法律秩序的概念精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律秩序的概念范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

【关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制

【正文】

   

一、前言

 

我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来， 经济 得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。据《南方周末》2007年12月13日报道：“12月10日，最新数据统计公布，11月的出口总计1176．2亿美元，同比增加22．8﹪，贸易顺差达到262．8亿美元……”[②]国际私法在解决涉外民商事 法律 关系，发展对外贸易起到非常重要的作用。当今社会是一个经济全球化的时代，1997年东南亚的“ 金融 危机”引发了全球的金融风暴，大有牵一发而动全局之势。因此，发展对外贸易必然要研究国际私法，这是一个不容争辩的事实。为了公平、公正地处理涉外贸易，就有必要探析国际私法中公共秩序保留的概念和内涵，从而进行限制使用。

 

二、公共秩序的传统概念和特征

 

在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于13、14世纪意大利的“法则区别说”。首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是1804年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”[③]国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（public  policy），在法国法中称为公共秩序（ordre  public）。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的时候，我们可以看出，公共秩序不但体现了各国的 政治 、经济和法律制度的基本原则，而且还体现了各国的对外基本政策与社会秩序。在此种意义上看，它不仅是一个法律概念，而且是一个政治概念，这个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。[⑤]我国国际私法学者把公共秩序称为“公共秩序”或者“公共秩序保留”；我国 台湾 学者则为“公序良俗”。在我国的立法中对公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”[⑥]在1993年的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国民用航空器法》也作了与民法通则一样的规定。在2002年的《民法（草案）》第11条也规定“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”但是，在我国法律中还没有关于“公共秩序、公共利益”的具体概念，没有具体概念就意味无法对公共利益进行规范、定义，就是可以任意解释。无论什么行为均可以拉上公共利益的大旗，规避外国法律的适用。就像法国学者安德里·魏斯所说：“要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公共秩序，法官具有广泛的裁量权。”[⑦]公共秩序是一种富于弹性的制度。[⑧]在英国著名法官伯勒（burrough）在著名的“立查森诉梅里斯案”（richardon v． mellish）中所描述的一样，公共政策是“一匹桀骜不驯的野马”，“一旦你骑上它便无法预知它将你载向何方。”[⑨]公共秩序的概念具有一定的主观性，不同的国家、不同的地域、不同的民族，甚至每个人、具有不同的经历就会对公共秩序有不同的看法和见解。这样一来，它的外延和内涵有无限大，有很大的不确定性。以我国为例，在我国文化中，认为龙是中华民族的图腾，是吉祥如意的象征。而在西方人的观念里，他们认为龙（dragon）是邪恶的象征，以至于前几天有些人在网上提出，为了便于和国际接轨、更好地与西方国家进行交流，要把龙（dragon） 英文 拼写改为龙（loong）。再如，在我们儒家文化里面，谦虚是一种美德，崇信以和为贵。在西方人的眼里，谦虚、求和是懦弱的表现，人要追求张扬的个性，凡事要弄个是非曲直。在民商法领域内公共秩序、公共利益也同样具有不同的内涵。例如，在我国提倡一夫一妻制，而伊斯兰国家规定一个丈夫可以娶四个妻子。政府的政策也影响公共秩序的内容。一个国家政策的变化往往影响本国公共秩序的范围。例如，在美国南北战争时期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部实行奴隶制的各洲的法律的适用[⑩]。在六、七十年代，我国把做生意、办 企业 看作是“资本主义尾巴”，是公共秩序排除的范围。到了八、九十年代，又把这种行为看作是改革开放的典范，是我们公共秩序所倡导的内容。

 

公共秩序具有这样的多变性，他的内容和范围受地域、民族、道德和政府的政策的影响，与法律的特征要具有稳定性特征格格不入，也与经济全球化的趋势背道而驰，不利于对外贸易的发展。经济全球化带来两个显著的效果：技术市场的地理范围及市场的统一化的资源化程度大大扩展；二是为了适应市场的统一化和市场规则统一化的客观需要，国际经济法不仅必将且正在发生新的变化，国家的法律体系面临着如何处理全球化带来的复杂情况的新挑战。[11]自2001年，我国加入wto后，正式融入了国际大市场，也是有大量的国际贸易规则需要适用、处理的开端。这些因素都决定着我国必须重新定义公共秩序的内容和适用范围，需要对其传统的定义和内涵进行重构。

 

三、国际条约在国际私法的地位

 

国际条约是国际私法的主要渊源。即在国际民事交往中，主权国家之间根据国际法的基本原则，在平等、互利的基础上，就国际私法的规范所达成的协议。[12]我国恪守“条约必须遵守”的原则，在我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”如《1980年联合国货物买卖公约》。对于国际条约争议不大，其地位优于国内法，不能用公共秩序保留规则加以排除，在此不再赘述。

 

四、国际惯例在国际私法中的地位

 

国际惯例也是国际私法的渊源的一种，但他却没有国际条约那样的地位。国际惯例是指在国际交往中，经过长期的反复的实践、逐步形成、具有确定内容、为世人共知的行为规则。[13]国际惯例包括两个构成因素：一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，反复类似行为，形成“通例”；另一是主观因素或心理因素，即被接受为法律，或者说被公认具有法律约束力。国际惯例的地位不同于国际条约，它的适用必须得到国家的承认和允许，经过当事人选用。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的的，可以适用国际惯例。”

