欺诈行为的法律认定及赔偿精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇欺诈行为的法律认定及赔偿范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

一、双倍赔偿制度的立法意义

在传统的大陆法系理论中，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，遵循的都是补偿性原则，也就是损失多少赔多少。在我国《消法》制定以前，关于损害赔偿，一直奉行的是补偿性原则。如《民法通则》112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”但在实践中，由于我国市场经济还不完善，大量的假冒伪劣产品一度充斥着市场，严重地侵犯了消费者的合法权益。为了整顿市场经济秩序，切实维护消费者的合法权益，立法者在《消法》中建立了双倍赔偿制度，以此来制裁假冒伪劣产品的制造者和销售者以及提供欺诈的经营者，其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争，这对于维护社会主义市场经济秩序，保护消费者的合法权益具有重大、积极的作用。

二、双倍赔偿制度的适用条件

1、主体是消费者和经营者。我国《消法》第二条规定，消费者是指为了满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。此处的消费者，是与制造者、批发商和零售商相区别的人，它泛指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者。理解“消费者”概念的关键是消费者购买商品或接受服务不是为了交易，而是为了日常生活而进行的利用,至于消费者购买后是自用还是他用,则在所不问。

经营者则是指向消费者出售商品或提供服务的市场主体,包括自然人、法人及其他经济组织。一个自然人，即使是领有营业执照的法定代表人或负责人，如果他是为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务，他就是消费者，他的权益就受消法保护，他在订立购买商品或者接受服务的合同时受欺诈，就应当适用《消法》四十九条。反之，即使是下岗工人或家庭主妇，如果他不是为生活消费的需要而购买商品或者接受服务，他就不是消费者，他的权益就不受消法保护，而应当受其他法律如合同法保护。

2、调整范围为消费领域中的经济关系。即一方为生活需要而购买商品或接受服务，而另一方则为对方提供商品或服务，双方在这种过程中形成一种消费合同关系。所以说没有消费者和经营者之间的消费合同关系，就不存在双倍赔偿制度的适用。

3、经营者存在欺诈行为。这是适用双倍赔偿制度的核心要件。按照最高人民法院的解释，所谓“欺诈行为”是指：“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。据此可知，欺诈行为须以“故意”为构成要件，认定经营者的欺诈行为时，应当通过客观行为分析行为人实施行为时的主观心理状态。如经营者提供的是假冒货品、伪劣产品、欺骗等欺骗消费者的行为，都属于欺诈行为。

对经营者的经营行为，如何判断是欺诈行为还是瑕疵行为？笔者认为，在审判实践中，应以消费者向法院提交的相应的证据作为判断的依据；如果消费者提交的证据不足以证明经营者销售或提供服务时存在消费者权益保护法中所规定的欺诈故意，对其要求的双倍赔偿就不应当支持。如果经营者销售商品或者提供服务过程中仅仅存在过错，法院则应依据双方提交的证据，依据其他法律法规作出相应的判定。须注意的是，《消法》第四十九条只是要求经营者在提供商品或服务时有欺诈行为，但并未要求消费者有实际损失。此规定可以体现出立法对欺骗消费者的行为有了进一步的规制和惩罚。笔者认为，在消费过程中只要经营者有欺诈行为，消费者即使未受损失也可主张双倍赔偿。如果欺诈者存在欺诈的过错及行为，但由于对方当事人没有陷于错误认识而认定该行为不是欺诈。那么，就会纵容欺诈行为，交易安全就无从谈起。因此，只要有欺诈的过错及行为，欺诈者就应当承担欺诈的后果，消费者就应获得双倍赔偿，而不应以欺诈相对方的主观态度作为认定欺诈行为的根据。如在审判实践中，原告为被告加工安装塑窗后，诉求主张被告给付塑窗款，庭审中，原、被告对双方事先约定加工安装的是大连实德的塑窗均无异议，但被告认为原告实际安装的不是大连实德的塑窗，认为原告存在在欺诈行为。针对本案中原告承认双方约定安装大连实德塑窗的情况，双方可申请鉴定，如果鉴定结论为安装的不是大连实德塑窗，即使原告也是被他人欺骗，或是在原告安装塑窗过程中已知晓塑窗不是大连实德，那么，原告作为有经验的生产加工塑窗的厂家，也不能排除他的主观放任态度，所以，可以认定原告存在欺诈的故意，鉴于此，对原告的欺诈行为，被告可反诉或另案诉讼，主张双倍赔偿。

三、双倍赔偿制度在审判实践中存在的问题

《消法》第49 条虽然对双倍赔偿有了规定，但因立法的不完善，地区的发展程度不同、法官的个人价值观存在差异等，如对“为生活消费的需要”的认识、商品房买卖是否适用《消法》的规定等的主观认识不同，往往使得不同省份、不同地区的法院，针对相似案件常会有截然不同的判决结论，从而折射出当前审判实践中存在的诸多问题。

1.“知假买假”案件是否适用双倍赔偿。在实践中，《消法》第四十九条的规定提高了消费者的维权意识，在一定程度上促进了社会经济向良性方向发展。有的经营者就利用部分消费者不会因为很小的利益受损，而费时费力的去维权的心理，从而作出很多欺诈消费者的行为。相反，目前出现一批以诉讼的形式主张双倍赔偿，从而获得收益的专业的“知假买假者”，比如大家熟知的“王海”，此种现象在社会上引起广泛讨论。在这种情况下，对于他们是否属于消费者，实践中争议颇多，各地法院对知假买假是否适用双倍赔偿的观点也不尽一致。一种声音是反对“知假买假者”获得双倍赔偿。他们认为“知假买假者”不是消费者，因为其不是以生活消费为目的，而是以营利为目的，不符合《消法》第2条的规定。他们还认为，《消法》所保护的消费者常常处在弱者的地位，而“知假买假者”则不同，他们在购买商品前已经知悉或了解经营者所出售的商品的真实信息，他们在某些方面认知的事物有时比经营者还要多，在此种买卖关系中的“知假买假者”并不处于弱者的地位，而且对打假者来说，如果将其认定为消费者来适用双倍赔偿条款，可能会使其获得与其 劳动付出不相符的收益，且认为此种“不劳而获”有悖公平原则，所以知假买假者不应认定为消费者。

笔者认为，判定“知假买假者”是否“为生活消费的需要”购买商品，不能以购买商品的数量多少作为认定是或者不是“为生活消费的需要”的根据。另外，是否“为生活消费的需要”购买商品的目的仅仅存在于当事人心中，如果他没有公开表示出来，法官不能因为打假者曾经一次或数次要求过双倍赔偿而凭空判断“是”或者“不是”“为生活消费的需要”。换个角度，如将“知假买假”者认定为非消费者，在逻辑上存在着一个悖论。知假买假”者若不是消费者，他就没有资格依《消法》要求退货，那么他就只能使用它，而这样一来，他又成了纯粹的消费者。《消法》本着对弱者进行特殊保护的立法宗旨，其目的是为了保护在整体上处于弱势地位的消费者群体，而不是某些个别的处于弱势地位的消费者。笔者以为，消费是由需求引起的，而需求本身就体现着消费者对一定经济利益的追求。对于知假买假者，只要他购买商品或接受服务不是专门用来做商品交易，他就是消费者。至于他购买商品或接受服务的动机，则可能涉及道德问题，但目前不在法律调整之中。由于惩罚性赔偿金给予受害人的补偿超过其损失，它不可避免地鼓励着一些人去“知假买假”，从中牟利。但正所谓“两利相衡取其重，两害相衡取其轻”。从立法价值和现实实践考量，它的积极作用更为重要。

