司的经理人,其本身通常也是一个有限合伙公司,即创业投资管理有限合伙公司。由于它主要是通过专家管理优势和社会信誉优势来赢得委托者,而不是像一般意义上的企业那样必须依靠雄厚的资本实力作信用保证,故其资本规模普遍很小。它在创业投资有限合伙公司中所占的份额也通常只有1%,其余的99%则由非管理合伙人认购。

“小企业投资公司”,作为一种特殊类型的创业投资基金,既可以按照一般公司形式设立,也可以按照合伙公司形式设立,其本身的运作也是完全市场化的。所不同的是,由于在其运作过程中政府通过直接优惠贷款或信用担保方式赋予了它一定范围的受信权并在税收上予以必要的优惠,故其设立必须经美国小企业管理局的审查批准,投资运作必须接受美国小企业管理局的监管,以确保其真正投资于国家重点支持的小企业。

除公司型和合伙公司型创业投资基金外,一些学者将商业银行、投资银行、金融公司和实业公司附设的所谓“Venturefund”,也作为创业投资基金的另外一种类型。但更多的学者认为,若其资本完全来自母公司,则由于不具备投资基金特有的“集合委托投资”特征,而不宜归于创业投资基金之列;而只有当其以自有资金与其它确定或不确定多数投资者共同设立创业投资公司（或创业投资合伙公司）时,所设立的创业投资公司（或创业投资合伙公司）才能称得上是创业投资基金。事实上,美国法律中的“企业发展公司”也是指的独立的专业性创业投资基金,全美创业投资协会也主要由独立的专业性创业投资基金组成。

创业投资基金与创业资本

与创业投资基金相比,创业资本是一个更宽泛的概念。由个人分散从事创业投资,或是由商业银行、投资银行、金融公司与实业公司以自有资金单独从事47《中国中小企业》2000年第4期知识长廊O创业投资（通常是通过一个附属机构）都属于创业资本范畴,但它们都只是一种非组织制度化的创业资本,从法律意义上讲这类创业资本的投资者都是“直接投资者”（Directinvestor）。与由个人或非专业性创业投资机构直接从事创业投资相比,创业投资基金的本质区别在于其由确定或不确定多数投资者通过“集合投资”方式,委托专业性的创业投资机构实现了创业资本经营的“规模化和专业化的机构管理”,因而是一种组织制度化的高级形态的创业资本,从法律意义上讲这类创业资本的投资者都是“间接投资者”。

值得强调的是,由个人或非专业性创业投资机构直接从事创业投资在全社会创业投资活动中一直占有相当大的比例。据不完全统计,近年来由相对富有且具有一定投资经验的个人直接从事创业投资的创业资本,即所谓“天使资本”（Angelcapital）就高达300～500亿美元,相当于创业投资基金总规模的10倍。但由于由个人或非专业性创业投资机构直接从事创业投资,其投资的分散性和非组织性使之寡为人知,其具体的投资活动与规模更是无以准确统计。因此,我们目前通常谈到的“创业投资”,实质上主要是指创业投资基金这种组织制度化的已经作为一个独立产业存在因而可以对其发展情况加以统计分析的高级形态的创业资本。

创业资本与风险资本的联系与区别

考据辞源,“创业资本”（Venturecapital）与“风险资本”（Riskcapital）是两个不同术语。其中的“Venture”与“Risk”虽然意义相关,但性质炯然相异。“Risk”原本就作名词用,表示作为客体存在的“风险”,如“风险分析”（Riskanalysis）。“Venture”则最初用作动词,表示“冒险、敢于做”,作名词用时则表示作为主体发出的“冒险行为”,及其结果“冒险事业”,含有行为主体对其行为目的、实现目的可能需要承担的风险因素的感知,以及基于此所作出的行动方案设计等多方面的涵义。尤其是当其运用于企业创业和对创业企业进行投资这一特定的专业领域时,它更是赋有了特定的内涵,所表示的就不再是一般意义的“冒险行为”和“冒险事业”,而是一种从事“创业”和“创业投资”这种特定意义上的冒险行为,及其结果“创业事业”、创业投资事业”,可以直接用来表示“企业”。因此,应当结合特定的专业内涵,区分其有别于日常用语的本质特征。

“创业资本”概念起源于15世纪。当时手工业发展较早的西欧诸岛国,由于受地域所限,一些富商为了寻求到海外创业,纷纷投资于远洋探险,从而首次出现“Venturecapital”这个术语。地理大发现之后相继建立起来的各类海外公司,如英国、荷兰的东印度公司,荷兰、法国的西印度公司,则直接促成了创业投资事业的萌芽。到19世纪末,美国的油田开发、铁路建设热潮曾吸引一大批富有个人,或通过律师、会计师的介绍,或直接将资金投资于各类创业项目。此后“Venturecapital”一词即开始在美国广泛流传。到20世纪40年代,美国为了适应新兴中小创业企业发展的资本需求,创业资本发展到创业投资基金这种组织制度化的高级形态。经过以上历史演进过程,“创业资本”也就越来越赋有了以下特定内涵:（1）投资对象是创业企业,以区别于对成熟企业的投资;（2）不仅仅提供资本支持,而且还通过提供资本经营服务直接参与创业企业创业,以区别于单纯投资行为;（3）仅仅在企业的创业期进行投资,即当所投资企业发育成长到相对成熟后即退出投资,以实现自身资本增值和进行新一轮创业投资,因而有别于长期持有所投资企业股权,以获取股息为主要收益来源的普通资本形态。

与“创业资本”不同的是,“风险资本”（Riskcapital）这一术语则是从风险属性角度对各种收益具有不确定性的资本形态所做的描述。随着股票市场、期货市场的发展,各种“风险投资”（Riskinvestment）工具层出不穷,“风险资本”这一术语逐步被广泛运用于指称“所有未做留置或抵押担保的资本”,与“安全资本”（SecurityCapital）即“已做留置或抵押担保的资本”对应。“创业资本”作为特指投资于创业企业的资本形态,则与“非创业资本”（Non-ventureCapital）即投资于成熟企业的资本形态对应。目前,一些较专业的词典就对它们作出了严格区分。

从风险属性看,由于创业投资（Ventureinvestment）通常是以未做留置与抵押担保的风险性权益资本（Riskequitycapital）方式进行投资,而且所投资的创业企业相对于成熟企业而言具有更大的风险,故与一般意义上的风险投资相比,创业投资往往是一种“高风险投资”（Highriskinvestment）。其风险程度又因所投资企业所处创业阶段的不同而不同。

篇(3)

gs法的演化途径不止一条，但正如我们以下将看到的，它主要是通过司法判决的方式。一个又一个针对gs法的判决形成了一个体系；由于这个体系建立在承认gs法有效性的基础上，因此，尽管这个新形成的判例体系也许与gs法本身相去甚远，甚至其核心内容中已包含有否定gs法的因素，但它仍不失为广义上gs法的构成部分。了解这些在gs法发展历程中具有重大作用的案例并以此来研究gs法本身及其发展是非常有必要的。

涉及gs法的司法解释之意义不仅在于其宪法地位，还在于这一事实，即成文法的规定是固定的，而金融业的发展则是瞬息万变，它迫切要求相关法律的内容进行相应的变化；否则，金融业的发展将被法律所阻碍，或者法律的权威性可能因金融机构不失合理的规避行为而遭到削弱。司法判决能够随时解决个别、具体、现时的问题，随时跟上-尽管并非总是顺应-时代的步伐。这正是司法途径在gs法发展过程中的意义。

