法律责任构成要素精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律责任构成要素范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

论文关键词 法律责任 本质 构成 认定与归结

一、法律责任的概念

关于法律责任的概念，中外学者们所持的观点不尽相同，这里列举几种主要的观点：

1.处罚说。法律责任定义为处罚、惩罚或制裁。凯尔森认为，“法律责任的概念是法律义务相关的概念，一个人在法律上对一定行为负责，意思就是，如果做了相反的行为，他应受制裁。”

2.后果说。法律责任是法律上的后果，尤其是不利后果。林仁栋认为，法律责任是指违法者，因其违法行为，必须对受到危害者承担相应的后果。苏联学者萨莫先科认为，责任是一个人须承受的，因其行为给自己造成的不利后果……是外界根据其行为做出的对行为人和行为人的生活不利的反映。

3.责任说。认为法律责任是一种特殊的责任。孙国华认为，法律责任有广、狭二义……从狭义上讲，法律责任专指违法者实施违法行为所必须承担的责任。沈宗灵认为，法律责任是行为人对违法行为所应承担的那种强制性的法律上的责任。

4.义务说。把义务作为法律责任的指示范畴，将法律责任视为某种义务。如，苏联巴格坐·沙赫马托夫认为法律责任，是通过国家强制或与之等同的社会强制而履行的义务。

5.新义务说。张文显教授认为，法律责任是侵犯法定权利或违反法定义务引起的，专门国家机关认定并归结于法律关系中有责主体的、附有强制性的义务，是因为违反第一性法定义务而招致的第二性义务。舒国滢教授认为，在广义上，法律责任与法律义务同义；在狭义上，法律责任是因特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或者接受惩罚的特殊义务。

6.责任能力说、心理状态说。法律责任是主观的责任，是应受谴责的心理状态。拉扎列夫认为，责任是一种对于自己行为负责、辨认自身行为、认识自身行为的意义、把它看作是自身的义务的能力。

7.手段说。赵振江和付子堂主张，法律责任是“对违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作的否定性评价和谴责，是依法强制违法者承担的不利后果，做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的社会关系和社会秩序的手段。”

8.负担说。刘作祥、龚向和认为，法律责任是有责主体因违反法律义务的事实而应承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理负担。

二、法律责任的本质

长久以来，西方法学家对于法律责任的本质问题，形成了三种较为主流的观点（道义责任论、社会责任论和规范责任论）的同时，我国学者也相应表达了自己的主张。

1.道义责任论起源自于古典自然法学派，被古典哲理法学派所推崇。责任是同过错紧密连结，而过错是应受到非难或责难的。承担法律责任的正当理由是道德上的不正当，如果没有道德上应受惩罚的责任，就不会有正当理由来确立法律责任。道义责任论的前提是人的意志和行为是绝对自由的，如果一个人没有自由，没有行为选择的可能，或者行为是无法避免的，就不应为自己的行为承担责任。法律责任以道义责任为前提，违法者的道义责任是法律责任的本质所在。

2.社会责任论认为，社会是一个包括各种内的利益互动系统。各种利益的法律表现就是权利设定和保障。法律责任是因发生侵害权利的行为而出现的纠错机制，故法律责任本质是否定侵权行为，来对社会利益进行维护。社会责任论强调用“公平责任”、无过错责任“来补充过错责任。

3.规范责任论被新实证分析主义法学派所倡导，指出法律所体现社会的价值观念，是引导和评价人们行为的规范。法律责任是对行为评价的结果，否定性的评价就是法律责任的本质。凯尔森、哈特等分析实证主义法学派代表人物，都是规范责任论者。“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此来承担法律责任，意思就是，他做相反行为时候，应受到制裁。”

4.张文显教授认为，“法律责任的实质是统治阶级国家对于违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止做出一定行为，从未补救受到侵害的合法权利，恢复被破坏的法律关系（和会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。”

5.邓建宏认为，法律责任是法律关系，该学说主张法律责任的本质是一种特殊的法律关系。国家通过授权机关采取相应的强制措施来制裁违反法律义务的行为，这样违反法律义务的行为人与国家之间就形成了一种社会关系。这种社会关系需由法律规范加以调整，进而在法律规范的约束下，就转化为一种法律关系，法律责任正是这种法律关系的体现。

6.魏胜强认为，法律责任的本质包括：（1）统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为的否定性评价；（2）责任主体自由意志支配的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果；（3）社会为维持自身生存条件而强制性地分配给部分社会成员的负担。

7.朱继萍认为，法律责任应置于法律秩序乃至社会整体中进行分析……法律责任是促使主体依法享有权利、自觉遵守法律、履行法律义务的重要保障机制。

三、法律责任的构成

现代社会对于责任构成要素观点不一，在主流法律学教科书及文献中可见以下几种表述：

1.责任主体、责任客体、责任行为、行为与损害之间的因果关系。

2.违法行为、心理状态（即主观过错）、损害事实、因果关系。

3.违法的客体、违法的客观方面、违法的主体、违法的主观方面。

4.认为引起法律责任的条件就是要件。法律责任的构成要件是必备的客观要件和主观要件的总和。并把法律责任的构成要件概括：责任主体、违法或违约行为、心理状态、损害事实、因果关系五个方面。

5.张文显教授主张，“法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素……法律责任的一般构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四个方面”。

四、法律责任的认定与归结

张文显教授认为，法律规定的归责原则主要有：（1）因果联系（因果态）原则；（2）自由与必然统一原则；（3）责任法定原则；（4）法律责与道德责任相适应的原则；（5）公正原则。

王莉君教授认为，归结法律责任遵循原则如下：（1）责任合法原则；（2）公正原则；（3）效益原则；（4）责任自负原则。

宋在友教授认为，法律归责原则总结为：（1）责任法定原则（2）责任相称原则；（3）责任自负原则。

朱力宇教授认为，法律责任应遵循基本原则包括：（1）要坚持法律责任的合法性原则；（2）要坚持法律责任的公正性原则；（3）要坚持法律责任的合理性原则；（4）要坚持法律责任的及时性原则（5）要坚持法律责任的不可避免性原则。

王国龙教授认为，司法实践的归责原则包括：（1）责任法定原则；（2）因果关系原则；（3）责任相适应原则；（4）责任主义原则。

张恒山教授认为，法律责任原则应分为法律责任的设定原则和司法中的归责原则。法律责任设定的相对具体原则包括：（1）无义务则无责任原则；（2）无能力则无责任原则；（3）过错责任原则；（4）普遍责任原则；（5）个人责任原则。司法中的归责原则包括：（1）判定责任归属的思维原则；（2）判定责任范围的思维原则。

五、法律责任的免除

张文显教授认为，免责是以法律责任的存在为其前提，是指违法者事实上违反了法律，且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定可部分或全部地免除法律责任。免责的条件和方式可以分为：时效免责、不诉免责、自首和立功免责、补救免责、协议免责或意定免责、自助免责、人道主义免责。

宋在友教授认为，法律责任的免除是指由于法律上规定、允许的条件，部分免除或全部免除行为人的法律责任。法律上规定的免除，即法定的免除条件。法律上允许的免除条件，即当事人意定的免责条件。法定的免责条件包括：时效免责、人道主义免责、不可抗力、正当防卫、紧急避险免责。时效免责和人道主义免责是法律责任已经产生后，全部或部分免除。不可抗力、正当防卫、紧急避险免责是不承担法律责任或只承担部分法律责任。意定免责条件包括：自愿协议、受害人放弃不起诉、有效补救。公法上的免责条件有：不可抗力、正当防卫、紧急避险、超过时效、自首和立功、当事人不诉免责。

篇(2)

自审计诞生以来，由于其总是在特定的社会经济环境中，社会公众和注册会计师对于审计的认识存在不同，对于审计工作的评价不同，审计期望差距就伴随着审计工作一直延续到了今天，并在审计的不同发展阶段呈现出了不同表现形式。在我国，审计期望差距问题也受到了足够的重视，特别是在2007年1月1日起开始实施的《中国注册会计师审计准则》，标志着我国拥有了完善的执业准则体系，注册会计师执行审计业务有了更加明确的法律规定，在一定程度上修正和弥合了审计期望差距。

但是随着经济的发展，组织结构发生变革，经营方式多样化以及信息技术的更新，社会公众对于注册会计师的要求不断提高，产生了更高的期望，注册会计师则在不断改进中寻求职业界和环境中的平衡，审计理论界和实务界对此做了很多的探讨，但是大多数文章仅从理论上探讨了需要注册会计师、社会公众和审计准则制定机构共同努力，很多措施操作性并不强，本文基于审计准则的角度主要是出于以下原因：首先，1993年新西兰的Porter运用结构分析法，得出构成审计期望差距不同要素之间的差异，研究表明，在审计期望差距中约有16%的差距来源于不符合职业准则的行为，约34%的差距来自于社会公众的不合理期望，而约有50%的差距来源于执业准则的自身缺陷，由此可以看出研究审计准则本身对于弥合审计期望差距有着关键的作用；其次，由于审计准则固有的局限性—审计准则的制定总是在经济业务发生之后，具有滞后性，所以，如何制定合理的审计准则来弥合审计期望差距，适应快速发展的经济环境也就有了更深远的意义；最后，2007年起施行的新审计准则已经在为弥合审计期望差距做了较大的改善，但是很少学者对此进行研究，本文试图在总结新准则对审计期望差距的影响的基础上，提出审计准则如何进一步完善来弥合审计期望差距。