五、公共秩序保留在国际私法中的作用

 

公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事 法律 关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，如果其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。二是积极的肯定作用，即内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就是根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。

 

美国法学家库恩认为公共秩序发生在以下四种场合：（1）外国法的适用违背文明国家的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确认。[15]于是，公共秩序的法律制度就成为捍卫国家主权的工具，但破坏了它在国际私法中原有的价值。

 

相反，公共秩序保留过多、过滥的使用，会产生一些负面作用，不利于本国 经济 和贸易的 发展 。在对外贸易中，贸易国双方追求的是公平和正义，一国以保护本国贸易中的地位优势为目的，过滥地运用公共秩序保留，一味地排除外国法的适用，久而久之就会遭到其他国家的反报复，导致本国的贸易量减少，贸易额下降，经济萎缩，人民生活水平降低，综合国力减弱。

 

为了发展本国的经济贸易，避免法律的不确定性，就有必要规范公共秩序的范围，给这匹狂奔的野马套上缰绳。

 

六、公共秩序保留的限制

 

由于公共秩序本身就是一个弹性条款，所以人们对公共秩序在理论认识上存在分歧，在实践做法上存在差异是不可避免的。要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。[16]但经济、贸易的需要必然要求给公共秩序下一个明确的范围或者原则。

 

公共秩序在我国是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括两个方面的内容：一是公序，公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。[17]作者在此引用了公共秩序的狭义概念，着眼于国内法，仅指违反国家强行性法律规定的行为，没有包括国际私法中公共政策和善良风俗的内容。

 

当今国际社会规范公共秩序应当首先统一国家条约和国家惯例，来压缩世界各国公共秩序的范围。由国内公共秩序向国家公共秩序转变，由国内本位主义向国际本位主义转变。我们现在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在。[18]通过国际法学界努力创造统一国家条约和国家惯例，保护国际公共秩序。一方面把世界各国民商法统一起来，提取过共同核心条款。在司法实践中直接使用涉外条款，不通过冲突规范进行指引，避免了法律的不确定性，也避免了各国利用公共秩序保留进行排除适用。其次，世界各国应当明确本国公共秩序的范围和内容，在确立公共秩序的范围和内容上应当参照国际惯例和其他国家的立法实践。这样做就能保证世界各国有关公共秩序的内容有很多统一性，从而限制了世界各国有关公共秩序的范围，避免过分地进行自我保护，促进世界贸易的发展。第三，应当建立公共秩序审核委员会。成立一个有各国组成的国际私法公共秩序审核委员会，专门负责审核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委员会与会的专家表决，半数票以上才能认为是公共秩序，并且，法院地国的委员应当回避，没有表决权。最后，为了避免内国滥用公共秩序保留，在国际条约中应当明确约定，经内国公共秩序保留排除适用外国法后，一般不得适用本国法。在外国法经内国公共秩序保留排除以后，往往使用内国法，这也是法官启动公共秩序保留的主要目的。如果允许直接适用内国法，就会导致法官滥用公共秩序保留条款，使当事国的合法权益不能得到保护。经过公共秩序保留排除外国法适用的案件，应当适用最密切联系原则适用指向国的法律。

 

结束

 

国际私法中公共秩序没有确切、具体的含义，各国法律将它作为一项弹性制度，赋予法官自由裁量的权力。由于没有统一的判断标准，其结果是在司法实践中，各国法官可能会出于保护本国当事人利益的需要，将这一制度变成任意排除外国法适用的工具。[19]孟德斯鸠认为，绝对的权力将会导致绝对的腐败。我们为了避免这种情况的滥用，就必然利用统一国际条约和国际惯例排除公共秩序保留制度的滥用；世界各国应当统一民商事法律的内容，压缩公共秩序的范围。促进世界贸易的发展，顺应经济全球化的大潮。

【注释】

[①] 卢伟豪，男，汉族，研究生学历，法学硕士，现为河南经东律师事务所执业律师。

[②] 记者余力、舒眉，《2008年货币从紧：国家动真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[n]第13版。

[③] 黄进主编，《国际私法》（第二版）[m]2005年2月法律出版社第2版第211页。

[④] 同上

[⑤] 孙建著，《国际关系视角下的国际私法问题》[m]第204页，人民出版社2007年8月第一版。

[⑥] 《中华人民共和国民法通则》。

[⑦] 杨贤坤编著《国际私法教程》[m]，中山大学出版社，1990年版第99页。

[⑧] 董建国、蔡红《我国公共秩序保留制度》，《科技与社会》[j]2007年2期第40页。

[⑨] 张潇剑，《国际私法上的公共政策机制之剖析》，载于《法学评论》[j]2005年第4期。

篇(2)

从上述概念看来，公共秩序仅仅起着防卫的作用，即防备本应适用的外国法对法院地国的根本利益造成损害，学理上称之为消极功能。但事实上，法院不顾冲突规范，对某些关乎国家重大利益、基本政策的法律直接适用，此亦为公共秩序的功能之一，即积极功能。公共秩序的消极、积极功能反映在公共秩序保留的立法方式上，通说认为包括三种形式: 直接限制之立法方式、间接限制之立法方式、合并限制之立法方式。