2.商品房可否作为《消法》调整的对象。司法实践中，多数法院在商品房交易上不适用《消法》第四十九条，其主要的原因是，商品房买卖合同金额巨大，判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。另外，有的学者认为，消法制定时，所针对的是普通商品交易市场存在严重的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，也就是说，消费者购买商品或者接受的服务存在假冒伪劣，使用价值较小时，方能认定为欺诈，但商品房这种特殊的消费品，其中可能存在工程质量不合格，笔者认为，这种工程质量不合格可类比《消法》中的“缺斤短两”现象，商品房和普通商品都存在在流通领域，所以商品房与普通商品并无实质上的不同。如果将《消法》第四十九条中消费者“受到的损失”严格认定为“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”，则几乎没有任何商品可以适用《消法》第四十九条，因为任何商品即便全部为“假冒伪劣”，也有其在实际中的利用价值，只不过是利用价值大小不同而已。《消法》没有将建筑工程明文排除在外，就应当适用《消法》调整，除非国家出台相应的立法或司法解释明确商品房买卖不适用《消法》，否则就没有任何理由将商品房买卖排除在《消法》之外。笔者认为，在商品房买卖中，被骗几十万、上百万的消费者大有人在，他们可能将一生的积蓄用来买一套房子，或许还会举债，如果出卖人在出售商品房时存在欺诈行为，其目的就是以欺诈来赚取其不应取得的利益，如果一个欺诈行为不被制止，则会有更多的欺诈行为不停的生长，如果不适用《消法》第四十九条，就会导致更多的利益失衡。所以，《消法》第四十九条原则上应是适用于商品房交易的，仅是适用的原则及具体的适用范围在审判实践中还有待廓清。

三、审判实践中适用双倍赔偿制度应注意的问题

在具体案件中，经常出现经营者或生产者在进行产品宣传时使用一些绝对化语言，如“极品”、“佳品”等语言，在此情况下，法院也不应当不考虑其他情况就一律判决双倍赔偿，而应当以产品知名度及产品质量作为参照进行判定。审判实践中如应考量商标中产品说明的字体大小、位置是否显著等。

四、对经营者欺诈行为的应对措施

1.在互联网上建立自然人或企业诚信档案，增加欺诈成本。当前部分经营者在经营中的欺诈行为，使得我国的市场经济关系出现了或大或小的混乱。而现有的法律法规对经营者的欺诈行为所产生的后果仍未建立相关有效的惩罚机制，部分经营者今天可能被罚款，或吊销营业执照，但明天又在其他城市再行注册其他名称的公司继续他的欺诈行为，相比之下，这种简单罚款或吊销营业执照的惩罚措施远不及他们因欺诈而获得的利益，面对巨大的经济利益，他们仍不会停下欺诈的却步。笔者认为，应在互联网上建立诚信体系，将自然人与公司诚信直接挂勾，如公司一旦被认定为欺诈消费者，哪怕是一次欺诈，也采取“零容忍”的态度，由它的法定代表人或负责人应负全责，对其法定代表人或负责人在全国实行终身禁止设立任何公司或企业，罚款数额增加，增加到这些经营者对欺诈消费者望而却步，从而有效规制经营者的欺诈行为。

2.媒体应充分发挥其舆论导向作用。相关媒体应定期定时批漏相关不诚信企业或个人，使得普通大众能提前认知不诚信企业或个人，以便避免一些被欺诈事件的发生。

3.国家机关可制定相关有奖举报机制。有行政处罚权的国家机关可在罚没款中设立专项奖励基金，从而促使有志于打假的公民把明察暗访了解到的经营者的欺诈行为向相关部门举报，由国家专门机关对有欺诈行为的经营者予以惩罚，使得有欺诈，就有举报，如举报属实，就应相应给予奖励，如此往复，形成良性循环，健康有序的市场经济法律秩序将会被建立。

4. 法官应当采用举证责任转换的法技术来判断经营者是否具有欺诈的“故意”。依据《消法》对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家法院的经验，应当采用举证责任转换的法技术。即不要求消费者举证证明经营者具有欺诈“故意”，而是要求经营者就自己不具有欺诈“故意”来举证。须说明的是，笔者讨论的仅是对是否具有欺诈的故意这个要件的认定，可以采用举证责任转换，而对其他要件或事实还是应根据谁主张谁举证进行认定。如对商品质量是否合格、是否属于假冒伪劣产品，原告有举证责任，被告也有举证责任，难以判断时应当委托产品质量检验机构鉴定。关于原告是或不是“为生活消费的需要”的认定，应由法官依据经验法则进行判断。

5.由相关部门出台立法或司法解释。《消法》第四十九条是一把双刃剑，如果利用不当，容易导致交易双方利益失衡。为保证裁判的公正，相关部 门应及时制定明确、具体的规定，从而确定《消法》第四十九条在日益变化的商品交易中的适用原则及范围，为更好的适用双倍赔偿打下坚实的基础。

篇(2)

1、商品房销售中的明码标价问题

对商品和服务实行明码标价，是经营者必须履行的法定义务。对此问题，很多国家和地区的立法都有所规定。如欧洲议会颁布了《明码标价法》，并且还规定了明码标价的具体准则，其中规定：商人提供给消费者的产品必须标明卖价和单价，使消费者能够更好地来了解信息，更有助于价格比较。英国的《消费者保护法》和《价格标示法令》也对零售商与消费者之间在商品、服务、膳宿供应或者便利设施等方面的明码标价作了明确而细致的规定；我国《价格法》和《消费者权益保护法》对明码标价的问题也有规定，而国家发展计划委员会2000年10月31日的《关于商品和服务实行明码标价的规定》更明确规定了明码标价的概念。根据该规定，明码标价是指经营者收购、销售商品和提供服务时公开标示商品价格、服务价格等有关情况的行为。按照这一要求，实行明码标价的商品和服务应包括实行市场调节价、政府指导价或者政府定价的商品和服务。经营者不仅要标明商品和服务的价格，还要标明与价格有关的其它情况，如商品的品名、产地、规格、等级、计价单位或者提供服务的项目等。经营者违反规定，不标、错标、漏标或不按规定方式标价，不能称作为明码标价，必须承担相应的法律责任。

