国际贸易适用的法律精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇国际贸易适用的法律范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

大道之行律师事务所 张照东 叶勇

内容提要：《国际商事合同通则》是继《联合国国际货物销售合同公约》之后的一项重要法律文件，它继承和发展了后者所取得的成果，拓展了适用统一规范的空间，有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍,促进国际商事活动的顺利进行。本文在性质、适用范围、书面形式、合同的订立、通知义务、提前履行、实际履行、合同的效力、合同的解释、合同的内容、合同的履行、合同的不履行、损害赔偿等方面对二者进行比较，展示在合同法统一化进程中取得的新成就。

主题词： 合同法统一化 通则 公约 比较

作者简介：张照东、叶勇，大道之行律师所律师。通信地址：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱：falv@8848.com

在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法,促进国际经济交往的发展,就显得很有必要。

早在1930年，国际统一私法协会(UNIDROIT)就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会(UNCOTRAL)在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,简称 CISG)草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。

鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts,简称PICC)。

本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。

一、总体比较

作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下，通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果，二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域，二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍，推进国际贸易的发展。上述共性，为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。

1、文件的性质

就法律文件的性质而言，CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国，条约则不具有法律约束力。

对于PICC的性质，目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例，笔者较早也持这种观点。但是，经过近两年的思考，笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法,它本身并不具有法律约束力，其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为，“构成国际惯例，须具备两个因素，一时物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件，PICC的性质显然不能界定为国际惯例，因为：（1）PICC在1994年才出台，至今不足十年，称不上“长期使用”；（2）各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定，即使未作约定，法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择，很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据，而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见，因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”；（3）各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规，而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧，各国对合同法有着自己固有的不同见解，要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的，国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由，笔者认为：PICC不是一个国际惯例，它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件，充其量只能称之为“示范法”。当然，笔者并不否认，随着时间的推移，各国在合同立法上不断趋同，PICC在实践中也得到经常的适用，并且得到内心法律确认，那时PICC将成为一个国际惯例，但至少目前还不是。

区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则，当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时，优先适用该国际条约的规定(声明保留条款除外)。国际惯例的适用则受到诸多限制，由于它不具有强制适用的效力，所以只能由合同当事人自愿选择适用，或者在本应以一国法律为准据法，但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是，作为示范法，只能由当事人自愿选择适用，或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。

2、适用范围

篇(2)

关键词：国际贸易；国际贸易惯例；国际贸易公约；国际贸易合同

随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“， 国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。

一、国际贸易惯例要义阐释。

《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1 ] （P411） 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约） 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议） 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。

（一） 惯例是否需要成文化。

有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2 ] （P13） 笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。

甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 惯例的法律约束力。

惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果， 因而国际贸易惯例不是法， 不能对当事人进行约束。[4 ] （P7 - 8） 第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5 ] （P27 - 28） 其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。

这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《， 跟单信用证统一惯例》（500）第1 条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9 条第2 款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效） 的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。

以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage 的理解差异。有人认为custom 有约束力，应译为惯例，而usuage 则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom 没有约束力，应译为习惯，usuage 有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom 和practice ，在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage ，而在《托收统一规则》使用的则是rule 一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widely known） 和被业者经常遵守（regularly observed） ，它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意性行为规范。

二、国际贸易惯例的渊源。

如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated） 到国际贸易流程中去的。

例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。

国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。

三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。

（一） 国际贸易惯例与国际贸易公约。

由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。

任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964 年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《， 国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3 项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。

（二） 国际贸易惯例与国内法。

一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。

我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986 年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。

合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3 种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF 价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB 的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941 年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别： （1） 合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2） 合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3） 合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。

在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。

参考文献

[1 ] 辞海（经济分册） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1980.

[2 ] 李双元。 国际经济贸易法律与实务新论[M] . 长沙：湖南大学出版社，1996.

[3 ] 法学辞典（增订版） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1984.

[4 ] 程德钧等。 国际惯例和涉外仲裁[M] . 北京：中国青年出版社，1993.

