法律概念的作用精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律概念的作用范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

 

一、法律价值的内涵

 

法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，也是人关于法的绝对超越指向，同时，法律价值既是是人的需要的满足，又是人的需要的法律化。法律价值不仅取决于它本身所具有的性能，更取决于人们对它的需要及需要的程度。法所追求的社会目标是多元的，因而法律价值也不是唯一的，法律价值的区分有多个维度，但是，从法的实体价值来看，一般可以把法的价值归纳为正义、秩序、自由、安全、平等、效率等。这些不同的价值在法的运行中各自发挥了独特的、不可替代的作用。

 

二、法律概念的定义

 

(一)法律概念的定义

 

对于法律概念的定义，中外学者有不同的见解。美国法理学家霍尔尔德认为：“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴。”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的。我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念。”上述观点的缺陷是比较明显的。笔者认为，所谓法律概念，是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式。

 

(二)法律概念的本质

 

对“法律概念”一词的含义，不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法。有人认为，法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴，如美国法理学家霍菲尔德就认为，法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等。有人认为，“法律概念是法律思维的基本方式，它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括，以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念。”还有人认为，“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。”我国著名学者雍琦教授认为，法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念，亦称‘法律专门术语’。”

 

综上，笔者认为，法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念。由法律概念的定义可知，法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括，但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程，而是包含了立法者的主观创拟性。法律概念产生于多种途径。

 

法律是靠国家强制力保证实施的，而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系，作为构成法律规范基本要素的法律概念，其内涵和外延都是经过明确规定的，在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准，任何人不得随意改变或歪曲解释，从而充分体现了法律概念的权威性。由法律概念自身的特有属性所决定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特点，而这些特点实则是一对一对的辩证统一体。

 

(三)研究法律概念的重要性

 

法律概念是法律逻辑研究的重要内容。它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念，在法律体系中占据着不可或缺的重要地位，对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义。任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。没有概念，就不能形成判断和推理，也就谈不上思维。从这种意义上说，法律概念既是人们认识成果的总结，又是人们进行理论研究和实践的出发点。

 

正如美国法理学家博登海默所指出的那样：“概念乃是解决问题所必须的，必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人，如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”法律概念作为法律的基本构成要素，是法律的“砖石”。从法律适用的角度来看，法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱。可是，与其它学科相比较，我国的法学从法理学到部门法学，对法律概念的研究却显得相对薄弱。然而要正确运用法律推理，就必须首先研究法律概念。因此，对法律概念的研究就显得十分必要。

 

三、法治建设下解决法律价值冲突的建议

 

立足于现实，以法律价值在生活中的实际排序为基础，并且兼顾满足价值要求的现实条件来大致安排价值的位阶。

 

在日常生活中人们通常有着各种各样的价值需求，但在一定的条件和发展阶段下，人们的各种生活要求是有先后和轻重缓急的，由此带来的价值需求也有一定的序列，比如在动乱社会，秩序是首要的，在发展经济的时候，效率又是不可忽视的，因而，法所确认的价值必须有鲜明的民族和时代特色，它所提提倡的法律价值，必须与它所存在的那个社会环境和历史环境相呼应。同时在不同社会条件下实现价值目标的能力也有所差异，因此法所进行的价值选择必须从实际出发，来兼顾理想和现实的差距，才能更好地避免法律价值实现过程中所发生的摩擦和冲突。

 

虽然法律价值的种类繁多，难以穷尽，但是总有一部分法律价值，在人类的历史长河中，经久不衰，成为了法律价值这座金子塔的基座。这就是那些涉及普遍人性和需要的价值目标，诸如生命、自由、正义、秩序、安全、个人尊严等，因为不管社会如何发展和变化，人的生存和自由是所有历史活动中最基本的事实，因此必须把这些目标在法律上优先考虑。而在当代我国社会提倡”以人为本”的背景下，就更应看着法律价值中对人生命、尊严、正义方面的看重。尽管秩序也是基本价值中一种，但是秩序价值目标的实现就是为了更好地维护正义，保护人类利益，因此，当目的和手段产生冲突，我们要选择的当然是目的价值，而并非是正义价值追求下的手段价值。因此在”孙中界钓鱼执法”一案中，尽管行政部门本意是为了更好的维持社会秩序，打击违法现象，但是，在盲目追求秩序这一价值过程中，无形之中损害了法律的最高价值正义，它采用设圈套的”钓鱼式执法”，引诱普通公民违法，是极其不公正的。因此法律在运行过程中的价值选择必须牢牢立足于以人为本这一基点，不背离法律中的一些基石地位的价值。

篇(2)