根据《关于商品和服务实行明码标价的规定》，凡在我国境内收购、销售商品或者提供服务的价格行为，均应明码标价。商品房作为关系到消费者重大利益的消费品，其明码标价的问题更应引起重视。目前，我国很多地方已经对商品房市场的明码标价问题制定了专门的立法，如《江苏省商品房价格管理规定》、《广东省城镇新建商品房交易价格行为规则》等。《上海市房地产市场明码标价的实施细则》甚至明确规定了房地产市场明码标价的概念，即房地产市场明码标价，是指房地产经营者、房地产中介服务机构和物业管理服务企业，买卖、有偿转让、租赁房屋和提供服务，依法公开标示商品价格、服务价格等有关情况的行为，该规定还对买卖、租赁房屋、房地产中介服务、物业管理服务等的明码标价提出了具体的要求。不可否认的是，以上这些规定对规范我国商品房市场价格行为、保护消费者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不够完善和执法的不到位，现实中经营者不明码标价的行为仍然普遍存在，这也助长了商品房价格的居高不下，不明码标价的现象已经成为当前商品房市场的一个严重问题。

2、商品房销售中不明码标价行为的表现

目前我国商品房市场中不明码标价行为的主要表现有：

1.明码标价的方式不合理

有些经营者不向消费者明示商品房的价格或公告虚假的价格，在销售场所，商品房价格往往由销售人员内部掌握，消费者无法得知每套商品房的具体价格，更无从比较已经售出的商品房与待售商品房的价格；有些商品房经营者对外公布有少量的价格优惠的商品房，以吸引消费者与其交易，而实际上这些优惠的房屋并不存在，或者在缔约时附加了十分苛刻的条件；也有些经营者对商品房本身明码标价，但对售房相关的收费项目、收费标准及售后环节的配套收费项目、收费标准，故意隐瞒不予以明码标价，使消费者在消费信息不全的情况下，被迫接受不必要的附加项目和附加费用。

2.采用虚假的或引入误导的价格广告

商品房销售中违反明码标价规定的虚假广告行为主要有：商品房经营者在进行广告宣传时，故意使用欺诈性或误导性的语言、文字、图片、计价单位等标识，诱导他人与其交易。常见的欺诈性或误导性的用语有“起价”、“均价”、“实价”、“暂定价”等。经营者惯用的手段是，在商品房的预售或所谓“内部认购”环节时，利用这些模糊性的用语以较低的价格诱导消费者与其签约并预交部分价款，而最后真正确定房价时其价格却远远高于消费者的预期，而此时消费者要解除预购合同则须付出大量的时间成本和机会成本。

3.歧视性的价格欺诈行为

有的经营者准备了多份的价格表，按照不同的需要提供给不同的消费者，这样从表面看虽然是向消费者明示了价格，但却给予不同的消费者以不同的待遇，这是一种歧视性的价格欺诈行为，同样违反了明码标价的规定。

3、商品房销售中不明码标价行为的法律对策

首先，应当具体规定商品房明码标价的方式。在这一方面，某些发达地区的的立法经验值得推荐。如《江苏省物价局关于改进住宅商品房价格管理的通知》规定：“切实落实住宅商品房销售明码标价制度，销售企业必须在销售场所的醒目位置标明每套商品房的区位、面积、价格及相关资料，让购房人明明白白消费。”《上海市房地产市场明码标价实施细则》也规定了“一房一价”的价格标示方式，即“买卖或有偿转让的房屋按室号逐一明码标价，标明包括地址或楼盘室号、暂测的或实测的房屋建筑面积及其中套内建筑面积、公用分摊建筑面积、单价、计价单位、总价以及可否议价、有效时段等。经营者应当说明其它事宜的，另加备注。”但是目前大多数地方的商品房管理法规规章尚无这类具体规定。以上两个法规也各有不足，如《江苏省物价局关于改进住宅商品房价格管理的通知》中关于明码标价的内容还不够具体，而《上海市房地产市场明码标价实施细则》则没有规定应当在销售场所的醒目位置公示。笔者认为，在各地的商品房管理法规规章中应当明确以下几点：(1)强制性地规定商品房销售企业必须以套为单位公布与所销售的商品房价格有关的重要信息，(2)与所销售的商品房价格有关的重要信息，不仅包括商品房本身的价格信息，如商品房的地址或楼盘室号、暂测的或实测的房屋建筑面积及其中套内建筑面积、公用分摊建筑面积、单价、计价单位、总价以及可否议价、有效时段等，还应包括与商品房销售相关的收费项目、收费标准及售后环节的配套收费项目、收费标准等方面的信息，(3)同一楼盘同期所销售所有商品房的价格必须同时公布，同一楼盘同期已经销售的商品房的实价与待售商品房的定价也应同时对所有的销售者公布，(4)应当规定商品房销售企业必须在销售场所的醒目位置标明以上信息，(5)对违反这一规定的行为应当规定具体的处罚措施。

其次，针对虚假的或引人误导的价格广告，有学者认为这种经营者利用虚假广告进行的价格欺诈不能认定为欺诈，理由是“订立合同时购房者即可知道真实价格，购房者有权拒绝签订合同，经营者实施的这种欺骗行为不足以掩盖真实价格”。对此笔者不能苟同。因为一方面经营者的行为确实采用了欺诈性的手段，另一方面这一手段又是一种不正当的价格手段，此外即使消费者最后没有签订合同，这一欺诈行为也已经给消费者造成了损失，当然应当认定其为价格欺诈行为的一种。如果不对这一类行为进行规制，无疑会放纵不法经营者，不利于维护商品房市场的秩序。在目前的立法中，有些地方的规定对这一问题已经有所反映，如《上海市物价局关于规范商品房销售价格行为的若干规定》第四条对房价用语规定“凡以商品房立项开发的，不得使用安居工程、解困房、平价房等名称。未经市、区县物价部门审核，不得使用成本价房、微利房等提法。”但是这一规定对目前在商品房销售领域广泛使用的“起价”、“均价”、“实价”、“暂定价”等用语也没有规范。这些用语从其字面意义上看本来就不是内涵清晰的专业性词语，在日常生活中及其他领域也常被使用，对其是否有明确化、专业化的必要也许还存在争议。但笔者认为，鉴于这些用语在商品房销售中使用已经十分广泛，而且现实中确实存在误导消费者的问题，应该适当加以规范。为使不同的楼盘的价格具有可比性，对其中的“起价”、“均价”的含义，应根据多层、高层、小高层等不同的楼盘性质规定不同的计价公式，而对 “实价”、“暂定价”等用语，可以就采用其作为日常用语的字面意思。

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【关键词】惩罚性赔偿制度 《消费者权益保护法》 举证责任 分担

我国惩罚性赔偿制度的立法背景及立法价值取向

在英美法系国家，一般认为惩罚性赔偿金是合理的、科学的。惩罚性赔偿（punitive damages），是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。对于价值重大的损害赔偿或者附加补偿性赔偿金的损害赔偿，它时常用以表明法院或陪审团对被告恶意的、加重的或野蛮的侵权行为之否定评价。之所以认定被告承担惩罚性赔偿金是合理的、科学的，其依据就是在这种情况下，依照被告的行为推算出来的被告收益，远远超过了他应当给付给原告的补偿费。