二、间接限制的立法方式与直接适用的法之关系

就二者之间的关系，认为不能混淆的有之，认为系属同一问题的有之，至今尚无定论。笔者认为，二者无法划清界限，实为不同历史时期认知不同的一个概念。

二者具有同一性，有如下原因可以佐证: ( 1) 从概念上来看，直接适用的法，即规定内国某些涉及本国的社会利益、公共政策等法律规定具有强制效力，撇开冲突规范援引，必须直接适用于涉外民商事关系。比对间接限制的立法方式，二者的主体、客体、法律用语出于一辙，实质是相同含义，仅仅采取了不同的表述; ( 2) 从性质上来看，二者均为强行性规范，通过法律之规定被赋予绝对效力，法院必须遵循此条款从事审判活动; ( 3) 从目的上来看，二者都是出于对国家根本利益之考量，维护社会公共利益以及本国国民的合法权益，并无二致; ( 4) 从内涵上来看，二者属于内国法规范，均为国家意志的体现。法院地国出于对本国根本利益的考虑而为之的一种做法绝对适用强制性法律，禁止当事人规避法律，排除外国法在域内的实施; ( 5) 从步骤上来看，二者均为在案件审理中，不允许当事人通过约定选择法律适用，也省略援引本国冲突规范的步骤，由法院根据法律规定直接适用的法; ( 6) 从适用范围上看，二者均涵盖了公私法领域。一方面，直接适用的法是20 世纪50 年代国家权力频繁干预私法关系所衍生出的一种新理论，最早见于经济法领域。随着经济全球化规模的扩张，其范围已经从经济等公法领域扩展至私法领域。另一方面，各国普遍坚持外国刑法等公法于内国法院不可被适用。不仅如此，在民法领域类似自然人民事行为能力等规定也必须适用公共秩序保留。可见，二者的实施范畴亦具有一致性;( 7) 二者的运用都蕴含着一国的公共政策及法律的基本原则，适用于司法实践中往往密不可分。亦即，如果适用外国法违反了法院地国有关直接适用的法的规定，法院也往往通过公共秩序保留的方式排除该外国法的适用。可见，直接适用的法与间接限制的立法方式无法划清界限。

三、我国公共秩序保留的立法方式评述

篇(3)

一般而言，国际经济法的价值指国际经济法(价值客体)对于人(价值主体)的意义，包括“国际经济法对人的需要的满足”以及“人关于国际经济法的绝对超越指向”两个方面。就第一个方面而言，由于价值立足于主体的需要，没有主体的需要就无所谓价值，因而满足人的需要是国际经济法最基本的使命，是国际经济法对于人的首要意义。在现实中，这一“满足人的需要”的过程分为两步:首先是人将自己的特定需要如秩序、正义等法律化，使其为法律所保护;其次是将已被法律化的需要现实化。前者依靠立法来完成，后者依靠执法、守法以及法律监督来实现。就国际经济法价值含义的第二个方面而言，由于人的需要是永无止境的，因而法的价值必然具有对现实的超越性，成为人们对自己理想与信仰的一种表达方式。据此，法的价值总是高于法和法的价值的实现状况，法和法的价值的实现状况只能无限地接近于理想状况，一旦二者完全同一，法本身就失去了存在的意义，可以说法的价值的超越性为国际经济法价值的崇高和神圣奠定了基础。总结这两个方面可以看出，国际经济法的价值这一概念突显出了人的主体地位，融入了人们对国际经济法的期望。它关注的焦点不再是国际经济法在现实中的存在形式、运作规律等具体法律现象，而是国际经济法的理想状态以及以此为参照对现实中国际经济法的反思、评价与指引。换言之，国际经济法的价值概念关注的是“应然”而非“实然”的国际经济法。

二、国际经济法的基本价值

经济法的价值作为法的价值的一种，其价值范畴也不外乎是秩序．、正义、公平、效率、安全、自由等。立足于社会本位以及社会整体利益实现条件下各种利益的平衡这一基础，对经济秩序与经济效率的追求构成了经济法的两个基本价值。

1．国际经济法对经济秩序的追求。在经济法的各部门法中，无论是作为素有“经济法宪法”之谓的反垄断法，还是维护市场正常运行的消费者权益保护、产品质量、价格等法律制度，都无不体现着经济法对经济秩序的追求。具体而言，在市场主体法领域，国家主动发挥其干预经济职能，对经济主体资格加以必要限制，明确各类经济主体的最低成立条件。比如对公司法人的设立、变更、合并与分立，消费者、生产者等身份的认定都规定了严格的条件，并对各类主体的权利能力加以必要限制，明确其可以从事的活动范围，使适合的主体在法制的轨道内开展公平竞争。在市场规制法领域，通过制定出符合市场经济运行规律的法律，为各类主体参与市场“游戏”制定“游戏规则”，具体而言，通过依法打击不正当竞争行为，维护正当竞争秩序:颁布强制性产品质量标准，规定严格的产品质量责任，维护正常的市场流通秩序;通过规定较多的消费者权利、强化生产者、经营者和销售者的义务并规范其行为，保护消费的合法权益，维护正常的生产经营秩序和消费秩序。在社会保障法领域，通过立法规定最低工资标准、基本劳动条件，确立失业、养老及医疗等方面的会保险制度，保护劳动者的生存权，最终维护社会的整体和谐稳定。可见，经济法所追求的是一种自由秩序、竞争秩序、民主秩序、公平序、公共秩序和调控秩序，是关于经济领域和经济生活的秩序，是重在维护社会经济总体结构和运行的秩序。