本文作者：工作单位：珠海广播电视大学

（一）行政处罚法定原则的本质内涵处罚法定原则是“行政处罚最基本和最主要的原则，行政处罚中的其他基本原则都是由这一原则派生出来的”[1]。所谓行政处罚法定是指法无明文规定不为违法，法无明文规定不受处罚[2]。该基本原则不仅在学理上得到了一致的认可，《行政处罚法》第三条第二款关于“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定就是该法律原则在我国实在法上的确认。对于行政处罚法定原则的具体内容，不同学者的主张基本相同，但在具体的表述上则略有差异。有的学者将行政处罚法定的主要内容表述为:处罚设定权法定，处罚主体及其职权法定，被处罚行为法定，处罚的种类、内容和程序法定[3]。有的学者认为行政处罚法定原则应当包括四层含义：一是必须有明确的法律依据；二是必须由法定的行政主体进行处罚；三是必须遵守法定程序；四是没有法律依据以及不遵守法定程序的，处罚无效[4]。也有学者将行政处罚法定原则表述为：处罚设定法定、实施主体法定、处罚依据法定、程序法定[5]。比较上述三种不同的表述，不难发现三者的文字上的主要差异表现在“被处罚行为法定”与“处罚的依据法定”或者“有明确的法律依据”上。但事实上这三种种表述虽然文字措辞不尽相同，但主旨意思并无明显差别，即只有法律明确规定规定的应受处罚的行为才能被行政处罚，这就是“法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚”本质内涵，也是“行政处罚法定”最核心的思想。（二）法律规范的明确性是行政处罚法定原则适用的前提条件应受处罚的违法行为应由法律明确规定，这是行政处罚法定原则的应有之义。因为行政处罚是侵害性最强的行政执行行为之一，法治原则对行政处罚必须有明确具体的法律依据要求非常严格。在现代国家，为保障行政活力和对复杂形势的适应性，当代法治原则通过提出“法律保留理论”，实际上已经放宽了对行政行为法律依据的要求一些授益性的行政行为，尤其是那些对象不特定的授益性的行政行为，可依行政机关的一般性职权而发动，不要求有具体明确的法律授权（法律依据），只要不与现行的有关法律规定相抵触即可。但对于侵害性行政行为，特别是具有特定侵害性的行政行为，现代法治原则对其法律依据的要求，与传统法治原则一样，没有丝毫改变。对于这类行为，不仅要求不能与现行法律已有的规定进行抵触，且还必须由具体、明确的法律依据，方可以合法作出。所谓的明确性原则，主要源自于法治国家原则中之法律保留原则，即国家行政欲干预人民之权利时，必须要有明确的法律根据，缺乏法律规定，不得处罚人民[6]。法律规范的明确性是行政处罚法定原则的前提条件。只有法律规范具体明确，才能增强操作性，才能有效避免因法律规范的内容模糊和外延的不确定而导致公民无法对法律规范产生预期。公民们如果知道什么事情要受罚，并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的，他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规的人不必害怕对他的自由侵犯[7]。只有足够明确的法律规范才可能对行政相对人起到指引和规范作用，公民才能准确知道哪些事情是合法的，哪些事违法的，才能趋利避害，从而避免“无辜违法”的情况发生。所以说，规定行政处罚的法律规范必须具体明确。公法上的明确性原则是指法律、法规及其他行政行为，内容必须明确，涉及人民权利义务事项时，须有清楚之界线及范围，使人民有所预见与遵循。要准确无误地表述违法行为的构成要件，包括行为主体、违法心理、客观行为、法律责任和其他附随状态，从而使行政相对人能够较为轻易地判断自身的行为是否构成违法以及受到何种处罚。如果行政处罚的法律规范不够明确，比如《海关行政处罚实施条例》有多个条款规定了没收“违法所得”，但是如何理解“违法所得”，存在很大的争议，执法者可能认为不当利益就是违法所得，而违法者则主张合法投入不能作为违法利益没收。这就是因为行政立法中出现了不明确的法律概念，势必导致涉嫌违法者与执法者可能在认识上出现重大的偏差，以此为依据进行行政处罚也就难免引起争议了。

行政处罚法定原则要求法律规范应当尽量具体明确，但是，要实现法律规范的完全明确无疑存在着极大的困难。反观不确定法律概念，在法律规范中随处可见，大行其道，并对行政处罚法定原则形成了一定的冲击。（一）不确定法律概念伴随的“模糊性”特征与“明确性”的冲突行政处罚法定原则要求有关行政处罚的法律规范应当明确。但究竟达到什么样的程度才算实现了法律规范的明确性，这是一个很难说明的问题。从人类语言和表达问题的明晰程度来讲，明确性本身其实也是一个不够明确的概念。任何法律规范的明确性也都有一定的限度。从立法角度讲，真正的法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去[8]。法律规范难以完全明确不仅是因为在立法技术上难以实现，而且在立法活动中，法律规范的过度明确可能会导致适得其反的局面。法律的明确性是法治的一项基本原则，但过分的明确性对法律来说是作茧自缚，也是法律受到损害的因素[9]。正是基于这些原因，在法律规范中，明确与模糊总是处于一种伴生状态。法的明确性与模糊性、确定性与不确定性总是相伴而存的。与法律规范的模糊相适应的，是法律规范中不确定法律概念的存在。行政法律规范中的不确定法律概念作为专门的法学课题是由奥地利法学家F﹒Tezner针对行政机关自由裁量权问题提出的，其最先将“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不确定概念视为法律概念[10]。对于不确定法律概念的研究，则以德国行政法学家的研究最为精到和透彻。德国学者恩吉施甚至认为，“不确定概念”是一个内容和范围极其不确定的概念[11]。我国台湾学者翁岳生认为:“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念此种不确定法律概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。”[12]无论现代社会法治程度如何发达，即使是以成文法为唯一法律渊源的国家，不确定法律概念的大量存在都是无法回避的客观现实。无论立法者如何努力，也难以完全实现法律语言的完全明确。正如博登海默所言，不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中总会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异和不规则的情形,虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映象，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的、过于简化的和不全面的[13]。法律的滞后性，即相对静止的法律条文同运动着的社会生活条件之间的矛盾不可避免，这样的矛盾定然不能通过频繁地修改法律来应对，于是法律中的不确定概念和保险（兜底）条款就成为立法者的当然选择。在现代的多元社会，立法必须代表各种不同的利益和不同的立场，几乎在所有重大的立法问题上都存在着激烈的竞争和冲突，立法者在关键问题上都面临着艰难的选择。于是，妥协就成为逃避困境的必然选择，用一些涵盖面更广泛的不确定法律概念或保险兜底条款可以获得更多的支持而得以通过。不确定法律概念在保持法律运用的灵活性方面发挥着重要作用。不确定法律概念，尤其是概括条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能[14]。当处罚法律规范中存在不确定法律概念时，问题就出现了：一方面，行政处罚法定原则要求法律规范必须明确，但另一方面不确定法律概念又带有天然的模糊性存在而且不可或缺。这种紧张关系的存在无疑给执法者和司法者的实践活动造成困惑，更为重要的是对社会公众遵守法律造成了障碍。（二）不确定法律概念的适用解释对行政处罚法定原则本质上造成伤害鉴于行政管理事项的复杂性、多变性、适时性，行政法律规范就特定管理事项所作的规定中，不确定法律概念的使用及解释更经常发生。众所周知，现代行政法的一项重要使命，就是使行政机关的行政裁量获得确定性，而要使行政裁量获得确定性，首先需要解决不确定法律概念的确定性问题。笔者认为，不确定法律概念进行内容的确定化，主要就是要依靠法律解释。法律解释，特别是对不确定法律概念的解释，在法的运行中具有非常重要的作用。因此对构成要件上不确定法律概念的解释，成为法律适用之必要前提。法律解释同时也是减少法律规范不明确性的重要手段。依照德国判例之见解，如果从相关法条加以解释，即可了解其规范之意义及内容，原则上可认为已属明确[15]。法律解释对于减少不确定法律概念、增强法律规范的“明确性”具有举足轻重的作用。立法机关、司法机关或者行政机关可以在法律适用之前对法律规范进行法律解释，它们的解释往往成为法定解释（有权解释），这种解释在司法行政审判或者行政执法中作用很大，更多地被作为行政执法的依据。还有一种情况就是解释者在法律事实发生后为了解决纠纷和正确适用法律而作的解释。这种解释一般包括两种情况：一是执法者自己的解释，即执法者在适用法律的过程中对法律规范的理解或说明，其本身并不属于有权解释，只能算是学理解释，但是该学理解释一旦和行政机关自身的职权结合起来，无疑又是有一定的执法效力的，而且该效力是以国家的强制力作为后盾的。如果当事人拒绝执行，可能导致被行政强制。二是由执法者的上级机关通过对执法者请示的回复、答复、批复等方式进行的解适用解释和说明。这些机关或者部门对不确定法律概念的解释虽然可以在一定程度上增加不确定法律概念的明确性，但有些解释则直接对行政处罚法定原则形成了冲击。主要体现在以下两个方面：一是通过机关内部的规章以下层次的规范性文件的形式公布一些对不确定法律概念的解释和说明对行政处罚法定原则形成了冲击。根据我国《立法法》以及《行政处罚法》的规定，我国应受行政处罚的行为应由法律、法规或者规章规定。通过较低层次的规范性文件的形式对不确定法律概念进行适用解释，客观上可能扩大应受处罚的行为的范围，而这显然是与行政处罚法定原则相冲突的。二是事后解释对行政处罚法定原则形成了冲击。通过事后的解释，可能将某些具有争议的行为纳入了应受处罚的范围，这与行政处罚法定原则的“明确性”要求也是相悖的[16]。