从gs法的主要内容来看，欲利用gs法本身的规定达到合并体制的目标，只能从几个概念的解释入手；而法律解释的权力则属于司法系统。由此可以看出法院在gs法改革中可能起到的作用。这几个概念分别是来自gs法的第16条、第20条和第21条，它们是：证券、票证、承销、经营范围、主要参与、实质参与、首要业务等。其中有些概念的含义很明确，但适用条件可能没有明确规定；有些概念含义本身就不明确或不可能加以明确。这就为法官根据当时的社会环境或理论成果进行创造性的解释提供了可能。

1.证券

（1）1971年投资公司协会（investment co. institute， ici）一号案（注：macey and miller：banking law and regulation， p497.）。原告是开放式投资基金的行业公会组织，由于货币监理官批准一个商业银行对其客户提供由该银行设立和经营的投资基金服务，故提起诉讼，因为它认为这种活动构成了证券承销。这样，首要的问题是弄清“证券”的含义。

原告认为，商业银行设立、经营投资基金就构成了发行、承销、出卖或销售证券，因而违反gs法的有关条款。原告认为，投资基金的设立、经营方式与证券承销相似，而投资基金中的参与证书与证券无异。

通货监理官则认为，设立和经营银行投资基金是合法的，因为这里的参与证书并非gs法所谓的“证券”。

法官认为，第16条和第21条均未表明应对“证券”一词作狭义理解；没有理由认为买卖从事投资的公司的证券应该区别于买卖普通公司的证券（注：macey and miller：banking law and regulation， p503.）。法官认为，从gs法的立法宗旨来看，不能得出银行投资基金的参与份额不是gs法意义上的股份的结论。法官的推理方式是从对比两者的风险开始；为此，必须分析银行参与证券业的风险；这项工作本文在前面已经完成，因此下面仅简要分析在法官看来银行参与投资基金业务会产生的风险。

首先，银行可能劝诱其客户购买这种投资工具，以此收取有关费用；

其次，由于银行投资基金与普通投资基金（即与银行无关的基金）直接竞争，就使得银行产生了“促销动机”；它必然原意表明它所设立和经营的基金比普通基金更有吸引力。于是银行利益与基金经营之间就有了牵连，因为基金表现不佳就会引起银行利润的损失。因此，经营投资基金的银行必然将其信誉和设施、资源用以支持其基金。如果基金经营不善，银行会丧失信誉；为此，它有可能采用不符合谨慎原则的方式去帮助其基金。

法院认为，银行参与证券业会产生的其他风险均会存在于银行从事的投资基金活动中：银行可能对其基金所投资的公司提供不当贷款；可能为了基金利益而利用其客户资源；可能对其基金本身提供不当信贷；可能对客户提供优惠贷款以便利其购买基金证书或基金投资的证券。总之，伴随银行经营基金的一切风险与银行参与证券业的风险没有什么两样。法官的结论是，银行不可能做到谨慎地将该业务与商业银行业务共同经营。因此，投资基金参与证书正是gs法意义上的证券。

（2）1981年ici第二号案（注：macey and miller： banking lawand regulation， p512.）。

联储批准一家银行控股公司组建并经营一个封闭型投资基金的申请；为此，投资公司协会起诉，因为它认为银行利用其雄厚的财力参与竞争是不公平的，因而违反了gs法。但这次法院支持联储，认为只要联储制定一些规则，那么封闭型投资基金业务不会有银行参与证券业会出现的风险；换言之，封闭型投资基金的参与证书不是gs法上的“证券”。

（3）商业票据与证券；1984年sia诉联储案（银行家信托公司一号案）（注：macey and miller：banking law and regulation， p524.）。

银行家信托公司一直作为人为公司主顾发行商业票据；sia 认为，第16条禁止银行承销“证券或股票”；第21条禁止银行销售“股票、债券、票证或其他证券”。因此该公司违反了gs法，因为商业票据应属于“票证或其他证券”的范围。联储则认为上述列举的证券均不包含商业票据，因为从功能上分析，商业票据更接近银行贷款而不是投资证券。

法院赞成sia的解释， 认为没有必要狭义地去理解“票证或其他证券”一词；另外，从风险角度考虑，法官认为银行参与证券业的风险同样会发生在银行参与商业票据业务之时，例如，银行可能对商业票据的发行公司提供信用支持；对购买发行商业票据公司的证券或商业票据的人提供信用支持。

（4）合格与不合格的证券：“1988年sia诉联储”案（银行家信托公司第三号案）（注：macey and miller： banking law andregulation， p543.）。

由于gs法第20条禁止银行与那些主要参与证券业务的机构有关联关系，所以当联储批准几家银行控股公司通过子公司从事证券业务的申请时，sia提出异议。它认为， 这些控股公司及作为其子公司的联储成员银行不能与它们从事证券业务的其他子公司之间有关联。本案争执的问题之一是：什么是证券？

联储的观点是，第16条允许银行本身参与某些证券的经营活动，如美国联邦或各州政府发行的公债，因此第20条所禁止银行关联机构所从事的并不是这些证券的经营，因为禁止银行关联机构从事银行本身可以从事的业务是非常荒谬的。那么，合格证券就不是第20条意义上的“证券”；第20条意义上的证券只能是第16条禁止银行自身参与经营的证券，即“不合格证券”。sia则认为，“证券”一词应按照字面理解， 因而应包含合格与不合格证券。

法官认为，gs法的目的是防止发生危险，并引用了gs法的倡议者之一参议员格拉斯的话：“（国会）委员会希望把商业银行排除于一切投资证券之外，除了那些肯定拥有清偿能力的证券；为此，我们将美国政府债券和州政府债券作为例外。”（注： 76cong. rec. 2092 （1933），macey and miller：banking law and regulation， p546.）因此， gs法的目的是将银行与那些具有投机性的“危险”投资证券业务分离，合格证券不在其中。因而联储对“证券”含义的解释符合gs法的宗旨。

2.经营范围

（1 ）1983 年“证券业协会诉货币监理官”案（注：macey andmiller：banking law and regulation， p515.）。

本案中，两家银行分别向货币监理官提出申请收购贴现经纪公司（注：即：以较低佣金为顾客执行交易的金融中介机构。与一般证券经纪人的区别在于，一般经纪人同时要提供投资咨询服务，而贴现经纪人仅执行顾客指令。贴现经纪人也提供保证金帐户服务（margin account service）， 即贷款给投资者从事证券交易， 证券则用作贷款担保。macey and miller：banking law and regulation， p514-515.）或建立贴现经纪子公司以间接从事证券经纪业务，并获得批准。sia 提起诉讼，认为这种行为违反了gs法。它认为，虽然gs法没有禁止银行以身份从事证券经纪，但这只是为已有客户提供便利，而不能以新建或收购的方式扩大这一例外规定的范围。

法院认为，gs法第16条仅仅禁止银行为自身利益从事证券业务；虽然它允许的范围仅仅是为客户从事“与原先范围相同范围内的”证券活动，但在gs法之前银行就不仅为已有客户而且也为广大公众提供这类服务。因此，gs法并不禁止银行拥有或经营参与证券经纪业务的子公司。

（2）1984年“sia诉联储”案（注：macey and miller： bankinglaw and regulation， p517.）。

一家银行控股公司向联储申请收购另一家从事证券经纪的公司，遭到sia的反对。

1956年《银行控股公司法》第4条规定， 在获得联储委员会批准后，银行控股公司可以参与非银行金融业务；而联储在决定是否准许时，应考虑两个问题：该业务是否与银行业务密切相关？银行从事此项业务所产生的公共利益能否超过可能产生的负面影响？

