教育行政诉讼特征精品(七篇)

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篇(1)

经过10多年的司法实践，公立高校教育行政诉讼受案行为主要有:高校颁发学历、学位证行为，改变学生身份的处分行为，高校招生行为。但由于立法的不作为，使得这些受案行为缺乏法理支撑。而在以学生为中心的诉权理论、以高校为中心的公法人理论和以高校与学生关系为中心的重要关系理论中，第三个理论是最符合现阶段司法实践的，今后则会逐步向保护学生基本权利的受案范围发展。

关键词:

公立高校;教育行政诉讼;受案范围;基本权利

一、引言

目前，教育部正大力推动公立高校(下文无特别说明均以高校代之)大学章程的建构，这确实有利于高校朝着现代大学法治之路发展。而推进高校法治建设的另一个重要组成部分就是高校教育行政诉讼，其对加强高校依法治校、治教及保护学生受教育权益方面都起着重要的作用。我国2014年修订的《行政诉讼法》第49条第4款明确规定，提起行政诉讼的条件之一，即“属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。因此，高校教育行政诉讼研究又需以受案范围为起点。然而令人遗憾的是，无论是1989年的《行政诉讼法》第11条还是2014年修订的《行政诉讼法》第12条关于受案范围的规定，都未曾明确将受教育权等相关权益纳入其中，这就使得教育行政诉讼受案范围在《行政诉讼法》条文上进行规范研究行不通。1999年4月29日通过的《行政复议法》第6条第9款明确规定:“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的。”1999年11月最高人民法院通过的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”前者明确受教育权属于行政复议范畴，后者仅作概括性的规定，可推定教育行政管理行为应纳入行政诉讼范围。这些规定间接推动了司法实践中高校教育行政诉讼的兴起，以“田永诉北京科技大学案”为开端，我国高校教育行政诉讼案件越来越多。这些司法实践案例已经成为研究我国高校教育行政诉讼受案范围的主要对象。本文正是立足于这些司法实践案例，对高校教育行政诉讼受案范围进行探析。

二、高校教育行政诉讼司法实践情况

(一)受案范围的分类在我国高校教育行政争议中，涉及的主体主要是学校、教师和学生，而目前发生的纠纷主要存在于学校和学生之间。从以往的案例来看，纳入法院审理的案件主要涉及高校在管理活动中对学生受教育权益的严重侵害或剥夺行为，归纳总结如下:1．高校颁发学历、学位证书行为高校颁发学业证书或者学位证书，必须满足以下几个条件:一是达到国家规定的标准;二是必须经过国家批准;三是必须由国家进行授权。［1］《教育法》《高等教育法》和《学位条例》均对颁发毕业证、学位证进行了规定。《学位条例》第8条就明确规定:“学士学位，由国务院授权的高等学校授予;硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”因此，颁发学历、学位证书行为是法律授权高校的一种行政权力，具有行政权单方性、处分性、职权性特点。在“张旺诉东南大学不依法履行法定职责请求行政赔偿案”中，原告张旺要求东南大学履行颁发毕业证书的职责也正是基于此。从“北京科技大学与田永拒绝履行颁发毕业证、学位证职责纠纷案”开始，此类纠纷就成为最具代表性的教育行政诉讼案件。2．改变学生身份的处分行为改变身份的处分，包括退学和开除学籍。这两种处分行为都改变了学生身份，剥夺了学生受教育的机会。［2］《宪法》第46条规定了公民享有受教育的权利。《教育法》第28条第4款规定高校“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”，但没有对管理、处分种类进行细化。2005年教育部颁发的《普通高等学校学生管理规定》第28条和第54条对退学和开除学籍作了具体规定，各高校内部规章对此进行了细化，如2009年修订的《西南政法大学学生违纪处分办法》第13条就明确规定了7种开除学籍的情形。可见，目前高校改变学生身份的处分的主要依据是学校内部规章和教育部规章，处分学生的法律定位偏低，违反法律保留原则，无疑有违宪之嫌。因此，在司法实践中将其纳入行政诉讼受案范围，可在一定程度上解决处分的法律依据不足和学生权益救济制度不完善的问题。3．高校招生行为开除学籍行为是将学生的学籍从有变无，而招生行为则是将学生学籍从无变有，两者都能决定学生的命运，对学生受教育权可谓生杀予夺。因此，高校招生行为也应纳入行政诉讼受案范围。在实践中，各地教育主管部门设立了招生办公室，而这些办公室都是具有政府编制的事业单位，主管各地招生工作。高校则是在法律法规授权下开展录取工作。尽管随着现代大学建设的加快，各高校自主招生权进一步得到落实，但是只要高校与教育主管部门的行政体制未改变，招生行为就依然涉及行政权力的运作。但在司法实践中，这类案件还不多。4．其他行为这里所指的其他行为主要涉及评价学生行为，特别是对学生操行的评价。如学生被评定为“品行恶劣、道德败坏”，其能否要求法院撤销高等学校对其作出的事实不够准确的处罚决定等。这些行为有的涉及高校自主管理行为，有的涉及管理处分程序问题。这些行为暂时还没有成为司法实践中的常见案例，不是很典型，有待进一步观察和研究。

(二)存在的主要问题1．立法上的不作为我国是成文法国家，受教育权等重大权益救济保障的首选途径应是完善立法，然而立法现状却不尽如人意。虽然《教育法》第42条第4款规定学生具有“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼”的权利，但就申诉制度来看，主体、程序、范围、机构等规定都不够明确。以开除学籍为例，在司法实践中有经过教育行政部门申诉后提起的诉讼，有经过申诉、行政复议后提起的诉讼，也有申诉未经受理而直接诉讼的。对此，有学者提出应该以行政复议作为教育类行政诉讼的前置条件。［3］由此可见其程序的混乱以及与诉讼衔接的规定不明确。而《高等教育法》第53条第2款规定“高等学校学生的合法权益，受法律保护”，但对如何保护却只字未提。2014年新修订的《行政诉讼法》第12条将受案范围由1989年《行政诉讼法》的8条扩展到12条，也只不过是将已适用司法解释进行翻新规定，仍未将受教育权益纳入。因此，一般来说高校教育行政诉讼是个案推动的结果。虽然我国并不排斥个案对法治的推动，特别是最高人民法院公报中的案例，但个案毕竟是有局限性的。随着我国高校与学生争议数量的增加、范围的扩大，仅以法院一次受理将某种行为纳入教育行政诉讼受案范围，或以法院一次不受理将某种行为排除在教育行政诉讼受案范围之外，带有很强的地域性和不确定因素，很难适应新形势的要求，也不利于学生权益的保障和行政诉讼体制的健全。2．缺乏统一的受案范围理论标准由于缺乏统一受案范围的理论标准，导致在司法审查中存在两个方面的不完善。(1)司法审查的广度。我国司法审查介入高校事务发端于20世纪末，经过10多年的司法实践，确立了三类主要的受案行为，即上述范围中的前三种。但就这三种已受理行为来看，学生的败诉率仍然偏高。而对于其他有关奖励、处分行为，秩序管理行为，评价行为，就业权益侵害行为等可能侵害学生教育权益行为，司法部门仍持谨慎态度，一般不予受理。如2003年的“重邮案”和2004年的“拥吻案”，法院都裁定不予受理。［4］从保护学生合法权益角度看，这一审查强度是偏弱的。(2)司法审查的深度。司法审查的深度也就是法院审查介入角度的问题。从已纳入受案范围的行为看，介入角度标准也很模糊。从理论上说，法院司法介入角度只是“法律审”而不是“事实审”，但这种原则性规定十分笼统，司法实践操作界限模糊，难以把握。在济南市中院审理的“杨永智与济南大学不授予学士学位纠纷上诉案”中，主要涉及颁发学位证书问题。法院审查从高校内部规定是否与《学位条例》《学位条例暂行实施办法》及《普通高等学校学生管理规定》存在冲突入手，认为《济大学籍条例》第69条笼统而不加甄别地将“受到行政纪律处分”作为不授予本科毕业生学士学位的条件，与《学位条例》和《学位条例暂行实施办法》规定的精神不符，这又涉及“受到行政纪律处分”的相关事实的认定问题。法院认为:“实际上，导致学生受学校处分的违纪事实千差万别，如果导致学生受处分的违纪事实确已表明其不符合授予学士学位的法定条件的，则不应授予学士学位;如果导致学生受处分的违纪事实与法律、法规规定的授予学士学位的条件无关，则该事实不能成为不授予学士学位的条件。本案上诉人所受处分系因参与打架，属于因学术水平问题及相关思想品德之外的其他不当行为而受到的处分，与《学位条例》第四条和《学位条例暂行实施办法》第三条规定的授予学士学位的条件无关。”［5］很难说，参与打架属于学术水平问题及相关思想品德之外的其他不当行为不是对事实的一次认定，但如不对此认定又无法解决是否授予学士学位的问题。可见，由于立法不作为所导致的局部的、片面的、模糊的受案范围现状，无疑不利于高校法治长期发展。既然2014年修订的《行政诉讼法》未能在立法上改变这种现状，就有必要在司法实践的基础上对受案范围进行类型化分析、归纳，找到一个开放、动态和系统的受案范围理论框架体系。