法定原则的相生与共处罚法律规范中不确定法律概念的存在，对行政处罚法定原则的适用无疑会造成较大的困难。笔者认为可以通过以下三种途径解决，推动不确定法律概念与行政处罚法定原则的相生与共。（一）增强行政立法“明确性”，减少“模糊性”行政处罚法定原则要求法律规范的明确性，因此，在行政立法中，应当进一步追求法律规范的明确性。一是改进非完全式列举式的立法。列举是现代立法中最为常用的模式之一，对于法律规范的细化和清晰有着极为重要的作用。列举是通过具体包括的逻辑技术，将某一事物所包括的内容揭示出来，从而明确相关的权利义务。从列举是否包容完全的角度，可将列举规范分为完全式列举和非完全式列举。在列举条款相随兜底性条款的情况下，该列举为非完全式列举，否则属于完全式列举。完全式列举与非完全式相比，具有更高的“明确性”。完全式列举具有“排除其余”的功能，充分体现了成文法明确性的优势，可以最大限度地防止执法者的恣意与专断。为了实现法律规范的“明确性”，在立法中应当尽可能地采用完全式列举。但是，由于现代法律调整范围过于广阔，无论是从认识能力的角度还是从立法技术的角度，立法机关都无法对复杂的社会现象作出绝对周延的罗列。因此，在采用列举的立法方式时，非完全式列举是不可避免的。在此情况下，更为可行的办法是在保险（兜底）条款中进行立法授权，即将列举其他情形的权力给予有关机关，授予其在必要时通过相关立法的方式列举其他情形的权力。这种非完全式列举既可以在一定程度上保证法律规范的明确性，同时又兼顾了灵活性，被授权的机关可以在日后通过相关的立法活动对列举的情形予以扩充。因而，当在立法中不能采用完全式列举而只能采用非完全式列举时，应在相关的概括条款中授予有关机关通过立法予以完善该条款的权力[17]。二是加大对名词术语的定义力度。在法律规范中很多不确定法律概念，都体现为一些名词或者专业术语，比如《海关行政处罚实施条例》第六十四条专门对本行政法规中的“设立海关的地点”、“许可证件”、“合法证明”、“物品”、“自用”、“合理数量”、“货物价值”、“物品价值”、“应纳税款”、“专门用于走私的运输工具”等概念进行了定义，使得执法者和社会公众对一些专用或者非专用的术语（不确定法律概念）有了清楚的认知和了解。众所周知，定义是立法中经常运用到的一项立法技术，为实现对概念的准确适用，就必须对这些概念进行定义[18]。法律规则、法律原则和法律概念共同构成了法律内容，彼此之间必须构成一个逻辑严谨的整体。法律概念的内涵和外延必须明确，这样，以法律概念为基础并通过它联结起来的法律原则与规则之间、法律规则与规范之间的逻辑联系才能科学和合理[19]。概念是都各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。概念虽不规定具体的事实状态和具体的法律后果，但每个概念都有其确切的法律意义和应用范围。只有当人们将某人、某一情况或者某一物品归于一个法律概念时，有关的规则和原则才能适用[20]。法律概念的重要性由此可见一斑。概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬[21]。对概念难以进行准确定义的原因在于人类语言的局限性、语言表达的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一种语言，内涵的多义性和特殊的语境特点，相同的词语在不同的环境下都会产生不同的含义。如果对概念不能准确定义和界定，其表达出来的信息肯定就是不完整，不唯一或者不确定的，不同的受众也就可能产生不同的理解，执法者可能站在所谓国家立场上做出对行政相对人不利的理解，而行政相对人则基于维护自身的合法权益可能得出有利于自身的结论，这一方面对执法者的执法以及公众的守法形成极大的挑战，另一方面也容易为执法者与行政相对人引发法律纠纷埋下伏笔。因而，在立法中，应当合理地运用定义这一立法技术，让定义来减少词语的不确定性。（二）加强法律解释的科学性，减少随意性法律解释可以降低不确定法律概念的模糊性。无论是何种解释,其根本目标都应是将法律规范适用于当前情况，进而准确执法和严格守法。其实对不确定法律概念的解释而言，角度有很多，而且法律解释的方法有近10余种[22]。但出从增强不确定法律概念与行政处罚法定原则互生与共的角度出发，笔者认为，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释,应当遵守以下规则。第一，在法律解释的时间上，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念应当主要立足于事前解释。事后解释一般都是针对法律适用过程中的个案进行的，在被处罚的行为作出前，该法律解释并不存在，因而事后解释与行政处罚法定原则的“明确性”要求存在一定的抵触。这类解释因为是事后发生，对行政相对人的守法不能形成指引和规范，对于执法者而言，其事先也并非知晓行政相对人的违法性。从这个意义上讲，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释，应当立足于事前解释。当然，事前解释与事后解释也是相对的，对某一个案的事后解释也要往往形成其他类似案件的事前解释。事前解释应生成于具体的执法过程中，应当是对当前执法过程中出现具体问题的规范，而不应是凭空产生的。否则，事前解释将难以发挥其正面的功用，在没有具体对象和具体案件时作出的一种抽象的解释，不仅缺乏针对性，而且在一定程度上阻碍了法律的发展[23]。第二，从法律解释的效力层次上看，行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章以下的规范性文件的形式进行。根据行政处罚法定原则，能够在行政处罚中作为“法律依据”的只能是法律、法规以及规章，这是对处罚依据在效力层次上的基本要求。在现实中，存在着大量的以规范性文件的形式存在的事前解释。以《海关行政处罚实施条例》为例，该行政法规自2004年11月1日施行以来，海关总署或者相关业务司局已经制发了不低于10份的规范性文件，对海关执行该行政法规存在的疑难问题进行解释和说明①。如果这些事前解释的规范性文件主要针对建立裁量基准，规范行政裁量的行使，其存在有其正当性和合理性。但当对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释也以规范性文件的形式进行时，其正当性和合理性则值得商榷和怀疑。因为行政处罚法律规范中的不确定法律概念主要是事实构成要件，如果允许以较低层级的规范性文件对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释，那么很有可能就扩大对行政相对人的处罚范围，缩小对行政执法机关自身的权力限制范围。出于严格遵守行政处罚法定原则的考虑，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章层次以下的规范性文件的形式进行。（三）加强司法审查的强度，减少“判断余地”不确定法律概念可以分为客观性不确定概念和价值性不确定概念。客观性不确定法律概念是描述某种事实或事物情况的概念，它可以通过客观的经验法则确定其真正涵义。无论在概念的解释还是适用阶段，客观性不确定概念都应该根据社会一般之公理为标准进行解释。价值性不确定概念很难找到进行解释的客观标准，许多的这类概念需依赖行政的政策和政治性形势作最终判断，这些概念可能呈多样的合理性解释[24]。从目前理论界的通说来讲，对于不确定法律概念，法院有全面的审查权，除非“判断余地”②。换言之，在不确定法律概念的适用上，行政机关享有一定的“判断余地”，在判断余地的范围内，法院无权审查。行政机关在适用不确定法律概念时，事实上有一个“独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守”[25]。不确定法律概念所给予行政机关的判断余地也可能被滥用，因此也应当予以严格的限制。要防止不确定法律概念被滥用，有效的措施是将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围，使法院能够对行政机关适用不确定法律概念的情况进行审查，从而将行政机关的“判断余地”限制在较小的范围内。同时防止行政执法机关将一些裁量因素的概念理解成为不确定法律概念，从而将其排除在司法审查之外。