篇(3)

一、从帕巴克案看商人习惯法的适用

1979年10月26日，国际商会（International Chamber of Commerce，以下简称ICC）国际仲裁院的某仲裁庭在奥地利的维也纳作出了一项关于适用商人习惯法的仲裁裁决。该案涉及的是申请人土耳其帕巴克公司（Pdbalk Tecaret Sirdeti S.A.，Turkdy）与被申请人法国诺锁洛公司（Norsolor S.A.France）之间的合同争议（简称帕巴克案）。[2]本案的申请人是人帕巴克公司，被申请人是法国的被人诺锁洛公司。由于诺锁洛公司终止了该合同，双方当事人发生争议。

帕巴克公司依据合同中的仲裁条款，将此争议提交ICC仲裁院解决。按照该合同关于适用ICC仲裁规则在维也纳仲裁的规定，本案仲裁庭取得了对该仲裁案件的管辖权。由于合同没有规定应当适用的法律，仲裁庭即依据国际商人习惯法作出了裁决。仲裁庭在作出此项裁决的过程中，没有适用任何一方当事人所属国的法律，而是依据公平合理的原则，对人由于被人终止合同而受到的损失作出了裁决，裁定由被人由于终止该合同而向人支付一笔损失费用。

此裁决作出后，法国诺锁洛公司不服，拒绝执行此裁决，同时向奥地利的一审法院申请撤销此裁决，理由是仲裁庭适用商人习惯法超出了仲裁庭的权限范围。

另一方面，在此裁决中胜诉的土耳其帕巴克公司由于被申请人拒绝执行此裁决，在被申请人诺锁洛公司所在地的法国法院申请强制执行此裁决。诺锁洛公司辩称仲裁庭违反了ICC仲裁规则第13条的规定，在仲裁协议未授权的情况下作为友好公断人（amiable compositeurs）作出此裁决超出了其权限范围。法院认为，善意原则和商业上的合理原则是商人习惯法的组成部分，并依据这些基本原则对该案进行了审理，在调查了一方当事人是否违反了合同，此项违反是否由于一方当事人对另一方当事人的歧视所致之后作出裁定，鉴于双方当事人在合同中没有选择合同应当适用的法律，根据ICC仲裁规则第13条，仲裁员适用了他们认为适当的冲突法规则指定的法律，即普遍适用于国际商事交易的当事人应当承担的义务的基本原则。尽管仲裁庭在说明其裁决所依据的理由时，曾经两次提到“公正”这一模棱两可的词语，用以解释裁决所依据的商人习惯法的原则。鉴于本案合同的国际性，不必考虑适用法国法或土耳其法，适用商人习惯法是合理的。法院认为，仲裁庭在事实上或法律上没有作为友好公断人作出裁决，他们所作的裁决没有超出其权限范围。因此，法国一审法院于1980年2月5日作出了执行此裁决的裁定，同时驳回了诺锁洛公司请求法院拒绝执行此项裁决的请求。与此同时，奥地利一审法院在维也纳受理了法国诺锁洛公司基于上述相同的理由提出的关于撤销此裁决的申请，法院经审查后认定，仲裁庭在作出裁决的过程中并未超出其权限范围，1981年6月29日，奥地利一审法院作出了驳回了申请人关于撤销此裁决的判决。

继法国一审法院裁定执行仲裁裁决和奥地利一审法院驳回了该仲裁案件中的被申请人诺锁洛公司提出的撤销仲裁裁决的申请后，诺锁洛公司均不服，又以上述相同的理由分别向奥地利和法国的上诉法院就一审法院的判决提出上诉。

诺锁洛公司向法国上诉法院上诉的主要内容是请求上诉法院中止诉讼程序，等待维也纳上诉法院对关于撤销此案仲裁裁决的判决。1981年12月15日，法国上诉法院准许了诺锁洛公司的请求，裁定以“如果裁决被维也纳上诉法院裁定为无效，则准许执行裁决的诉讼没有任何意义”为由，作出了中止诉讼的裁定。

1982年1月29日，维也纳上诉法院撤销了在维也纳作出的仲裁裁决。理由是仲裁庭所适用的商人习惯法是“world law of questionable validity”，把它作为应当适用的法律并按照公平原则裁决，超出了其权限范围。

1982年11月19日，法国上诉法院作出判决：根据《纽约公约》第5条（1）款（e）项，它不得不撤销一审法院于1980年2月5日作出的关于执行ICC仲裁院在维也纳作出的裁决的裁定。因为此项裁决已经被维也纳上诉法院撤销。