2．国际经济法对经济效率的追求。效率这个概念，本来是物理学中的概念，指的是机械、电器等工作时，有用功在总功中所站的百分比。在经济学上，效率指的是投入和产出的比例关系，效益指利益。效益、效率经常被互换使用。作为社会经济生活的主要调节器，民法和经济法都必然把促进效率作为重要的价值目标形式，但两者体现的精神并不相同。传统民商法在意思自治的基础上，坚守“个人本位”理念，着眼于个体交易效率的提高强调保护交易主体对市场的充分利用，个人利益最大化是民法的基本追求，认为个体效益与整体效益是一致的。无数个体效益的最大实现就可促进社会效益的最大化，其价值目标是个体效益的实现，而对社会整体效益的维护则是间接的。经济法所追求的经济效率，是社会经济总体效益。它不仅指经济量的增长，也包括经济质的提高;不仅包括眼前效率，而且更加注重长远效率，重视社会经济的秩序和效率之间也存在一定的对应关系。一方面，良好的秩序为产生更高的效率创造了必要的条件;另一方面，只有实现了更高的效率，具备了雄厚的物质基础，在此基础上才能维持更加和谐的秩序。

篇(4)

关键词：冲突规范；域外效力；优位；法律规避

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）03-0-01

所谓公共秩序保留是指一国法院依据冲突规范，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用的一种保留制度。

国际私法旨在调整涉外的民商事法律关系，而其发挥作用的基础是必须承认外国法的域外效力，根据冲突规范而适用外国法。而公共秩序的保留是为了维护本国的利益而在一定程度上限制外国法在本国的适用。这看上去有些矛盾，其实不然。事物往往是在矛盾中不断的发展演变，所以在这个问题上留给我们的难题就是如何把握好外国法适用与保留的一个度。

首先对一个国际私法案件进行识别，当确定一个它的性质后，就会援引适合的冲突规范进行调整。如果适用本法院地国的法律当然不存在上述问题，但要适用外国法时问题就来了。根据斯托雷的理论，他认为公共秩序保留这一权利是从国家中派生出来的，所以根据的独立性，者在任何时候都可以援用公共秩序排除外国法的适用而不受干涉。第一眼看到觉得挺有道理的，但仔细想想以为借口而不加节制地排除外国法的适用必然导致国际关系的混乱。这显然与国际私法的主旨所不符。所以对排除适用外国法的情形应当明确的作出说明。以我国为例：（1）如果适用外国法违反我国宪法的基本精神和基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；（2）如果适用外国法有损于我国和安全，就应排除；（3）如果适用外国法违反有关部门法的基本原则，就应排除；（4）如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应当排除。公共秩序保留制度适用的情形可以通过立法加以明确，但其本身的弹性又会带来一些新的问题。这一制度带有极大的灵活性和伸缩性，给予了法官广泛的自由裁量权，而这往往会导致权利的滥用。公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，如果严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。所以国际社会对公共秩序保留的适用加以了限制：严格区分国内民法上的公共秩序和国际上的公共秩序；排除外国法后，不能一概适用法院地法；在国内立法及国际条约中严格措辞；区分“主观说”和“客观说”。主观说强调法律内容本身是否相违背，而客观说更注重结果是否与本国法所违背，所以客观说又称结果说。如今有两者结合使用的趋势，因为那样更灵活有效。

篇(5)

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

参考文献:

[1]范扬.行政法总论·序言部分[A].罗豪才,孙琬锺.与时俱进的中国法学[M].中国法制出版社,2001.95.

[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社,1996.86.

[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.

[4][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社,1996.203,5.

[5]加达默尔.洪汉鼎译.真理与方法[M].上海译文出版社,1999.419.

[6]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.

[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).

[8]翁岳生.行政法[M].中国法制出版社,2002.166.

[9]周永生.凯尔森纯粹法学的基本概念研究[J].河北师范大学学报,2001,(1).

[10]程明修.德国行政法学上“法律关系论”的发展——以公务员法律关系为例[J].公务员月刊,35,27.

[11][德]阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].法律出版社,2002.176.

[12]包万超.阅读英美行政法的学术传统[J].中外法学,2000,(4).

[13]袁曙宏,宋功德.WTO与行政法[M].北京大学出版社,2002.2.

[14][德]汉斯·J·沃尔夫,奥托·巴霍夫,罗尔夫·施托贝尔.行政法[M].商务印书馆,2002.106.