法官认为，对此规定只能理解为：法律将自由裁量权授予联储；联储有权决定什么活动与银行业务密切相关；在本案中，联储认为证券经纪就是与银行业务密切相关的活动之一，这完全符合有关法律的原则。

sia认为，gs法第20条禁止任何联储成员银行与主要参与发行、 承销、公开出卖或销售证券的组织有关联关系；而被收购公司的证券经纪活动涉及到条文中的“公开出售”一词。联储对此断然否认。

法官则以一种特别的方式加以解决。法官说，第20条中的“公开出售”一词与其他几种活动是并列的。根据“集中在一个列表上的词语应有相关联的含义”的解释原则，法官认定，gs法中的“公开出售”是指与之并列的“承销”，而不是gs法并未禁止的“经纪”。因为“承销”是“为本人从事”证券业务之意，而“经纪”则是“为客户从事”证券业务之意。由于本案中银行从事证券经纪不是为自己而是为客户，因此，法官认为联储的判断即证券经纪不属于第20条意义上的“公开出售”是符合法律宗旨的；联储裁量证券经纪业务属于法律允许的“与银行业务有密切关系”的活动也是合理的。

1987年“sia诉联储”案（注：macey and miller： banking lawand regulation， p523. ）中法院进一步裁决银行可以通过子公司对机构投资者同时提供证券经纪和投资咨询服务。根据该案法官的解释，这种合二为一的服务仍不属于第20条意义上的“公开出售”。

3.承销

1986年“sia 诉联储”案（银行家信托公司第二号案）（ 注：macey and miller：banking law and regulation， p535.）。

本案是银行家信托公司一号案的继续。在一号案中，法院反对联储对“证券”一词的解释，并发回了案件。这样，对什么是“承销”也就没有提及。此后，联储认为该公司发行商业票据属于第16条许可的“为客户利益”和“依据客户指令”从事证券销售。为判定这种行为是否为第16条所许可，首先要确定是“承销”（以及相关的“发行”“销售”等术语）的含义。

联储的结论是，只有涉及公募时，第16条的豁免人才失去作用；而私募并不构成“承销”。法院认为，联储的看法符合法律。

首先，由于1933年《证券法》在时间、目的和时代背景方面均与gs法一致；因此，尽管两者有差异，但完全可以合理地从证券法中借用它对某些术语（这里指“承销”）的解释。在证券法中，“承销”仅指公募，私募并不是证券法上的承销。根据借用的原则，私募也不是gs法上的承销。

那么，发行商业票据是公募还是私募呢？法院基于下述理由认为这种行为是私募：第一，银行发行商业票据时是分别接触各投资机构；第二，银行未向任何个人发行；第三，银行每次发行时投资者数量非常有限；第四，银行没有为发行而进行招徕和广告活动；第五，商业票据面额巨大，普通公众没有能力购买。

其次，联储的结论符合gs法的立法宗旨。法官认为，gs法考虑到了银行参与证券业会产生的明显和潜在的危险。这些危险主要来自银行从事证券可能负担的高成本。在过高成本的压力下，银行为了获利就必须不断地从证券活动中寻求甚至制造机会。这就造成种种风险；证券业本身也是充满风险，并不是参与就能获利。然而，有些活动却可能没有上述风险，因此，第16条进行了区别；换言之，第16条的界线不仅划在不同证券之间，也划在不同证券活动之间，这就是公募与私募的区分。法官断定，国会在制定gs法时已清楚虽然私募也有风险，但不能与公募风险相提并论。因此，联储对公募私募的区分合理地解释了gs法对承销的禁止，因而符合其立法宗旨。

4.“主要参与”

1988年银行家信托公司三号案（注：macey and miller： bankinglaw and regulation， p543.）。

前面已讨论了该案对“证券”含义的理解。争议的另一个问题是“主要参与”的含义。

gs法第20条禁止银行与那些主要参与证券承销等业务的机构有关联关系。这个条文中有三个关键词：“主要参与”、“证券”和“承销”。现在，“证券”和“承销”的含义对于银行扩大其活动范围已经不是很大障碍，虽然也有所限制；剩下要解决的就是“主要参与”的含义。它的重要性在于，根据以前案例中运用的解释原则，银行的业务和经营对象的性质已经不成问题；但是特定业务及经营对象的规模和数量却成为限制银行权力的最重要武器。一家银行可以相信它即使参与了不合格证券的承销活动也没有问题，只要不是“主要参与”就行。因此，对“主要参与”的不同理解可以影响银行参与证券业的程度。

在本案中，联储受到两方面的攻击。银行界希望从宽解释“主要参与”，而sia和ici等投资银行组织则认为应当从严解释之。联储的立场使得双方均不满意；商业银行界认为联储的解释过严，而投资银行界觉得联储的解释过宽。

联储认为，“主要参与”表示银行“实质地”参与了不合格证券的经营活动（ 注：macey and miller：banking law and regulation，p545.）。联储为此确定了两个标准， 如果银行的关联机构（分公司或子公司）满足其中之一，就可以认为它们没有“主要地”或“实质地”参与了证券业务。第一，通过证券经营活动获得的收入不超过该机构总收入的5％—10％；第二， 该机构所参与经营每一种证券的业务量不超过该类证券承销市场总量的5 ％—10 ％（ 注：macey and miller：banking law and regulation， p547.）。

商业银行界希望能更多地参与证券业务，因此不同意上述严格的标准。为此，他们引用了最高法院在1947年“联储诉agnew 公司”（注：macey and miller：banking law and regulation， p547.）一案中的意见。该案中，一家银行与agnew公司有关联关系， 而后者参与证券业务。如果agnew被认为“主要地”参与了证券业务， 两者之间的关联关系就是非法的。gs法第32条描述有关机构参与证券业的程度时用的是“首要业务”一词。联储认为agnew公司的“首要业务”就是证券业， 因而违反了第32条。而上诉法院则设定了一个更为宽松的标准；它认为，只有当一项业务是公司的主要活动，即超过其业务量的50％，它才构成“首要业务”；因此，联储的观点（即第32条中的“首要”一词意味“实质”或“重要”）不正确。但是最高法院则认为第32条中的“首要”就是“实质”的含义。最高法院还列举了gs法中的三个用语：第21条的“参与”，第20条的“主要参与”和第32 条的“首要业务”（注：maceyand miller：banking law and regulation， p547.），认为这表示国会希望三者之间，包括“主要”与“首要”之间，有一些区别。商业银行界因此认为，既然“首要”等于“实质”，而“主要”又不等同于“首要”，那么结论只能是“主要”不等于“实质”；所以，就算商业银行“实质上”参与了证券业，也不能说它是“主要”参与。

本案法官认为，agnew 一案中涉及“主要参与”的内容在本案中没有决定意义，因为当时最高法院关心的是第32条中“首要业务”的含义，而非第20条中“主要参与”的含义。最高法院提到第20条只是为了表明“在1933年《银行法》中也有其他证明支持我们对‘首要’一词的理解”（注：macey and miller：banking law and regulation， p548.）。因此，本案法官的结论是，第32条中“首要业务”表示银行“实质地”参与了证券业务。同时，不能因为第20条中的“主要参与”和第32条中的“首要业务”都表示“实质性参与”就可以认为两者同义；因为“实质地”是一个含义广泛的用语，需结合上下文加以理解。