篇(3)

摘要：我国《海商法》在船舶碰撞概念这方面存在很大的问题，导致司法实践中经常出现种种争议。本文将对船舶碰撞概念的内涵进行分析，对船舶碰撞新概念的进步性等方面的进行深入探讨。

关键词：船舶碰撞；间接碰撞；新概念；

我国《海商法》船舶碰撞的概念

船舶碰撞是海上运输中可能发生的事故，此种事故不仅会给货物造成巨大的损失，而且还直接威胁到海上交通安全，为此世界各国的海商法都毫无例外地对船舶碰撞问题列出专章加以规定。我国也是如此，在《海商法》第八章中对船舶碰撞问题做出了六条规定，虽然条款不多，但却蕴涵了丰富的内容，其中第一条就是船舶碰撞的定义，即概念1。

船舶碰撞可从技术和法律两个角度来理解。航海技术上所指的船舶碰撞，是指两艘或两艘以上船舶的某些部位，在同一时间占据同意空间并发生损害的一种物理状态；而法律意义上的船舶碰撞，则是指船舶在海上或与海相通的可航水域发生接触并造成损害的事故2。

我国船舶碰撞概念存在的问题

我国法学界的学者和司法工作人员对船舶碰撞概念以及船舶碰撞的构成要件有着不同的观点，争议的焦点主要集中在我国海商法第170条规定。有的学者认为，根据我国海商法第170条规定，间接碰撞属于船舶碰撞的范畴，现代海事处理中将间接碰撞包括在船舶碰撞内更符合客观实际的规定。而持反对意见的人则认为，构成船舶碰撞必须在船舶间发生了实质性的或直接的接触，间接碰撞或浪损不属于船舶碰撞的范畴，但在我国的立法中可以类推适用船舶碰撞的规定3。