二、基于审计准则的视角对审计期望差距构成要素图的二次修正

在审计期望差距构成因素的框架中，最为清晰的应该说是由加拿大特许会计师协会下设的麦克唐纳委员会（1988）将审计期望差距分为四个部分，如图1所示。

如图1所示，期望差距是公众对于审计的期望与公众对目前审计业绩认识的差距，麦克唐纳委员会在报告中指出：“该图的重点在于公众期望和公众的看法。那些期望可能是合理的，也可能不是；那些看法可能是实际的，也可能不是。一个令人失望的、不切实际的期望，或一个错误的业绩看法，就如同审计和会计准则的真正缺陷一样，会破坏公众对审计人员和已审计信息的信任。然而，当职业界试图缩减期望差距时，评价公众期望和看法的现实性就显得很重要。假如公众有现行的执业准则未满足的合理期望（图1中BC段的距离）或执业的业绩未达到其准则要求（图1中CD段的距离），那么就应该改进准则或提高业绩水平。另一方面，假如问题是公众的期望不合理（图1中AB段的距离）或对业绩的看法错误（图1中DE段的距离），那么从逻辑上说就应该改进公众的理解。但这似乎缺乏可行性，所以职业界仍然必须准备对付这种结果。”

在麦克唐纳委员会的审计期望差距构成要素图问世之后，Humphrey（1992），Porter（1993）也分别提出了各自对于审计期望差距构成因素的看法，我国审计期望差距的研究起步较晚，胡继荣（2001）认为审计期望差距分为审计能力不足而形成的差距和由于公众的认识错误而形成的差距，赵丽芳（2007）则将审计期望差距划分为三部分：第一部分是审计人员现实执业质量的差距，第二部分是审计准则等规范的约束导致的差距，第三部分是社会公众缺乏正确认识而导致的差距。

审计期望差距是审计供求双方在特定社会环境下的产物，社会环境不同，图1中各个要素的相对位置就必然具有差异性，由于对于审计期望差距概念理解的不同，图1中E轴的存在性就会产生分歧，但是A、B、C、D轴的存在性还是确定的，B轴中所说的可能的准则是在现有的审计理论和技术水平条件下，审计供给方所分担的企业信息风险，但因审计供给方认识偏差，审计准则制定权合约安排得非有效、准则制定过程交流的非充分导致了审计准则的不完善，由此产生了BC段的差距，还有就是B、C轴的相对位置，在我国，在审计准则国际趋同的大背景下，使得我国在特定的历史时期中C轴的位置位于了B轴的左边，但是随着我国市场经济的不断发展，我国可能的准则B轴必然会一直向左端移动并超过C轴。

本文界定的审计期望差距是社会公众对注册会计师审计的期望与特定历史时期的审计执业水平之间产生的差距，笔者认为审计供求双方在特定历史时期共同作用下形成的差距才是真正意义上的审计期望差距，是一种现实的审计执业质量对审计需求方审计期望的承担落差，所以，本文基于审计准则的视角对审计期望差距构成要素图进行了二次修正，如图2所示。

由于本文采用的审计期望差距的定义与麦克唐纳的定义不同，差异使得本文E轴构成要素取消，其他的构成要素与麦克唐纳期望差距构成要素一致，不再赘述。

三、审计期望差距的审计准则原因

从重构的审计期望差距构成要素图2中，我们看到在合理的审计差距中很大一部分是审计准则差距，同样在上文中提到的新西兰的Porter在其构建的审计期望差距构成因素框架中论证到审计期望差距中约有50%来自于审计准则。而审计准则的缺陷导致的审计期望差距笔者认为有以下三个方面的原因：

（一）审计准则制定的制度环境

审计准则作为注册会计师行业的行为规范，相当于审计界与社会制定的一个契约，其目的是为了体现出相关各方的权利和利益，这些权利和利益反映的就是各方的审计期望，在环境的变迁中，伴随而来的是审计期望差距的不断产生，为了缩小审计期望差距，就需要将B轴和C轴之间的距离不断缩小。国外的审计准则于1917年，中国的审计准则始于1991年，可以说，我国用20年的时间走完了国外90年的道路，但是一个新的问题产生了，我国审计准则的变迁该怎样去借鉴国外的审计准则呢？笔者认为，选择怎样的审计准则是取决于审计环境的。

我国审计环境主要包括经济体制改革、财政体制改革、产权制度改革、国企改革甚至社会文化环境，可以说，经济体制改革和开放是其中的核心内容，一个国家的经济体制决定了其国民经济相关的各行各业的制度改革，改革开放前，我国的经济体制和产权制度是属于公有制的；改革开放后是以公有制经济为主体，多种所有制经济并存的状态，此时的审计准则主要是服务于国家的宏观调控，侧重于保护国有投资者的利益；随着改革开放的深入开展，非公经济的地位进一步提升，政府逐渐退出竞争性的行业，政企分开，形成了现代企业制度，此时审计准则不仅需要保证国有投资者的利益，还需要更加关注私人投资者的权利。审计准则的主模式大体上可以分成三种：私人投资主导型、企业主导型、国家投资或政府管理主导型，从我国经济体制改革中，审计准则主要是从“国家投资或政府管理主导型”逐渐向“国家投资或政府管理”和“私人投资”相结合演变。我们也看到了历次审计准则的变迁都反映了国家对于缩小审计期望差距的不懈努力，所以，笔者认为由于审计环境造成的审计期望差距是阶段性的。

（二）审计准则制定的组织结构

一方面，在中国注册会计师协会成立之前我国的审计准则是由财政部制定的，自中国注册会计师协会成立之后，财政部将制定审计准则的行政权利转移给了中国注册会计师协会，可以说，此时审计准则的制定是反映了审计职业界对于注册会计师法律责任的看法，但是这就大大降低注册会计师在遇到法律责任时辩护的说服力，由于中国注册会计师协会是一个行业自律组织并不能称作一个政府部门，因此，制定的自认为合理的行业技术标准较公众而言就缺乏公信力和约束力。

另一方面，从审计目标的变迁过程中可以看出，查错防弊从最初开始就是审计的目标，但是执业界一直不愿意以积极的态度承担这种责任，而是将其作为验证财务报表公允性的一个附属产品，这就会使公众产生这样的认识，即审计准则就是注册会计师为了规避自己的审计风险，躲避法律责任，保护自身利益而设计的一种制度。

正是以上两个方面的共同作用，即使注册会计师再尽力按照审计准则实施审计，审计质量与公众的审计期望也会存在差距。

（三）审计准则制定的具体内容

首先，审计准则制定中存在着原则或者规则倾向的考虑。这两个名词来源于法律，原则赋予了更多的裁量权，具有不确定性，是规则的出发点和归宿点，为规则制定了使用范围，然而，规则制定了假设条件、行为模式和具体的法律后果，是原则的具体化。

同样原则和规则的取舍在审计准则的制定过程中也是存在的，原则导向审计的审计准则是与审计相关的价值观念或理念的规范化，赋予注册会计师更多的职业判断，要求注册会计师具有较高的专业胜任能力和职业道德素养，但也存在被滥用职业判断的可能性；规则导向的审计准则包含了具体的标准、行为指南，需要的职业判断较少，但是规则导向的审计准则也为注册会计师通过设计或者改变组织结构、交易模式，与被审计单位一起规避界限测试的舞弊埋下了伏笔。随着经济业务的日益发展，审计失败案例的越来越多，为了纠正规则导向带来的偏差，审计准则在与国际趋同的道路上越来越注重原则导向，但是这在审计环境还不健全的大背景下，原则导向审计的预期效果就显得比较一般。因此，在具体审计准则制定中，这两种审计导向的选择会导致审计期望差距。

其次，审计准则制定的某些条款规定存在漏洞。例如，在我国审计准则中规定禁止鉴证业务的或有收费却没有禁止非鉴证业务的或有收费，但是，现实中非鉴证业务的或有收费常常使得注册会计师和被审计单位的关系愈发亲密，从而影响审计独立性的发挥，进而影响审计质量。

最后，审计准则制定具有滞后性。可以说，在现行审计准则中许多条款后面都有着活生生的案例，比如美国的麦克森·罗宾斯公司倒闭事件（1938），导致了美国第一个整套审计准则—《一般公认审计准则》的诞生，2001年的安然-安达信事件导致了《萨班斯—奥克斯法案》的成型，应该说，许多的条款都是源于资本市场血的教训，但就是这样，才催生出每条审计准则的不断完善，这种完善审计准则和审计实务操作形成的时间差必然也会导致阶段性的审计期望差距。