在商业银行界对联储的认定提出挑战的同时，sia和ici从另一方面对联储的解释表示了异议。他们认为，只要创立关联机构的目的是为了从事证券业务，第20条即可适用。但法官认为，最高法院在以前案件中（注：ici 第一号案。 见macey and miller： banking law andregulation， p549. ）所陈述的意见仅仅表示“一个为此目的而设立的公司很有可能主要参与这类业务”；况且第20条根本未禁止银行参与合格证券的经营业务；那么银行为参与合格证券的经营而设立子公司更不应被禁止。此外，由于第20条允许关联机构比银行本身更广泛地参与证券业务，那么银行设立关联机构从事他们自身不能参与的业务也是合法的；而且法律可能发生变化，银行可以设立一些备用机构以等待这些变化。因此，扩大第20条的适用范围是不适当的。

联储确定的另一个标准是市场份额。它认为，如果一家银行或其关联机构在特定证券的经营市场上占据了较大的比例或形成较大的力量，就说明它“主要参与”了该证券的经营活动。本案中有关商业银行则认为这种判断是没有根据的，因为第20条只是对一个公司内部的业务量比例提出要求，而不是限制该公司业务量在整个市场上的比例；市场份额标准的目的应是为了促进竞争，与风险防范没有关系；而后者才是gs法有关条款关注的对象。

本案法官认为商业银行的观点是合的。法官相信，从第20条中找不到支持联储观点的理由。从立法史来看，在gs法诞生以前银行就通过关联公司占领了大量的投资银行业市场份额（注：macey and miller：banking law and regulation， p552.），国会对此不可能不知道，但是并未在gs法中提及。这说明市场份额不是国会关心的问题：况且限制市场份额也无助于减少银行风险。

从以上案例中，特别是对扩大银行的证券投资权力有正面作用的案例中，可以看出：如果把gs法视为正宗，那么这些案例均有“离经叛道”之处。

在ici二号案中，法官认为银行提供封闭式投资基金不抵触gs 法。封闭式投资基金与开放式投资基金的区别真那么大吗？看看两者各自的特点。

开放式基金中，投资者把资金交给基金管理机构，得到相应的参与证书（也可称为股份）；基金随时发行参与证书，但是也负有随时赎回参与证书的义务（注： meir kohn： financial institutions andmarkets， p436.）；

封闭式基金中，基金股份数额固定，投资者无权要求基金赎回，但可以在市场上以市价公开出售其参与证书（注：meir kohn： financialinstitutions and markets， p436.）。

该案中，法官认为封闭式基金较为安全，因为到期前基金没有清偿（赎回）义务。然而，如果证券投资失败，封闭式投资基金同样无法挽救；从投资者的角度而言，封闭式基金的参与证书比开放式基金的参与证书更接近证券。

法官认为，封闭式基金中，联储可以对参与银行设置一些限制性规定，例如银行不得对投资基金提供信贷， 从而避免了风险（注：maceyand miller：banking law and regulation， p513.）。然而，在开放式基金中同样可以采取这些措施。如果没有任何措施的话，开放式基金固然面临风险，但封闭式基金也不会更安全。在封闭式基金中，银行照样可以向高风险金融品种投资；照样可以对客户提供信贷购买投资公司的股份；照样可以对那些基金投资的公司提供不当贷款；银行客户照样可能因投资于基金而招致损失（注：macey and miller： banking lawand regulation， p514.）。

因此，不同结果的真正原因不在于开放式基金与封闭式基金的区别，而在于社会环境、时代背景的不同以及由此导致的人们思想的变化（注：macey and miller：banking law and regulation， p513-514.）。

在1983年“sia诉货币监理官”一案中， 法官把“为客户从事的与先前范围相同的范围内”的证券活动解释为不仅为已有客户、而且为一切公众，因为gs法通过前的情况就是这样；因此，“先前范围”是指gs法通过前银行能从事的活动范围， 而非“先前存在的客户”（注：macey and miller：banking law and regulation， p517.）。这种解释似乎过于勉强。真正的原因可能正如本案法官所指出的：对银行从事证券业过于严厉的限制反映了“在1929年市场崩溃后那几年的氛围中过于谨慎的态度”（注：macey and miller：banking law and regulation， p517.）；今天的情况已经根本不同，当然可以放松管制。

篇(4)

一、香港单位信托简介

1.单位信托的概念与信托契约（trustdeed）

在香港注册登记的500多种基金中，大多采用单位信托的方式。根据香港的《证券条例》第二条，所谓“单位信托（unittrust）指任何安排，而其目的或效果是指提供设施，使人能以信托受益人的身份分享由取得、管理、处置证券或任何其它财产而产生的利润或收入”。在香港《单位信托及互惠基金守则》（以下简称“《守则》”中），单位信托及互惠基金一起被统称为“集合投资计划”。虽然在香港法律规范中，单位信托被规定为“安排”、“计划”，但从有关定义关键法律词汇“单位信托”及“信托受益人”来看，实质上，它是根据信托契约集合他人资金而进行投资的组织。它通过向投资者出售基金单位（unit）而集合资金，待资金汇集后交由投资管理公司在受托人监督下进行投资。投资者因认购基金单位而持有基金单位的证明书，并凭借基金单位证明书取得相应的权力。

单位信托的信托契约是单位信托的基石，其地位相当于公司的组织章程。《守则》对信托契约没有硬性规定，它一般是由单位信托发起人（通常情况下为管理公司）在筹组基金过程中草拟的，由受托人、管理公司签署，声明基金单位持有人受信托契约规定的约束，并且由基金单位持有人授权及要求受托人和管理公司履行信托契约规定职责的协议。信托契约的内容十分广泛，主要有：（1）单位信托的名称，成立目标，以及为达到成立目标而采取的投资政策；（2）信托受托人。受托人根据基金单位持有人的信托授权，代表基金单位持有人的权益，以受托人的名义托管单位信托中所有属于基金单位持有人的财产；（3）信托管理公司。管理公司根据基金单位持有人的授权及信托契约的规定，以为基金单位持有人谋求利益为原则管理单位信托；（4）投资及借进款项的限制；（5）资产的估值及定价；（6）暂停交易及延迟交易；（7）费用及收费；（8）基金单位持有人大会；（9）与关连人士交易的限制，目的是避免使单位信托因与受托人及／或管理公司相关连人上交易而受损失；（10）帐目报告及其审核；（11）基金单位的发行及赎回办法；（12）派息政策及日期；以及，（13）契约的修订及终止等。

2.单位信托的法律主体

单位信托的法律主体有三个，即基金单位的持有人，受托人及管理公司。

第一，基金单位的持有人。《守则》没有对基金单位的持有人明文加以规定。一般认为基金单位的持有人即通过认购基金单位而持有基金单位证明书的公众人士。持有人因在认购基金单位时授权受托人及管理人信托其财产，与受托人及管理人之间形成了信托法律关系，持有人实际上就是信托的委托人。同时持有人因在认购基金单位时即受信托契约的约束，并因持有基金单位而可享有对单位信托的权益，所以他又是单位信托财产的最终实益拥有人（beneficiaryowner），即受益人。

第二，受托人，即根据信托契约中基金单位持有人授权及契约的约定，托管基金单位持有人财产，代表基金单位持有人权益，并监督管理公司履行其信托契约之义务与责任的机构。受托人须为香港证监会接纳的下列机构，（1）根据《银行条例》第十六条而获发牌的银行或其附属信托公司；（2）根据《受托人条例》第viii部注册的信托公司；（3）在香港以外地方成立的从事银行业务的机构或信托公司。根据《守则》第四章规定，受托人只负责持有单位信托的资产；以自己的名义将现金及可注册资产注册；确保基金单位在出售、发行、购回、赎回及注销等方面符合信托契约的规定；以及在年报内向基金单位持有人作出有关管理公司对单位信托的投资管理是否符合信托契约规定的报告，但单位信托的受托人并不具有一般信托受托人所拥有的对信托财产的管理权。