三、高校教育行政诉讼受案范围理论类型化分析

类型，是程序设计领域常用的一个技术名词，从广义来理解一般被定义为一种约束，也就是一种逻辑公式。借用到法学方法领域，它是用来描述一类事物、现象的。与概念相比，类型在对事物的认知和把握上，往往居于抽象与具体的中间点上，注重从整体形象上作粗线条的勾勒，是一种具有明显价值导向的思维工具。［6］从这个意义上理解，下文的受案范围理论类型化主要是从整体上把握相关可受案行为，把相关行为作一类描述，以此从理论上明确在司法实践中可审查行为的范围。与此同时，对几类理论进行利弊分析，找出最适合我国现阶段司法实践的理论类型。

(一)以学生权益为中心———诉权理论诉权是诉讼法学领域的一个核心概念，在国内经过本世纪初学者的研究已有一定的理论基础。有关诉权的定义较多，周永坤教授认为:“诉权(英文为action，拉丁文为actio)就是请求法律救济的权利，是一项启动与延续诉讼的权利。在现代社会里，它是宪法权利也是一项基本人权。”［7］也就是说，诉权是当事人请求法院作出审理裁判的一项基本人权。请求法院裁判说明其是一项公法的权利，它的义务主体是公权力机关，可要求法院强制实现对社会其他成员的请求;也是一项基本人权，说明它的普遍性和不可剥夺性;同时诉权还是一项宪法权利，要求国家承担宪法义务。这种高于立法者甚至立宪者的诉权，其实现不仅是一个法律问题，而且是一个立法作为问题，只有将其纳入宪法规范才能实现对诉权保障的良性互动。目前，我国的诉权制度存在缺陷。从形式上看，规定诉权的法律位阶偏低，而法律对宪法性诉权又存在无端克减，实属无效;从内容上看，我国法律对诉权的规定不完整，存在明显的诉权缺损。［8］这种缺陷和不足，在行政诉讼中表现为受案范围狭窄，高校教育行政诉讼也是如此。而以诉权理论所确定的高校教育行政诉讼受案范围，则从学生人人享有诉权角度出发，将其作为一项基本人权，法律无正当理由不可随意剥夺。因此，这样的受案范围原则上只受到司法不能和司法资源最优等条件限制，确定受案范围的模式也应是抽象概括+具体排除，对于几个当前司法无效和司法不能的具体事项进行排除，其他的事项原则上应该纳入受案范围事项，并随着社会发展对排除事项进行修改和更正。这样的理论模式是一次顶层设计，不仅突破了司法实践中零散的、不成系统的受案范围标准，而且它是一个发展的、动态的受案范围体系，从理论上充分实现了对学生教育权益的保护。不过，这种以学生权益为中心的诉权受案标准在现阶段还是显得过于理想。其一，在立法不作为的情况下学生诉权仍停留在学理研究层面上。诉权未能入宪，无法实现诉权保障与受案范围良性互动。同时，新《行政诉讼法》也未将受教育权等相关权益纳入其中，有关高等教育的法律法规除《教育法》第42条就人身权、财产权旁及到诉讼权，其他的未见涉及。其二，在民事诉讼领域中最终能够进入司法程序的法律纠纷范围有限，尚未达致当事人诉权充分实现，就难以苛求其在行政诉讼领域甚至教育行政诉讼领域中一步到位。其三，我国高校事业单位的定性和事实上特别权力关系的存在，严重阻碍着学生诉权的行使。其四，学生受自身的法律文化、法律意识影响，尽管其普遍享有诉权，但并不是每个学生都知道行使和愿意行使这一权利，这样诉权在高校与学生之间的实现就会大打折扣。尽管如此，这一顶层设计理论模式是一个发展的、动态的受案范围体系，体现了未来的发展趋势，对当前和今后都有着重大的理论指导价值。

(二)以高校行政权为中心———公法人理论《教育法》和《高等教育法》都属于行政法。我国是实行公法、私法分类的国家，行政法是公法的重要组成部分。按照法人分类的一般标准，凡依公法设立的法人为公法人，依私法设立的法人则为私法人，因而由行政法(教育法)所设立的高校法人应为公法人。［9］这样一来高校在法律上就是行使一定公权力的公法人，其实也就是赋予了高校在行政诉讼中的行政主体资格。因此，受案范围的大小应以高校行为性质认定为前提。我国行政机关所实施的行政行为，按照特征和性质的不同，大致可分为单方行政行为、多方行政行为;抽象行政行为、具体行政行为;职权行政行为、授权行政行为和委托行政行为;内部行政行为、外部行政行为等。高校在行使公权力时实施的行为也可按以上类别划分。因此，高校单方行政行为，如处分、处罚应属于受案范围;而高校对于学校机构、编制、人事等的管理行为一般作为内部行政行为，包括对学生宿舍、教室、请假、课程、奖罚评定等的管理行为，都不应纳入受案范围。以高校行政权为中心确定受案范围其实是将高校等同于一般行政主体，随着特别权力关系的退出，这是一种趋势。但高校又具有社会自治组织的属性，其特殊性是不容忽视的。而这种确定受案范围理论存在以下不足:其一，就高校行政权来源而言，有宪法、法律、法规、规章，还包括政策，其中权力本身的越界冲突现象明显。高校行政权行使就存在依据不足、可能违法，以这种权力来确定范围值得商榷。其二，高校行政权行使行为定性本身存在争议，而针对高校内部行政行为和外部行政行为的定性就更难把握。因此，以一个不确定的概念去确定受案范围也会导致其不确定。其三，以权力为中心忽视了高校学术管理的特殊性。学术管理很大程度上属于高校的自治事务，但难免发生侵害学生权益的情形，因其行为与行政权无关，可能导致学生权益无法救济。

(三)以学生与高校之间的关系为中心———重要关系理论在大陆法系国家，高校与学生之间的法律关系，经由奥托•迈耶的特别权力关系理论发展到乌勒的基础关系与管理关系理论，再到1972年3月西德联邦法院所作出的“囚犯判决”形成的重要关系理论，特别法律关系走向衰落。重要关系理论中不再区分基础关系和管理关系，而是以公民基本权利为审查要素，具体审查此要素对公民权利影响的重要性。这种重要性审查并非形式上的，而是实质性的。就“囚犯判决”来看，西德联邦认为，通讯自由权是宪法所保留的基本人权，只能通过或者根据正式法律才能加以限制，不能仅由监狱的内部规则来决定。［10］通讯自由是保障公民参与社会生活、传播信息等的重要方式，同时还涉及个人隐私，对公民个人而言，它的基础性、深远性、重要性不言而喻。因此，这种以“重要性”为核心要素的审查标准使得现代法治社会的特别法律关系与一般法律关系趋同。在针对高校学生司法救济方面，中国台湾地区的法院对重要关系理论有所采纳和发展。台湾地区“司法院”大法官先后出台了第382号、450号和684号解释。382号解释认为，对学校处分行为达到退学等足以改变学生身份以及严重损害学生受教育权的，学生方面可以提起行政诉讼。而其中的684号解释在理由书中将学生诉讼受案范围进一步扩大:“大学为实现研究学术及培育人才之教育目的或维持学校秩序，对学生所为行政处分或其他公权力措施，如侵害学生受教育权或其他基本权利，即使非属退学或类此之处分，本于‘宪法’第十六条有权利即有救济之意旨，仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼，无特别限制之必要。在此范围内，本院释字第三八二号解释应予变更。”［11］由此可见，684号解释进一步拓展了382号解释，将原来受案行为由“足以改变其学生身份及损害其受教育之机会行为”扩展到“侵害学生受教育权或其他基本权利行为”，从学生受教育权作为基本人权角度出发，把重要性的标准进一步放宽，扩大了司法救济范围。

我国大陆在司法实践中所确立的三种典型受案行为，主要针对学生退学或程度相当的处分，因此，法院在司法实践中实质遵循着重要关系理论标准。就我国大陆受案范围理论选择而言，当然还需要在重要关系理论基础上进一步发展，扩大受案范围，逐步确立对学生基本权利进行有效保护的受案标准。四、结语尽管抛弃特别权力关系，逐步扩大高校教育诉讼受案范围，实现对学生基本人权保障是未来发展的趋势，但是高校教育诉讼受案范围的确定与其说是理论问题，不如说是实践问题，法律能够提供给当事人的保护的多少从来就是与法律能够在多大程度上提供这样的保护密切联系在一起的。［12］就我国行政诉讼纠纷化解资源占有比重而言，它的资源占有率是极低的。尚且不谈社会纠纷化解以及、人民调解、行政复议、劳动仲裁等多种途径，仅从2013年全国法院审理的各类一审案件来看，总收案8，876，733件，其中刑事案件收案971，567件，约占总收案的10．9%，民事案件收案7，781，972件，约占总收案的87.7%，行政案件收案123，194件，约占总收案的1．4%。［13］各地基层法院法官每年处理案件数量庞大，工作强度大，司法资源已十分有限。这样的司法现状是否有足够的资源和能力审查学校与学生日常管理、饮食、起居等各个方面的纠纷呢?答案是否定的。司法救济的高歌猛进可能使司法不堪重负而影响救济质量，也不利于高校与学生权益的保障。因此，对高校诉讼受案范围扩大应保持一份清醒，应适度、适量，符合国情。