此案后来又上诉到奥地利最高法院。1982年11月18日，奥地利最高法院又撤销了上诉法院作出的关于撤销一审法院关于驳回诺锁洛公司申请撤销仲裁裁决的请求，决定维持一审法院的判决，即仲裁庭适用商人习惯法没有超出仲裁协议的范围。[3]1984年l0月9日，法国最高法院又撤销了上诉法院于1982年11月19日作出的关于撤销一审法院关于执行仲裁裁决的判决。法国最高法院所依据的理由是，《纽约公约》第7条和法国新民事诉讼法典第12条要求上诉法院按照“法国法是否允许帕巴克公司利用此项裁决作出的依据”。因此，最高法院驳回了上诉法院的判决，因为上诉法院依据《纽约公约》第5条（1）款（e）项判决拒绝准许强制执行该仲裁裁决。

二、商人习惯法的概念及其适用

在帕巴克一案中，由于双方当事人未能在他们之间的合同中就合同的适用法律作出约定，因此，按照ICC仲裁规则第13条的规定，[4]应当由仲裁庭决定应当适用的法律。而仲裁庭在解决争议的过程中，既未适用法国法，也末适用土耳其法，而是直接适用了从事国际商事交易一般适用的商人习惯法中的基本原则，即善意与合理的原则，作出了申请人胜诉的裁决。

1. 商人习惯法的概念及其主要内容

对于何谓商人习惯法，人们往往很难给它下一个确切的定义。沈达明和冯大同教授认为，从历史上看，它是中世纪时期逐渐形成的“商业惯例”。与当时封建王朝的地方性法律相比具有以下几个特点：（1）它超越国界，普遍适用于各国商人；（2）它不是由专业法官来掌管而是由商人自己选出的法官来掌管的；（3）它的程序比较简单，而且不拘泥于形式；（4）它强调按公平、合理的原则来处理案件。[5]施米托夫教授将其称为旧商人习惯法，指“事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商人团体普遍适用的一整套国际习惯法规则。”[6]其特点是：发展不成体系，缺乏计划性，它从习惯性做法发展为惯例，再到法律。[7]自15世纪以后，随着欧洲中央集权国家的兴起，欧洲各国都采取不同的方式把商法纳入国内法的范畴，使它成为国内法的一部分，从而使商法丧失了它原有的跨国性或国际性。即著名的国际贸易法专家施米托夫描述国际贸易法或国际商法发展的前两个阶段，即从国际法到国内法的转变。

20世纪以来，特别是二战后，随着国际贸易的蓬勃发展，国际贸易法也有了长足的发展。于是又出现了“新的商人习惯法”（new law merchant）或“现代商人法”的概念，“现代商人习惯法的国际性应与国家主权的概念协调一致，因为国家主权的概念仍然是世界秩序的基础，是所有法律的发源地……，”而与中世纪的商人习惯法相比，“新的商人习惯法是由制法机构精心制订的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件。”[8]也就是说，现代商人习惯法是在各主权国家的同意或认可的基础上发展起来的，它与主权国家是协调一致的。正因为如此，人们又很难给它下一个准确的定义，一般只能把它界定为“从事国际商事交易的人们普遍遵守的原则和规则”。

其他一些国际法学家，对此也有一些精采的论述。如克罗地亚萨格勒布大学的哥尔德斯坦教授指出：“支配贸易的法律既不是资本主义的，也不是社会主义的，它是达到某种目的的手段。因此，尽管此类交易的受益人因国家的不同而不同，但这并不妨碍国际贸易的发展。国际贸易法则建立在整个世界都能接受的基本原则基础上。”[9]而对于这些可以为各国都能接受的原则，哥尔德斯坦教授把它们归纳为三项基本原则： （1）当事人意思自治； （2）合同必须忠实地履行；（3）仲裁的采用。[10]当然，在国际商事交易中，除了这三项原则外，可能还有一些原则，如本案仲裁庭在裁决中所依据的公正与商业上的合理原则。其它还有诸如诚实信用、遵守东道国的法律等，都可能构成商人习惯法的内容。尽管这些原则各异，但它们拥有一个共同的特点，就是为各国法律所承认或认可。而这些原则，只能在“主权国家同意和许可的情况下”，通过设在各有关国家的法庭、仲裁庭来加以适用。[11]本案即是这样的例子。