第三，管理公司，即公司主要任务为基金管理，公司发行及实收资本及资本储备最少须为一百万港币或等值外币，公司借出的款额不能占其资产重大比例，并在任何时候须维持资产净值的专业投资管理公司。管理公司具体类型需根据公司在香港执行的业务而定，通常情况下，它们是按照《证券条例》的规定注册为投资顾问的公司，但如果其在香港担任分销职能或进行证券交易，则必须同时根据《证券条例》注册为交易商或豁免交易商。管理公司的责任主要是根据基金单位持有人的利益及信托契约的规定对单位信托的投资进行管理。

3.单位信托的法律性质

由上所述，单位信托的基本法律性质是信托，即基金单位持有人为了自身利益，将自己的资金在法律上的权力转移至受托人名下，委托受托人及管理人按照自己在信托契约中的授权及要求代其管理并处分财产的法律行为。它通过将资金所有人人格分离为实益拥有人（beneficiaryowner）及法律拥有人（legalowner），使受托人作为法律拥有人可以其名义在法律上拥有单位信托的财产（受托人因此也可称作名义拥有人），而基金单位持有人作为实益拥有人享有单位信托的受益权。

单位信托具有独立性。这首先是因为基金单位持有人是不特定的社会公众人士，每个基金单位持有人根据具有同一目的的信托契约，与受托人及管理人建立信托关系，使个人基金单位持有人不能凭个人意志干涉单位信托的运作。这体现在信托契约中就是对持有人大会及独立财务报告的约定。其次，因为英美法系中信托法可以通过分离基金单位持有人的人格，即实益拥有人与法律拥有人的分离，使单位信托的独立性在法律上固定下来。根据对英美法系中信托法的理解，除非信托受托人违反在信托契约中的义务，受益人一般不得干涉受托人对信托财产的管理及运作。另一方面，由于信托法在英美法系中渊远流长，有关判例、成文法关于信托的裁决和规定可全面保护受益人的利益，因此人们可放心地接受单位信托这种投资方式。所以，虽然单位信托不是根据香港《公司条例》注册的公司，不受《公司条例》的保护，但它仍是一个组织，并可独立上市。

与一般信托不同的是，鉴于单位信托的对象是社会公众人士，为保护社会公众利益，香港有关法律规范规定了（1）信托财产管理权与受托人的分离；（2）投资项目的限制，如禁止单位信托取得可使其承担无限责任的资产或加入可使其承担无限责任的经济组织，禁止投资房地产，限制卖空，禁止提供空头期权等等，但这并不影响其为信托的本质。

二、中国内地证券投资基金的法律地位及相关法律关系

第一，证券投资基金的定义与独立性。《管理办法》第二条规定，所谓证券投资基金“是指一种利益共享，风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票，债券等金融工具投资。”这一定义虽然在某些技术术语上，如“集合证券投资方式”，“基金单位”，“托管人”及“管理人”等，与《守则》关于单位信托定义中的词汇相同或类似，但它却没有可确认证券投资基金法律地位的关键法律词汇，因此其法律地位从定义角度看并不明确。

另外，《管理办法》还规定，证券投资基金财产应独立于基金托管人和基金管理人的资产；证券投资基金应有独立的帐户；证券投资基金应具有持有人大会；证券投资基金持有人对基金的亏损或终止只承担有限责任等。据此法律规定证券投资基金有独立性。

第二，证券投资基金契约及托管协议。《管理办法》没有明确规定证券投资基金契约的含义。根据中国证监会的《证券投资基金契约的内容与格式（试行）摘要》（以下简称“《基金契约摘要》”）的内容，证券投资基金契约是由发起人、托管人、管理人签署的，由证券投资基金持有人接受并承认的，规定发起人、托管人、管理人及持有人权利及义务关系的协议。除当事人权利义务关系外，其内容还有证券投资基金的目的、依据、原则；证券投资基金的基本情况（如名称，类型等）；证券投资基金单位的发行；证券投资基金的成立和交易安排；证券投资基金的托管；证券投资基金的目标、范围、限制、信息披露；证券投资基金持有人大会；以及证券投资基金的终止和清算等。它与香港单位信托不同，一是，证券投资基金持有人、托管人及管理人职责及权利与义务不单独由契约约定，而且也由法律规定。特别是《管理办法》第十九条第七款，第二十六条第六款，第二十九条第六款规定管理人、托管人及持有人除应履行或享有法定职责或权利外，还须履行或享有“基金契约规定的其它职责”或“基金契约规定的其它权利”。由于法律规定优于合同约定，因此，基金契约并不单独构成证券投资基金所涉及法律关系的基础。在香港，《守则》是由香港证监会公布的指导性文件，其本身不具有法律效力，因此单位信托主要靠信托契约来规范。二是，《基金契约摘要》单独规定发起人的权利与义务，并把发起人单独引出作为基金契约的当事人及签署人。而在香港单位信托中，发起人只起到起草信托契约的作用，并且它因认购基金单位而享有并承担与一般基金单位持有人相同的权利与义务；它因被授权及被委托为管理人而享有并承担信托契约规定的管理人的权利与义务。三是，《基金契约摘要》并没有象《守则》一样明确管理人及托管人是根据基金单位持有人的授权及委托管理及运用基金。

《管理办法》第十九条第七款还规定，托管人应履行托管协议规定的其它职责。根据《证券投资基金托管协议的内容与格式（试行）摘要》（以下简称“《托管协议摘要》”）的内容，托管协议是对证券投资基金托管的专门事项作出约定的协议，它在形式上应是对证券投资基金契约有关托管规定的细化。而《守则》中并没有托管契约的规定，有关受托人的权利义务关系由信托契约约定。同时还应注意的问题是，根据《托管协议摘要》对当事人的规定，托管协议应记载当事人的名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围、组织形式、存续期限等。这一规定明显把自然人排除在外。由于自然人构成证券投资基金投资者的一部分，而托管须先有委托才能有保管，当事人中如不包括自然人，托管人持有部分证券投资基金资产的权利从何而来就不明确。

第三，证券投资基金的法律主体。《管理办法》规定了证券投资基金的四个当事人，即持有人，托管人，管理人，及发起人。

（1）持有人。综合《管理办法》有关条文的规定，所为持有人即通过认购证券投资基金单位而持有基金单位证明书，并享有基金资产所有权，收益分配权及其他相关权利，承担相应义务的不特定的投资者。与单位信托不同的是，证券投资基金的持有人享有基金资产所有权及收益分配权，而不是信托法意义上的实益拥有权。

（2）托管人与管理人。所谓托管人是接受委托，履行《管理办法》及基金契约和托管协议规定的职责，保管经批准设立的证券投资基金资产，执行管理人投资指令，监督管理人投资运作的银行。所谓管理人是经证监会批准，接受委托作为证券投资基金管理人管理和运用证券投资基金资产的管理公司。由于《基金契约摘要》没有明确托管人及管理人根据谁的授权而托管或管理证券投资基金资产，而《管理办法》第十五条规定，经批准设立的证券投资基金应委托托管人及管理人，所以，从字面含义看是“证券投资基金”来委托。但根据中国内地一般的法学理论，证券投资基金第一不可能是自然人，第二由于证券投资基金资产归其持有人所有，证券投资基金本身没有自己的财产，也没有自己的组织机构和场所，所以它也不能成为法人，第三因为证券投资基金持有人对基金的亏损或终止只承担有限责任，与合伙人在这一情况下需承担无限责任相违背，所以它又不可能是合伙。因此，证券投资基金本身不具有民事主体资格，不能委托。在这里，尽管《管理办法》与《守则》规定不同，但因为证券投资基金持有人是证券投资基金资产所有人，所以，有关委托应是由持有人在承认接受基金契约时授权予托管人与管理人的。