在英美法系，判决给付原告以惩罚性赔偿金，应当依据制定法的规定，不能依据法官和陪审团的一般意志来决定。将损害赔偿的补偿性和惩罚性综合到一起，这是英美法的一大特点。很显然，我国的惩罚性赔偿制度借鉴了英美法系关于惩罚性赔偿金的做法，但我国的惩罚性赔偿制度又与英美法系的惩罚性赔偿金有着很大的差别。首先，英美法系中的惩罚性赔偿金适用于侵权行为领域，而我国的惩罚性赔偿制度则只适用于消费领域，即消费合同关系领域。其次，我国的惩罚性赔偿制度规定的赔偿金额为消费者购买商品的价款和接受服务的费用的两倍，而英美法系中的惩罚性赔偿金的赔偿金额则没有规定两倍。

我国的惩罚性赔偿制度之所以不同于英美法系中的惩罚性赔偿金，其原因就在于其特殊的立法背景。首先，在消费关系领域，经营者和消费者存在着天然的不对等性。由于经营者掌握着产品的全部或大部分信息，而消费者却对其知之甚少，严重的信息不对称导致消费者处于相对不利地位。这种状况在我国尤为严重。一方面是由于广大消费者维护意识不强、信息流通不顺畅，另一方面是由于消费者保护组织发育得不成熟、不完善，其对于消费者权益的保障力度不够。其次，自从改革开放以来，由于我国社会主义市场经济的水平不高、市场发育的不够完善，市场机制作用未能有效发挥，加之国家监管的失控，给不法商人制造和销售假冒伪劣产品、提供欺诈服务以可乘之机。这导致了上世纪90年代假货泛滥成灾。

正是基于以上情况，我国在《消费者权益保护法》第四十九条规定了惩罚性赔偿制度。其立法价值取向包括以下方面：一、提升广大消费者的地位，鼓励广大消费者同制假、售假行为进行斗争。二、对制假、售假者予以警戒。三、对普通人的教育作用。在《消费者权益保护法》中确立惩罚性赔偿制度，明确了法律对于消费关系中的欺诈行为的评价，从而使一般人更容易了解法律的态度，使其更加自觉地遵守法律。

惩罚性赔偿责任的构成要件

责任主体须是与消费者相对应的经营者。根据《消费者权益保护法》的规定，消费者是指为生活消费的需要而购买商品或接受服务的自然人。其中包含两个要件：为生活消费的需要而购买商品或接受服务，如果非为生活消费需要，则不是消费者；必须是自然人，而不能为法人或其他经济组织。

主观方面有“欺诈的故意”。“欺诈的故意”是英美侵权行为法中的术语。欺诈人在为意思表示时，明知其陈述为不实而仍向相对人表示的主观心理状态。在英美侵权行为法中，提起欺诈之诉，通常必须证明欺诈人有欺诈的故意。如果经营者向消费者提供的商品或服务尽管存在质量或数量及其他方面的瑕疵，但是，这种瑕疵的发生的确能够证明是由于经营者的过失造成的，那么，就不应当认定经营者存在欺诈，因此不能适用惩罚性赔偿制度。当然，不构成欺诈并不等于不存在承担其他法律责任的可能。如果经营者向消费者陈述某种事实时，对于其陈述的事实的真伪性不能作出准确的判断，仍向消费者作出陈述，以致因陈述事实的虚假性而导致消费者陷入错误，经营者主观上具有欺诈的故意。如不能确定自己出售的商品具有某种功能而向消费者吹嘘该商品具有该种功能，一般就认定陈述的一方具有欺诈的故意。如北京法院裁判的一起电子辞典案，商店在价格标签上标明香港，而实际产地是“广东中山”，原告要求双倍赔偿。被告承认价格标签上把产地标为香港是错的，但主张不是故意错标产地，并以商品的外包装上明文写着产地“广东中山”且字迹清楚、完好无损为证据，证明是售货员在填写标签时疏忽，属于过失而不是故意。如果是故意错标产地，就应当把商品外包装上的产地“广东中山”这四个字去掉。法院采纳了这个证据：商品外包装上对真实产地有明显的标注，而被告没有把它涂改、覆盖或者除去，这就足以证明错标产地不是故意的，因此认定不构成欺诈行为，对该案不适用《消费者权益保护法》四十九条。①

客观方面有“欺诈行为”。“欺诈行为”是指经营者在客观上实施了欺诈行为，欺诈方将其欺诈故意实施于外部的行为。在实践中大多表现为故意陈述虚假事实或故意隐瞒事实情况使他人陷入错误的行为。所谓故意陈述虚假情况，也就是指虚伪陈述，如将赝品说成真迹，将质量低劣的产品说成是优质产品。所谓故意隐瞒真实情况是指行为人有义务向他方如实告知某种真实的情况而故意不告知。一般来说，陈述的义务来源于两方面：一、法定的陈述义务。如《产品质量法》第四十条规定，经营者出售某种不具备应当具备的使用性能的产品，应当事先向消费者或用户作出说明，否则销售者应当承担民事责任；二、根据诚实信用原则所产生的说明。比如在交易活动的磋商过程中经营者向消费者作出的陈述是真实的，但在订约时，此项事实已经发生了变化，依据诚实信用原则，经营者也应该向消费者告知变化的情况，不能使消费者依据过去的事实而订约。以经典案件“错标产地”案为例，如果经营者故意把真实的产地掩盖起来，标上虚假的产地，就属于故意的错标产地。构成欺诈的行为可分为作为与不作为，需要视经营者所承担的义务而定。比如，经营者应当向消费者提供有关商品或在消费者接受服务时保持沉默，没有向消费者提供有关商品或服务的真实信息，则表现为不作为。如果经营者向消费者做了足以引人误导的虚假宣传，比如，经营者向消费者提供了严重失实地美化其商品或者服务的宣传资料或说明，则表现为作为。欺诈行为实际上就是经营者未适当履行其所应承担的合同义务或者法定义务。根据国家工商局的《欺诈消费者行为处罚方法》的规定，经营者在向消费者提供商品时，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；不以自己真实的名称和标记销售商品的；采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；做虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的；骗取消费者预付款的；利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按约定投机倒把提供商品的；以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的；以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。

消费者遭受损失。这是构成损害赔偿的前提，如没有损失，则无所谓赔偿。此处消费者的损失可以是物质损失，主要包括：第一，购买的商品或接受的服务不等值；第二，购买的商品或接受的服务对消费者及相关人员构成了积极的侵害，从而构成加害给付。此外，消费者的损失也应当包括必要的精神损失。

消费者的损失与经营者的行为之间存在因果关系。也就是说，消费者的损失是由经营者的欺诈行为所造成的。如果消费者所受的损失，全部或一部分并不是由于经营者的欺诈行为所造成的，而是消费者自身的原因，如使用不当而造成的，经营者对全部或这一部分损失将不负责任。