2.现代商人习惯法的适用及其解释

各有关国家的法院或仲裁机构的仲裁庭在适用这些原则的过程中，既存在着技术上的问题，也有解释上的问题。对同样的原则，可能有不同的解释方法，这也是很正常的。因为即便在同一个国家对适用同样的法律，也存在着同样的问题。总之，这些原则或者体现在各有关国家的国内法中，也可以体现在有关的国际公约和国际惯例，或者是有关国际组织制订的示范法或文件中，如施米托夫教授在上面提到的国际商会制订的文件，如《国际贸易术语解释通则》、《跟单信统一惯例》；联合国贸法会制订的《国际商事仲裁示范法》、《仲裁规则》等。在国际商事交易实践上，商人习惯法的适用，均是在各主权国家同意或许可的条件下进行的。但在将这些原则适用于具体案件时，则是由适用这些原则的法院或仲裁庭来对此作出解释。如本案仲裁庭和奥地利法院对公正与合理原则所作的解释。

其实，商人习惯法中所体现的各项基本原则，均表现在各国的国内法、国际公约、国际惯例、示范法及国际组织制订的有关文件中。所以，商人习惯法既是明确的，又是笼统的。它之以明确，是当它表现为一国国内法、国际公约、示范法中的具体规定或者有拘束力的法院判决或仲裁裁决中所体现的原则或规则时，它就是明确的；当人们泛指商人习惯法时，它就是笼统的。仲裁庭在帕巴克一案裁决中所适用的公正与合理的原则，显然就是现代商人习惯法的基本原则而这些原则，应该说还是得到了各主权国家的同意或认可的。尤其在国际商事交易中，它们是各国普遍认可的至关重要的原则。

三、商人习惯法与我国有关的立法、司法和仲裁的实践

在我国的立法与司法及仲裁实践上，应该说是允许商人习惯法的存在与适用的。

首先，从立法上看，我国现行许多法律上的具体规定，都体现了商人习惯法的基本原则，如《合同法》中关于允许当事人选择涉外合同所适用的法律；《民法通则》及其它一系列法律中体现的当事人法律地位平等、公平竞争与交易、权利与义务对等等商人习惯法中的原则；《仲裁法）中体现的协议仲裁，当事人自由地选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地点及仲裁适用的规则等；以及我国《对外贸易法》中明文规定的“中华人民共和国根据平等互利的原则，促进和发展同其它国家和地区的贸易关系”（第5条）。此外，我国缔结和参加的双边或多边国际公约和我国在国际商事交往中适用的国际惯例，许多都体现了商人习惯法的原则。而且，依照一些著名学者的观点，国际公约、示范法和国际惯例本身就是商人习惯法的表现形式。可见，我国立法实践中，允许商人习惯法的存在。

在司法或仲裁实践中，如果当事人在合同中就应当适用的外国法律、国际公约或国际惯例作出约定，法院或仲裁庭应当予以适用。对于有些事项，如果当事人没有作出约定，我国法律也没有相应的规定，也可以适用国际惯例。例如在选择国际经济合同的适用法律的问题上，我国《民法通则》第142条（3）款作了如下规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”而这里的国际惯例，通常指商人习惯法。中国国际经济贸易仲裁委员会在其1991年3月1日颁布的《仲裁员办案须知》中对办案仲裁员的首要要求，就是“以事实为依据，以法律为准绳，并参照国际惯例，独立、公正地审理案件。”[12]而该会1998年的仲裁规则第53条也规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参照国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。”而这里的“参照国际惯例，遵循公平合理的原则”，均可视为国际商人习惯法在我国国际经济贸易仲裁中的应用。在涉外审判或仲裁实践中，至于某一具体的国际惯例或商人习惯法的内容及如何适用，以及对所适用的国际惯例或商人习惯法的解释，则由具体办案的法官或仲裁员作出解释。而本案所适用的商人习惯法以及公正与商业上合理的原则，就是由在维也纳依据ICC仲裁规则审理本案的仲裁员对此予以适用和作出解释的。