从托管人与管理人的关系看，在证券投资基金中并不是单由托管人为监督管理人，并由托管人单独代表证券投资基金持有人的利益。根据《托管协议摘要》托管人与管理人均有权力监督对方，而《管理办法》第二十条第二款和第二十七条第二款也规定，为了证券投资基金持有人的利益，只要托管人有充分理由认为需要更换管理人，或管理人有充分理由认为需要更换托管人，那么管理人或托管人则应退任，所以二者之间的关系是制约平衡的关系。但《守则》规定受托人有权代表基金单位持有人监督管理人，这一监督权是单向的。

（3）发起人，顾名思义即为发起设立证券投资基金的人。《管理办法》第七条规定，证券投资基金主要发起人须为“按照国家有关规定设立的证券公司，信托投资公司和基金管理公司。”在中国内地实践中与香港不同的是，在中国内地，发起人常常组建独立于发起人的管理公司。因此，发起人的权利义务及法律地位具有独特性，这一点反映到立法上，即是对发起人单独的法律规定。

三、证券投资基金的法律性质

根据上述证券投资基金与单位信托的比较，我们不难得出以下结论：

第一，证券投资基金的法律实质不是信托而是委托。首先，证券投资基金的定义并没有说明基金是信托关系。其次，从中国内地现有法律规范看，中国内地除人民银行对信托金融机构有关于信托的规定外，并无其他信托法律规范，所以除非在信托金融机构作为委托人一种情况下，方可产生信托法律关系，其他情况均无产生信托关系的法律依据。《管理办法》规定托管人须是商业银行，根据《商业银行法》第四十三条“商业银行不得从事信托投资业务”的明文规定，排除了证券投资基金的托管人是信托法律关系上受托人的可能。其三，信托及委托最大的区别，是信托财产必须转到受托人名下，以受托人名义管理，而委托财产不需转到受托人名下来。根据《管理办法》的规定，证券投资基金的持有人享有证券投资基金资产所有权。因中国内地没有信托法，以及证券投资基金的托管人不可能是信托法律关系上的受托人，所以证券投资基金持有人享有的基金资产所有权，也不会产生信托法律关系上的法律拥有和实益拥有的分离，在理论上，证券投资基金因而也不会由托管人以其名义管理。其四，从证券投资基金托管人与管理人相互监督的关系上看，托管人并不是单独代表持有人利益而监督管理人的受托人。因此，在证券投资基金设立过程中，资金所有人是根据法律及基金契约规定，将其对资金的占有权授予托管人，将其对资金的经营管理权授予管理人，并在他们之间形成了委托的法律关系。这一点体现在《管理办法》中，就是《管理办法》关于托管人及管理人需“接受委托”的规定。

第二，证券投资基金是具有法定独立性的契约式组织。首先，证券投资基金持有人通过用自己所有的资金购买基金单位而接受并承认其与托管人及管理人之间的委托关系，以使其把对自有资金的占有权委托给托管人，并把对资金的经营管理权委托给管理人。由于证券投资基金具有集合性，托管人及管理人不能就每份证券投资基金单位单独保管或经营，因此《管理办法》通过明文法律规定使其具有独立性。其次，基金契约与一般的委托契约不同，它不但约定了委托法律关系中当事人的权利与义务，还约定了与公司章程相似的诸如基金设立目的、依据、原则；基金的成立；基金的目标、范围、限制；持有人大会；及清算和终止等条款。这样，由于证券投资基金持有人在购买证券投资基金单位时接受并承认受基金契约约束，就使证券投资基金的独立性在契约上固定下来，并使证券投资基金持有人通过组成基金而成为一个集合体。

第三，证券投资基金具有较强的法律规范性。除《管理办法》本身比《守则》有较强的法律规范性外，由于证券投资基金的法律本质是委托，并具有独立性而与一般仅由合同约束的委托不同，《管理办法》对其作了许多明示的法律规定。首先它体现在《管理办法》对托管人及管理人主要职责，以有持有人主要权利与义务明文规定上；其次，这也体现在除颁布《管理办法》外，还颁布《基金契约摘要》及《托管协议摘要》作为当事人制定基金契约的指导。

第四，证券投资基金具有鲜明的中国内地特色和创造性。首先它是证券投资基金在中国内地实践的结果，例如《管理办法》对发起人的规定，以及对托管人及管理人相互监督制约关系的规定；其次，从《管理办法》立法整体来看，它参考了香港单位信托的有关法律规范，例如某些技术法律词汇的采用，但《管理办法》根据中国内地大陆法系的一贯特点，并没有采用信托的法律概念，而是在委托关系基础上，以法定方式确认证券投资基金具有独立性。

总之，根据《管理办法》，证券投资基金是具有法定独立性的契约型组织。它的基本法律性质是委托，即资金所有人（基金持有人）通过购买证券投资基金单位，而把其对资金的保管权委托给托管人行使，把其对资金的经营管理权委托给管理人行使，并且保留自己对资金的所有权及根据持有的基金单位获得收益的法律行为。

「参考文献

〔1〕d.j.hayton：“thelawoftrust”，sweetmaxwell，1993.

篇(5)

呼唤日久的《证券投资基金法》修订工作正在紧锣密鼓地进行。修订征求意见稿公布后，受到各方面的高度关注，其中涉及到的诸多问题，值得人们认真思考。

此次《证券投资基金法》（征求意见稿）对“证券”进行了扩大解释。除上市交易的股票和债券及其衍生品种外，还包括非上市交易的股票或者股权。这样风投和私募股权基金也将被包含其中。这就使得本次采取的是统一基金立法的模式，使得本质上具有同一法律基础的资产管理行业可以在法律层面进行统一。在受托人的义务、注册部门和要求、报告义务等方面均可走向相对统一，比原来发改委、科技部、各金融机构通过部门规章和内部文件进行规范各类投资基金业务的监管模式相比，在法律基础、纠纷处理等方面的统一，会规范和促进投资基金业的长远发展。

但是，将各类基金统一起来，问题也很多，首先是如何协调目前各部门的职责和权限冲突。另一方面，毕竟pe、vc和公募基金在募集方式、投资者类别和投资对象方面存在差异，如何通过注册制度、运营监管制度和税收制度进行区别处理，以发挥不同基金的优势，则需要国务院行政法规层面进行协调和细化。

草案第12章规定了基金业协会，该协会与《证券法》第九章的证券业协会在性质上都属于“自律性组织”，是社会团体法人，章程应经中国证监会备案。但是其区别在于：（1）《基金法》（征求意见稿）并没有申明中国证监会对其进行监督管理，似乎意在强化其自律性。因为，从本质上说，自律管理虽然要接受中国证监会的指导，但是不应该是“监督”。（2）托管银行“应当”加入基金业协会。（3）《基金法》（征求意见稿）提及类似基金评价机构、估值机构、登记机构等可以加入基金业协会，使其会员范围扩大，理论上讲，这使得目前各类服务机构可以通过协会的渠道表达其利益诉求，扩大基金市场上的民主气氛，加大同业之间的交流和信息共享，这有利于基金业的规范发展。

当然，这个征求意见稿在证券业机会之外，另起炉灶，再设协会，而协会会员存在重合之处，例如基金公司既加入证券业协会，又称为基金业协会的主力军。托管银行既加入银行业协会，又加入基金业协会。从节约成本和提高自律管理效益来说，我觉得没有必要，完全可以在原来的证券业协会的基础上通过扩容来解决资本市场的自律管理问题。