篇(6)

关键词：传统宪法概念反思超越

一、传统宪法概念综述

纵观中国宪法学的研究，学者们对宪法概念的界定主要存在以下几种情形：一是以宪法调整对象来定义宪法，这种界定方法主要突出宪法规定公民权利、国家权力以及二者的相互关系。如有学者认为：“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法，是国家的根本大法。”二是以宪法的功能与作用为视角来定义宪法。这种方法主要突出宪法的两重功能——授予权力、限制权力，它是自由主义思想的产物。l9世纪的自由主义者认为，美国宪法是保卫自由的重要手段，它既规范了中央政府各部门之间的权力平衡，也规范了中央政府和地方各级政府之间的权力平衡。它的目标是约束国家权力。三是以宪法的表现形式为视角定义宪法。这种定义突出了宪法的两个主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先着重强调必须有贯以“宪法”的规范性文件，以与其他部门法相区别。其次是有严格的修改程序，以区别于其他法律的修改程度。从这两个主要的形式要素来体现宪法的根本性，而不是从宪法的调整对象来体现其根本性。四是以宪法在整个家法律体系中的地位为视角定义宪法。这种界定直接突出宪法作为根本法的属性。这种定义着重指出，宪法制定者将宪法确定为治理人类政治组织群体的一种根本大法。宪法文献指出并阐明一国政体所赖以建市的原则。因此美国学者施华兹说：“宪法是包括治理国家的指导原则的国家根本法”。是以宪法的政治性、阶级性为视角定义宪法，这种定义从法是阶级社会的产物出发，认为宪法是统治阶级意志的集中体现。它是统治阶级的政治在法律上的最高反映。“因为国家是属于统治阶级的个人借以实现其共同利益的形式，因此可以得出一个结论：一切共同的规章都是以国家为中介的，都带有政治形式。”“宪法是统治阶级意志和利益的集中体现”，正是从这个意义上理解宪法的。

综上所述，不同学者从不同角度对宪法的内涵有着不同的界定，它们都从不同的角度揭示了宪法的某一特性．对于我们认识与研究宪法具有积极的意义。然而，宪法的基本用语概念与历史的发展同时发生变化，它与宪法原理的变化具有同步性。也就是说，宪法原理随着历史的发展发生变化，而基本用语的概念又随着宪法原理的变化而变化，以适应宪法原理。就在这个过程中，实践首先对宪法的概念提出了疑问，然后宪法学理论也开始对此予以探讨，并涌现出大量与之相关的成果。

二、传统宪法概念的局限性之反思

(一)历史局限性之反思

从宪法学说史的角度看，宪法概念的争议首先始于对国家与宪法关系的不同认识。传统宪法慨念都有着相同的学说史背景：宪法是资产阶级革命的产物·，奴隶制和封建制时期只是宪法史上的幼年时期。那时的宪法，在形式上不明确、不定型，在内容上不完备、不系统，甚至还没有宪法的名称，还没有从一般法律中独立出来。然而，这种粗鄙的宪法却与近代资产阶级宪法有着不可忽视的联系。近代宪法不是凭空产生的，它不仅必须以资本主义经济的发展为其前提，以资产阶级为其助产婆，而且是对自古以来已有宪法成果的批判继承，与古代宪法存在某种法的连续性。所以，传统宪法概念是从近现代宪法史中提炼出来的。

哈耶克认为：“抽象性”是所有早在其表现为有意识的思想或为人们用语言加以表述之前就决定着人之行动的过程所具有的一种特性。当某种类型(atype)的情势使一个人倾向于(disposition)做出某种特定模式(pattern)的回应的时候，那种称之为抽象的关系就已然存在了。这就是进化论理性主义的基本观点。反映在制度建设方面就是：我们只能使制度依附于社会从而使修改制度的需要易于觉察，使变化尽可能符合需要。要保证这种灵活性，就要使政治组织附着于社会的现实条件与需要，从而使政治组织不因其自我的价值或自我的力量而确立，而因其与社会之一致而确立。它们的存在不是因为它们是绝对正确的，而是因为它们实际上是与社会相适应的。这样的一种制度观念反映在宪法之中就是：决定人的“权利”的是一个国家的历史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。没有传统的支持，一部成文宪法不过是一纸空文。因此，宪法传统的存在才是宪法的基石。

综上所述，割裂历史的联系，认为宪法是近代资产阶级革命的产物，从而忽视了“法律就像语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果”之论断。而这一论断的正当性又是建立在社会物质的连续性之上的。

(二)抽象对象的局限性之反思

这里所说的“抽象对象”是指概念所赖以存在的现象的总和。概念的任务就在于对所有抽象对象进行概括，而传统宪法概念的局限性就在于它的抽象对象仅仅是成文宪法，从而忽视了现实宪法、观念宪法的存在。

在哲学的发展史中，人们已经意识到了“常识的、科学的和哲学的三层次的概念框架，为人们提供了三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范。正是在这三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范中，世界得到了不同层次的描述和解释”。“世界图景是关于经验世界的图景，而不是幻想的或玄想的图景。”这就说明了“世界图景”的物质性，它不以人的主观意志为转移。“所谓‘思维方式’，通常是指人们用以把握、描述和解释世界的概念框架的组合方式和运作方式。”它是人类在社会发展过程中形成的逻辑体系，具有工具论的意义，存在于人的主观世界之中。“所谓‘价值规范’，就是对人们的价值取向、价值认同、价值选择、价值评价和价值践履等的规范。”这种规范可能是道德的，也可能是行为的。总之，它对人的心灵或行为具有规范性。“人们的世界图景、思维方式和价值规范是相互制约和相互依存的”，具有不可割裂的联系。