简单地说就是间接碰撞和浪损等没有实质性接触的案件可以类推适用关于船舶碰撞的规定。笔者认为我国的立法在这个问题上采取了类推适用的方式，但这种类推在司法实践中是存在很大问题的。首先，该类推仅存在于船舶之间，不包括非船舶的碰撞问题。第二，这样的立法形式是违背逻辑法则的，船舶碰撞的概念中要求实质性接触为构成要件，而在类推适用的条款中改变了其概念的内涵，类推适用应该是扩大外延而不是扩大内涵，因为只有内涵一样才能类推适用，这是类推适用的前提。第三，成文法的一个典型特点就在于法律概念必须十分明确，稍有歧义就会带来理解和适用上的麻烦，并对案件的判决结果产生影响，船舶碰撞的概念也是这样4。法律既然明确规定船舶碰撞是发生实质性接触并造成损害的事故，那么，非发生实质性接触造成损害的事故，比如间接碰撞和浪损就不能划入碰撞的概念之中。可以将甲船碰撞乙船，推动力使得乙船又碰撞了丙船，甲船与丙船之间的碰撞关系称作间接碰撞，但是，不可以将船舶因操纵不当或者不遵守航行规章而产生的损害事故，从适用碰撞法律规定的层面上升为间接碰撞的概念。从我国海商法第一百六十五条和第一百七十条以及《1910年碰撞公约》的相关规定看，碰撞和适用碰撞规定处理的事故，不能归纳为直接碰撞和间接碰撞的划分，因为这样的归纳在法律含义的界定上是不科学和不准确的，在司法实践中也会带来适用上的问题5。

船舶碰撞新概念

国际海事委员会(CMI)在1987年《里斯本规则》中，对船舶碰撞草拟了两个新的定义：

1.“船舶碰撞系指船舶间，即使没有实际接触，发生的造成灭失或损害的任何事故”。

2.“船舶碰撞系指一船或多船的过失造成两船或多船间的相互作用所引起的灭失或损害，而不论船舶间是否发生接触”。

这两条定义就是专门针对船舶碰撞传统概念的缺陷而提出的，我国著名的海商法学者司玉琢教授就根据上述两个新的定义第一次提出了船舶碰撞新概念的理论。至此，海商法学界就有了船舶碰撞的传统概念和新概念之分。

《里斯本规则》采用了两个并列的船舶碰撞定义，其适用结果却相当于各自划定了不尽相同的适用范围，给其适用带来了不确定因素，这也是《里斯本规则》最大的问题。

尽管《里斯本规则》有很大的优越性，但理论要结合实际，《海商法》应该在结合司法实践的基础上以《里斯本规则》中船舶碰撞的新概念为补充进行修改，总结出我国自己的船舶碰撞的新概念，对此，我提出几点修改意见：

第一，关于实质性接触。首先，我认为《海商法》应取消实质性接触这一构成要件。《里斯本规则》对我国《海商法》在这方面的进步性就体现在将间接碰撞和浪损纳入船舶碰撞的范围，我认为这一点是可行的。船舶碰撞不必要求有实质性接触。这样就能最大化的化解我国关于船舶碰撞的立法逻辑混乱和间接碰撞界定不清的问题。其次，我认为在无接触的船舶碰撞中应增加过失要件。《里斯本规则》关于船舶碰撞的第一条定义没有要求有过失要件，这是有问题的。虽然《海商法》也没有要求船舶碰撞有过失要件，但这是因为《海商法》的船舶碰撞是有实质性接触的船舶碰撞，这样即使没有过失，那也属于无过失的船舶碰撞，仍然适用《海商法》。但《里斯本规则》却不同，如果船舶无接触，又没有过失，那么就无从适用船舶碰撞的法律。

第二，关于船舶的概念。

《海商法》所指海船，排除了用于军事的和政府公务的船舶以及20总吨以下的小型船艇。我认为这一条是没有理论依据的，《海商法》之所以这么规定是因为海商法调整的是海上运输关系和船舶关系，因此将海船的范围规定与它调整的范围相一致。但我认为在船舶碰撞这一领域完全没有必要排除用于军事和政府公务的船舶，即使是用于军事的船舶与商船发生碰撞，也应该适用船舶碰撞法，否则造成的损失谁来赔偿，这样是没有法理依据的，这样会导致碰撞法适用的船舶范围太过狭窄。

综上所述，我国船舶碰撞的新概念应该定为：船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生相互作用造成损害的事故，若船舶间有实质性接触，则无论各方船舶过失与否皆属船舶碰撞；若船舶间是无接触的相互作用，则必须是一船或多船的过失引起碰撞。

结论

关于船舶碰撞的法律条文间逻辑混乱以及没有明确的间接碰撞的解释，导致在司法实践中无法准确的界定间接碰撞与直接碰撞的区别以及由此引起的一系列司法问题是我国《海商法》中船舶碰撞概念的缺陷之所在。解决这个问题的最好方法就是以《海商法》为基础，以《里斯本规则》船舶碰撞的新概念为补充，结合我国船舶碰撞立法的司法实践确定我国船舶碰撞的新概念。（上海海事大学；上海；浦东；200135）

参考文献

［1］ 傅廷中.海商法论［M］.北京.法律出版社2007年5月第一版

［2］ 傅廷中.海商法律与实务丛谈［M］.大连.大连海事大学出版社2001.12第一版

［3］ 司玉琢.海商法专论［M］.北京.中国人民大学出版社年2007年1月第一版

［4］ 关正义、刘安宁.船舶碰撞法律制度中的几个问题.［J］

［5］ 王翠芝.关于“船舶碰撞”概念研究［D］.法律与社会2009.3（中）

［6］ 严佳维.探究中国“船舶碰撞”概念［D］.