举证责任的分担

举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。

举证责任的分担对于当事人双方影响重大，直接影响到案件的结果。传统的举证责任学说认为“谁主张、谁举证”，即每个人都必须为自己提出的主张举证。这仍然是现代举证责任分担的一个基本依据。但考虑到当事人双方举证能力的强弱，又规定了若干举证责任倒置的情形，即由否认权利的一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。在惩罚性赔偿的情况下，举证责任的分担主要是：

一、消费者应举证其购买商品是为了生活消费需要，并且举证其因购买该商品或接受该服务受到损失。其依据的是“谁主张、谁举证”的学说。二、是否有欺诈故意的举证责任由经营者承担。如果欺诈故意的举证责任由消费者承担，那么在很多情况下就会导致消费者必然败诉。因此，由经营者来证明自己并没有主观上的欺诈故意更为合理。（作者单位：南华大学）

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商品房交易中是不是应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条关于双倍赔偿的规定，在理论上一直都有争议，在司法实践中，也不尽统一。最高院新近出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），虽然必将有助于商品房交易中的双倍赔偿在司法实践中的统一，但未必能避免理论上的争议。

另一方面，直观地看，如果商品房交易适用《消法》第四十九条关于双倍赔偿的规定，则有助于规范房地产业及保护商品房购买者的权益，但可能不利于房地产业的发展；如果不适用，则有利于房地产业的发展，但其中的泡沫必然增多且不利于保护商品房购买者的权益。实际上，早在建设部与国家工商行政管理局于2000年联合推出的《商品房买卖合同示范文本》（GF-2000-0171）中，这一问题就已经凸现。

问题的究里，实在于《消法》第四十九条所规定的双倍赔偿可称上是我国房地产业的双刃剑。这把双刃剑是否应该应用于商品房交易？又如何运用这把剑的双刃？此二问题不仅影响商品房开发商及购买者两者的利益平衡，而且关涉我国房地产业规范稳定的发展，因此是值得探讨的。本文试图对此作些许经济法律分析。

二、《消法》第四十九条能否适用于商品房交易？

《消法》第四十九条的规定如下：

“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍。”

司法实践中，多数法院在商品房交易上不适用《消法》第四十九条，最主要的原因是，商品房买卖合同金额巨大，动则数十万、上百万，判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。但也有个别法院适用，毕竟，在商品房买卖中，被骗几十万、上百万的消费者大有人在，不适用《消法》第四十九条仍将导致双方利害关系失衡。[1]

在学理上，反对在商品房交易上适用《消法》第四十九条的学者，比如民法学家梁慧星教授，所给出的最强有力的理由是：“消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的产品质量法明文规定不包括建筑物，可作参考。”[2]梁是《消法》的起草者之一，他所说的也许是真的，但其之所以能是真的，决不是因为梁本人是起草者之一，因为其他起草者及讨论者完全有可能持不同意见，而是因为从法条解释看，《消法》第四十九条所包括的商品倾向于把商品房排除在外，具体分析如下：

按《消法》第四十九条前半部分的规定，双倍赔偿应该是消费者“受到的损失”的加倍，我想这也是《消法》第四十九条的本意。但《消法》第四十九条后半部分规定“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍”，这即意味着《消法》第四十九条认为消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”。换言之，《消法》第四十九条认为，消费者购买商品或者接受的服务全部为假冒伪劣，毫无价值，全部是消费者的损失。这对于其他商品也许是真的，但对于商品房而言，则往往不是真的。因此，梁说《消法》“所设想的适用范围的确不包括商品房在内”是有道理的。-这实际上也是最高院的《解释》在说明其制定依据时，并未指明包括《消法》在内的原因。

但是，虽然商品房不太可能全部为“假冒伪劣”（工程质量不合格实际上是可能的），但其中的“缺斤短两”仍是存在的，部分为“假冒伪劣”也仍是存在的。-这与普通商品并无实质上的不同。况且，如果严格推定《消法》第四十九条适用的前提是消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”，则几乎没有任何商品可以适用《消法》第四十九条，因为任何商品即便全部为“假冒伪劣”，也有其废物价值。

更加主要的是，既然《消法》没有像《产品质量法》那样将建筑工程明文排除在外，那么除非出台相应的有权解释，就没有任何理由假定《消法》的其他条文所规定的消费者的权利可以适用于商品房的买受者，独第四十九条不适用。（最高院的《解释》可作“事实上”的反证。-在此强调是“事实上”的，即不排除可能会出台相应的立法解释，将商品房交易中的双倍赔偿明文排除在《消法》之外。但此时应注意，最高院《解释》中关于双倍赔偿的规定仍然有效。）因此，笔者以为，《消法》第四十九条原则上应是适用于商品房交易的，仅是适用的原则及具体的适用范围还有待廓清。

三、商品房交易中双倍赔偿的适用原则和范围

适用《消法》第四十九条，前提是经营者有欺诈行为。关于欺诈行为，最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条的规定如下：

“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

现房交易中的欺诈行为的认定较之期房交易，相对来说，应该比较简单，因此，本文主要立足于期房交易来讨论商品房交易中的欺诈行为。但在期房交易中，因开发过程中（特别是其中的施工）“计划不如变化”，如果一概认定期房变现时与合同不符均为欺诈，则不免失之偏颇。依笔者的研究，认定期房交易中的欺诈行为宜立足于如下原则：开发商按合同应该兑现而实际没有兑现，且按一个有经验的开发商在房地产市场中的经验能够保证而实际未能达到保证事项的，可认定为欺诈行为，除非开发商能够出具反证，证明自己作为一个有经验的开发商已克尽职守，责任不在自己。

-这一原则应该是非常公平的。该原则的确立实际上参考了FIDIC合同条款中关于业主与承包商风险划分的原则：即在土木施工过程中，承包商是否对相应的事件承担责任或风险以一个有经验的承包商是否能够预见为限。[3]FIDIC合同条款风险划分的原则与我们确定欺诈的原则应有内在的联系，因为两者实立足于共同的物理基础：土木工程施工。但将纯粹的风险划分转化欺诈的问题，还涉及到举证责任的分配及证明程度的问题，-我们的原则实际上已兼顾了这一点。

有了此原则，再加上前述双倍赔偿应以买受人“受到的损失”为基，商品房交易中的双倍赔偿是可以合法展开的。具体体现在如下四方面：

1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面积明显改变或超出合同约定范围的；或者⑵开发商改变建筑其他平立剖设计（不包括详图设计）致使合同标的有所改变的；⑶各分部工程（包括采暖卫生煤气、电气、通风与空调、电梯安装等）或因设备材料改变，或因设备材料有问题，或因施工质量问题达不到法定或约定的使用要求或标准的。此三者对于商品房买受方而言，不一定都意味着使用功能的缺陷，但考虑到买受方的个人偏好，则有必要推定为缺陷。如果开发商在此缺陷出现时或应该预计缺陷出现时未通知买受方有解约或退房的权利，而买受方仍在按约如期付款或在按开发商的要求付款，则可认定开发商有欺诈行为。此时双倍赔偿的计算基础应立足于买受方已付不该付的房价款。