宪法学作为研究宪法现象及其规律的科学，也应该具有上述的哲学背景。那么，我们对宪法内涵的界定毫无疑问也应遵循上述的哲学规律，宪法首先是一种现象，它不以人的主观意志为转移，具有自身的客观实在性。因此宪法现象构成了宪法学中的“世界图景”。它是一种事实判断，不具有任何主观意志性，我们把这种世界图景称之为现实宪法，它存在于客观世界之中。与之相对应，还存在主观世界，从哲学上看，它就是一个“思维方式”的问题。由于“思维方式”的存在，我们才可以把握、描述、理解和解释“世界图景”，并在此基础之上形成一种应然的概念。故人们对宪法现象的判断就形成了一种应然的宪法，我们称之为观念宪法(模范宪法)，是指现实宪法的发展前景，代表了未来应该出现的宪法。人类在对社会现象进行思考的过程之中，形成了自己的主观世界，但人天生有一种改造世界的能动性，总要把主观世界进行外化。在这个过程中就会形成一个“价值规范”。就宪法这个学科而言，这种外化的结果便是成文宪法的出现，它是观念宪法对现实宪法加工的结果，是客观世界与主观世界相互作用的产物，是一种价值规范。当人们把这种成文宪法予以实施之时，它必将对现实宪法产生冲击。

传统的宪法概念只以成文宪法为抽象对象，而不顾现实宪法、观念宪法的存在，更忽视了三者之间的互动关系，具有抽象对象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

传统的宪法概念都是以法律体系为定义系统，这样，宪法就逃不脱实在法的宿命，从而仅仅在实在法的视野下来界定宪法。正如上文所说，现实宪法是一种客观存在的现象，现象不是实在法。观念宪法是一种思维观念，也不是实在法。如果站在实在法的角度来定义宪法，必将不能揭示其真实内涵。到目前为止，对于这一问题的追问已有所触及，主要表现为以下几个方面：第一，宪法是政治学的分支，还是法学的分支，抑或二者的交叉学科?第二，马克思认为：“宪法——法律的准绳”。我们不妨一问：“法律的准绳”是法吗?第三，由于现代宪法以限制国家权力、保障公民权利为基本任务，以反对“特权”为基本价值目标，它属于根本法的性质，因此，不能简单地划归为“公法”与“私法”的范围。按照这一趋势，宪法一公法说即将破产，摆在我们面前的课题就是宪法是传统意义上的法吗?这三个方面都是对“宪法是法”这一观念的挑战，也印证了传统的宪法概念在其定位上的局限性。

三、超越传统宪法概念

(一)方法论

通过对传统宪法概念的局限性分析，对其补救的方法只能是对症下药。首先，要打破历史的界限，从历史的长河中来挖掘宪法的内涵。其次，从哲学的高度(世界图景、思维方式、价值规范)来考察宪法概念的层次(现实宪法、观念宪法、成文宪法)，并且要从历史的角度来探讨它们各自的产生。再次，要跳出传统的思维模式，不要仅仅局限在“法”这个层次上来考察其内涵。最后，分析三个层次宪法的同一性，抽象出宪法的内涵。

(二)三个层次的宪法

现实宪法。亚里士多德在其《政治学》中使用“宪法”一词，他说：“政体(宪法)为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’组织”。可见，他认为宪法就是关于城邦的组织，它仅仅是一种实然的秩序而已，是一种客观存在的现象。他考察了158个古希腊城邦政体，认为不同的政体有不同的宪法。判断一个政体或宪法的好坏，主要看其能否选择有才能的人为公共利益进行治理。亚里士多德的宪法概念具有几个特征：第一，它以政体为前提，可以看成。反之，不是任何组织都存在宪法。第二，它是一种基本组织秩序，具有客观实在性。这两个特性都符合现实宪法的内涵。故现实宪法就是范围内的社会基本组织秩序。进而言之，现实宪法产生于国家出现之时。观念宪法。人本能的具有“思维方式”，只是在不同的历史阶段其发达程度不同而已。这种“思维方式”最终还要形成某种价值倾向，只要有现象，人们就会思索。因此，观念宪法与现实宪法是同时产生的。它在法律的发展史中，主要表现为自然法中的高级法观念：“不同类型的人立法旨在贯彻更高一级的法，特别是通过具体限定所达致的自然法。”这种具有更高权威来源的正义观超出了一切有关政治秩序的严格意义上的政治争论。近代宪法价值的确立主要得益于自然法的高级法观念，由此观念宪法可以定义为人们对范围内的基本秩序的要求。

成文宪法。英国的宪法是典型的不成文宪法，而近代宪法史上最早的成文宪法当推1776年美国的《独立宣言》。因此我们可以认为成文宪法是从近代产生的，接下来我们面临着两个问题：第一，观念宪法与成文宪法的关系。人民制定的宪法是理性和正义的集中体现，是自然法的体现，自然法是超验正义的高级法，宪法是它的转化形态，高级法向实在法的转化赋予宪法以至上性第二，为什么在中世纪之前不存在成文宪法呢?一般认为，成文宪法的产生必须同时具备以下三个条件：建立在自然法基础之上的高级法的观念，多元社会结构的长期存在，基于多元社会结构基础上的商品经济能够独立存在并且不断成长。首先，在中世纪以前，这三个条件不能同时具备。其次，当时的社会关系简单，没有必要对法律部门进行分门别类来形成一个法律系统，即使有关于社会基本构架的规定，也会分散在各种法律之中，因而不能形成系统的成文宪法。再次，人们法律技术的欠缺，也会影响成文宪法的出现。成文宪法可以定义为在具有的社会内以现实宪法为基础，以观念宪法为媒介，而制定出来的反映这一社会基本秩序的法律文件。