四、新审计准则对审计期望差距的完善

应该说我国已经意识到了审计准则在缩小审计期望差距中的作用，在每次的审计准则修订中都很好地体现了这样的思路，2006年2月15日修订的审计准则就是如此。笔者总结了几个方面：

（一）审计报告准则改进

审计报告是沟通注册会计师和社会公众之间的桥梁，是注册会计师审计工作结果的反映，更是社会公众对于注册会计师进行审计工作评价的依据，所以审计报告对于弥合审计期望差距有很大的作用。《中国注册会计师审计准则第1501号—审计报告》对审计报告的要求较之前发生了变化，具体体现在：（1）明确了会计责任和审计责任的界限。旧审计准则对会计责任和审计责任的界定很模糊，只是表述为：编制会计报表是管理层的责任，在实施审计工作的基础上对审计的会计报表发表审计意见是注册会计师的责任，并无具体说明各自的具体责任。新的审计准则中归纳了对内部控制的责任、对会计政策的责任、对会计估计的责任等三项责任是管理层应该承担的会计责任。注册会计师的责任是这样表述的：注册会计师应该遵守职业道德的相关要求，计划和实施审计工作，从而对财务报表是否不存在由于错误和舞弊导致的重大错报获取合理保证。（2）扩大审计范围。旧审计准则对审计范围的表述一直是三大会计报表，即资产负债表、利润表和现金流量表。但是新准则在此基础上加上了所有者（或股东）权益变动表和财务报表附注，表述也由“会计报表”变为了“财务报表”。审计对象范围的扩大也意味着注册会计师审计责任的扩大，这在一定基础上弥合了审计期望差距。

（二）持续经营准则改进

新颁布的《中国注册会计师审计准则第1324号—持续经营》对重大疑虑事项的规范进行了再次修订，在此次修订中保留了原有审计准则中从经营、财务和其他三个方面对被审计单位持续经营假设产生重大疑虑的事项或情况的描述，同时指明了在审计持续经营过程中注册会计师和被审计单位的责任，具体体现在：（1）明确了被审计单位管理层和注册会计师的责任。新审计准则中明确指出，根据适用的会计准则和相关会计制度评估被审计单位的持续经营能力是管理层的责任。注册会计师的责任是考虑管理层在编制财务报表中披露的有关持续经营能力的重大不确定性。从准则的界定中我们可以看出，注册会计师在进行财务报表审计的过程中，考虑管理层运用持续经营假设的适当性和披露的充分性，但是对于没有提及到持续经营能力存在重大不确定性的审计报告不应该视为注册会计师对被审计单位能够持续经营做出的保证。（2）规范更加合理的审计程序。新审计准则中规定，注册会计师判断被审计单位持续经营的假设可以分为下列四大程序：首先，了解可能导致对被审计单位持续经营能力产生重大疑虑的事项或情况；其次，评价管理层对持续经营能力作出的评估；再次，考虑超出管理层评估期间的事项或情况；最后，实施进一步审计程序。新规范的审计程序减少了大量的主观判断，而且充分考虑了各种风险因素，体现了新准则采用的风险导向的审计思路，这样的审计程序有利于提升注册会计师的审计质量，从而弥合审计期望差距。

（三）其他方面的改进

除上列举的具体准则条款之外，新审计准则在其他一些条款中也对弥合审计期望差距产生了巨大的影响，具体表现在：（1）更加明确注册会计师的法律责任和管理层的会计责任，例如在《中国注册会计师审计准则第1141号—财务报表审计中对舞弊的考虑》中更新了舞弊的定义，考虑了舞弊的风险因素，明确了在财务报表审计中对舞弊的管理层的会计责任和注册会计师的法律责任；《中国注册会计师审计准则第1111号—审计业务约定书》更加明确了审计约定书包括的15方面内容，对执行审计工作的安排、审计报告格式、违约责任、管理层对财务报表的责任和注册会计的审计责任做了更加细致的划分，这些责任的划分和界定将会大大缩小审计期望差距。（2）间接提高了注册会计师执业质量的准则，如《中国注册会计师审计准则第1152号—与治理层的沟通》，《中国注册会计师审计准则第1152号—前后任注册会计师的沟通》，这两条准则是对我国注册会计师有关沟通方面的规范，意味着我国注册会计师的沟通规范和国际已经开始接轨，这种有效沟通必然会提高审计质量，弥合审计期望差距。

五、完善审计准则以进一步弥合审计期望差距

从上文的分析中可以看出新准则在弥合审计期望差距上已经做了很多努力，但众所周知，审计准则是有时效性的，需要随着经济环境的变化不断地修订和完善，笔者提出以下几方面措施来进一步完善审计准则，从而达到弥合审计期望差距的作用。

（一）建立政策研究部门

从上文第二部分的分析中，可以得出，审计环境对于审计准则的执行效果起了很大的作用，反过来，我们应该尝试让制定的审计准则更加适应当前的审计环境。因此，建立专门的政策研究部门就显得尤为重要，部门人员不仅需要掌握基本的会计、财务和审计知识，而且应该熟知社会学，经济学，政治学等知识，只有这样才能对于充分把握国家的宏观经济政策，理解国家的战略决策方针，进而展开调研活动，制定合理的审计战略，促进审计准则不断完善，弥合审计期望差距。

（二）建立政府监管下的自律型准则制定机构

从我国审计准则制定机构的变迁过程中可以看出，之前独立型准则制定机构存在着和审计职业界脱节的弊端，目前的自律型准则制定机构则更多地偏袒注册会计师的利益，因此，政府监管下的自律型准则制定机构就成为了一种折中的选择，这样才能平衡注册会计师和公众的利益，弥合审计期望差距。

目前中国注册会计师协会设立的审计准则委员会的构成可以看出注册会计师行业的专家占多数，注册会计师，中注协秘书，还有会计、审计学者共17名，超过全部31名委员的半数之多，因此，审计准则的制定机构需要增加证券业界、企业界和法律专家的比重，更多地反映公众的利益。

（三）在适当时候将准则转化为原则导向

笔者认为在制定审计准则的过程中，应当充分考虑注册会计师和社会公众的利益，结合预测未来可能的审计环境，提出一种抽象性的原则。与此同时，审计准则制定者应该结合审计实务将抽象的原则具体化为规则，具体到审计计划、审计过程和审计结果。如果注册会计师的执业水平，行业素养整体提高时，也可以适时将规则抽象为更加灵活的原则。

我国于2009年12月到2010年1月连续发出四批审计准则征求意见稿，修订后的审计准则充分体现了原则导向思路，将包括《中国注册会计师审计准则第1131号—审计工作底稿》在内的九项具体准则中解释内容移入应用指南中，不再在准则正文具体规范。相信在不久的将来，待整体审计人员素质不断提高时，会有更多这样的做法来弥合审计期望差距。

（四）制定更加合理、严格的准则

审计理论的研究是一个动态发展的过程，如果准则的制定者能够及时了解公众的需求，把公众一些合理的期望转化为准则的内容，同时剔除过时的审计规范，笔者认为有两个途径可以改善准则内容的质量：

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摘 要 由于学校体育课程的特殊性，使其或多或少存在着一定地风险，在进入到民商事法律过程中，如何在整个程序中做到有据可依，有据可查，做足充分的准备工作使其得到最强有力的法律保障，本文对体育教学意外事故法律风险构成要素以及法律风险管理的特点进行讨论与分析，力求为如何控制在意外事故中的法律风险提供理论支持。

关键词 体育教学意外事故 法律风险控制 民商法

体育课上的伤害事故同其他学生伤害事故一样，在确定学校或教师是否承担责任时，应当依据的是过错责任原则，即有过错则应承担责任，无过错即无责任。对体育伤害事故的处理，《体育法》和《条例》都没有具体详细的规定。从法律上来看，目前处理学校伤害事故的法律根据散见在《民法》第一百三十三条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百六十条、最高人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、《侵权责任法》、《未成年人保护法》和教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》等重要法律、法规和规章之中，并没有出台专门的法律文件。因此，在整个体育教学课程当中，一旦出现意外情况，课前准备，上课方式方法，有无采取意外伤害事故的应急措施，有无监控作为事实依据等等就显得尤为重要，这一系列的举措也是将法律风险降低到最小程度的有力武器。

一、高校体育教学意外伤害事故的法律界定与现状

（一）高校体育意外伤害事故的法律界定

教育部2002年8月21日颁布，自2002年9月实施的《学生伤害事故处理办法》第二条中对学生伤害事故的界定为：指在学校实施的教育教学活动中 ，造成在校学生人身损害后果的事故。本文使用高校体育教学意外伤害这一概念，其中高校主要指高等本专科院校。这些院校的大学生主要指的是全日制脱产的在校本科生和大专生。