2、质量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的讨论，此处的质量缺陷仅包括两方面：⑴商品房质量不合格但以合格产品出售的，⑵质量评定等级为合格但以优良产品出售的。对于前者，开发商应以买受方已付房款作为计算基数进行双倍赔偿。对于后者，一般而言，合格与优良在工程造价上的差距是难以准确计算的，因此，要精确地确定买受方的损失也是困难的，但双方可以约定损失而进行双倍赔偿。另外，虽然由买受方（委托有关机构）举证证明工程质量等级不符合合同的要求有困难（开发商可能在隐蔽工程上做假），但至少，在房屋结构未出现明显问题时，有关委托机构还是可以通过审核质量保证资料是否齐全以及重新评定观感质量来作出否定证明。

3、权利瑕疵。包括⑴开发商因证件不全或因其他可以预见的原因（比如划拨的土地未缴足土地出让金）致使自己不能办理大产权证而影响商品房过户的；⑵开发商有其他欺诈行为，[4]比如，因过户时间较长，开发商在此期间又将商品房买给他人，致使原买受人权益受到损失的。此两者可以以买受人的实际损失作为双倍赔偿的计算基础，实践中应按具体情况而定。比如，开发商将商品房重复卖给第三人已过户，第三人因善意取得产权致使原买受人受损的，双倍赔偿的计算基数有必要是原买受方已付的全部房款。

4、公建设施问题。开发商进行小区开发时，就涉及公建设施问题。对于外销房而言，公建设施实质上为房地产购买人全体所有。如果开发商在公建设施上未达到设计或合同的要求，房地产购买人必然遭到损失。此时房地产购买人全体应有权通过业主管理委员会或物业管理委员会向开发商作出双倍赔偿的要求，其计算基数可以是开发商未完成部分的造价（买受方应已付该造价，未付时为单倍赔偿），也可以是物业管理委员对公建设施进行修复至合同要求而发生的费用。

应该说明的是，以上几方面在具体的个案中可能会有所重复，比如，质量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具体计算双倍赔偿的基数时，应作技术鉴别，剔除重复计算部分。在任何情况下，开发商累计赔偿的总额均不宜超过房价款的二倍。

四、双倍赔偿适用的方式

《消法》第四十九条是否适用于商品房交易，之所以会出现见仁见智的局面，归根结底是因为这把双刃剑容易导致交易双方的利益失衡。但是，如果我们肯定适用《消法》第四十九条在法律上并无障碍，原则是可行的，同时按上述，严格遵循《消法》第四十九条的本意而确定其在商品房交易中的适用范围，那么，在商品房交易中适用《消法》第四十九条就应该是合法合理的（不再有利益失衡）。具体的适用，无非以下两种方式：

1、由有关部门立法或给出司法解释，按前面论述的方向具体确定《消法》第四十九条在商品房交易中的适用原则及范围，强制性地进行双倍赔偿。

2、由商品房交易双方按前述确定的原则和范围，在合同中约定双倍赔偿的具体事项。此时，《消法》第四十九条的效力通过合同的约定而得以适用。

最高院的《解释》关于双倍赔偿的规定（第八条、第九条关于欺诈及隐瞒的双倍赔偿，第十四条第（二）项关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿），沿用的就是第1种方式。虽然《解释》在阐明其制定依据时，并未指出《消法》是依据之一，但其实《消法》必是其依据中的重点，因为依民法原理，惩罚性的双倍赔偿在法理上是很难说得通的。而《解释》第十六条关于“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”的规定，实已说明最高院已充分意识到《解释》的双倍赔偿并不来自民法原理或正在适用的民法性法律。

《商品房买卖合同示范文本》关于双倍赔偿的规定（第五条第2款关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿，第十三条关于装饰、设备不符合约定的双倍赔偿），沿用的是第2种方式。在《关于印发<商品房买卖合同示范文本>的通知》中，建设部与国家工商行政管理局还明确地说：“各地要以推行新的《示范文本》为契机，加强房地产市场的管理，规范商品房销售行为，切实解决老百姓购房的后顾之忧。”这说到底，就是要达到《消法》关于双倍赔偿的规定的目的。

最高院的《解释》和《商品房买卖合同示范文本》关于双倍赔偿的规定的范围，各有侧重。将两者结合起来，倒能弥补彼此的不足。但两者的互补反过来也说明两者关于双倍赔偿的规定缺乏对法律和建筑做统一的梳理。-这就决定了两者的不足：⑴即便两者相结合，其范围与我们论述的双倍赔偿在商品房交易中可以适用的范围相比，偏窄；⑵无统一的原则致使两者缺乏对双倍赔偿的实现做程序性的考虑，因而某些地方不免失之偏颇。比如，《解释》第十四条关于面积超出约定范围的规定与《商品房买卖合同示范文本》第五条第2款大致相同（前者实际上是参考后者制定的），似并无不合理之处，但是，如果开发商在商品房面积小于3%时已通知买受方有解约的权利，买受方并未解约也没有支付不该支付的价款，此时让开发商承担双倍赔偿的责任实际上是不公的。当然，在具体的合同的签订中，这种不足是可以通过约定纠正的。

应该说明，藉合同的方式约定双倍赔偿，对商品房开发商而言，看似不公平，实则不然。因为我们所讨论的双倍赔偿的适用原则和范围，其实质无非是要求开发商加强规范内部管理罢。如果开发商能够做到这一点，主动给予买受方以双倍赔偿，则买受方付款无疑会更加积极，开发商无疑也有更多的诚信。如此，开发商应更具有市场发展潜力。

另应强调说明，藉合同的方式运用双倍赔偿这把双刃剑，实则是将规范房地产业的驱力由国家移交给市场，由外在转向内在，因而对规范发展房地产市场应该更为根本。（最高院《解释》中关于双倍赔偿的规定本身可以视为启动这种市场机制的驱力。）也正因为如此，从建筑的技术经济特点出发，对如何公正地适用双倍赔偿作经济法律探讨，就显得十分必要。

篇(5)

对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。

若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。

二、商品房买卖合同的分类

这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。

关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。

对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。

三、因房屋存在质量问题解除合同的条件

房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。

四、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定

在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任，是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中的亮点。上述规定是根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定确定的，明确了双

倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围，防止其运用的任意性，对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中，因恶意违约行为客观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定，实践中审判人员的认识不一。笔者认为，上述司法解释中的欺诈行为源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对欺诈行为的规定。根据上述法律及相关司法解释的规定，欺诈行为主要可以划分为两类：即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解和认定，争论很多。根据王利明教授的观点（见王教授所著《违约责任论》有关内容），有义务告知对方真实情况而故意不告知，应认定为故意隐瞒，并提出认定故意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，提供了简明和可操作的规则。