篇(7)

国际知识产权判决承认与执行制度的协调

为解决国际知识产权诉讼中外国判决的承认与执行制度的冲突，一些国家和地区通过立法或签订协议的途径较好地解决了知识产权判决的相互承认与执行。

1、欧盟的有关立法与实践

欧盟早在建立之初，就在《欧共体条约》的第220条中明确规定：成员国应在必要时相互进行谈判，简化彼此之间关于相互承认与执行法院判决或仲裁裁决的手续。这一规定成为“判决自由流动原则”最早的法律依据。随着欧洲一体化步伐的加快，共同体的缔结者们清醒地认识到，要使经济共同体充分有效地发挥作用，必须设计并采用一种机制，保证在共同体内部，法律这种救济手段不会由于国界的阻隔而停滞。这就使一国法院判决在欧共体其他成员国的承认与执行就显得尤为重要。正是基于这种认识，欧盟1972年签订了《民商事管辖权和判决执行公约》（简称《布鲁塞尔公约》）。该公约旨在取代欧共体内所有有效的关于判决承认与执行的双边公约，从而建立一套统一、高效的判决承认与执行制度。1988年又签定了《洛加诺公约》。《布鲁塞尔公约》和《洛加诺公约》规定了外国判决的自动承认与执行机制，其适用范围为：

（1）所有成员国的法院或审判组织所作的有关民商事的判决，如命令、指令、决定。知识产权诉讼中常用的临时禁令也包括在其中。

（2）不管是否是依据公约的管辖规则而行使的管辖权。即外国判决的承认与执行与该公约的管辖规则不相关，有关外国的判决可以基于各国的传统管辖规则而审理作出，这不影响其在成员国间的承认与执行。

（3）该判决是有关民商事诉讼的。

（4）缺席判决被排除在外。从适用范围看，这两个公约都是有关一般民商事判决与承认的，并没有如管辖问题那样有着对知识产权的特别规定。

2、《海牙公约草案》及《知识产权公约草案》的有关规定

《海牙公约草案》作为协调欧盟与美国管辖与判决的承认及执行的最新公约草案，其目的在于建立起全球性机制，以合理分配国际管辖权及确保对外国判决的承认与执行。因此，在立法理念上，草案是牺牲一定程度的立法多元化，通过尊重统一、可预见性而使外国判决的承认与执行成为一种常规。如同《布鲁塞尔公约》一样，在有关判决的承认与执行方面，它也没有针对知识产权的特别规定。而且，除了相似的例外情况（如公共秩序保留）外，两者都规定了外国判决的自动承认与执行机制。但不同的是，《海牙公约草案》创制了另一类管辖基础，即对于以这种管辖为基础的外国判决，公约既不授予成员国依据第25条自动承认与执行的权利，又不像有关被禁止的管辖基础那样自动不予承认，而是允许执行法院自己决定是否执行这样的外国判决。

与《海牙公约草案》相比，《知识产权公约草案》因为主要针对知识产权，因此专门增加了一些特殊规定。如对非谈判合同和基于法律适用的不执行。前者主要是指“点击合同”、“拆开合同”等。后者是指，作出判决的法院所作的法律选择是“武断或不合理”的时，公约允许受申请执行法院不执行。当然，这种规定也受到一些批评，因为对另一个法院的法律适用进行评价是困难的。这种标准可能只是传递给法官一个信息，即深层次的分析是没有必要的。另外，该公约还针对知识产权制止即时侵权的需要，而对跨边界的诉前禁令也给予执行。除此，公约对判决的承认与执行也再没有其他特别规定了。

建立两岸知识产权判决相互认可与执行制度

根据各国间协调认可与执行民事判决制度冲突的经验，解决矛盾与冲突的最有效办法就是两岸就包括知识产权在内的民事判决的相互认可与执行签订共同协议。协议中除了要坚持两岸“司法”协助的一般原则外，还需着重确立两项原则，一是要确立判决自由流动原则，二是要确立公共秩序保留合理适用原则。

1、确立判决自由流动原则

“判决自由流动原则”是欧盟民事诉讼法的总原则，重在强调判决在各成员之间的相互承认与执行。欧共体在其建立之初，目的是为了建立一个共同市场和一个货币联盟，实施共同的商业政策，实现货物、人员、服务、资本的自由流动，以便在整个共同体内促进经济活动的和谐和均衡发展，而只有实现判决的自由流动，才能确保货物、人员、服务、资本的自由流通，因而，在欧盟民事诉讼法领域，欧盟的基础条约―《欧共体条约》为有关冲突的协调确定了一个总原则，即判决的自由流动原则。

2010年，两岸签订了海峡两岸经济合作框架协议，协议实施后，两岸全面开放经济合作框架协议货物贸易早期收获清单以及服务贸易早期收获清单，开始了经济一体化的进程。与此同时，根据两岸经济合作框架协议的有关条款，加速推动两岸经济合作框架协议的后续协商，迄今为止，两岸在后续协商方面已经取得了丰硕成果，双方已签署了《海峡两岸知识产权保护与合作协议》、《海峡两岸投资保护和促进协议》和《海峡两岸服务贸易协议》等协议，加速了两岸经济融合和一体化的进程。而在知识经济时代，区域经济合作，无论是在生产领域或贸易领域，还是在货物贸易或服务贸易，无一不是以知识产权为核心。法律是上层建筑，是为经济基础服务的，必须与经济基础相适应。随着两岸经济一体化合作的日益深化，民商事纠纷必然大量增多，客观上要求实现包括知识产权在内的两岸民商事判决的自由流动。