参考文献:

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［5］济南市中级人民法院第29号行政判决书．杨永智与济南大学不授予学士学位纠纷上诉案［EB/OL］．(2012-11-16)［2015-09-20］．北大法宝网．

［6］刘风景．例示规定的法理与创制［J］．中国社会科学，2009(4):93-105．

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［11］中国网法源编辑室．记过、警告“大学生可提起行政争讼”释684:释382应进行变更［EB/OL］．(2011-01-18)［2015-09-25］．中国网，

［12］蒋后强．高等学校自研究［D］．重庆:西南大学，2006:141．

篇(2)

【关键词】和谐高校 学生申诉制度 救济

一、高校学生申诉制度的界定和特征

1、高校学生申诉制度的界定。1995年，国家教委颁布的《关于实施若干问题的意见》第 20 项指出：“各级教育行政部门要按照《教育法》和《教师法》的规定，建立和健全教师、学生的行政申诉制度。……各级各类学校还应建立和健全校内的申诉制度，维护教师、学生的合法权益。”1995 年，国家教委的《关于开展加强教育执法及监督试点工作的意见》第3项规定：“……健全行政申诉制度。行政申诉制度是政府、教育行政部门依法处理教师、学生申诉请求的制度；建立校内申诉制度。校内申诉制度，是教师、学生、职员因对学校或者其他教育机构的有关职能机构或人员作出的有关处理决定不服，或认为其有关具体行为侵犯了自身的合法权益，申请学校或者其他教育机构依照规定程序进行审查处理的制度。”据此，高校学生申诉制度可概括为两类，一类是校内学生申诉制度，即学生因对高校的处分或处理不服，或学校、教师侵犯其合法权益时，依法定程序向校内学生申诉处理委员会提出请求，要求重新处理的制度。另一类是校外学生申诉制度，即学生因对学校申诉处理的决定不服，依法定程序向学校所在地省级教育行政部门提出请求，要求重新处理的制度。校外学生申诉制度实质上就是教育行政申诉制度。

2、高校学生申诉制度的特征。关于高校学生申诉制度的特征，学术界主要存在以下两种观点：有学者认为，学生申诉制度具有法定性、专门性和非诉讼性特点；也有学者认为，学生申诉制度具有准司法性、行政性、专业性特点。前者强调了学生申诉制度不同于一般的救济方式，具有法定性。后者突出了学生申诉制度的准司法性，强调学生申诉制度的中立性。本文认为，以上两种观点的归纳都不是很准确，高校学生申诉制度应具有以下基本特征。

（1）法定性。高校学生申诉制度是一项依法建立的学生权益救济制度，具有法定性。《宪法》第 41 条对公民的申诉权作出了规定，为学生申诉制度的建立提供了宪法依据和理论基础。1995年的《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第42条第4项规定了“受教育者”的申诉权，即学生“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼” 。2005年9月实施的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《学生管理规定》）进一步完善了学生申诉制度，其第56条至第64条具体规定了学生申诉受理机构和基本程序等内容。这些法律法规构成了高等教育申诉制度的法律根据。

（2）非诉讼性。虽然我国并未正式引入特别权利关系理论，但公立高校在法律属性上是“公务法人”，即是国家为高等教育的公益目的而设立的、享有一定公共权力的，具有独立管理机构及法律人格并能够独立承担法律责任的法人组织。由此可知，高校与学生之间是一种特殊的行政管理关系。高校里的“学生申诉委员会”是学校内部的自治管理组织。这表明高校学生申诉制度是教育行政系统内部的救济方式，具有行政系统自我纠错、替代司法救济先行过滤的作用。从权利救济的角度看，高校学生申诉制度在性质上也可以看作是一种教育“”制度，它是为了保护学生的合法权益、监督高校的行政行为提供的一种问题解决机制。它不是一种司法诉讼程序，其在法律属性上具有非诉讼性的特点，是一种替代性纠纷解决机制（ADR，Alternative Dispute Resolution）。此外，由于高校学生申诉制度具有同司法诉讼类似的裁判性、程序性和独立性等特点，也具有“准司法性”。

二、我国高校学生申诉制度的现状及存在的问题

1、申诉处理机构和人员的行政色彩过重。首先，现行高校学生申诉处理机构“学生申诉委员会”是经学校授权成立，因此，其仍然隶属于学校，是学校的一个特殊的行政机构，缺乏独立性。其次，就目前高校“学生申诉委员会”的组成人员来看，学校相关行政职能部门的负责人居重要位置，且大部分人员为涉及学生申诉事项的当事人或知情人。再次，“学生申诉委员会”的组成人员比例失衡，教师代表及学生代表比例普遍较少，在学生申诉处理机构中处于从属地位。申诉处理机构过多的行政色彩最终影响到申诉案件的公正处理。

2、高校学生申诉制度的受理范围狭窄。根据我国《教育法》的规定，学生的申诉范围包括两个方面：一是对学校给予的处分不服；二是对学校侵犯其人身权、财产权等合法权益可提起申诉。而《学生管理规定》第60条规定：“学校应当成立学生申诉处理委员会，受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。”该条实际上将《教育法》规定的学生申诉范围缩小了。这使得学生就某些“取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分”以外的侵权行为提起申诉时，面临欲诉无门的尴尬。

3、高校学生申诉的诉后救济途径不畅。从我国现行的法律法规来看，高校学生申诉、复议、诉讼三者的受案范围是不同的。申诉案件中有一部分是可以提起复议和诉讼，但是对申诉案件再提起复议或诉讼的范围如何确定以及三者如何衔接，却缺乏法律法规的明确规定。例如，学生提出申诉，如果有关部门对申诉不作任何处理，学生是否可以寻求诉讼渠道进行救济？如果学生对申诉处理结果不服，是否可以直接提讼？《学生管理规定》均未对这些问题作出规定。由于深受特别权力关系的影响，我国行政法把学校对学生的管理行为视为内部行政行为。根据现行《行政诉讼法》中关于受案范围的规定，法院通常用“不予受理”、“驳回”来“解决”学生以学校为被告提起的行政诉讼。然而，《学生管理规定》设定的申诉制度在理解和执行上具有排斥通过行政复议或者行政诉讼行使救济权利的特点。这一制度最直接的后果就是教育行政申诉的受理机关――各级教育行政机关成为行政诉讼中最常见的被告。无论教育行政机关对申诉案件做出何种处理，维持、不予受理、驳回申诉或变更，都会成为学生下一步进行行政复议或诉讼的对象。这样导致学校的管理责任弱化，教育行政机关成了学校责任的承担者。

4、高校学生申诉制度缺乏完备的正当程序。我国高校学生申诉制度虽然已设立，但由于法律法规的条文疏漏，造成许多正当程序缺失。实践中，高校学生申诉仍存在“重实体轻程序”的倾向。尽管《学生管理办法》规定了学生申诉的受理机构和基本程序等，但高校学生申诉处理委员会在处理学生申诉时，应当适用的说明理由、回避、听证等程序性制度未作规定。目前，经高校“学生申诉处理委员会”处理后，学生继续寻求其他纠纷解决方式的不在少数。其中不可忽视的原因，就是申诉处理程序中缺少一套系统的正当程序规范，致使申诉者对于申诉处理决定不能够充分理解并认可。

5、高校对败诉学生普遍缺乏必要的人文关怀。按照《学生管理规定》第55条的相关规定，目前我国高校对学生作出处分决定时，十分注重证据和依据，处分定性往往经过充分论证，所以绝大部分被处分学生的申诉注定以败诉告终。由于学生申诉败诉后，学校缺乏必备的人文关怀，致使部分申诉败诉学生重复违纪、直至走上违法犯罪道路。

三、完善高校学生申诉制度的若干思考

1、确立高校学生申诉制度的基本原则。

（1）以人为本。和谐高校是以人为本的校园，而高校学生申诉制度的生成目的正在于通过实现高校（教师）与学生之间的利益和谐来实现人与人之间、人与高校之间的和谐。高校学生申诉制度的设计要把人作为终极意义上的关怀对象，赋予人性化的、民主化的制度执行细节。

（2）程序正义。亦即正当法律程序原则，基本含义：一是任何人不应成为自己案件的法官；二是任何人在受到惩罚或其他不利处分时，应当为其提供公正的听证其他意见的机会。维护程序的正当性或合理性，其最终目的在于使哪些受到裁决直接影响的人的尊严得到尊重。高校学生申诉制度要设置必要的正当程序，给当事人提供公正的、必要的申辩与参与申诉的渠道。