［7］ Holdert,H.M.C.,Buzek,F.J.唐本立等译.Collision cases:judgments and diagrams［M］.北京.人民交通出版社,1991.8

注解

① 见傅廷中.海商法论［M］，法律出版社2007年5月第一版,第310页

② 见傅廷中，海商法论［M］，法律出版社2007年5月第一版，第310页

③ 见严佳维，探究中国“船舶碰撞”概念［D］

篇(4)

考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调

首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发？

第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为

首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。

篇(5)

法律的概念分析作为法律哲学的一种研究方法是随着现代分析哲学和语言哲学在法律哲学中的应用而出现的，是哈特《法律的概念》( The Concept of Law) 开创了自觉地对法律进行概念分析的先河。 在论证的结构上，本部分首先介绍Scott J. Shapiro 关于law、the law 和law的明确区分，然后再分析哈特的《法律的概念》及其后记( Postscript) 中所隐含的区分，以此来总结法律是什么?这个提问方式或概念分析指的是什么。下一部分再讨论德沃金语义学之刺的论证及法律实证主义的回应，主要是哈特的回应。这两部分内容是紧密联系在一起的，分别讨论概念分析是什么和不是什么。首先从《法律的概念》开始讨论关于law 的各种用法的微妙含义。

二、概念分析与语词分析: 对德沃金语义学之刺的回应

Brian Bix 认为，概念性定义( conceptual definitions) 瑐瑥可以指向三个不同的对象: ( 1) 追踪并解释语言用法( linguistic usage) ; ( 2) 发现一个概念的重要性( significance) ，而这个重要藏在我们关于用法的实践与制度中; ( 3) 概念性定义也能够强加一个道德的标准，而这个标准有可能也基于我们的用法。瑐瑦第一种仅仅是探寻语词的意义; 第二种主要涉及到对实践的总结与判断，在道德上至少是有可能( 或意图) 中立的; 而第三种则对道德判断是开放的。Brian Bix 指出，概念分析与用法相连，但是这个联系是松散的。尽管如此，但是也会导致混淆，即认为讨论法律是什么?就是探寻语言的用法，这就是德沃金语义学之刺的论证。这个论证实际上就是认为，实证主义把What is law?与What is thelaw?等同起来，而德沃金认为这样是行不通的，它无法解释并解决法律中的理论分歧。瑐瑧德沃金的看法是对的，但实证主义提出过这样的主张吗?

( 一) 德沃金语义学之刺的论证

德沃金为论述的需要而建构了一种他所批评的靶子，即法律的单纯事实观点( the plain-factview of law) ，他把其描述为: 法律只是依赖于单纯历史事实( plain historical fact) 的事物，关于法律的唯一明智的分歧是关于法律机构在过去实际上所做之决定的经验分歧( empirical disagree-ment) ，而我称之为理论分歧( theoretical disagreement) 的东西被认为是虚幻的，且最好被理解为关于法律应当是什么而非关于法律是什么的看法。德沃金还认为，他在《法律帝国》中所举的四个样本案例似乎构成了单纯事实观点的反例: 在这些案件中的论证似乎是关于法律的，而非关于道德或忠诚或修补( not morality or fidelity or repair) 。因此我们必须提出关于单纯事实观点的如下挑战: 为什么这一观点坚持[理论分歧的]出现( appearance) 在此仅是一种幻觉呢? 某些法律哲学家提出了一个令人惊异的回答。他们认为，关于法律根据( the grounds of law) 的理论分歧必定是一种托词，因为正是法律这个语词的意义( the very meaning of the wordlaw) 使得法律依赖于某些特定的标准，而且他们还认为，拒绝或挑战这一标准的任何法律人都将是在自相矛盾地胡言乱语。在德沃金看来，他提出的关于法律的理论分歧也是关于法律是什么的争论，而非关于道德、忠诚或修补的争论。

他基本上是在提出一种新的概念框架在对法律进行解释，但引起争议的并不在此，而是在这段引文的最后他对法律的语义学理论所做的一种概括。德沃金在语词的意义( themeaning of the word) 、标准( criteria) 、共享规则( the shared rules) 和单纯历史事实之间建立了关联，这四者构成了对德沃金意义上之法律语义学理论的完整说明。标准提供了语词的意义，我们共享的规则设定了这些标准，而这些规则( 在上述那些法律哲学家看来) 又是和单纯历史事实联系的一起的。对于这些规则和标准，我们也许会有分歧，也许并不能完全意识到它们的存在，但这些都不影响一个共同的预设，即我们确实共享着关于语词之用法的标准。对于这种法律的语义学理论，德沃金做了这样的概括: 某些哲学家坚持认为，法律人都遵循着判断法律命题的某些特定的语言标准( certain linguistic criteria for judging propositions of law) ，他们也许是在无意中提出了确认这些标准的理论。德沃金把这些理论统称为法律的语义学理论，在他的概括中，似乎法律的语义学理论的标志是判断法命题的语言标准。

结语

在《法律的概念》的序言中，哈特指出他的这本书可以视为一个描述社会学的尝试( an essayin descriptive sociology) ; 并指出，这是因为就语词而探究其意义的做法是错误的，诸多类型的社会情形或社会关系之间的重要区分，通过检视相关表述的标准用法和这些表述依赖于通常未言明的一个社会语境的方式，就能得以澄清。这段表述带有明显的语言哲学色彩，提出了一个引起很大争议的主张，即他的研究既是描述社会学的，又是概念分析的。

篇(6)