2、确立公共秩序保留合理适用原则

公共秩序保留，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。公共秩序保留制度之所以得到世界各国的肯定，是因为它具有保护本国公共秩序不受侵犯的重要作用。

虽然在国际司法层面，各国都将公共秩序保留作为相互承认和执行领域中保护本国基本道德准则和政策的最后防线。但在多法域国家中解决区际承认与执行问题时是否适用，学者有不同主张，各国实践也不尽相同。学者中主要有三种不同主张，即排除适用论、完全适用论、有限适用论。实践中有一些国家拒绝在区际冲突法中采用公共秩序保留制度，如西班牙、英国；也有一些多法域国家在区际法律冲突中对公共秩序保留持严格限制适用的态度，如美国、澳大利亚。目前在多法域国家中解决区际法律冲突时，大多是采用有限制的公共秩序保留制度。

在海峡两岸“司法”协助中是否适用公共秩序保留制度，理论界也曾有过不同主张，但在两岸签定的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中两岸双方已经达成共识：双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决。可见公共秩序保留是两岸经协商一致同意的两岸相互认可与执行民商事裁判的最基本条件。然而，公共秩序保留具有模糊性、灵活性和可变性等特点，尤其是在两岸尚未统一的特殊情况下，公共秩序保留制度在两岸司法实践中笼罩着一层浓浓的政治色彩，已经超出了它作为一个单纯的法律制度本身所应有的内容。因此，在两岸认可与执行协议中应对公共秩序的内涵及公共秩序保留的适用范围、适用标准、适用程度进行必要的指导和限定，以保证在两岸相互认可与执行对方法域的民商事判决中能够合理地适用公共秩序保留制度。

对公共秩序及善良风俗的含义作出较明确的界定。“公共秩序”是一个含义广泛的法律概念，它不仅包括国家、安全，而且包括社会公共利益乃至道德的基本观念和法律的基本原则。海峡两岸在各自的“立法”中都将违反本国（本地区）公共秩序作为拒绝承认和执行外国（外法域）法院判决的重要理由，将本国（本地区）公共秩序作为承认和执行对方判决的先决条件，但在立法名称上不尽相同。虽然在《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中统一采用了台湾地区惯用的“公共秩序或善良风俗”的称谓。然而公共秩序或善良风俗都是不确定的法律概念，并可能随时代背景、环境及国情的变化而异其解释，因此在两岸认可与执行协议中应对公共秩序及善良风俗的含义作出较明确的界定。

（1）确定公共秩序保留的适用标准

对公共秩序保留的适用有两种不同的标准：一是主观说，即主张如果该外国法本身的内容与法院国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的裁判结果如何；二是结果说，即主张只看适用该外国法的结果是否与法院国的公共秩序相抵触，而不以该外国法的内容是否违背公共秩序为标准。大陆采用的是主观说的标准。台湾地区采用的是结果说。在两岸签定的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第15条规定：“因请求内容不符合己方规定或执行请求将损害己方公共秩序或善良风俗等情形，得不予协助。”可见，该协议采用的也是结果说。两岸对公共秩序保留的判定标准不一致，必将导致民商事裁判在两岸获得认可与执行的适用标准不统一，造成法律冲突。因此，在未来两岸的认可与执行协议中，除违反“一个中国”原则的民商事裁判外，应统一采用结果说。这不仅可以在一定程度上限制公共秩序保留原则的适用，而且也符合当今各国立法和司法实践的主要趋势。

（2）明确公共秩序保留的适用程度

由于“公共秩序”本身是一个极富弹性的概念，其范围并无统一的标准，而要靠法官自由裁量。为防止法官滥用自由裁量权，《海牙公约草案》和《知识产权公约草案》中，都使用了一个有力的词语“明显地”和一个确定的概念“公共秩序”，使对外国判决的承认与执行成为常规，使不执行的情况成为少有的例外。在未来两岸的认可与执行协议中，可以借鉴国际公约的规定，在措辞上突出结果的严重性，例如可以规定只有在“明显地”或者“严重地”违背本法域的公共秩序时才可以援引公共秩序保留制度。而且，为了兼顾两岸的不同利益，增加适用该制度的透明度，可以在未来两岸的认可与执行协议中列举出违反公共秩序的具体情形，仅在两岸间适用，以增强法律适用的可预见性。

（3）确定公共秩序保留的适用范围

公共秩序保留条款虽然可以起到调和不同法域法律冲突的作用，有利于拒绝认可与执行对己方不利的裁判，不仅可以兼顾各地不同的利益，也符合“一国两制”的原则。但由于公共秩序的范围难以确定，任何一方均可在任何情况下用其作为拒绝认可与执行的兜底原则。因此，在未来两岸的认可与执行协议中应对公共秩序保留的范围提供一个参考性标准，缩小公共秩序保留制度的适用范围，以避免两岸之间基于地方保护主义而滥用公共秩序保留原则，影响两岸人民之间正常的民事交往。