（3）公开公正。法谚：“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。”我国高校学生申诉制度要根据司法程序中的公开、公正原则，将教育申诉过程和申诉结果公开，尤其是把赞成或反对申诉结果的理由公开。这样，不但可以增加教育申诉处理的透明度，也有利于高校学生的有效监督，从而实现真正的教育申诉制度的程序公正。

2、明确高校学生申诉的受案范围。应当修改相关法律法规，扩大学生的受案范围。例如，学生申诉应依据《学生管理办法》第5条的规定来对受案范围做扩大化解释：学生提起的申诉，学校学生申诉处理委员会都应受理。“学生申诉处理委员会”受理申诉的范围具体应当包括：学校对学生的违纪处分；学校作出的有关取消入学资格、退学、休学、复学的决定；学校作出的有关奖励和资助的决定；学校作出的拒绝颁发学历证书和学位证书的决定；学校制定和颁布的规章制度；依据法律、法规、规章可以提起申诉的其他情形。

3、完善高校学生申诉后的救济渠道。司法诉讼是“权利保护的最后一道屏障”。高等教育申诉、复议、诉讼等制度作为高校学生权益的救济体系应当是一个整体，且各救济渠道功能互补、协调发展。首先，受理学生申诉以后，学生申诉处理委员会如在规定时间内不做任何处理决定，那么学生可以针对该部门的不作为向上一级教育行政机关申请行政复议，或者向人民法院提讼，依靠行政或司法监督纠正申诉受理机关的不作为。其次，对涉及人身权、财产权的学校行为学生可以提讼。如果学生受到的处理会影响其获得或失去作为学校成员――学生这一特定身份，如不予录取、开除学籍等，由于这将导致改变学生的实质性地位，对学生受教育权利影响重大，根据“法律保留原则”，学生有权提出行政诉讼。

4、建立高校学生申诉的正当法律程序。首先，应当在相关法律法规中确立完备的学生申诉法律程序。具体来讲，有如下环节需要完善：一是细化申诉时限。例如，应细化《学生管理办法》的规定，如明确提交申诉书、答辩书，作出处理决定等的时间，细化受理、审理、处理等环节的时限。二是引进听证程序进行审查。即在高校学生申诉处理委员会中立主持下召开听证会，由申诉人和被申诉单位各自阐明理由，进行申辩，而后在“兼听”的基础上做出裁决。三是明确申诉步骤。完整的高校学生申诉案件程序应包括提出、受理、审理和处理四个环节。在这四个环节应当相应设立告知、说明理由、回避、案卷等正当程序制度，以体现公平、公正、效率、公开的原则。

5、切实加强对学生申诉败诉后的人文关怀。人文关怀就是对人、人类社会的生存和发展，命运和前途的一种关心。所以，以培养和教育学生为主的高校，理应承担对学生负责，对人类发展和社会稳定负责的重大职能，切实加强对违纪学生申诉败诉后的人文关怀。首先要努力帮助学生学会调适心理，化解其负面或冲突情绪。其次，要在法律许可的范围内深入思考和研究，帮助败诉被开除学籍或予以退学处理的学生通过参加高考、成人高考、出国留学等方式继续学习，扶持申诉败诉学生就业等，努力把败诉学生与国家或学校有关制度和规定的仇视化解于重复违纪、违法犯罪之前。

（注：本文系湖北省教育厅人文社会科学研究项目，项目编号2006Z077。）

【参考文献】

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[4] 马怀德：公务法人问题研究[J].中国教育法制评论（第一辑）[C].北京教育科学出版社，2002年.

篇(3)

关键词：学校体育；伤害事故；法律关系

1. 我国学校体育伤害事故责任主体的确定

1.1 政府与学校法律关系

要确定学校体育伤害事故的责任主体，就要确定政府与学校，学校与学生之间的法律关系，这一法律关系的性质是处理学校体育伤害事故责任的法律基础。

政府与学校的关系上符合行政法律关系特征，我国传统政治法律体系下，政府与学校是以一种命令与服从为主要内容的内部行政关系。在政府与学校的内部行政性委托关系中，政府是行政主体，作为委托方以行政命令、行政授权将某些任务交由行政相对方的学校完成。随着我国社会的发展，社会结构开始分化，教育体制改革也在不断推进，学校与政府的关系也在发生变化。高校与政府的法律关系涉及到如何用法律规范高等学校，赋予其何种权利、义务和责任；只有理顺高校与政府的法律关系，才能确保高校得到健康、持续、快速地发展。本文从公立高等学校的法律地位入手，以我国现行法律为依据，认为公立高等学校在不同的诉讼活动中具有三种不同的法律地位，即法律、法规的授权组织、行政相对人和法人。高校不同的法律地位与其当事人形成不同性质的法律关系。其中，在与政府的行政法律关系中，高等学校是行政相对人。长期以来，我国公立高等学校与政府的关系比较单一，属于典型的行政隶属关系，政府与高等学校的地位不对等，高校不具有法人资格，成为政府的附属机构。从1986年我国《民法通则》的颁布实施开始，高校作为法人具有了民事主体资格，但高校在行政法上的地位并没有得到确认。政府在对高等学校进行管理的过程中，高等学校是政府行政行为的相对人。由于我国目前对行政相对人缺乏应有的研究，导致行政相对人在政府的管理行为中，权利受到挤压而不能正常地享有，而对政府的义务和责任缺乏刚性的法律规定，导致政府权力的扩张。面对这一现实，高校与政府的法律关系的变革成为当务之急。

1998年的《高等教育法》第30条规定：“高等学校自批准之日取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”明确学校的权利应该由学校享有，任何组织（包括政府）都不能非法干涉，在法律层面上界定了政府与学校的权利划分，使政府与学校之间的法律关系由内部直接行政关系走向外部行政法律关系。由于我国学校属于国家事业单位或其他事业单位，在我国法律关系主体上，事业单位是一种完全独立的法人，即事业型法人。在法律理论上，事业型法人的享有承担民事权利与义务与企业法人是一样的。但在实践中，由于事业单位与相对应的国家行政机关有着密切的、复杂的人事关系与政策关系，调整事业单位存在的诸多关系主要是依靠政策，其政策载体形式是大多为政府文件，尤其是人事政策文件来实现的，事业单位的这些关系的调整也必然依赖和受到政策的制约。因而，事业型法人在实现、行使民事权利和承担民事义务方面，就存在着与企业法人等其他类型法人的诸多不同与实际困难，这点在我国现行法律体制与人事体制下表现尤为突出。

由此看来，判断政府与学校的法律关系的性质关键是政府在与公立学校的具体法律关系中是否具有法定的强制性权力，是否具有普通民事主体所不具有的权利，是否与教育行政管理职能密切相关，基于以上因素我们推导出政府与学校的关系已经由内部行政法律关系转向外部行政法律关系。

2. 学校与学生的法律关系

学校是否应该在学校体育伤害中承担责任，要分析学校与学生之间的法律关系，学生属于学校的教育资源范畴。长期以来，学生与学校之间是否存在着法律关系非常不明晰，如果说存在着法律，那么学校事业单位与学生之间存在着是一种什么性质的法律关系，无论在行政体制层面上、法律层面上均未有任何界定。而不可否认的是，随着改革开放和市场经济的建立与发展，尤其在我国社会转型期间，学生与学校之间逐步产生并日益突现出的冲突，表明学生与学校之间的关系已在发生变化与转变，这种关系越来越受到社会、教育界、法学界的广泛关注与深入认识。学校与学生关系的法律性质的确定，是确定学校事故责任、合理解决学生体育伤害问题的法理基础。关于学校与未能年学生的法律关系，在学理上和司法实践中有几种主流观点：

2.1民事合同观点

民事合同观点认为学校与学生之间所确立的教育关系仅为一种民事法律关系。

学校作为独立的事业型单位法人，依法具有办学自利；与此同时学生也依法享有自主决定报考学校，接受良好质量的教育服务和教育的权利。

学校与学生的行为同时受到符合法律规范的双方各自利益即合同的约束。学生考入学校，接受学校的教育，在体育课程教育中，要接受学校的管理和服务，遵守学校体育课程的各项规章制度，双方依合同约定享有上体育课程的权利和履行义务。如违反合同，学生不履行遵守校纪校规的义务，则学校可按法律法规规定及合同约定行使权力给学生以处分，学生承担违约责任。反之，学校不履行义务也亦构成违约，学生可使用请求权、申诉权甚至诉讼权来维护自己的正当权益。学校与学生之间实际上存在的是一种特殊形式的教育消费民事合同关系，在民事法律关系中，学校与学生的法律地位平等，各自相互行使和承担民事权利与民事责任。

2.2行政法律观点

这种观点将学校与学生之间的法律关系界定为行政法律关系，这种法律关系在高校表现较为明显，认为被授权的学校的行政法律地位体现在两个方面：一是学校作为行政主体行使法律法规所授职权，具有与教育行政机关相同的行政主体地位。二是学校以自己的名义行使法律法规所授职权，并就自身行使职权的行为对外承担法律责任。持相同观点的学者认为，行政法律关系有利于学生受教育权的保护，当学校与学生发生纠纷时，在一定条件下学生可以按照行政诉讼的方式来保障自己的受教育权，而行政诉讼中的诉讼原则、证据原则等，都可以为事实上处于弱者地位的学生提供更有效的保护。