（二）高校体育教学意外伤害事故的现状

在所调研的高校中，85%的高校都曾有学生在体育活动中发生过伤害事故，其中有2所发生过严重伤害事故（瘫痪），2所发生过非常严重伤害事故（死亡）。对广东省15所高校进行问卷调查得知，发生伤害事故的学生达到了学生总数的30.3%。还有学者调查资料显示：25.6%的学生在体育活动中都受到过伤害（包括擦破皮、扭伤脚、拉伤腿等），69%的师生认为体育活动伤害事故不能避免。成都市5所大学500名大学生调查结果显示，大学生发生体育运动伤害事故的频数多为1次，占总人数的52.3%。由以上资料，我们可以认为每所高校在体育教学过程中基本上都会有不同程度的运动伤害事故发生。因此，关于高校体育教学意外伤害事故的法律风险控制问题已成为目前我们亟待解决的问题。

二、高校体育教学意外事故体育法律风险构成分析

高校体育教学意外事故法律风险构成要素分析中，需要对各种风险进行全面的衡量和识别，从多方面避免事故产生，从而能够把法律风险控制到最低状态，减少事故产生的负面影响。高校体育教学意外事故法律风险构成要素分析中，需要对一些多种不确定性的事件进行全方位分析，确保对风险构成进行全面的把握，提高风险防控能力，风险构成中有很多不确定的影响，针对不确定的构成要素需要通过概率进行描述，概率表示的范围介于0与1，事件确定产生是1，事件不确定发生是0，体育教学意外事故主要涉及民商事法律风险，若法律风险一旦发生，风险则需要积极有效的控制，保证风险控制能够在合理的概率下运行，并将控制到最小状态，从高校体育教学意外事故法律风险控制构成要素看，大体是由风险因素、风险载体、风险事故、风险损失构成。在法律风险控制过程中需要从这几方面入手，全面分析风险问题产生的原因，从而能够找到法律风险问题解决方案，提高法律风险控制水平！

三、高效体育教学意外事故法律风险管理的特征

高效体育课在教学过程中产生各种风险是不可避免的，而这些风险大多属于民商事范畴，因此需要从民商事法律角度进行风险分析，确保风险能够在合理的范围内解决！具体实施过程中需要对法律风险管理的特征进行明确，才能保证民商事法律能够有效控制风险，减少体育教学意外事故发生的概率！

（一）民商事法律风险管理的特殊性

民商事法律风险管理过程中具有一定的特殊性，首先要求在对体育教学中所存在的风险进行法律风险评估，主要通过民商事法律途径对事物的内外因素进行分析，很多风险是因为内外因素共同作用构成的，因此在民商事法律空间需要进行内部因素和外部因素双重分析，保证各项法律风险能够符合具体法规的要求，在民商事法律框架的指引下，对于学生状态、健康状况、器材的检查、场地的布局，采用的教学手段和内容等有可能发生风险的情况进行法律的特殊性分析，确保教学风险能够有效降低！虽然意外事故的几率相对较低，但事故的风险是客观存在的，同时不以人的意志为转移，民商事法律需要发挥其在该领域内的特殊作用，积极引导高校的管理者能够对风险进行科学合理的评估，保证风险能够得到有效的控制，在法律风险控制中不管是针对自然界的物质运动，还是针对社会发展的规律，都需要通过内部外部影响因素进行法律分析，确保其涉及的法律风险能够处于可控的状态，从多方面提高教师教学管理水平。

（二）民商事法律风险管理的全面性

高校体育教学意外事故法律风险控制中需要进行风险指标全面分析，确保各类风险能够参与评估，从而能够形成应对风险控制的机制，提高风险控制管理水平，保证风险能够全面的控制！ 高校体育教学意外事故风险全面控制需要在一定的条件下进行风险评估，风险识别、风险转变，保证从不同角度进行风险预测，确保风险控制符合全面化的要求！从高校体育教学意外事故的特点看，有的意外风险是不可测定的，因此需要对风险产生的原因进行分析，对一些偶然性事件进行全面的概率分析，确保各项事件能够符合民商事法律风险控制全面性的要求！在法律风险控制中需要运用实证分析、比较、抽象概括等方法，对其进行全面的风险控制！从民商事法律关系视角，全面分析风险存在的原因，从多角度进行法律风险控制，对体育教学过程中的问题进行原因分析，从体育教学的实施主体出发，全面分析其产生的风险。

四、高校体育教学意外事故法律风险控制体系的构建

（一）强化法律风险意识，提高主观能动性

法律风险意识的提高是法律风险控制体系构建的首要条件，也是强化法律风险管理重要性的必然需求。首先，教师和管理人员要充分认识到法律风险管理的重要性，认真组织开展各项工作，确保管理工作落到实处；其次，要积极营造良好的管理环境，引导高校上下积极参与，夯实法律风险管理的意识基础；再次，法律风险管理的构建，需要思想基础提供支撑作用。而法律风险意识的强化，是夯实思想基础，确保法律风险管理工作落到实处的有力保障。

（二）建立科学的法律风险防范流程及体系

首先，建立健全支撑高校体育教学意外事故法律风险管理的制度，为体系的构建提供制度支持。如，法律风险管理体系、应急处理机制等，强化法律风险控制体系的完善性；其次，法律风险管理是一个复杂而系统的工作，强调管理流程的科学合理性。可具体为：（1）设置策略：强化对风险的识别、评估、衡量，进而实现及时有效的应对，如进行风险监控和报告确认等，从而本质上形成一套完善的处理流程；（2）体育教师和教学管理人员就评估过程中所发现的法律风险进行讨论分析，进而有针对性的提出解决方案，最大程度上降低法律风险所带来的损失；（3）对实施方案进行审查，并经修改之后，获得批准方可实施。此外，在方案的实施过程中，应基于实际情况进行适当的调整，旨在强化方案的最优化。

四川音乐学院院级课题，项目编号：CY2015045。

参考文献：

[1] 赵子龙.公益性体育器材造成伤害事故的法律责任探析[J].上海体育学院学报.2009（2）：128-129.

[2] 肖经云，王新蕊.浅新体育课教学中伤害事故及责任认定[J].体育教学.2009（3）： 35-38.

[3] 逯建国.体育教学中受伤事故的成因与预防[J].中国科教创新导刊.2010（8）：40-43.

[4] 诸海明.体育教学中学生伤害事故的起因与对策[J].宁波教育学院学报.2008（3）：42-46.

[5] 李步云.法理学[M].北京：经济科学出版社.2002：339.

篇(4)

关键词：国有土地；房屋征收；补偿；条例；可操作性指标；评价

中图分类号：D912.3　文献标识码：A　文章编号：1004－0544(2012)04－0134－04

土地，作为国家赖以存在、延续的最重要物质资源，自文明创始以来就一直是人类所珍视、追逐的目标，“人类文明的标志就在于通过以国家强制力为后盾来确定人们或各社会集团对于土地的权利”。土地征收法律制度作为土地法律制度中的重要组成部分，更需高度关注与重视。2011年1月19日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)正式公布并生效，这标志着我国的土地征收法律制度进入了一个全新阶段，公众普遍对其操作性有着更高的功能期待，然而该条例的可操作性究竟如何，在《条例》刚实施不久的情形下，可以针对《条例》文本进行评价。

一、《条例》的可操作性评价指标

一部法规范性文件，即使制定程序合法，内容完备且不违背上位法，形式规范，如果不能在实践中得到很好地适用，也只能是没有生命力的一纸空文，这样的立法实际上是对宝贵立法资源的浪费。因此“可操作性指标”是评价法律质量的一个重要标准，只有具有较强可操作性的法律才可能成为高质量的法律。本文中“可操作性”是指，法律规定有效地付诸行动，得到实施的程度。法律的可操作性强，就意味着法律能够更有效付诸行动，得到更好的实施；法律的可操作性弱，法律在运用中困难程度就更大。

具体说来，法律可操作性评价具体指标有三，即：规范完整性、规范明确性和适用频率。

规范完整性主要考察构成要素完整的规范条数和无后果构成要素的规范条数之间的比例。完整的法律规范构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果三个部分。构成要素完整的规范条数在整部法律中所占比率越高，其从规范完整性指标来看的法律可操作性越强。因为缺乏法律后果的规范意味着有行为却无相应处理结果，该行为模式的法律效力在实践中就会存在问题，常常会出现操作难与执行的局面。

鉴于《条例》出台的时间短，在实践中难以全面考察其适用频率，因此以文本为对象，我们主要从规范完整性与规范明确性两方面来评价其可操作性。

二、可操作性具体评价

(一)规范完整性

此次新出台的《条例》共计35条，分为总则、征收决定、补偿、法律责任和附则五大章。其中构成要素完整的规范条数共29条，无后果构成要素的规范条数共6条，构成要素完整的规范条数占该条例规范总数的83％。

在6条无后果构成要素的规范中，1条是有关立法宗旨的规定，2条是有关法律原则的规定，另有1条是有关实施附则的规定，这4条从立法层面而言无需具有法律后果这一构成要素。除去此4条，实际真正产生影响的无后果构成要素的规范为两条，即第15条和第29条，仅占新条例规范总数的5.7％。因而，单就规范完整性这个指标而言，《条例》具有很高的可操作性。