基金组织形式的多样化，对中国投资信托业的发展具有重要的意义。首先，增加了投资者和基金发起者的更多选择。因为，公司制、契约制和合伙制在内部治理机制、参与者的风险分配机制方面各有千秋，与原来单一的契约制相比，可以满足不同人的需求。不同的组织方式一方面可以开发丰富的投资品种，增加投资基金市场的产品细分要求，同时带来不同管理人的管理水平和风格的变化，对基金管理机构的资本约束和风险管理水平的要求也带来新的要求，组织差异化本身就是竞争，而竞争又会强化产品的差异化和提高投资者服务水平，包括投资回报和提供不同策略的投资品种。

基金新的组织形式对投资者利益保护更有价值，比如，合伙性基金，其普通合伙人要承担无限责任，不再受有限责任的保护，责任约束会影响其投资风格，起到促进其自我监督的作用。公司制基金中的董事会，特别是独立董事对投资人利益的保护会起到积极的促进作用，原来的份额持有人无法参与基金监督、托管人监督虚位的问题有望得到一定程度的克服。

此次征求意见稿，规定非公开募集只能向“合格投资者”募集。关于合格投资者则主要从财富（收入水平或资金规模）、风险识别能力和风险承担能力、最低认购金额等角度进行评定。当然，这个标准依然是很粗的，具体还要进一步细化，比如，是否需要有过去多少年或多少笔的投资经验，收入水平如何证明等问题。

成熟的私募市场都规定合格投资者的标准，因为，国家对私募的监管较为宽松，希望参与这个市场的人能够自担风险，因此设置门槛，这本身就是市场多层次的表现。从美国的经验看，管理人对投资者提供的证明其合格的资料具有一定的审查义务，并在缺乏审核行为的情况下，要承担一定的行政和民事责任。此外，对于通过基金的基金方式，或采取隐名投资（所谓“拖斗”）方式拼凑成的“合格投资者”(形式上是一个合格的entity)。从国外的经验看，监管部门要采取“看穿”（lookthrough）的方式进行事后监管和处罚，因为这是以私募的方式行公募之实。

篇(6)

关键词：证券投资基金  税收政策  基金税制

一、基金本身适用于企业所得税吗？

基金法律身份和税收义务密切相关，国际上存在3种主流的税务处理方式：（1）公司型基金具备法人身份，必须缴纳公司所得税。拥有公司型基金的国家多数采用这种税务处理方式。（2）契约型基金不具备法人身份，一般不用纳税。如日本、韩国、比利时等多数国家。（3）少数国家将契约型基金虚拟认定为公司，缴纳公司所得税，甚至在个别国家需要缴纳个人所得税，如澳大利亚规定投资信托基金没有分配对象时，基金本身要缴纳个人所得税。我国证券投资基金在组织形式上属于契约型，根据上述国际惯例可以从3种税务处理方式中选择。从我国税收条款规定来看，现有基金税收条文中没有任何关于基金纳税方式的确切规定。仔细研究不难发现，我国与基金相关的税收条文中又隐约对基金的纳税身份有所暗示，并可以推断理解为：基金承担企业所得税的纳税义务，由基金管理人代为缴纳。比如“对基金从证券市场中取得的收入，包括买卖股票、债券的差价收入，股票的股息、红利收入，债券的利息收入以及其他收入，暂不征收企业所得税”，以及“基金管理人运用基金买卖股票、债券的价差收入，在2003年前暂免征企业所得税”。该两点所述的“暂不征收企业所得税”和“暂免征企业所得税”俨然可以被理解为，我国契约型基金虽然没有法人身份，但需要单独缴纳企业所得税，只是当前处于暂不征收的阶段。

我国基金究竟是否负有企业所得税的纳税义务呢？笔者认为，“暂不征收企业所得税”提法是错误的，违背了《中华人民共和国企业所得税暂行条例》（以下简称《条例》）和《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》（以下简称《实施细则》）对企业所得税纳税义务人的认定规定。根据《条例》规定，企业所得税的纳税人包括国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、股份制企业和有生产、经营所得和其他所得的其他组织。很明显，我国基金不应属于企业类，那是否可以归属到“其他组织”呢？在《实施细则》中“其他组织”一词被详细地解释为，经国家有关部门批准，依法注册、登记的事业单位、社会团体等组织。问题于是被继续演化为，基金是否是事业单位或社会团体组织呢？这一点《证券投资基金管理暂行办法》提供了答案。其第一章第二条中明确规定“本办法所称证券投资基金（简称基金）是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式……”。由此可见，基金只是一种投资方式，一种投资工具而已，既不属于事业单位或社会团体，也不属于企业所得税纳税人中的其他组织。同时，我国各项法律条款都没有涉及基金公司虚拟化问题。所以，我国契约型基金不应该被征收企业所得税。

二、基金本身适用于营业税吗？

“基金管理人运用基金买卖股票、债券的价差收入，在2003年前暂免征营业税”出自《财政部、国家税务总局关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字[1998]55号）和《财政部、国家税务总局关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》（财税字[20021128号]，和上文“基金管理人运用基金买卖股票、债券的价差收入，在2003年前暂免征企业所得税”的提法一样，容易使人误解为：基金管理人是基金买卖股票、债券价差收入的营业税的纳税人。显而易见，如果基金管理人是纳税人，则与我国营业税暂行条例相违背。因为《中华人民共和国营业税暂行条例》规定的纳税人是：“在中华人民共和国境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人”，同时，国家税务总局关于印发《金融保险业营业税申报管理办法》（国税发[2002]9号）（以下简称《申报管理办法》）的通知中规定：“金融保险业的纳税人是……证券投资基金管理公司……证券投资基金”。根据《申报管理办法》规定，证券投资基金和基金管理公司同属于营业税纳税人的范围，即“单位”纳税人或“个人”纳税人。基金管理公司可以被认定为“单位”，属于契约型的证券投资基金却没有任何理由被认定为“单位”或“个人”。换言之，倘若基金可以被归入到“单位”而成为营业税的纳税人，则明显和《证券投资基金管理暂行办法》对基金性质的定义相矛盾，导致相关法规发生抵触。笔者认为，《申报管理办法》关于基金缴纳营业税的规定和《营业税暂行条例》、《证券投资基金管理暂行办法》相违背，应该予以废除，我国证券投资基金本身不应该缴纳营业税。

三、改变个人所得税扣缴人、扣缴时机的做法是否合理？

我国关于基金个人投资者获得基金分配，缴纳个人所得税的通知先后有过3个：第一个是1996年12月下发的《关于个人从投资基金管理公司取得的派息、分红所得征收个人所得税问题的通知》（国税发[1996]221号），该通知规定投资基金管理公司为扣缴义务人，在向个人派息分红时代扣代缴个人所得税；第二。第三个通知是财税字[1998]55号和财税字[20021128号。通知规定，对投资者从基金分配中获得的股票股息、红利收入以及企业债券、银行利息收入，由上市公司、发行债券的企业和银行在向基金派发股息、红利、利息时代扣代缴20%的个人所得税。显然，3个通知关于扣缴人的选定发生了改变，扣缴人由基金管理公司改换为上市公司、企业和银行，相应地，扣缴时间也由基金分配时提前到股息、红利、利息分配时。