持这一观点的学者，实质上是使用推论而得出的学说。这里暂不定论其方法以及结论是否正确。需要指出的是，我国法律属于成文法，即大陆法系国家。这一法律体系的特点是，具有法律约束力就必须要有法律的明文规定，那怕你是通过对法律条文的理解阐述、解释或推论都有可能被适用，但没有法律明文规定，则推论不能创制，更不能被适用。另一方面，我国诉讼法法律条文大多都属于限制性极强的条款，如行政诉讼的被告只能是行政机关，而不能是事业单位，其行政诉讼的受案范围只能是行政机关的具体行政行为，而不能是抽象行为。而依据我国现行行政诉讼法，学校不符合行政诉讼被告适格主体的要求，学校行为的也不是行政法、行政诉讼中法定的行政行为，准确讲，学校与学生之间不存在着行政法律意义上的行政法律关系。

2.3双重法律观点

双重法律观点是基于民事合同关系与行政法律关系两点观点的综合，即不完全赞同前面两种观点，也不完全排斥前面观点。这样一来，就不可避免的将前面两种观点的优劣一并带入到自己的观点中。即哪些学校行为属于民事合同关系，哪些行为属于行政法律关系，哪些行为可纳入司法审查的范围，那些行为将被司法审查排斥，几乎无法界定，也无法罗列，更不具有实际意义与操作上的可行性。虽然如此，我们也不可否认的看到，双重法律观点表述比较符合我国现行教育体制、教育行政管理体制与诉讼法律体制下的学校与学生关系的表象，这是双重法律关系观点的产生基础，故这种观点并未从根本上深入分析学校与学生的关系之间的性质、特征，而是对一些关系的表现进行综合得出所谓双重关系。

2.4特别权力关系的观点

学校，特别是高校与学生的法律关系性质，长期以来占主导地位的是大陆法系公法学说中的特别权力关系理论。这种在理论支配下，学校与学生之间的关系是一种严重不平等关系，主要表现在：一是学生承担各种义务的不确定性。学校往往出于主观的评价，在实现教育目的之内，可以为学生设定各种义务。二是学校可以以内部规则的方式限制学生的基本权利。对这种限制学生只能承受，不能或者很难获得司法救济。这样的结果，无疑强调了学校的自，避免外部过多地干预办学自和学术自由，但不符合社会取向所希望的行政法治原则，必然给本已处于弱势地位的学生带来更大的不公。而从管理行为学角度上看，目前在校学生行为来分析，学生也未必随时随地、绝对地处于弱势地位，目前社会上反映出的诸多案例，已表明学生行为的异乎寻常地超出了学校管理权相对人弱势地位的范畴，已给学校管理、教育带来了巨大挑战与困扰。

3. 我国学校与学生法律关系的定位

目前在学校作为法律关系主体性质的定位方面，在不少的学者的学术著作中，倾向于将学校（尤其是高校）定位于公务法人，他们的主要理论依据是借鉴大陆法系的“公益机构理论”。其二，学者们认为，对于这一体系中的特殊权力的实现，应当区成为重要性事务和非重要性事务。凡涉及到学生基本权利和法律身份的重要事务，可提起行政诉讼，请求司法救济。凡学校从事的普通内部管理事务是非重要性事务，学生不能提讼，法院也不应予以支持。这种设计也是可以的，但它取决于我国法律体制，成文法本身存在着立法困难，这种观点的立法也必然导致法律条文的细繁，可行性较差。另外，被很多学者忽视的情形是，学生与学校之间对基本权利和法律身份的争议非常少，而恰恰被这些学者们称之为“非重要性事务”的争议却几乎每天都可能在发生，这种现实与学术观点形成严重背离的事实，令这些学者们非常尴尬。同时由于学校必竟不是行政机关，虽然学者们认为学校管理权的行使具有行政法意义上的行政行为性质，但它仍不能成为行政具体行为，也不是替代行政机关行使的行政行为，因此不论学校的行使了何种行为，也不能提起行政诉讼，即使某些人民法院受理了学生提起的行政诉讼个案，从程序法适用上讲是不符合现行行政诉讼法的。

4. 政府、学校、学生三方责任主体的确定

政府与学校，学校与学生之间的法律关系，是学校承担学生伤害事故责任的法律前提，而政府与学校，学校与学生之间法律关系的性质，决定着政府、学校、学生间权利义务关系的内容和性质，也是确定学校责任的法律依据。因此，责任主体的确定是学校体育伤害所承担法律责任的根本依据所在，直接关系到如何确定赔偿责任人的问题，一般来说，在学校体育伤害事故中，对学校体育伤害事故承担责任的人或单位就是该伤害事故的责任主体，也是赔偿责任人，即赔偿主体。从我国司法实践来看，学校体育伤害事故责任主体包括学校、学生、监护人（家长）等，但在这里却没有提到一个最主要的责任主体，本文认为政府才是这个责任主体的最高统领者，没有政府这个强大的支柱做后盾，学校和教师在承担法律责任中就失去了这种外部行政法律关系的依靠，从而给学校和教师带来更大的承担责任方面的压力，所以本文认为学校体育伤害事故的责任主体一定要包括政府、学校、教师、未成年学生监护人（家长）、第三方加害人、保险公司等。在司法实践中，由于体育的特殊性，引发学校体育伤害事故的原因较其它事故更为复杂，因此，往往对事故负有责任的不止一个，即学校体育伤害事故的责任主体往往不止一个，而是一个混合责任体，是一种特殊的民事法律关系。

5. 结束语

在现行教育体制与诉讼法律制度的前提下，对于学校与学生之间产生的民事法律关系，在协商调解不成的情形下，可以通过民事诉讼司法救济途径加以解决。对于学校行使管理权所产生的不对等关系，包括其他关系，无法启动司法程序，不能提讼，可通过学校管理权行使、学生参与民主管理、教育行政主管机关处理或调解的方式来分别解决。对于非公立模式管理经营的学校可实行合同化，依据《合同法》来加以调整。至于是否将我国公立学校设定为公务法人，需要立法解决，这不是哪种学理、某种学术观点或者探索性尝试可以解决的。不论对那种类型的学校、对学校的何种行为提起行政诉讼的观点均是不可取的，在现行行政诉讼法律制度下也是不可行的。学校与学生之间具有部分民事法律关系与部分行政法律关系的双重法律关系的观点也是不能成立的，它对于指导处理学校与学生之间的各类事务与争议是不利的。作这样的区分，不论是公立学校还是非公立学校均可建立起相应的法律关系与管理关系，可有效地做到有法可依，从而更好地保障学生的利益和合法权益，同时也能保证学校正常管理工作的运转，以及相应管理权的有效行使，全面完成教育教学任务。

在学学生伤害事故既是一个时间概念也是一个空间概念，应综合该伤害事故的内涵和外延来认识和理解。从法律实践来看，在校学生伤害事故的法律责任多为学校责任，对于学校来说，分析学校是否有过错，首先应从学校的职责方面看，如学校在履行教育管理职责中有不当之处，且这不当之处是造成损害的原因之一，学校就应承担过错责任。因此学校要做好各方面预防工作，尤其要注意是否尽了教育管理职责和相当的注意义务，尽可能地减少和避免事故的发生。■

参考文献

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[6] 邵世星，人身损害赔偿的理论与实务[M]北京：中国方正出版社，2003

篇(4)

 

关键词：内部管理行为；合法权益；司法审查

近年来，学生与学校之间因学校的内部管理行为而发生法律纠纷诉至法院的案件日益增多。因此，建立一种司法救济途径，以平衡学生与学校之间的利益冲突，保护相对于学校而言处于弱势地位的学生的合法权益，乃是当务之急。如果在不久的将来，我国能建立司法审查制度，笔者建议，司法审查应将学校的内部管理行为纳入其视线范围。

一、对学校内部管理行为进行司法审查的必要性

(一)是维护学生合法权益的需要

学校管理制度多为强制性规范和义务性规范，学生是学校管理的对象，学生日常行为必须符合学校各项管理制度的要求，在学校的统筹安排下完成学业。同时，我们也应该意识到，法治社会是人性得以张扬的社会，每个人的人格都是独立的，在法律地位上，个人与个人之间、个人与组织之间、个人与政府和国家之间是平等的，任何一方都不拥有凌驾于另一方之上的权力。因此，学生虽然处于被管理者的地位，但作为一个独立的个体，一旦其人格尊严受到侵犯，个人的权利和利益遭到破坏，可以通过行使诉讼权，请求法院对学校的管理行为进行司法审查。司法审查所追求的目标就是以司法权约束其他公权力，保护私权利，体现了对个人权利的尊重，也意味着法治所要求的从“义务本位”向“权利本位”的转变。