马哲理论已经告诉我们：经济基础决定上层建筑。法的概念也是与时代紧密联系在一起的，在法学的发展历史上，对于法的性质存在着诸多学说，彼此间的论战也长期存在，且至今仍无定论，在这里不作赘述。总结起来，对法的概念的争论主要集中体现在自然法学和实证主义法学两者之间的争论上。自然法学者们认为，法是直接根源于自然、人的本质或者“造物规则”的，自然法存在于万物的本质中，而不是由现实世界的国家立法者按照其主观需要来随意制定，它的内容随着历史的变化而变化。与此相反，实证主义法学则试图将价值判断排除在法学的研究范围之外，并把法学研究的基本任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。法律实证主义者们认为，只有实在法才是法律，而所谓的实在法就是国家确立的法律规范，即法律是国家意志的体现。这两种观点的争论延续至今，且胜负未定。两种学说也各自繁衍出了各种各样的分支学说，这几乎主导了现代法学的发展。法的精神是寄托在法的概念之下的，可以说法的概念决定了法的精神。根据自然法学的观点，法是存在于万物的本质中，是独立于人类意识之外，有独立的运行轨迹的，那么法就应该具有自己的独立的精神和品质。而根据实证主义法学的观点，法只是人类意志的体现，那么法就没有独立的精神，法的精神仅是人类意识在法律制度上的投影。因此，对于法的概念的解读，对于理解法的精神是至关重要的。

既然关于法的概念并没有一个统一的，得到整个法学界认可的定义，那么法的精神是不是就成了一个没有探讨价值的法学命题呢？本文对此持否定态度。任何定义都是对性质和内容本身的“快照”，并不具备普遍和持久的适用性。而法的概念与时代是紧密联系在一起的。政治制度的迅速变迁和社会经济的快速发展，使法的内容处在不断变化之中，法的内容的不断变化，自然就难以形成统一的法的概念，争论也是不可避免的。但是这并不意味着法的精神这个命题没有探讨的价值。尽管法的概念在学界没有统一的认识，但是法律确确实实存在于社会实践中，它对现代社会的作用和意义越来越大，可以说如果没有法律，秩序和正义就无从实现，社会也将难以为继。而法律实践的进行必须以法学理论为基础，因此，法学理论的研究是必不可少的，对于法的概念，以及法的精神等问题的探讨，也是法学理论不可或缺的。法是一门科学，科学精神的重要性毋庸置疑，科学的精神渗透着人文精神，包含着价值目标，尽管现实中对于立法及司法实践中我们面对各种价值冲突该如何取舍等这些问题不能达成共识或者定论，但争论和探讨的过程本身，就是对法学理论和法律实践的促进。所谓法的精神，就是指蕴涵于法律现象和法律制度之中，并对法的发展起支配性作用的一种内在的理念、信仰及价值取向。可以说，法的精神就是法的内核，法学理论和法律实践的深入发展都是基于法的精神的内生动力。自然法学派和实证主义法学派之间的争论一直延续至今，二者之间的对立并没有对法学理论和法律实践的发展产生阻碍，反而是法学理论和法律实践更多地从两种学派的理论中汲取营养，实现了兼容并蓄。因此，法学理论和法律实践的发展中，在更多地注重法律规范和法律制度的实证研究的同时，也更多地进行了价值的考量，这使得一些被公认的平等、公正、正义等价值也更多地与法学理论和法律实践进行了对接。人们在面对纯粹的法律事实时，必须有一个理想的指引。而现在自然法的任务也不再是给我们一批理想的普遍立法，而是给我们一种对实在法中的理想成分的鉴定。在这种背景下，简单地判断法的精神是法的独立品质，还是人类意识的投影并没有实质的意义。因此，可以把法的精神理解为，承载了一些得到公众认可的价值的，具有一定的独立运行轨迹的法的内核。

在法律体系的整体框架之内，每一个部门法都会因其历史渊源、形式渊源、调整对象、调整手段、制裁方式以及司法实践等诸多方面的不同，而具有其他部门法所不具备的特性。这种特性一方面为本部门法的独立性提供了理论支撑，另一方面也体现了本部门法的独立精神和性格特征。也正是因为各部门法都具有不同的精神，各部门法的研究才能不断深化和发展，法学也才能在各部门法的理论交锋和理论融合过程中拓展研究领域。经济法作为现代法律体系中重要的部门法之一，也具备其他部门法所不具备的精神特质。关于这些精神特质的探究对于厘清经济法与其他部门法之间的界限，促进经济法理论的完善与发展具有重大的意义，也会在促进经济法实践过程中向前发展。经济法精神，指蕴涵于经济法律现象和经济法律制度之中，并对经济法的发展起支配性作用的一种内在的理念、信仰及价值取向。因此，在部分情况下，经济法的精神和经济法的理念是两个可以通用的概念。如有的学者就给经济法的理念做出如下定义：经济法理念是现代国家在依法适度干预经济的过程中，人们通过理性认识能力所把握到的这种国家干预经济的基本法律形式———经济法的内在精神和普遍范型。但是对二者进行仔细的探究，也可以发现二者存在一定的区别：经济法理念是人们对经济法的应然规定性的理性的、基本的认识和追求，是经济法适用的最高原则，即可以把经济法的理念理解为一种静态的价值标杆，经济法的理论和实践是否符合经济法的理念是判定理论和实践是否正确的核心要素。而经济法的精神则把视线放在经济法的调整对象和调整方式上，更多地体现出经济法对经济主体的态度和利益调整的方式特点，即可以把经济法的精神理解为一种动态的价值追求，经济法的理论和实践正是在这种价值追求中不断深化发展。

篇(7)

【关键词】公序良俗；概念的发展；作用；在互联网的运用；在生活中的体现

文章编号：ISSN1006―656X（2014）05-0258-02

一、公序良俗原则的概念

（一）公序良俗的含义

公序良俗的是公共秩序与善良风俗合称，公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。

（二）各国公序良俗原则概念的发展

由于公序良俗含义还有相当的不确定性，公序良俗原则的概念和制度在学界并未明确界定，所以我国现行的民法中的公序良俗原则是从世界各国的普通立法用语中总结概括而出的。我国民法立法和理论受到前苏联的影响并未采纳公序良俗的概念和表述，而是以“社会公共利益” “社会公德”的字样来表述的，如《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。在我国台湾地区对于公序良俗原则概念适用更为完善，台湾的“民法”第72条规定：法律行为，有悖于公共秩序和善良风俗者无效。第148条第一款规定：权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。