《条例》第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。”然而却并未规定当被征收人不予配合时该如何担责，使得针对被征收人制定的配合义务极易在实践中形同虚设，缺乏强制效力。被征收人不配合，征收纠纷便随之而来。

第29条规定：“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。”如若审计机关未依法对征收补偿费用管理和使用情况进行监督，或未公布审计结果该承担何种法律后果?是比照第30条针对市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员的担责规定，还是另依他法?缺乏有效的法律责任，使得审计机关自身行为缺乏规制，易怠于行使其监督职责。

(二)规范明确性

1、完善进步之处。在《条例》颁布生效之前，有关土地征收与补偿，主要适用的是《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《物权法》、《城市房屋拆迁管理条例》与各地方根据各自具体情况所制定的相关地方性规章等。其中最重要的、在全国范围内生效的为《土地管理法》。可通过与上述法律法规的比较，来评价分析《条例》的进步与完善之处。

(1)适用范围的明确性。法律规范的适用范围又称法律规范的效力范围，即法律规范对于什么样的人，在什么时间、空间范围内对于人们具有拘束力。法律规范的适用范围包括在时间上的适用范围、在空间上的适用范围和对人的适用范围。此处，我们主要对空间上的适用范围加以评价。

原《城市房屋拆迁管理条例》仅适用于城市规划区内国有土地上的房屋及其附属物的拆迁。集体土地上的房屋拆迁适用《土地管理法》、《物权法》等有关集体土地征收的规定及相关地方性法规规章的规定。在《条例》出台前，法律规定的征收范围不但包括基于公共利益而征收的土地，还包括非公益性商业用地。允许非公益性商业用地的征收，在实践中极易造成征地权的滥用，利用国家权力不当地剥夺私权，侵害原土地权利的合法权益，易造成行政权力的腐败。

为从制度上解决这一问题，此次新条例做了严格限制。首次对征收范围进行了具体细化的明确。确定的土地管理制度创新精神应该是逐步缩小征地范围。根据该精神，《条例》规定：只有为维护公共利益才可进行征收，从而排除了非公益性商业用地的征收。

统计资料表明，截止到2007年底，全国征地用途中仅有20％土地是为绿化等公共利益的，80％的农用地被征用后转做房地产开发、高速公路修建等建设用地。

针对此现状，《条例》第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”在原《城市房屋拆迁管理条例》第1条“加强对城市房屋拆迁的管理”的基础上增加了“维护公共利益”，与《物权法》的相关规定相一致，即只有为了维护公共利益，才能进行征收。

同时该法首次对“公共利益”进行界定，以列举的方式严格限制其范围，《条例》第8条明确规定其所指的“公共利益”主要包括国防、外交需要，组织实施能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要，保障性安居工程建设需要等。第一次以法律的形式划定了在理论上和实践上都存在较大争议的“公共利益”的大致范围，避免实践中因为规定不明而出现征收范围肆意扩大的现象。

除此，首次明确排除了“违建”补偿，明文规定违规建筑不属于《条例》的补偿范围。违规建筑是否获赔一直是土地征收实践中的争议问题，《土地管理法》与原《拆迁管理条例》均未对该问题做出直接规定，造成实践中纠纷不断。《条例》第16条首次明确规定：“房屋征收范围确定后，不得在

房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”这一规定有效解决了“违建”获赔的争议，打击了部分地方为获得更多补偿款而临时突击扩建的行为，有利于公平正义。

(2)执法主体的明确性。原《拆迁管理条例》在对征收工作主体进行规定时用词混杂。其在第5条规定“县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门(以下简称房屋拆迁管理部门)对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理”，第7条却规定“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查：经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”同时使用“县级以上地方人民政府”与“市、县人民政府”造成在实践中区级人民政府征收权的资格争议问题。而《条例》则统一规定为“市、县级人民政府”，有效避免了区级人民政府征收主体资格的争议问题。

(3)执法对象的明确性。原《拆迁管理条例》第1条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”由此可知，其将执法对象定为“拆迁当事人”。但何为“拆迁当事人”?在实践中，往往难以界定，范围不一。是仅指房屋所有权人?抑或包括房屋承租人或其他利益相关人?《条例》则避免了“拆迁当事人”这一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有权人”这一更为具体明确的表述，缩小了执法对象的范围，在司法实践中更具有操作性。

(4)执法程序的明确性。《土地管理法》并没有细化具体规定土地征收程序，仅在第46条笼统规定，“国家征收土地的。依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。被征收人应当在公告规定期限内，到有关部门办理征地补偿登记。即“法律条款并没有明确事前知情和主动参与的权利，而只是强调了被征收人要履行事后参与的义务，而法律实体之外又缺乏必要的协商或听证程序作为补充，加上农民受知识层次、信息占有量等因素的限制，参与公共事务能力较弱，如果没有适当的程序制度作保障，在利益受到侵害时往往不能及时有效地维护合法权益。”

《条例》则对执法程序做了具体细化。第8条至第29条完整规定了征收与补偿的执法程序，涵盖征收前至征收后的全部过程，使实践过程中的每一步均有法可依，有法可循。特别是对于房屋所有权人私权的保护，比之《土地管理法》更为全面具体。第27条首次提出“先补偿，后搬迁”的概念，顺应民心地将禁止野蛮拆迁写入条文，符合依法治国，建设社会主义和谐社会的需要。“先补后搬”这一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有权人的财产权，从而在最大程度上地维护了私权。

同时，从程序上否定了行政强制拆迁。作为一贯争议热点，行政强制拆迁在此次《条例》中的废止有着巨大积极意义。据住房城乡建设部统计，近几年来，行政强制拆迁的比例平均为0.2％左右，强制拆迁过程中出现的恶性事件虽然是极少数，但必须高度重视，切实采取有效措施，杜绝此类事件发生。新条例第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。”这一规定有利于文明拆迁的实现，促使拆迁部门采取更为温和的拆迁谈判方式，在一定程度上缓和了征收方与房屋所有权人之间的矛盾。

(5)执法标准的量化不确定性。执法标准的量化不确定性可经下列公式加以计算：

执法标准的量化不确定性=(处理项上限－处理项下限)÷处理项上限

经上述公式计算所得的商越大，则执法标准的量化不确定性就越大。因为根据上述计算公式所得百分比越大，意味着条文在内容上就具有更大的自由把握与发挥的空间，在实践中行政机关的自由裁量权就越大，即该条文在内容上的随意选择性与量化不确定性就越大，操作起来因缺乏明确规定与标准就越发困难，法律可操作性也就越小。

《土地管理法》在多方面存在执行标准的量化不确定性。以征收补偿标准为例，该法第47条是有关土地征收补偿的核心规定，这条概括性的规定构成我国土地征收的根本制度。透过条文可知，我国《土地管理法》规定的土地补偿标准是：土地补偿费为被征耕地前三年平均年产值6－10倍，安置补助费为4－6倍，二者的总和最高不得超过被征用前三年平均年产值的30倍。套用执法标准的量化不确定性公式，将字母a设为常量，代表被征耕地前三年的平均年产值，则土地补偿费的上限为10a，下限为6a，代入公式即为：

(10a-6a)÷10a=0.4

即该条文的量化不确定性为40％。

反观，新条例第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”按照理性的交易规则，开发商给付的补偿款会尽可能贴近市场价格，不太可能过多偏离市场价格。因此土地补偿费的上限价格会接近于其下限价格，即接近于市场价格。换言之，上限与下限之间的差额近乎为0，则带入上述公式即为：

0÷市场价格=0

即该条文的量化不确定性为0，亦即意味着该条文的可操作性非常高。通过上述计算清晰可知，新条例在土地征收补偿费方面，其可操作性明显高于《土地管理法》。

需要注意的是，上述公式只适用于金额的计算，对于同种条件不同处罚或不同条件不同处罚的情形并不适用。这两种情况因种类不同而不能相比。对于前者，即同种条件不同处罚的规定，在实践中很易造成执法机关都倾向于选择更有利于自己的A处罚方式，而逃避另一种相对而言获益少的B处罚方式。比如条文若规定执法机关可以采用罚金或吊销执照的方式进行处罚，则在实践中绝大多数执法机关都会选择罚金而不采用吊销执照的方式，从而造成行政权力的滥用。这种选择权实际上具有很大任意性与自主性。量化不确定性大，法律可操作性小。

而对于后者，即不同条件不同处罚的规定，虽在形式上是放于同一条文中，然而在实质上却可拆分为两个不同条文的内容。在A条件下实施对应的A处罚，此为一个条文的内容；在B条件下实施对应的B处罚，此为另一个条文的内容。不同前提条件，不同处理结果，应分开确定计算其量化不确定性，不可笼统套用上述公式计算。

2、存在问题。虽然总体而言，《条例》具有较强法律可操作性，较之《土地管理法》与原《城市房屋拆迁管理条例》在规范明确性方面有了很大改善与进步，但不可避免的亦在一些方面仍存在问题，需进一步完善其内容，以增强其可操作性。