但王教授未对如何认定“故意”发表意见。笔者认为，按一般的理解，故意隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况。应该承认，存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。这就要求查明当事人的主观情况，如是否知道或应当知道真实情况，结合法律是否确定其有告知此真实情况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造成对方陷入错误认识，则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定，但笔者认为，有关的法条上有“故意”二字，就应该如此理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不能推定。

五、审判实践中的几点做法：

1、对开发商开发的房屋质量问题，审理时把握“是否根本违约”这一关键。如果存在房屋主体结构质量不合格不能交付使用、因房屋质量严重影响正常居住使用等根本违约情形的，可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的，如一般质量问题、面积存在少量误差等，这种房屋质量问题被发现时，多数消费者已经入住，有些已经对房屋进行了装修，如果判决退房，会使双方损失扩大，可判决开发商对房屋进行维修或进行赔偿，从而最大限度地维护社会稳定和秩序。

篇(6)

[关键词]机票超售；欺诈；消费者；民事责任

一、机票超售的现状

据2007年2月17日《新京报》报导，已购2007年2月16日8时45分中国海南航空公司从北京飞往广州的HU7308航班机票的20余名乘客，在登机前一刻被告知飞机上座位已满而被拒绝登机。无独有偶，就在这一因机票超售引起的拒绝登机事件发生前8天，即2007年2月8日，深圳航空公司了该公司最新版《顾客服务指南》，承诺将为因机票超售而未能成行的旅客优先提供后续航班座位，并按一定的标准给予这些旅客相应的补偿。实际上，因机票超售引起的纠纷不仅在国内屡见报端，在全世界民用航空业内，每天都会发生因机票超售引起的旅客被拒载事件。据1988年3月国际商会(ICC)所作的统计表明，每1000名旅客中就大约有1名旅客会因超售而被拒绝登机。在如何看待机票超售行为的法律性质问题上，旅客和航空公司出于对自身利益的考虑有不同的见解。前文提到的深圳航空公司以自己《顾客服务指南》的形式对机票超售的后果进行单方面规定也折射出我国立法和司法实践均缺乏对此问题的关注。笔者认为，航空公司因其机票超售行为属于欺诈消费者行为，旅客可以援引《消费者权益保护法》第四十九条的规定要求航空公司承担赔偿责任。

二、机票超售行为的法律性质

国内有学者将机票超售(overbooking)定义为作为承运人的航空公司答应的订座数超过了该航班本身所具有的实际运力(座位数)。这基本反映了机票超售中航空公司与旅客间关系的特点。但笔者认为从法律定义而言，该定义还有值得商榷之处。首先，《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》第6条第一款规定：“已经定妥的座位，旅客应在承运人规定或预先约定的时限内购买客票，承运人对所定座位在规定或预先约定的时限内应予以保留。”虽然在现实生活中座位的预定和机票的购买常常结合得相当紧密，但从这一规定中我们还是可以看出民航业管理者将座位预定和购买机票区分成为两个不同的阶段，在这两个阶段中可能存在两个合同：一个是旅客预定座位的合同；另一个则是以旅客向承运人购买机票为成立标志的航空客运合同。这两个合同是预约合同和本合同的关系。在预约合同中，承运人的义务只是在规定或预先约定的时限内保留旅客预定的座位。而机票超售所涉及的应当是在航空客运合同成立后承运人未能按本合同的约定运送旅客的问题。此外，在预约合同中机票应当还未出售，当然不会存在“超售”的问题。在机票超售的定义中不应出现“订座数”这样可能导致错将预约合同纳入定义范围的表述方式。其次，定义应当表明机票超售实质上届于承运人的一种民事行为。我们正是通过对这种行为性质的分析来认识承运人因机票超售而应承担的法律后果。而上述定义仅仅对机票超售行为的后果进行了描述。基于这些理由，笔者将机票超售定义为在航空客运合同中承运人在超出某一航班实际运力的情况下承诺为旅客提供该航班座位的行为。

航空公司机票超售的主要目的是为了减少航班的空位损失，提高收益。有学者认为航空运输产品不同于其他许多行业的产品，几乎无法现时交易，因而无法准确把握销售情况，某些订妥航班座位的旅客常常由于某种原因临时取消或改变航程，容易导致航班座位虚耗。超售是把航班座位虚耗损失减少到最低程度的必要手段。另外，也有学者认为航空公司通过机票超售可以防止因旅客购票后不来登机造成空座而妨碍其他旅客乘坐该次航班，尽可能地满足旅客的旅行需要。

从上述航空公司机票超售行为的目的及行为方式来看，笔者认为其已构成欺诈消费者行为。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第68条规定对欺诈的定义进行了规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故障隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”中国国家工商行政管理总局的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条中也将“欺诈消费者行为”定义为“经营者在提供商品(以下所称商品包括服务)或者服务中，采取了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”。据此，欺诈消费者行为的特征包括：

第一，欺诈消费者行为应当发生在消费者合同的订立和履行过程中。消费者合同是指合同当事人的一方是消费者，另一方是经营者的合同，即这种合同应当发生在因生活消费需要而购买商品或接受服务的消费者与为其提供此商品或服务的经营者之间。

第二，经营者应当具有欺诈的故意。即经营者明知自己透露的信息可能使消费者陷于错误的认识，并且希望或者放任这种结果发生的主观心态。

第三，消费者受到经营者的误导而使自己的合法权益受到损害的事实状态。即消费者因经营者的误导与经营者缔结了合同关系，并因此合同而受损害。本文强调的是消费者因此合同关系受损害而要求经营者承担的民事责任。如果消费者并未因经营者的欺诈行为而陷于错误认识，经营者仅因其欺诈行为承担行政或刑事责任的情况不属于本文的讨论范围。

航空公司的机票超售行为符合上述三个特征，无疑应当被认定为欺诈消费者行为。具体而言：

首先，根据我国合同法的相关规定，自承运人向旅客交付客票时起，旅客与承运人之间以提供运输服务为标的的客运合同即告成立，承运人即应当承担按照约定的时间将旅客从起运地点运输到约定地点的义务。而航空客运合同是否都能被认为是消费者合同则可能存在一些疑问。我国《消费者权益保护法》第2条限定消费者应当是为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的自然人，而部分旅客是为工作目的而搭乘航班，因而这部分旅客似乎不符合法律对消费者资格的规定。笔者认为航空客运合同仍应被视为消费者合同，因为：第一，随着民用航空成为越来越普及的交通方式，大部分旅客都属于为生活需要而享受航空服务的消费者；第二，在不要求旅客在订立客运合同时必须声明乘机理由的情况下，很难证明旅客是在因公务乘机，而旅客却很容易找到为生活目的而乘机的证据；第三，有学者亦主张不应对《消费者权益保护法》第二条做限制性的解释，消费者应当被理解为生产者、经营者身份之外的人，让经营者面临更多的社会责任，促使其更好提高服务质量。

其次，从前文所述承运人超售机票的目的可以看出承运人是有意识地以超出其实际运力的数量出售机票，因此承运人对其超售行为可能引起旅客被拒载的后果自然是心知肚明。有学者主张“确实航空公司是考虑到有旅客可能临时取消行程而