政策意图十分明显，改变扣缴人的做法利于税款在来源处征缴，确保了税款及时入库。但是笔者认为，在来源处扣缴个人所得税的做法损害了税收公平原则。首先，损害了个人基金投资者的利益。我国绝大多数的基金契约对基金分配制定了3项限定条件：（1）若基金投资当期亏损，则不进行收益分配；（2）基金收益分配后，基金单位资产净值不能低于面值；（3）基金当年收益应先弥补以前年度亏损，才可进行当年收益分配。改变扣缴人的做法使得个人投资者的股息、利息收入在来源处就被扣缴了个人所得税，必然导致以税后收入来弥补基金前期和当期可能拥有的投资损失，甚至可能因提前扣除税收，致使基金单位资产净值低于面值，进而不能满足分配条件。其次，提早了未分配收入的纳税时间。我国《证券投资基金管理暂行办法》规定，基金收益分配比例不得低于基金净收益的90%.若在来源处预先扣缴了个人所得税，则意味着基金未分配的部分也提前承担了税负。再者，违背了基金投资者收入确认原则。按照国际惯例，基金投资者不是在基金获得收益时，而是在基金分配收益时才被确认获得基金收益，并产生个人所得税的纳税义务。我国在来源处扣缴个人所得税的做法恰恰违背了收入确认的国际惯例。

从税率设置来看，财税字[2002]128号文件规定，上市公司、发行债券的企业和银行在向基金支付股息、红利、利息时，代扣代缴20%的个人所得税，此后，包括企业在内的投资者，从基金分配中取得的所有收入都暂不征收企业所得税和个人所得税。这条规定考虑到，由于存在着获得投资者纳税身份变动信息的技术困难，处于上两个环节的被投资企业无法准确判断代扣代缴适用税率，为便于征管，无论是企业或个人投资者，一律按照个人所得税20%的税率征收。这种做法存在几个缺陷：（1）明显混淆了两种不同性质的所得税的区别；（2）投资者取得的股息收入本身就是被投资企业税后利润的分配，它与投资者取得的利息收入性质是有区别的。特别是投资者取得的利息中的企业债券利息，它在被投资企业缴纳所得税前进行了扣除，减少了被投资企业的应纳税所得额，而股息收入则是被投资企业缴纳了企业所得税后收入的分配。根据我国税法相关规定，如果派发股息的上市公司适用的所得税税率等于或高于投资企业适用的税率，投资企业不必对此项收入再缴纳任何所得税，即投资企业收到的股息收入是一种免税收入。所以说，上市公司向基金派发股息、红利及利息时不分清收入性质一并代扣代缴20%所得税的做法，没有任何税法依据。虽然能够提高税收征管的便利性，但是加大了基金投资者的税负，造成了税收制度的混乱。这一方面反映了我国制定税收条款时的不严谨；另一方面也反映了被投资企业代扣代缴不同性质投资者税款的做法不合理，不能在确保税法一致性基础上提高税收征管效率。

四、我国基金税收是否存在多重征税问题？

首先需要澄清一个理论和现实的分歧。一些学者认为，我国基金税收存在严重的多重征税问题，主要理由是：作为同一笔信托资产，基金资产在委托状态和委托人收到信托收益时承担了两次以上不同类别的税收。如，基金投资股票、债券收益缴纳所得税和营业税后，投资者在获得分红时仍要纳税。基金管理人运用基金买卖股票按照2‰的税率征收印花税，投资者买卖基金也要缴纳印花税。但是，上述结果仅来自于理论上的推理，其中多数条款仍属于“暂免征”状态，或许将来征收时会得到印证，可目前的征管实践并非如此。

笔者认为，现阶段我国政府对基金业贯彻的是优惠多、税负轻的财税政策思路，税制设计的主观意愿是避免多重征税，现实也是如此。但是，由于基金在我国尚属新兴金融工具，对其进行税收界定还存在一个理论认识和深化的过程，少数环节仍然呈现出多重征税或税负不公的情况。体现在：（1）开放式基金的企业投资者获得的派息、分红收入承担了双重税负。不同于封闭式基金，开放式基金的价格等于单位净资产值，当开放式基金获得派息和分红时，基金单位净值提高，若投资者在此时赎回基金单位，按规定企业投资者需为赎回和申购差价缴纳企业所得税，同时差价中已经包括被投资企业代扣、代缴了20%税收的派息、分红额（其他部分是证券差价收入），这导致了开放式基金的企业投资者获得的派息、分红收入承担双重税负的现象。企业买卖封闭式基金也会产生类似情况，但封闭式基金的市场价格并不等于净资产值，对买卖价差征税可以理解为对资本增值课征的利得税，不属于多重征税。（2）金融机构买卖基金单位既征收营业税，也征收企业所得税。根据我国营业税暂行条例规定，金融保险企业买卖金融商品需缴纳营业税。这是考虑到我国金融商品增值额未列入增值税范围，造成了税源流失，由于对金融产品增值额的确认在理论上和操作上都存在障碍，只好通过开征营业税进行弥补。但是，从基金投资者角度分析，同样属于买卖基金的价差收入，金融企业投资者承担了双重税收，非金融企业投资者只承担企业所得税，个人投资者没有承担税负，税负显然不公平。

开放式基金股息、红利等投资收益承担双重征税的根源在于投资收益纳税环节的错位。被投资企业分给基金投资者的股息、利息在流入基金资产时被提前扣缴了所得税，但是。这些投资收益并没有作为税后收益随即分配给投资者，而是重新计入到基金资产中进行资本增值性运转，必然在资本增值实现时承担资本利得税。这个问题可以通过延后投资收益纳税环节的做法来解决，即在基金分配时对分配额代扣代缴投资收益税。一方面，分配额可以在纳税之后立即分配到投资者手中，基金净资产随即因除息而减少，相应地基金价格回落，资本增值的税基中不再包括被分配掉的投资收益；另一方面，基金分配额中还包括基金买卖股票、债券的差价收益，从而弥补有做法中这部分差价收益不用纳税的税法漏洞。同时，在基金分配时征税的做法恰恰符合对基金征税国际贯例中的“投资者收入确认原则”，这也对将来我国为适应基金跨国投资提供—个共同的税法口径。

对于金融业增值额的纳税问题在国外讨论已久，考虑到增值确认的技术困难，以及鼓励资本流动的原因，多数国家还是免征了金融业的交易税（增值税）。我国基金业处于发展阶段亟需大量流量稳定的资金支持，培育机构持有者是已被国外经验证实的有效途径之一。但是，我国金融企业投资基金时需要负担5.5%的营业税及附加和33%的企业所得税。税负明显偏高于非金融企业和个人投资者。为培育基金机构投资者，建议可以对金融企业买卖基金暂免征营业税。

参考文献

（1）《关于个人从投资基金管理公司取得的派息、分红所得征收个人所得税问题的通知》（国税发[1996]221号）。

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    （1）红利：是基金因购买公司股票而享有对该公司净利润分配的所得。一般而言，公司对股东的红利分配有现金红利和股票红利两种形式。基金作为长线投资者，其主要目标在于为投资者获取长期、稳定的回报，红利是构成基金收益的一个重要部分。所投资股票的红利的多少，是基金管理人选择投资组合的一个重要标准。

    （2）股息：是指基金因购买公司的优先股权而享有对该公司净利润分配的所得。股息通常是按一定的比例事先规定的，这是股息与红利的主要区别。与红利相同，股息也构成投资者回报的一个重要部分，股息高低也是基金管理人选择投资组合的重要标准。

    （3）债券利息：是指基金资产因投资于不同种类的债券（国债、地方政府债券、企业债、金融债等）而定期取得的利息。我国《证券投资基金管理暂行办法）规定，一个基金投资于国债的比例、不得低于该基金资产净值的20％，由此可见，债券利息也是构成投资回报的不可或缺的组成部分。

    （4）买卖证券差价：是指基金资产投资于证券而形成的价差收益，通常也称资本利得。