(1)在适用范围的明确性上，有关“国有土地”的范围规定还需要进一步界定。《条例》的适用范围是“国有土地”，相对于原《城市房屋拆迁管理条例》，适用范围更大，然而“国有土地”的界定是一个复杂问题。“现实中的‘国有土地’大

体有这样几种：一是已征用或已经确权给使用者的国有土地；二是依时颁发的土地房产所有证换发新使用证的国有土地；三是城市市区居民使用的土地，按城市的土地属于国家所有，在土地初始登记时确定为国有土地：四是城市、城市郊区的农民特别是城中村居民，因转户、拆迁等情形，土地随之转为国有土地；五是第二次全国土地调查中对城市市区的土地调查登记为国有土地的：六是依法不属于集体所有的国有土地。

实践中面临的复杂问题是，有的‘国有土地’未经过征收程序，有的没有给原集体经济组织支付过补偿，有的是先办理房产所有证后办理土地使用证，有的仍然由农村集体经济组织使用甚至仍然是农用地。”而《条例》仅笼统规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”，则上述各类国有土地是否都适用“收回”规定?是否排除某些情形?如何确定哪些被收回的国有土地应该补偿?“例如，因‘城中村’改造、居民转户等原因形成的国有土地是否补偿?第二次全国土地调查中登记为国有土地是否补偿?没有支付过征用补偿而直接按‘城市土地属国家所有’规定登记发证的原集体土地是否补偿?这些问题直接影响能否收回土地使用权。”因为《条例》未对“国有土地”的范围进一步界定。所以在房屋征收的实践操作中有可能造成无法可依的局面，从而使该新条例的可操作性大打折扣。

(2)在执法主体明确性上，有关房屋征收实施单位及其法律责任的规定需要进一步完善。按照现行规定，“建设单位是拆迁人，可以自行拆迁，也可以委托拆迁单位实施拆迁，由于拆迁速度和建设单位、拆迁单位的经济利益相关。容易造成拆迁人与被拆迁人矛盾激化。这是由当时的历史条件所决定的。二次征求意见稿在征求意见稿规定政府是征收补偿主体、取消建设单位拆迁的基础上，进一步明确，房屋征收部门可以委托房屋征收实施机构，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施机构不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施机构实施房屋征收与补偿的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”首先，此处的房屋征收实施单位到底指谁?“不以营利为目的单位主要有三种：一是国家机关，二是承担行政管理职能的事业单位，三是民办非企业。从立法意图来看，国家机关可以排除，但房屋征收实施机构究竟是属于承担行政管理职能的事业单位还是民办非企业，抑或两者兼而有之?”期望予以明确。其次，对于超出房屋征收部门委托范围所实施的行为，房屋征收实施部门该如何承担法律责任?若由房屋征收实施部门自身承担，则若在其不具有承担能力的情形下，谁该为其承担?这些都是实践中将遇到的问题。

(3)在执法程序明确性上，有关土地价值确定程序、房屋调查登记的规定和被征收房屋的“土地用途”的认定规定需要进一步细化。《条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收入)给予公平补偿。”而对于被征收的土地，则只在第13条规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”除此并无进一步的处置办法。有收回，则应有补偿。法律规定的补偿标准仅为“合理”二字，那么这便涉及到对“合理”的判断。何谓合理补偿?补偿多少才谓合理?这其中的关键问题即为对被收回土地的“价值”进行确定。尤其是划拨土地，作为被收回土地的主要类型之一，其价值在实践中向来难以确定，然而新条例并未对划拨土地的价值确定程序予以规定。

实践中收回国有土地使用权的操作程序应该如何?有关国有土地“收回”应由谁执行?补偿主体是谁?鉴于当前我国大多城市社区(居委会)是从原生产队改制而来，集体经济组织实体早已发生转移，那么，转移后的补偿主体是谁?“许多住宅用地原来给村(居)委进行过补偿，那么，现在应补给谁?国家、省级项目在被征收房屋的国有土地上进行建设的，要不要给市、县政府进行土地补偿?”进一步探讨，依什么程序计算补偿金额?“《条例》明确被征收房屋价值的补偿是‘被征收房屋类似房地产的市场价格’，显然已包含了土地补偿或土地使用权收益。那么，原集体经济组织的土地补偿应该如何计算?单位和个人获取的‘市场价格’中要不要显化‘土地价值’?同时，房屋价值由‘具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定’，其‘相应资质的房地产价格评估机构’实际上是住建部门确定的资质，那么国土资源部门确定资质的‘土地价格评估机构’能否参与?”以上均是尚待进一步明确之处。

新条例第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记。被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”

“对房屋及相关情况进行调查登记，是新条例新设立的程序，调查登记的情况在很大程序上决定了公平补偿的基本要求能否实现。但对被征收人拒不配合的，如何处理，新条例并未规定。”笔者以为，可采用信息登记公开的方式，将拒不配合的被征收人情况登记在册，用以备案，建成档案系统归总，便于随时查阅。

新条例第16条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。”如何界定是否擅自改变“土地用途”?被征收房屋所使用的土地用途如何认定?条例尚未有明确规定。依据前述《条例》第15条规定，被征收房屋用途的认定，主要采取调查登记的办法，那么如何“调查登记”?法律并未明确规定。条例只规定房屋征收部门进行调查登记，则国土部门是否同样有权参与调查登记?“房屋用途与土地用途是否应该‘登记一致’?改变房屋用途的同时改变土地用途是否不予补偿?新建、扩建、改建房屋的同时，擅自改变土地用途和改变土地使用条件的是否要处罚?改变土地用途行为在被征收房屋‘调查登记’时被认定为‘合法’的，国土部门还要不要处理?

事实上，长期以来拆迁工作中房屋和土地用途的认定，与能否顺利达成拆迁协议有着十分直接的关系。为了获得更大的经济利益而改变了住宅用途，但在拆迁时得不到满足，一些‘钉子户’就是这样产生的。”因此，必须对被征收房屋的“土地用途”认定程序加以进一步明确。

三、评价结论

篇(5)

【关键词】公证员；法律责任

随着一些社会、家庭纠纷的扩大化倾向，公证这一证明活动逐步被人们重视起来。我国自古就有“对簿公堂”这一说法，当然也存在一些民间恩怨调停由德高望重的人来主持，公证其实是古代“私证”的演化。当今社会，公证已经形成了它特有的法律依托，有其系统的评估准则。公证制度在现代法治文明进程中被不断完善起来的同时，公证员作为维系天秤两端的支撑被赋予神圣的法律职责。

早在《中华人民共和国公证暂行条例》的相关规定中就可以一窥“公证员”这一概念，后《关于设立合作制公证处的规范性意见（试行）》、《公证法》等亦对其资格认定、职责等方面进行了补充。不得不强调的是，随着当今的市场经济的不断，人们对公证的认识和需要剧增，公证员逐渐市场化，公证员应承担的法律责任更应该得到强调。这里分以下几个部分进行探讨。

一、公证员的刑事责任

我国的《刑法》对应负刑事责任的行为予以规定“故意犯罪，应当负刑事责任；过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。已满十六岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满十四岁不满十六岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”此外，也对一些特殊人群（如：精神病人）、一些紧急情况（如：正当防卫、紧急避险）的刑事责任作了说明。行为对象一旦实施刑事法律禁止的行为就必须要承担相应的法律后果，受到刑罚处罚。这其实是对刑事责任、民事责任、道德责任从根本上进行了区别。

公证员的刑事责任，其适用范围在以上刑事责任所属之内，特殊的是犯罪主体是公证员。《公证员职务行为的刑事法律责任研究》一文指出“公证员刑事法律责任没有明确的定义，我们只能从对刑事责任的理解上来进”。其中也强调了“犯罪主体的界定在刑法学上具有特殊的法律意义。”所以我们要客观地了解公证员的刑事责任，必须明确公证员这一主体身份，其身份的属性、职务的范围等内容。事实上，公证员的身份属性是比较特殊的，对其性质的界定直接关乎其犯罪行为的定罪和量刑。其次，公证员是为公证机构单位服务的专业性人员，问责时必须考虑到二者之间千丝万缕的联系，公证机构的运作、从业人员、审批人等因素都成为责任归一或者责任分流的依据。目前相关的法律文书（如《公证法》）并没有排除公证机构单位犯罪，具体的责任判定之前需要对诸多复杂因素进行分析和了解。另外，法界对公证员刑事责任罪名认定尚有不确定。如今确定的有故意提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪等。《对公证员出具公证书有重大失实行为适用法律的思考》指出“对公证员故意出具虚假公证书的行为，应当以提供虚假证明文件罪论处。不具有公证员资格的公证机构工作人员，由于其严重不负责任造成出具公证书严重失实的，应当承担刑事责任。”同时“建议将公证员出具证明文件重大失实行为所造成直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常管理活动或者挽回损失所支付的各种开支、费用等间接损失，一并作为量刑的法定依据。”但是对于贿赂、泄漏国家秘密这样的法律责任认定，还存在一些争议。