(二)是维护学校正常教学管理秩序的重要保障

虽然学生会因行使诉讼权要求法院保护其合法权益，但不论其诉讼主张是否成立，不论其是否胜诉，其产生的客观效果都是对学校正常教学管理秩序的维护。体现在法院对学校内部管理行为进行司法审查时，对学校内部管理合法行为的维护和对违法行为的纠正，支持和肯定合法的、正当的、合秩序的管理行为，纠正不合法的、不正当的、不合秩序的管理行为，从而弱化、消除学生与学校之间的矛盾，维护公共利益和学校秩序，保障学校的内部稳定。

(三)是促进学校内部管理科学化、法治化的重要途径

学校内部管理行为的相对人是学生，学校在实施内部管理行为时，应当尊重科学规律，体现法治社会所倡导的“以人为本”的理念，将学校的管理目标与学生的内在需要协调一致，充分调动学生的主动性、积极性，达到学生自觉遵守学校管理制度的目的。体现在通过法院对学校内部管理行为的司法审查，促进学校完善管理制度，建立诸如原告的申诉和举报程序、学生管理部门的调查程序、专门委员会的听证程序、被告的辩解和申诉程序、校长裁决并做出决定的程序、具体实施的程序等，使学校管理行为遵循法治的精神和原则。

二、关于学校内部管理行为的法律定性

我国目前已有的涉及到学校内部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《义务教育法》、《职业教育法》，在这四部法律中，对学校内部管理行为没有准确的法律定性，对学生合法权益受到侵犯时如何行使诉讼权利的规定比较原则，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42条“关于受教育者享有的权利”的第4项规定了“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”由此可见，我国的大、中、小学生在其合法权益受到侵犯时，依据哪些实体法和程序法提起诉讼，在诉讼中具有哪些权利义务，呈现无法可依的状况。在司法实践中，一般是由法院通过行使自由裁量权，对学校内部管理行为进行定性，决定此类诉讼所依据的法律，如有的按行政诉讼受理，有的按民事诉讼受理，有的则以无法律依据为由拒绝受理。学校内部管理行为的法律定性是提起诉讼并对该行为进行司法审查的前提条件，只有在正确定性后，才能进入相应的诉讼程序，明确双方当事人的权利义务，由法院对该行为进行司法审查。依笔者之见，学校内部管理行为应定性为行政行为，法院应依行政诉讼法的规定审理该类案件，行使司法审查权。理由如下：

(一)学校是行政法人

通说认为，学校是事业单位，但在我国现行教育体制下，除民办学校外，大量的公立学校是由国家和政府设立的，政府的教育行政部门是学校的主管部门，负责教育机构的设置，规定学校的教育形式、修业年限、招生对象、培养目标等，学校的教育经费主要来源于国家拨款，在财政预算中单独立项，学校的基本建设已纳入各级政府的城乡建设规划，这些在《教育法》中都有规定。可见，我国的学校在法律地位上具有特殊性，它虽是事业单位，但却符合行政机关的基本特征，一是在组织体系上实行领导——从属制，即由政府的教育行政部门领导，二是在决策体制上实行首长负责制，即校长负责制，三是在对学生行使管理职能时是主动的、经常的和不间断的，四是以自己的名义与公民、企事业单位打交道，并独立承担责任。所以，学校是根据国家授权，组织教育教学活动，行使的是行政权力，学生是其行政管理的相对人。有学者认为，关于学校的法律地位，可以借鉴法国的“公务法人”概念，即指除国家和地方团体之外的，依法从事一定的公务活动的，独立享有行政法上权利与义务的行政主体，如学校、医院、图书馆、博物馆等。也有学者提出了“公务组织”的概念，即只要在实际上行使公共行政职能的组织，就是公务组织，其在行使公共行政职权时，就是行政主体，其行为必须受行政法的调整，其相对人在受到侵害时，有权寻求行政法上的救济。不论观点如何，有一点基本形成了共识，就是学校因实施的是公共管理职能，应当属于行政主体的范畴。

(二)内部管理关系是可诉的行政法律关系

篇(5)

[关键词]教育体制改革；法律；公平；法治

我国教育法律关系随着剧烈的社会转型正发生着“嬗变”，从“齐玉苓案”中有关公民受教育权性质的大讨论，到海南数千名考生抗议高考移民的公共教育事件的发生，近年来频发的教育争讼与法治问题已引起全社会的极大关注。这些问题已关涉中国当下法治方略与教育现代化目标的实现，亟待研究解决。一我国教育体制改革的若干走向：基于教育

关系和教育法律关系的向度分析

从上个世纪80年代以来，伴随着我国经济体制改革在坚持公有制前提下的市场化趋势，一方面，以教育资源国家所有、决策和管理高度集中、政府直接控制为特征的传统教育体制正面临解构；另一方面，现代教育体制赖以形成的一系列基础性要素尚未发育成熟。表现在教育领域，就是教育关系和教育法律关系的变化与适应。从法理上看，教育关系属于教育法的主要调整对象的范畴，是指一切参与教育活动的主体之间的社会关系。教育法律关系则属于教育法调整结果的范畴，是指受教育法调整的教育主体之间的法律关系。教育关系作为一种事实关系而存在，教育法律关系则作为一种价值关系而存在。在逻辑上，前者是因，后者是果；二者具有直接的相关度。

传统教育关系的主体、客体和内容嬗变的表征和规律，已成为现代教育法变迁的重要依据和现实基础。

首先，市场化造就了利益主体的多元化，导致了教育关系主体的多元化。在计划经济体制下，我国教育结构相对单一，学校基本上是由政府出资举办，以公立教育机构为主，社会力量办学机构只是风毛麟角。自1992年国家逐渐允许和鼓励私人和企业办学以来，社会办学力量空前兴起。尤其是2002年《中华人民共和国民办教育促进法》的颁布，使得我国民办教育进入一个快速发展期。在我国现阶段，除独立的“民营学校”如雨后春笋般地大量出现外，公立学校“一校两制”、独立或非独立的“二级学院”也日见增多。同时，全民所有制公办学校由具有法人资格的公民个人或社会团体依法承包后形成的以资产公有、日常经费自筹、办学资助为特征的办学体制，也使原先的公立学校办学主体通过“转制”由单一的政府主体变成了政府和学校承办者共同体，实现了所谓的“所有制不变、办学主体双元化、办学机制自主化”[“。社会变革使教育关系逐渐分化为“教育基础关系”和“教育随附关系”两大类。①而教育立法也不断地将这些新的教育关系纳入教育法的价值体系之中，使多元的事实教育关系得以转化为教育法律关系，从而使现阶段教育法的内容和体系发生了深刻的变化。

其次，社会转型亦表现为教育关系客体的民事化(或称为商品化)。作为教育关系的客体，教育行为不同于一般的社会行为，它具有公益性特征。这也是教育行为区别于其他任何民事行为的基本属性。教育行为的公益性特征决定了教育应当主要通过公共选择机制来实现其功能。但在我国现阶段，由于教育运行在一个强大的市场经济环境下，教育领域不可避免地受到市场力量的主导性调节作用的影响，从而凸现出诸多市场化的属性。而教育一旦通过市场机制向社会提供，教育这种公共物品就会转化为私人物品或准私人物品，就必然在某种程度上具有可分性和竞争性，从而使教育变成了一个事实上的具有营利性质的领域。无论我国现阶段大量出现的股份制学校，还是公立学校中普遍设立的“民营二级学院”“教学园区”以及教育集团等，都是典型的教育市场化运作模式。嘲在当前受商业文化浸润的教育体制之下，学校这种公共物品在很多情况下已被象征性地赋予了某种商品的属性。

此外，社会转型还表现为教育关系内容的复杂化。教育市场化运作模式旨在在加强政府宏观教育管理的前提下向市场和学校放权，这一趋势实际上是重塑政府与学校的关系。由于获得了相当大的办学自主权，各类学校等教育机构更加注重学生受教育权的保障和实现。例如：市场经济条件下城乡人口流动加剧所导致的农民工子女在城市受义务教育权问题开始凸现。凡此等等。新的情况不断凸现，需要将这些颇为复杂的教育关系逐步纳入法律调整的范畴，现代教育法的调整范围和结构面临着一个复杂的内容整合和体系重构的过程，这直接导致了教育法律关系内容的复杂化。

二现阶段我国教育体制改革中

凸现的法律问题

从上文的分析可见，教育体制改革导致我国现实的教育格局、环境以及各种关系发生了“嬗变”，引发或正在引发一系列的法律问题。这些法律问题既包括教育体制内部的各种问题，也包括制约教育体制发展的各种外部问题；既有教育立法方面的问题，也有教育执法、司法等方面的问题。诸问题构成了现阶段我国教育体制改革的路障。笔者试择其中的几个较突出的问题加以分析。1教育体制改革的功利性问题