四、商人习惯法适用的例外与商人习惯法

当然，任何国家的法院或仲裁庭在适用当事人所选择的外国法、国际公约或国际惯例时，一般不得违背各有关国家的社会公共利益。中国的法律对此也有特别的规定。如我国《民法通则》第150条的规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的。不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。这些也是各国的普遍做法。其它一些国家的法律在规定允许当事人选择适用法律时，也不允许违背本国的社会公共利益。 在各国有关国际商事交往的司法与仲裁实践中，一般只有在特别的情况下，才引用“社会公共利益”条款，因为这是拒绝承认与执行外国法律或者法院判决或仲裁裁决的最后一道防线。按照《纽约公约》第5条（2）款（2）项的规定，如果承认与执行外国仲裁裁决违背执行地国的公共政策，被请求执行地国的法院有权拒绝执行该外国仲裁裁决。由此可见，以商人习惯法的适用有悖于本国的社会公共利益为由而拒绝该商人习惯法的适用，本身也是商人习惯法的组成部分。

五、结 论

在现代国际商事交往实践中，由于科学技术进步、交通通讯工具的发展和电子计算机的普及和广泛应用，调整国际商事交易的法律规范在许多方面部都日趋协调和统一。许多国际组织的成员国和国际公约的缔约国都超过了100个；[13]一些国际组织，包括政府间组织和非政府间的组织，制订了许多国际文件和示范法，它们对于协调和统一调整国际商事交易的法律所发挥的作用，也是不可低估的。有鉴于此，商人习惯法在国际商事交易中的适用，不仅是必要的，而且是可能的。尤其是在国际商事仲裁实践中，商人习惯法的适用是大势所趋。在国际商事仲裁领域最有影响的巴黎国际商会国际商事仲裁院1998年1月1日起实施的仲裁规则中关于适用法律条款的修订，就代表了这一趋势。按照该会以往的仲裁规则，包括本案涉及的第13条（3）款的规定，如果当事人没有选择解决争议所适用的法律，仲裁员应当按照其认为适当的法律冲突规则，确定应当适用的准据法。如今，这一条款已经修订，它绕过了法律冲突规则，而由仲裁庭直接决定它认为应当适用的法律规则。[14]而这里所使用的法律规则的含义，显然是广泛意义上的法律规则，特别是商人习惯法。

① 前者如世界贸易组织、世界知识产权组织、国际商会等；后者如《纽约公约》、《保护工业产权巴黎公约＞、《多边投资担保机构公约＞、《解决国家与他国国民之间投资争议国际公约》等。、 ② 第17条（L）款：“当事人得自由约定仲裁庭裁决争议实体问题所适用的法律规则。如无此约定，仲裁庭得适用它所认为适当的法律规则。

注释：

[1] 我国国际贸易法的权威人士沈达明和冯大同教授在他们早些时候编著的《国际贸易法》（北京大学出版社，1983年）中，将这一用语译为“商业习惯法”（第1页）；他们二位撰写的《国际贸易法新论》（法律出版社，1989年）一书中，则把它改称为“商人习惯法”（该书第2页）。为此，本文作者在翻译《施米托夫国际贸易法文选》（中国大百科全书出版社，1993年）时，将这一拉丁文译为“商人习惯法”。还有些作者将其称为“商人法”，参见徐国建：《现代商人法》，载《中国社会科学》，1993年第3期。

[2] 本案资料来源：internationaL Commercial Arbitration，West Group，1999，pp771-775；International Arbitration in the 21st Century：Towards“Judicialicaton and Uniformity？”，ed by Richard B.Lillich and Charies N.Brower，Transnational Publishers，Inc.1994， ppl50—151.

[3] 24Intemational Legal MateIials 360.361 （1985）。

[4]ICC第13条的有关规定是：3）当事双方得自由地确定仲裁员解决争议应当适用的法律。如无此项指定，仲裁员得适用其认为适当的法律冲突规则决定应当适用的准据法。（4）仲裁员只有在当事双方明示授权的情况下，才能依照公平合理的原则解决争议。（5）在所有情况下，仲裁员得顾及合同中的各项规定和有关行业的惯例。

[5] 沈达明、冯大同：《国际贸易法新论》，第2—3页。

[6] 施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年，第226页。

[7] 同上，第247页。

[8] 同上，第247页。

[9] 同上，第244页。

[10] 同上，第249页。

[11] 施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第135页。 

[12] 参见程德钧主编：《涉外仲裁与法律》第一辑，中国人民大学出版社1992年版，第380页。

篇(4)