就目前生成的法律文书而言，《刑法》和《公证法》是为公证员刑事责任的判定提供了重要依据，如上文提到的《刑法》条例和《公证法》第42条等内容应该互相参照，依据实情来定夺。在公证员法律责任体系中，公证员的刑事责任是十分重要的一个部分，其作用和法律意义不明而喻。它不仅仅是公证员法律责任体系中最为严厉的一种形式，也在一定程度上体现着国家强而有力的监督。它的存在对提高公证行业的质量影响深远，另一方面也切实落实了维护国家公证行为的权威。落实追究公证员的刑事责任，有利于公证员自身行业素质修养的提高，有利于公证体系的健全发展，有利于引导公证这一行业朝着积极的方向前进。

二、公证员的民事责任

民事责任是指是民事主体因违反了民事义务所应承担的法律后果。主要包括法定义务和约定义务，也包括积极义务和消极义务、作为义务和不作为义务。民事责任主要是由三个部分的内容构成，包括缔约过失责任、违约责任、侵权责任。我国《民法通则》针对民事责任构成要件等因素提出承担民事责任的10条方式规定“（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。”公证员的民事责任也被称之为公证人的民事责任，有人将其界定作专家责任的一大内容。《试论公证员的专家责任》根据专家责任制的内涵和公证员由于工作的缺陷可能造成的损失剖析了公证员须承担公证专家民事责任的原因，并指出“公证专家责任为作为专家的公证员应承担的民事责任”。对于公证人民事责任这一定义，有学者这样解释：“公证人专家民事责任是指公证人在公证执业中因其过错，违反约定或法定义务，致其服务对象或相关第三人合法权益受损害而由公证人个人或其所属执业机构依法承担的民事法律责任”。当然，对于公证员的民事责任是否是专家责任还存在一定争议，这里就不更深入地讨论，但不可置疑的是公证员有其民事责任。最早在《公证法》第43条中就有相关陈述：“公证机构及其公证员因过错给当事人公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”这其实是当事人、公证员和公证机构三者之间利益关系的一种有机调解，如果发生过错，首先应该由公证机构进行相应的赔偿，然后再根据公证员的过失行为有多严重对其进行相应的追偿。有人强调公证员承担民事责任应该遵循“过错责任原则”，即“若是行为人需承担民事责任，那么先决条件就是行为人有故意或过失。若没有，就不应该追究其民事责任。”人无完人，孰能无过？公证员在进行公证的工作中，并不能保证该公证活动不出任何纰漏，他们只能运用自己的专业知识做出对事件和实况的合理分析。而且在一定程度上，公证员合理的保证是具有相对性，而非决定性的，这种合理性关乎工作项目的细节大小，关乎资金成本的投入等因素。任何行业，不可能只有收益而不存在风险，所以对公证员的民事责任采取过错责任原则的确的适用的。另一方面，除了该原则外，“直接经济损失原则” 也应该作为补充而存在。如果公证员在履行职责的过程中因自身过错给当事人或者工作事项造成直接损失，那么其应当承担赔偿。

参照我国民事法相关条例以及《公证法》中的有关规定，公证员民事责任构成要素、赔偿原则得到法律人士的相关解读。此外，这种责任承担也在一些地方相关文书和实际案例中得到细化处理。民事责任是除刑事责任外，公证员法律责任体系的又一个重要组成部分，随着人们社会活动的多样化和民众法律意识的逐步提高而出现。在现在的生活中，由公证员的不当处理而造成利益损耗的民事案件不占少数。我们应当正视这个问题，广泛搜集已经有的先例，高度注意情况特殊的民事案例。按照已有的规定条例对现如今的处理困境做出有效疏导，合理分化公证员、当事人和公证机构的利益和责任，引导公证行业的健康、良性、可持续发展。

三、公证员的行政法律责任

行政法律责任主要是行政违法引起的法律后果，因行政主体和行政人违反行政法规范而依法承担法律责任。包括制裁性责任（通报批评等）和补救性责任（赔礼道歉、返还权益、行政赔偿等）。公证员在从业活动中，因违反相关行政法律规范或者不履行相关行政法法律义务的，需要承担一定的行政法律责任。我国《公证法》中有明细规定，指出公证员需承担该责任的11种情形；行政处罚分警告、罚款、停止执业、没收违法所得和吊销执业证书五种；公证员承担行政法律责任也有自身的原则（分级处罚、责任法定）。对公证员进行该方面的问责一方面必须依照法律文书，另一方面必须由特定的管理部门来进行处罚。如果被罚人员不服，要上诉，也要按《行政法》规定的程序向相关的机关提出。

四、结语

以上三个部分分别从公证员的刑事责任、民事责任和行政法律责任三个方面进行了论述。三者互相促进互相补充，应该受到重视并得到更充分的改善。公证员作为公证行业中的专业人士，应该明确自己的工作性质、提高自身的从业能力和业务素质；更应该正视自身的法律责任，积极应对诉讼，不逃避、不懈怠、妥善处理已发事故，对当事人负责也是对自己负责。作为公证机构，也应该对自己机构的公证员严格要求、认真管理，防止不必要的损失。

参考文献

[1] 龙振宇.公证员职务行为的刑事法律责任研究[D].华东政法大学，2011.

[2] 聂健.对公证员出具公证书有重大失实行为适用法律的思考[J].法制与社会，2010（11）.

篇(6)

关键词：任务教学；设计

项目教学是师生通过共同实施一个完整的项目工作而进行的教学活动，它是以工作任务为中心选择，组织教学内容，并以完成工作任务为主要学习方式和最终目标。工作任务教学设计就成为项目教学首要任务。本文以林业行政执法课程中捕杀野生动物的行政执法为例，从以下5个方面谈谈课程改革中任务设计思路。

1 任务定位

林业行政执法是林业技术专业和森林资源保护专业的主干核心课程，开设的目的主要是为林业基层单位输送高素质高技能的林业生产经营活动和行政执法工作人员。针对本课程涉及面广、综合性强，在钻研教材的基础上，紧密联系林业生产实践，对教学项目任务进行设计，其中，捕杀野生动物的行政执法是野生动物保护行政执法项目中的一个重要任务，是野生动物保护措施之一，主要内容包括特许猎捕证制度、狩猎证制度、猎捕工具及猎捕方法管理制度、违反捕杀野生动物法规的法律责任等。在学习本任务之前，学生已经掌握了野生动物及其生存环境保护制度、野生动物受到自然灾害威胁时保护制度2项法律规定，为全面、系统地学习捕杀野生动物的行政执法打下了基础。同时，为学习野生动物驯养繁殖的行政执法后续任务作好准备。本任务的主要特点是引用典型案例，理论以必须、够用为宗旨，从法律角度思考问题和分析问题。

2 学情分析

本任务一般针对的是高职二年级学生，除普高生和三校生的差别、班级间差别外，学生的基本情况是具备一定的法律基础，掌握了与任务相关的专业基础课程知识，需要进一步提高理解能力和分析问题能力，继续培养自主学习能力。

3 教学目标制定

在充分分析本任务内容，全面把握学生现状的基础上，为本任务设定了能力目标、知识目标、方法目标和社会目标。本任务的能力目标是培养学生会从林业法律角度发现问题、分析问题、解决问题，合理应用捕杀野生动物行政执法法规；知识目标是了解捕杀野生动物行政执法的基本知识，掌握特许猎捕证制度、狩猎证制度、猎捕工具及猎捕方法管理制度，熟悉违反捕杀野生动物法规的法律责任；方法目标是具有较好的理解能力，具有查阅资料和自主学习能力；社会目标是培养学生具有依法治林观念。

4 重点难点确定

为了达到教学目标，分析设计任务的重点和难点，重点是关于特许猎捕证制度、狩猎证制度、猎捕工具及猎捕方法管理制度、违反捕杀野生动物法规的法律责任的规定；难点是捕杀野生动物行政执法法规的合理应用。

5 教学过程设计

为了实现教学目标，体现以教师为主导，学生为主体的教学理念，采用多种多样的教学方法，培养学生对捕杀野生动物的行政执法能力。以捕杀野生动物的行政执法任务完成的过程为主线，将教学过程设计为5个步骤。

5.1 导入任务

教师引导学生复习与本任务相关的旧课，如：确定法律责任的逻辑方法，林业犯罪的四大构成要素，创设学习情景，充分利用多媒体，展示给学生国家重点保护野生动物、猎捕野生动物、猎捕野生动物使用的工具等相关图片，引导学生回顾学过的《野生动植物保护技术》课程中野生动物知识点，学生自主思考问题，违反猎捕野生动物法规的违法行为，应当承担的法律责任，处罚种类等。教师将任务呈现给学生，分析猎捕野生动物种类不同、数量不同的典型案例，并制作《林业行政处罚决定书》。这个过程需要3分钟，通过情景嵌入法、任务驱动法，使学生在学习本任务时达到自愿学习、乐于学习、独立学习3个层次。