教育关系客体的“商品化”特征，使得学校不断促使知识传播与市场相结合，赋予教育一种可以交换的性质。当改革者们普遍地将学校定位为“公司”或“企业”，这种“泛商业化”的思维模式，就会使人们常常将教育视为产业发展的一部分，把教育这一复杂的社会现象简单化为一种“投入一产出”的过程。比如：现阶段很多学校以追逐利润为目的不顾自身实际招揽生源，盲目地扩大办学规模，导致争学生、争师资和乱招生、乱收费等无序竞争和“非理性办学”现象的出现。质言之，新的教育体制改革浪潮所承载的商业化和功利性倾向实质上是以牺牲“公平”来换取“效率”，它无疑会对教育的价值构成巨大的解构力和吞噬力，给教育法治化所蕴含的“公平”“公益”理念造成巨大的冲击，导致教育体制改革的困境。这亟需从法治观念上彻底地加以澄清。2教育立法的滞后性问题

鉴于我国长期以来“公办教育一统天下”的教育体制格局，1995年出台的《中华人民共和国教育法》并没有明确地区分公办学校和民办学校这两种办学体制，该法所规定的“学校”只能理解为一般意义上的“公办学校”。作为教育法律关系多元化趋势的结果，公办学校以外的各种办学形式正逐渐成为我国现阶段社会主义教育事业的重要组成部分。然而，我国的公办学校和民办学校法人究竟是什么性质的法人实体?二者有哪些不同?这在我国现行的教育法律框架(主要指我国现行《民办教育促进法》及其相关实施细则)中尚具有模糊性。比如：当政府以投资的方式介入民办学校实际运作并成为其股东时，是否有权参与分红?公共财政经费进入民办教育机构如何能使其保值增值?以及如何建构国有教育投资的风险保障机制?等等。这些问题都让人们备感疑惑，成了我国现阶段教育立法中一些十分棘手却不可回避的问题。现行立法的滞后性明显地凸现。3市场经济条件下的教育腐败问题

市场经济条件下的教育体制改革意味着政府将改变以往对公共教育资源配置和使用的做法，放松规制以鼓励各种非政府组织包括盈利性组织介入教育领域，为社会提供教育产品和服务。但与之相伴随的是教育寻租以及由此滋生的各种教育腐败现象。具体表现在：我国在向市场经济转型的过程中，一些人为了经济目的而背离教育宗旨，模糊甚至抛弃教育的基本价值取向，变公共教育资源为私人资源，变公益为私益。诸如学校“买卖文凭”、负有义务教育责任的学校擅自收取高额的“择校费”，非义务教育阶段的学校任意调节招生计划，学校基建工程、设备采购、干部任免调动等有关制度下的寻租行为，等等。这些表现各异的教育腐败现象，消耗了教育资源，加大了教育活动的交易成本，直接导致了教育的“异化”，从而在客观上阻碍了我国教育体制改革的进程。4公民受教育权法律保障机制的“单一性”和“非程序化”问题

近年来，关涉学生与学校的教育诉讼案件频频发生，如“田永诉北京科技大学案”“刘燕文诉北京大学案”等。实践中还有如招考中替考和集体作弊，负有义务教育责任的学校没有法定依据拒绝学生入学，为追求达标和高升学率勒令学生退学等现象。公民受教育权的法律保障机制包括国家和各类教育机构设置的有关教育的管理、决策、监督和权利救济等各种体制的总和，其中尤以纠纷解决机制最为关键。然而，我国现行的教育纠纷解决机制较为单一，主要是申诉与诉讼，并且行政诉讼通常被认为是最主要的诉讼方式。即便如此，现行教育法律法规有关教育申诉和诉讼的规定亦失之粗略，既没有设置专门负责受理学生申诉的机构和人员，也没有规定时效，还没有将申诉与其他救济渠道有机地联系起来，“非程序化”的特征十分明显。缺少有效的法律保障，公民受教育权将是一项十分脆弱的权利。

三社会转型期教育法治对策探析

教育问题的解决手段很多，包括经济手段、伦理手段以及行政手段，等等。各种解决手段在解决某一方面的问题上各具独特的功能。在现代法治国家，运用法治手段解决教育问题，其实质就是用最有效的方法来解决最复杂的问题。利用法治对策有效地规制教育活动是我国现阶段教育体制改革的应然选择。1树立公平优先。兼顾效率的教育法治理念

坚持公平优先，首先应保障作为受教育者的个人和群体在教育利益和负担分配过程中能合理地获得其应得的份额。比如：国家在制订教育经费投入政策时，应充分考虑义务教育与非义务教育、基础教育与高等教育、农村教育与城市教育、重点学校与薄弱学校、发达地区与不发达地区之间明显的差距。此外，还应坚守社会主义教育的“公益性”，使“教育活动必须符合国家和社会公共利益”“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”。与之相对应，市场经济条件下的教育规律还表明，将市场化的公平竞争机制和自由选择机制引入教育领域有利于提高教育的“绩效”，因此，兼顾效率理应成为我国现阶段教育体制改革的一个基本思路。总之，学校的目标相对于企业而言具有多重性和外在性，它不仅要实现经济效益，还要实现社会效益、政治效益、文化效益等，尤以社会公共利益最为根本。2围绕教育法的社会法属性重构教育法律体系

隶属于行政法的传统的教育法正逐渐演变为具有独立地位的“社会法”，这是国家与社会融合的结果。现代教育法作为典型的社会法，是公法与私法的兼容，是教育保护法和教声管理法的统一，是教育关系协调法和教育强执法的结合，是实体法和程序法的配套。从《教育法》的颁布到《民办教育促进法》的出台，我国教育立法经历了教育体制从一元到多元的立法模式的转换，传统的教育法律体系亟待优化和重构。首先，应明确界定各类教育主体关系主体的法律地位，明确规定公办学校和民办学校两大办学体制的基础性法律地位；其次，应围绕“教育权”和“受教育权”这一核心内容合理设计教育法的基本体系。同时，还应区分不同的教育阶段和办学体制完善我国相应的具体教育法律制度，尤以完善义务教育法律制度最为关键。应强化政府对于义务教育的绝对保障责任，划清政府与学校、家长、适龄儿童或青少年及其他社会主体在保障义务教育方面的法律责任界限。为此，应通过修改《教育法》或《义务教育法》的相关条款来落实这一立法精神。3强化政府教育调控职能和行政执法责任

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【关键词】高等教育助学贷款 政府 高校 权义分析

我国的国家助学贷款法律关系较一般民事借贷关系而言主体众多，主要涉及到政府、银行、借款学生和学校。政府以管理者的角度在整个贷款过程中起到干预和支持作用，针对高等教育而进行的干预是政府的基本职能之一，同时也是解决高等教育收费体制改革问题的重要手段;银行以贷款人的角度在贷款关系中通过中标的方式向贷款学生提供免息贷款;在校大学生以借款人的身份成为高校助学贷款政策的直接受益者;高等院校以第三人的角度在银行和借款的在校大学生之间起到了沟通和桥梁的作用，起到协调银行监督以及管理借款学生的有关事宜。笔者将从政府与高校;政府与银行;银行、高校和学生三个维度中各主体之间的法律关系和权义对高等教育助学贷款政策运行机制进行法学角度的分析和考量。

一、政府与高校

（一）政府与高校之间的法律关系

笔者认为，政府部门与各大贷款学生所在的高校之间所形成的的是教育行政法律关系。此种教育行政法律关系，具有一定的行政性质，在具体运行之中高校要对政府的相关政策和法规积极地服从，两者之间存在了一定的领导与被领导的关系，上下级之间还是存有隶属关系的痕迹。

（二）政府、高校之权义分析

基于上述分析，政府与高校之间的权利义务关系较为简单，主要表现为政府对于高校开展国家助学贷款工作的管理权。具体来分析，根据2004年国家出台的《关于进一步完善国家助学贷款工作的若干意见》（以下简称“意见”）①之规定，在国家助学贷款具体运营中，高校所应承担的责任应是②：各大高校在国家助学贷款管理中心限定的具体借款限度额之内，对该校家庭贫困学生的申请材料进行初步筛选，之后对相关经办银行提交申贷学生具体名单以及相关申贷材料。在整个过程之中审核学生各项材料并监督学生按照贷款合同的明文规定，对其所带款项进行定向使用。

二、政府与银行

（一）政府与银行之间的法律关系

根据我国《商业银行法》之规定的具体内容来分析，政府（主要是银监会及中国人民银行）与银行之间是以监督管理为内容的行政法律关系这与之前的政府和高校之间的法律关系是有所相区别的。在此限定范畴内我们可以归结为外部法律关系，其法律主体之间并不存在层次关系，因此，行政主体所行使的行政权是受到严格限制的。