采取超售，最后是否实际超售航空公司并不能完全确认，并非恶意进行欺诈，同时，航空公司也事先准备了对旅客进行必要的补偿措施和流程。总之，在主观方面，很难对航空公司的主观恶意进行确认”。但笔者认为在承运人与旅客订立客运合同后，双方都应当善意地依据合同的约定行为，履行自己的义务。同时，双方当事人也应当善意地信任对方将遵守合同的约定。这是合同应当履行原则的要求。“如果某人想要解除一个法律行为的法律后果，则从原则上说，他必须依赖于说服法律行为的对方当事人对此予以同意。”航空公司对旅客可能临时取消行程的估计不能成为其妨碍旅客根据合同享有的权利的原因。出于保证航班较高客座率的目的而不顾旅客可能无法享受客运合同约定的运输服务，放任可能对旅客权利造成损害的结果发生，这当然是承运人主观恶意的表现。况且我国合同法并未对违约自由进行规定，因此即使合同当事人对因违约带来的损害后果做了准备，其预备违约的思想也不能为我国合同法原则所容。一些学者主张通过科学的计算尽可能减少因超售带来的包括法律纠纷在内的各种风险，以图发挥机票超售行为的积极作用。但从法律角度来看，这也仅是为降低违法成本进行的努力，并不能改变超售行为的性质。认为机票超售行为有助于满足更多旅客的旅行需要无疑也不能成为支持机票超售行为的合法理由，因为这同样无法避免出现旅客数量大于实际运力的情况，无法避免牺牲部分旅客权利的风险。因此，我们可以认定承运人在明知可能导致部分旅客被拒载的情况下仍放任自己的机票超售行为存在欺诈故意。

最后，旅客因机票超售而被拒绝登机，丧失了根据航空客运合同规定的享受运输服务的权利。根据客运合同，旅客有权要求承运人按照约定的舱位在约定的时间将其运送至约定的地点。当旅客因被拒载而无法成行时，其行程必然会受到影响。绝大多数旅客并非仅仅为了享受一下乘机的乐趣而缔结一个航空客运合同，而是将之作为实现其特定目的的一种手段。在快速而紧凑的现代生活节奏中，无法按时旅行给旅客造成的影响会更大。机票超售除导致被拒载旅客合同权利的必然损失外，还极有可能损害旅客的其他利益。

三、机票超售行为的民事责任

根据学者的考证，在我国现行立法中，直接对机票超售问题进行了规定的只有一个中国民用航空总局在1981年4月10日的一个《关于禁止超售客票占用乘务员座位的通知》，对机票超售行为作了禁止性规定。但该通知属于行政法范畴，并未明确规定如何对因超售而被拒载的旅客进行补偿。在此后出台的《中华人民共和国民用航空法》和《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》等法律法规也没有明确承运人机票超售使旅客被拒载的相关民事责任。

篇(7)

《消费者权益保护法》以消费者为主体，以消费者权利为核心，注重保护消费者合法利益，因此作为与消费者这主体相对应的“经营者”，与其相关的责任问题也就显得至关重要。我国《消费者权益保护法》所规定的经营者存在着经营者概念模糊，权责认定不清，法律惩罚力度不足以及行政部门对其执法监督力度不足等问题。要保护消费者的合法权益，不能仅仅依靠国家行政机关强制性的保护措施，完善法律关于经营者责任的规定，将更有助于保护消费者的合法权益。

二、《消费者权益保护法》中有关经营者责任的规定存在的问题

(一)经营者概念界定模糊

《消费者权益保护法》第三条规定“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。”由此可见我国《消费者权益保护法》并没有对“经营者”做出明确的界定，容易导致人们对法条的理解产生歧义，正是由于这种不明确的界定，造成消费者权益保护实践中的认定困难，严重影响《消费者权益保护法》的实施和法院对消费权益案件的审理。

(二)对经营者权责认定不明

《消费者权益保护法》中存在对经营者权责认定不明的情况，尤其是双倍赔偿问题规定不明确，如《消费者权益保护法》第四十九条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”但是其中所上“可以要求增加赔偿”的程度以及商品和服务的界定范围不明，当消费者想要维护自身合法权益时，往往束手无策。

(三)对经营者违法行为的制裁有待加强

2008年毒奶粉事件让人们记忆犹新，“瘦肉精事件”再度引起消费者惶恐，尽管中国政府再收紧对食品安全的监督，相关食品生产企业对于法律视若无睹危害消费者权益的事件仍然层出不穷。其中不乏相关企业因国家监管制裁力度不足而“逍遥法外”，与因自己的违法行为而获得的巨额利润相比，企业经营者更愿意承担对自己伤害较小的法律的制裁。部分企业经营者对法律尚且抱有无畏的心态，则更加肆无忌惮的侵害处于弱势地位的消费者的权益。

(四)政府行政管理部门对经营者执法监督力度不足

《消费者权益保护法》第二十七、二十八及二十九条都有明确规定，各级人民政府应当切实履行好自身领导、组织、监督及督促有关行政部门的职能，工商行政管理部门应当加强监督预防危害消费者人身、财产安全行为的发生。可是当我们面对现实：毒奶粉给无数孩子造成终生痛苦；所谓的“健美猪”没有检测“瘦肉精”就被销往市场；每天约有三万个过期发霉的“染色馒头”公然进驻联华等三十多家大超市，这切事实都表明相关政府以及行政管理部门对经营者违法行为执法监督力度不足，执法严厉程度不高，对消费者缺乏责任感，没能对经营者起到很好的指导作用。

三、完善《消费者权益保护法》中经营者责任的建议

(一)从法律上明确界定经营者的范围。

经营者与消费者最根本的区别在于“是否为自己生活为目的”而从事生产经营活动。经营者销售商品或者进行服务的目的就是为了牟取利益。因此为了明确界定经营者，更好的保护消费者的合法权益，可以将“经营者”定义为“以盈利为目的而为消费者提供生产、销售的商品或提供服务的个人、单位或组织”。

(二)细化经营者法律责任

为了保障消费者的各项权利的实现，细化经营者的法律责任，可以使“双倍赔偿”，“精神损害赔偿”等赔偿问题的法律规定更为清晰化，明确经营者实施欺诈行为应承担“双倍赔偿责任”的法律后果，明确经营者应当进行赔偿的商品和服务的范围及程度，规定经营者对于消费者缔约过失责任的构成条件和类型，规定经营者的违约责任等。

(三)强化法律对经营者违法行为的制裁

注重依靠立法这根本手段强化经营者的责任，只有如此才能够保证执法监督部门对企业经营者的市场经营行为做到有法可依，从而更为有效的保护消费者的合法权益。法律应当明确规定，只要产品存在缺陷，对消费者和使用者具有定危险，并因此使他们的人身或财产受损害的，该产品的经营者就应对此负责而且经营者对消费者的赔偿责任，不能因任何豁免条款解除条款得以排除或加以限制。这可以使经营者在制造或销售产品的过程中保持一切可能的注意。