5.2 基本能力训练

教师选取当地影响力较大，猎捕1只地方重点保护野生动物的典型案例，以多媒体课件、视频资料方式展示给学生，学生会根据案例从思想道德方面发现案件中不道德行为，提出自己的观点：如野生动物都可否猎捕？猎捕工具哪种最好？动物也是生命，杀害它们是不是太残忍了等。教师引导学生从法律角度发现案件中规范行为和违法行为，某种动物是否属于野生动物保护对象？猎捕这种动物是否违法？如果违法，违反哪些法律规定？猎捕工具及猎捕方法有何规定？本案应如何处理？导出任务所涉及到的知识点，也就是任务的重点。根据课前回顾的确定法律责任的逻辑方法，教师引导讲授，学生思考参与，共同分析解决选取的猎捕野生动物行政案件。若典型案例中猎捕的1只地方重点保护野生动物是另一只地方重点保护野生动物，本案将如何处罚？循环训练，教师指导，学生2人或3人一组，先独立思考，后集中讨论，小组选出代表发言，分析解决猎捕野生动物行政案件。时间需要20分钟，采取案例教学法、课前学生自学与课上教师引导相结合、学生独立学习与集中学习相结合方法，引起学生集中注意捕杀同一种类同一数量野生动物行政案件的分析方法，掌握任务重点知识。

5.3 能力引伸训练

教师引深案例，若典型案例中猎捕的1只地方重点保护野生动物是另1只非国家重点保护野生动物，本案将如何处罚？若猎捕的1只非国家重点保护野生动物是1只国家重点保护野生动物，本案将如何处罚？若猎捕的1只国家重点保护野生动物是3只国家重点保护野生动物，本案将如何处罚？若猎捕的3只国家重点保护野生动物是5只某种国家重点保护野生动物和5只另一种国家重点保护野生动物，本案将如何处罚？若猎捕的5只某种国家重点保护野生动物和5只另一种国家重点保护野生动物是12只某种国家重点保护野生动物和18只另一种国家重点保护野生动物，本案将如何处罚？这个过程需要30分钟，教师充分利用多媒体课件，转换案件，循环指导，学生独立或分组讨论，采用案例教学法、训练探究法、分组学习法、自学引导法完成任务，学生能够较好地掌握捕杀不同种类同一数量、同一种类不同数量、不同种类不同数量野生动物行政案件的分析方法，能够从法律角度发现问题和分析问题，依法解决问题，突破任务难点。

5.4 能力强化训练

教师以选取的典型行政案例示范讲授《林业行政处罚决定书》规范填写规定，学生以小组为单位任选能力引深训练中案例之一，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第三十九条，《林业行政处罚程序规定》第三十二条，《林业行政处罚文书制作填写规范》，制作《林业行政处罚决定书》，先独立制作，后小组集中讨论，独立与集中相结合，小组个别代表发言，教师引导，学生之间、小组之间交流，完善《林业行政处罚决定书》制作，最后以小组为单位上交任务。这个过程需要20分钟，教师充分利用多媒体课件，学生转换角色，采用案例教学法、训练探究法、分组学习法、自学引导法，学生能够规范制作《林业行政处罚决定书》，为顶岗实习和将来作为一名林业工作人员奠定了良好的基础。

5.5 能力拓展训练

为使学生知识面得到拓展，教师设计非法捕杀野生动物行为的典型刑事案件，学生根据《野生动物保护法》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十七条，《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条，《刑法》第三百四十一条等法律法规，认定行政案件与刑事案件、罪与非罪。学生会应用林业犯罪四大构成要素分析案件，这个过程需要10分钟，教师充分利用多媒体课件，学生转换角色，采用案例教学法、自学引导法，对案件是否情节严重能作出准确判定。

5.6 综合评价及小结

为检查学生任务完成情况如何，从5个方面设计评价内容，分别是学习态度，占10%；学生发言的主动性、语言表达，占30%；在规定时间内能否正确完成、完成质量，占20%；证书填写内容完整、准确，填写字迹清楚、文字规范、文面清洁，占30%；课前收集与任务相关新知识新内容能力，占10%。

任务实行综合评价，评价方式包括检查评价、讨论评价和总结评价。检查评价指学生在学习训练中表现，小组内自评，小组间互评，占30%；讨论评价指从法律角度发现问题和分析问题，依法解决问题，占50%；总结评价是指重点掌握情况，难点突破程度，占20%。教师启发、提示学生评价，学生代表评价，教师对学生的评价作点评，综合评价学习态度、学习能力和学习效果。学生评价占50%，教师评价占50%。

教师小结本任务，对任务重点和难点归纳总结，时间是5分钟。

5.7 作业布置

教师利用2分钟时间，给学生布置作业。作业分任务作业、拓展作业和预备作业3部分。任务作业是每人选取课上训练之外案例之一，自主训练，提交《林业行政处罚决定书》1份；拓展作业是查阅资料，谈谈你所在地区在野生动物保护中采取了哪些保护措施？预备作业是预习野生动物驯养繁殖的行政执法，收集与预习任务相关新知识新内容。通过e_mail、班级QQ群等方式，学生可以在完成作业时咨询教师作业中出现的问题，教师及时解答，保证作业完成质量。

篇(7)

休谟与韦伯都认为法律的合理性来自于法本身的可计算性、可预测性。这种关于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到价值合理性(或实质合理性)的诘问，面对形式与内容关系的辩证考量，价值合理性的优先选择观点得到了更多的支持，尤其是在中国，由于传统型社会思维方式的延续与渗透，形式合理性很长时间门庭冷落。然而也正是因为这样的社会认知环境，法治文明的整体构建才更应将重心向形式合理性方面进行转移，在这个过程中对于法律规范结构的分析研究一定程度上成为了一条捷径。法律规范是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标；隹，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规范所以区别于其他的社会规范，并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面，更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来，符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类，从法律的语言表现角度，存在法律规范文法结构；从法律体系角度，存在法律规范系统结构；从法律规范的组成要素的关系的角度，存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。

所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。

1传统法律规范结构观分析

1．1传统法律规范结构分析观点

(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响，以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定，是指法律规范中规定使用该规范的条件部分，它把规范的作用与一定的事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理，是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以怎么做，应该怎么做，不能怎么做，以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁，是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。

(2)两要素说。受到西方法学思想的影响，以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。每种又可以继续细化，比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式，命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上，提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。

(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利，约束了哪些主体以一定的义务，以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件，包括主体自身条件和非主体自身条件，也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。

1．2传统法律规范结构观弊端分析

这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面：

(1)对法律规范的性质把握失于模糊，都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人，不可容她存活”用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的，也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。

(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观，未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质；法律不是发明物，而是人类的一种发现，法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物，而是一个客观既定的本体论问题，它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。

(3)对法律规范适用主体的分析过于片面，未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围，仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的，法律规范所面对的既包括普通民众，也包括立法者、执法者与司法者。

(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断，历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾，因果关系式的规范构成要素推导，与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点，结构依赖于每个构成要素，离开任何一个要素，结构都不复存在；各要素之间是共在关系，任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构，非同构不为存在”，那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的，因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。

(5)都只是对于法律规范间的关系的分析，是规范间结构的分析，而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的，往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整，譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定，恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”

2法律规范逻辑结构分析

由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现，具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张：“强制的问题并不是保证规则实效的问题，而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话，就是规范。”法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中，分出“物理的世界”“心理现象世界”和“客观知识的世界”，“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造，但一旦被人陈述出来，就成为了一种本体性的客观实在。法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准，指出的是应为(当为)或须为的行为，法律规范必然具有效力，不是自然必然，而是逻辑上的必然，在规范逻辑世界中法律规定了行为标准，不存在例外情形；实效指的是行为标准实际被适用和服从，法律规范一般具有实效，这是事实上的概然，存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础，而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调，缺乏任何一个要素，结构都不复存在；反之，任何要素都不能离开其他要素而独立存在，一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在，法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体，各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得，法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。2．1结构组成部分(要素)

在规范当中，逻辑关系的基本公式是：如果……，则……，所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分，分别是“条件假设”和“行为处理”，“条件假设”是“如果……”所表明的部分“行为处理”是“则……”所表明的部分，也就是说如果出现和具备怎样的条件，则可以怎样行为，须得怎样行为，或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构，即只存在一次逻辑关系，而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系，即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整，其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引，当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引，也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助，此外，当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候，规范存在的合理性基础便出现了漏洞。法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构，从总体上来看有三次逻辑关系，而每次逻辑关系之间紧密联接，每次逻辑关系都表现为条件关系，每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换，继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下：

三者的关系是～种递进关系，可分析如下

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）

下面对此作出具体说明：

第一次逻辑关系：

行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定，即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及：主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为，是作为还是不作为，如何作为和不作为的规定，即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。

第二次逻辑关系：

适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为，可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果，是普通大众面对既定法律规范的行为认知。

第三次逻辑关系：

适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励；否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。

2．2实例分析

以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：

放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

此处的法律规范结构分析如下：

第一次逻辑关系：

行为条件——公民个人；

行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；

第二次逻辑关系：

适用主体——公民个人；

行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；

行为后果——如果为上述行为，那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为，那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含)：

第三次逻辑关系：

适用主体——司法裁审人员

适用条件——某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为：