（二）政府、银行之权义分析

根据“意见”之规定，全国和省级国家助学贷款管理中心对经办银行的资格确定是按照隶属关系来进行具体划分的。由于前文对政府和银行之间的定性归于行政法律关系，所以其合同的法律性质就是可以确定的认为是行政合同。该行政合同在某种程度上具有民事合同的相关性质，可以称其为合意性;另外，因其合同主体与合同目的的特殊性，故此合同兼有行政性和法定性的相关特征。总之，一方面，政府和高校应当按照合同约定，全面履行各自的义务;另一方面，基于合同行政性、法定性特征，合同应严格遵守相关法律规定，而且行政主体可以基于行政公益的目的对合同拥有一定的优越权③。根据“意见”规定，对政府的义务和银行的义务两个方面做了一般规范：首先，政府的义务主要包括：向相关银行提供的贴息及风险补偿资金要及时并且足额;通过信用制度的建立旨在加强学生信用管理强度，与银行一起对催收贷款进行监督，进而降低财务风险。其次，银行的义务主要包括：通过审核对提交申请并符合相关贷款条件的家庭经济贫困的大学生提供专项贷款;简化贷款手续，对贷款合同文本进行统一规划起草和管理，同时规范贷款期限;按照规定的计付利息标准及贷款年限发放贷款。

三、高校、银行、学生

（一）高校、银行与学生的法律关系分析

高校、银行与学生的法律关系的性质相比较而言较为简单。如前所述，我国高等教育助学贷款的实现形式是以高校、银行和学生签订的三方贷款合同为重点，该合同完全隶属于我国《合同法》第12章所规定的“借款合同”之范畴，法学界称其为有名合同的一种。三者之间所形成法律关系为民事法律关系。助学贷款合同基于其“助学”的特殊性及作为民事合同的本质属性，该贷款合同及其所确定的权利义务关系必须符合我国《合同法》、《民法通则》的相关规定。

（二）高校、银行与学生之权义分析

借款人――申请贷款的大学生的主要义务。信息披露义务;借款人应按照合同之约定收取借款，并将借款严格按照约定进行使用，值得注意的是不得将该笔款项挪作他用;依约支付利息的义务;按期返还贷款的义务。

贷款人――经办银行的主要义务。根据借款合同具体约定的数额对借款人提供相应借款的义务;值得强调的是该借款所附的利息是不允许事前在本金中扣除的。根据银行与学生之间助学贷款的相关规范，权利与义务的关系包括：银行应根据相关法律规范规定的贷款年限、计息方式提供贷款，并不是以学生无法提供担保为由拒绝审批贷款、住宿费额每人每年6000元，并必须保证该笔款型用于该生在校期间的学生学费，住宿费和生活费。

高校的主要义务。根据“若干意见”之规定，学校在助学贷款整体运行工作之中的责任为：为协助银行签订了学生的贷款合同，作为贷款合同的中介人;负责审核学生所提供材料的真实性和可依靠性;协助银行对贷款学生进行监管，确保将其借款用于合同约定用途;协助承办银行进行贷后管理，降低金融风险性。

通过对我国高等教育助学贷款运行机制的法学考量分析，了解到该项政策相关主体之间的法律关系和其权利与义务。目的在于能够从法学角度更好的促进我国高等教育助学贷款的覆盖范围，大力推进我国高等教育的良性发展。

注释

①（2004）51号《关于进一步完善国家助学贷款工作的若干意见》。

②参见《关于进一步完善国家助学贷款工作的若干意见》第2款第（3）项之规定。

③参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第254页。

参考文献

[1]马经.助学贷款国际比较与中国实践[M].北京：中国金融出版社，2003.

[2]陈刚.论商业银行国家高校助学贷款法律制度完善[D].北京：中国政法大学法学院，2007.

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【关键词】高校学生 法律救济制度 大学生权利

【中图分类号】i253.1 【文献标识码】a 【文章编号】1673-8209(2010)06-00-01

1 现行高校学生法律救济制度

学校对学生的处分行为对学生而言显然是一种不利益(固然学生违反了学校的相关管理规定),但对此应当审慎地对待,设计合理的程序以保障处分程序的公正。教育部《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《高校学生管理规定》)第55条规定:学校对学生的处分,应当做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。除此以外,鉴于学校违纪处分与行政处罚的相似性,学校作出针对在校学生的处分程序时,还可以适当借鉴《中华人民共和国行政处罚法》的若干规定。另外,学生权利救济手段可分为校内救济和校外救济两部分。校内救济主要是指已被《高校学生管理规定》确定的校内申诉制度,校外救济则为受到学界广泛关注的行政复议与司法保障。

2 学生权利的救济途径

从教与学的关系区分,学生与学校是一种从属的活动关系,即管理与被管理的关系。过去,人们常认为学校与学生之间是一种绝对的管理与被管理的关系,高校作为管理者在学生的入学到毕业具有绝对的管理权,学生必须服从学校的各项规章制度;学生只能遵守学校的校纪校规,一旦违反,就应当承担相应的责任。从责任与义务的角度看,学校与学生的责任、义务应当是对等的,学生在遵守教育法律、法规义务的同时,也具有相应的权利。相对学校与学生的法律关系而言,学生是弱者,学生的权益更需要予以保护。目前学生的权利救济手段主要有申诉、申请教育主管部门行政复议以及提起行政诉讼等;另一方面,又可分为校内救济手段和校外救济手段两种。

2.1 校内救济手段

2.1.1 关于校内申诉的规定

《教育法》第42条第(四)项规定:对学校给予的处分不服可向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼。另有《高校学生管理规定》第60条第一款规定:“学校应当成立学生申诉处理委员会,受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。”可见《教育法》并没有就校内救济手段作任何的说明,而作为教育部部门规章的《高校学生管理规定》则首次将第一个权利救济站放在了学校,从而成为建立校内救济制度的基础,各大高校纷纷就此而建立学生申诉委员会。

2.1.2 校内申诉的范围

从《高校学生管理规定》第60条来看,申诉委员会受理的范围为取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。其中的重点当然是对当事人产生重大影响的取消入学资格和退学的情况。对于此项规定可以做进一步的细化,申诉委员会如果要处理所有处分类别的申诉在现实上是很难办到的,甚至也是不十分必要的,学校完全没有必要因为一次警告处分而启动复杂的申诉程序,因为这样做会稀释申诉委员会对影响学生前途的重大处分的关注度。所以,完全可以将一般的违纪违规申诉交给某职能部门处理,而不需要专门召集申诉委员会。

2.1.3 校内申诉的程序

申诉委员会运作的程序见于《高校学生管理规定》第61条:“学生对处分决定有异议的,在接到学校处分决定书之日起5个工作日内,可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。”第62条:学生申诉处理委员会对学生提出的申诉进行复查,并在接到书面申诉之日起15个工作日内,作出复查结论并告知申诉人。需要改变原处分决定的,由学生申诉处理委员会提交学校重新研究决定。

2.2 校外救济手段

学生对学校申诉委员会作出的决定不服,应在学校之外为其创设其他的救济途径。一般的校外救济主要是由行政主体做出的行政复议和由司法机关实施的行政诉讼。但是由于校外救济途径牵涉到大学自治问题从而引起了广泛的争论,本文在此不进行详细讨论,只是对法律已经明确规定的救济途径进行简要的说明。

2.2.1 教育行政主管机关的救济

《高校学生管理规定》第63条指出:学生对复查决定有异议的,在接到学校复查决定书之日起15个工作日内,可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。省级教育行政部门在接到学生书面申诉之日起30个工作日内,对申诉人的问题给予处理并答复。

基于高校学生与校方的法律关系,一旦双方发生争议又不愿意通过协商、调解解决或调解、协商不成,可由特定的仲裁来解决。显然,现有的仲裁机构不具备专门的人员,因而需设立独立的不涉的教育仲裁机构。教育仲裁机构由若干律师以及学联、青联、教育主管部门的部分人组成,独立开展工作,不从属同级机构领导,不受同级或教育行政的干扰。教育仲裁的结果具有法律效力,当事人应当履行。

2.2.2 司法机关的救济

法院介入审查学校的处分行为是否合适一直是一个十分敏感的话题,因为本问题的实质是司法权是否可以干预行政权。在德国,由著名的公法学者拉邦及麦耶主张的强调司法权完全不得介入行政权的“特别权力关系理论”随着其后乌勒教授的“基础关系与管理关系理论”以及后来德国联邦通过判例确认的“重要性理论”而逐渐发展演化。其趋势表现在特别权力关系的范围逐渐缩小、基本人权保障原则逐渐适用于行政主体内部等。按照“重要性理论”的表述,行政主体内部涉及到相对人基本人权的事项同样应接受司法审查。司法救济途径将如何演变取决于我国立法者的判断,但“有权利,必有救济”这一重要的法律原则必须能够在其中得到体现。

3 结语

在根深蒂固的传统观念中,学校对学生的管理似乎是超然法外的,具有现代法治精神的程序正义理念并没有进入学校的大门,学校对学生的处分具有极大的自由裁量权。学校在某些方面具有的行政权力与其他行政权力之间并没有本质的区别,都具有扩张性的特征,都存在着侵害权利的可能性;为了避免上述情况的出现,设计一种制度使得弱者的地位提高最终达成足以使权利能够与权力相对抗的状态是十分必要的。简言之,在学校与学生这一对关系中必须能够使处于相对强势地位的学校的权力受到某种限制,同时使学生的权利得到合理的救济以对抗学校的行政权力。通过以上论述的“救济权利”可以在一定程度上达成学校和学生之间的实质平等,有效地贯彻现代法治理念,这也是一个国家走向法治的必经之路。