德国的公序良俗原则只接受良俗概念，因为德国的主要学者认为德国普通法里并没有公共秩序的概念，该概念是从法国的民法典借鉴来的，他们认为法国法中的公共秩序的概念具有不确定性所以不予采纳，而良俗概念起源于罗马法被大多数的德国学者所接受。德国的良俗概念条款里还有一个具有特色的条款――禁止暴利行为条款，这是其他国家所没有的。随着时间的推移，德国学者也逐渐发现公共秩序概念，有不少学者也开始提倡将公共秩序概念写入德国民法典第138条里。

法国的民法典里包括公共秩序和善良风俗两个概念，在如下条款中均有体现，《法国民法典》第6条规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律，第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定：基于不法原因的债不发生效力。法国的公序良俗原则概念在民法典中体现出来的特点是它是以公序为中心来制定设置公序良俗制度，它把良俗作为与道德相关联的公序来看待。

日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良风俗两个概念的法律，在立法中体现为日本民法典第90条的规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗原则运用和理解较为科学理性，对公序和良俗的概念分别进行了定义并且也较为科学。特别是在公序良俗理论上有着非常突出的贡献，我妻荣先生对公序良俗行为进行了科学的类型化即所谓的“我妻类型”，“我妻类型”在很长一段时间为学术界和司法实务界所接收和应用，但随着时间的变迁也出现了更为完善的修正特别以米仓明教授的三分法新类型较为引人注意。

英国法中的公序良俗原则的概念基本与大陆法国家的相同，其概念最早出现在契约法上，当时与公序良俗相当的概念是Public policy，18世纪后半期公序良俗原则开始冲击契约自由原则，19世纪以后，随着英国契约法的逐渐体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化划分。

二、公序良俗原则的作用

柏拉图曾说：“共同的利益使社会组合在一起，而个人则是社会的破坏因素，因此公共的幸福生活应当优先于私人的幸福生活加以考虑，这样想既有益于共同体又有益于个人。”虽说社会是由个人组成的，但是个人是依赖社会才能生存的，所以当个人的利益与社会的公共利益发生冲突时，社会公共利益就应处在更为优先的位置，为了实现社会公共利益的优化，在民法的领域内学者们就制定了公序良俗原则用以维护社会公共利益从而起到保护社会正当秩序运转的作用。

公序良俗原则对社会秩序的作用首先体现在控制正当的法律行为行使，它可以限制权力行使不超过意思自治的限度，是对权利滥用行为的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和统一，才能使民法有效的发挥调整作用。公序良俗原则对违反法律或道德所禁止的而并未设立出具体的禁止性规定的行为进行弥补限制从而实现社会妥当性原则。该原则属于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行为更为理性，更有利于维护社会的正义和立法的意旨。

三、公序良俗原则在互联网的运用

近年来，随着网络的发展，一个新的虚拟世界也随之诞生，在这个新的世界里还没有一些规范的法律和制度来管理这个虚拟制度的秩序，笔者认为应将公序良俗引入该领域，维护该领域的一般道德和公共网络秩序，一改现在混乱无序的互联网世界的秩序。首先，应解决关乎民生和经济的互联网问题――网购，网购作为一种新新时尚，而支付宝则是作为领头军，成为电子商务发展的重要力量。大批的电子支付方式供认选择，其中包括支付宝、腾讯财付通、快钱（99Bill）等。在这样的虚拟世界存在着很多问题，没有实物的认购，也不了解和清楚卖家与买家，极其容易使消费者或经营者的利益受到损害。现如今，我国在互联网购物方面还没有比较明确的立法。在这一方面，本人认为在有关互联网法律方面，国家将来肯定会加以规范，但在这个形成立法的过渡阶段，引入公序良俗的原则是比较正确科学理智的做法，会使将来立法的根基会更稳固，公序良俗是一个弹性条款和立法的兜底条款，公序良俗原则是由公民一般观念和社会法律行为长期概括总结归纳出的，为民众易接受和吸收的条款，所以笔者建议将公序良俗原则运用到互联网虚拟世界中。

其次应解决互联网信息管理问题，例如微博的流行问题，它有时也会造成一种社会的恐慌。本来是用于拓开视野的软件，在中国的却成为谣言和怨言的传播器。每天打开软件，就会看见一些所谓的愤青，一些所谓绯闻，他们追求“社会公平与正义”，追求“极善”，追求死刑。无论行为人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的层面上说，这并不是一种善，而是一种恶。一种将现实中的愤懑和不满发泄，使得网络受到了“污染”，社会道德在此受到了挑战。社会恶行、负面新闻被无限的扩大、转发，破坏了人们长期以来形成的良俗秩序，以致人心惶惶，觉得社会动荡不安。于是，中国对互联网的政治控制慢慢加强，人们慢慢意识到应制定规范的公序了。在2013年9月10日起，只要诽谤信息被浏览5000次以上或者转发次数达到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，来遏制网络恶行的话，未免会沦落为恶法，借由刑法的触角干涉社会舆论的行为也说明制定规范而具有弹性的公序良俗原则是有必要的。

四、公序良俗原则在生活中的体现

2012年，《武汉市轨道交通管理条件（草案）》引发争议。主要是因为其将地铁内进食等行为纳入行政处罚，由此引起轩然大波。地铁进食，并未违法行为，由行政法进行惩罚未免太过偏激。类似于矿泉水之类的饮品，随身携带，未尝不可。像此类行为属于结果行为违反了公序良俗，在地铁进食这个行为的内容本身并不违反公序良俗，但是这个行为的履行结果会污染地铁环境，会给轨道交通的卫生治理带来困扰，为了社会的有序发展，人民生活品质的提高，笔者认为有公序良俗原则来规范会取得更好的成果。

参考文献：

[1]赵万一：《民法的伦理分析》，法律出版社，2003年9月

[2]王利民：《民法者的精神构造：民法哲学的司考》，法律出版社，2010年6月

[3]苏力：《法律和社会科学》第六卷，法律出版社，2010年6月

[4]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1963年