论文摘要：中国入世时承诺如果国际贸易中一方初始上诉权是向行政机关提出的，那么在所有情况下，应有向司法机关提出上诉的机会，这意味着我国所有行政复议都不是终局性的，都要赋予当事人提请司法审查的机会，让法院享有终局裁决权。按目前中国有关法律的规定，明显与入世时承诺不符。而由法院承担司法审查职能，是当今世界发展的主流。当前由普通法院行政庭实施司法审查的方式，已不能满足发展了的形势需要，外贸救济的司法审查主体应该由专门的国际贸易行政法院实施。

1建立中国国际贸易行政法院的必要性

1.1履行我国入世承诺的需要

我国在加人WTO的法律文件中承诺:“中国应设立或指定并维持审查庭，联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》("GATT1994")第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，井独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“审查程序应包括给予须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉受到处罚。如初始上诉权需要向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对该决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”

1.2当前我国国际贸易发展的需要

中国现在在世界贸易进出口总额中位列第三，对世界贸易的影响举足轻重。随着中国贸易实力的增强，中国和别国的贸易摩擦也随之增加。针对中国的贸易保护措施从传统的反倾销发展到反补贴、安全标准等技术贸易壁垒以及卫生、防疫等其他非关税壁垒。对于进口贸易摩擦，我国国际贸易救济立法与实践成绩斐然。现在基本上建立了以《外贸法》为核心，以《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》为基础的国际贸易救济法律体系。这对维护我国公平的贸易秩序，保护本国产业安全等方面发挥了积极的作用。然而，这些法律法规都是国际贸易行政救济措施，但司法救济措施却只有2003年实施的最高院的三个司法解释:《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》为我国法院开展反倾销、反补贴案件的司法审查提供了法律依据。这远远不能满足我国司法审查的需要。

1.3我国现行的法院体制不能充分满足变化了的涉外行政诉讼需要

人世以后，我国行政诉讼工作将日趋复杂而严峻，主要表现有:

(1)人民法院受案范围的不断扩大。根据我国的人世承诺，凡是与国际贸易有关的抽象行政行为、行政终局等原来不属于司法审查的行政行为最后都要纳人到司法审查的范畴。

(2)涉外行政诉讼的增多。人世后，进出口贸易额大增，大量的外国企业、公民涌人国内市场进行经济贸易活动。国际贸易数量和范围的扩大，这使得涉外行政诉讼案件数量日趋增多，案件类型五花八门，诉讼当事人更为复杂，涉及的法律法规更加复杂。

(3)涉外行政诉讼的法律适用复杂化。我国承诺国内法律要与WTO规则保持一致，所以大量的法律、法规、规章将被清理、修改、废除，如果是由于法制工作的相对滞后，将造成人民法院在审理行政诉讼案件时法律适用上的模糊和混乱，由此也必然造成我国行政诉讼的错综复杂。

2中国国际贸易行政法院之管辖权

中国建立国际贸易行政法院是出于中国国际贸易的发展的需要，因此，将来建立的中国国际贸易法院的受案范围应以中国在国际贸易过程中所产生的贸易争议为限，但并非一切的贸易争议均由中国国际贸易行政法院所管辖。具体来说，就是在国际贸易过程中，由于政府行政行为所引起的贸易争议交由国际贸易行政法院所管辖，而把因合同争议所引起的纠纷排除在国际贸易行政法院管辖之外。这是因为第一，我国2007年的进口贸易总额达到21738亿美元，同时我国也成为全球与别国贸易摩擦最多的国家之一。如果将外贸合同案件也交由国际贸易法院管辖，那么国际贸易法院就会因案件过多而无法承受;第二，我国已实行统一的合同法制度，若将内贸合同案件与外贸合同案件交由不同的法院去审理判决，可能会影响合同法的统一贯彻执行。因此，由外贸合同争议所产生的纠纷仍应归由普通法院所管辖，而应把在国际贸易过程中由于政府行政行为所产生的案件归由国际贸易行政法院管辖。具体来说，人世以来，虽然中国努力把命令干预型政府转变为服务引导型政府，但是在国际贸易过程中，政府干预的痕迹依然很明显，这显然与中国的人世承诺不符。如果单靠政府自身意识之转变来兑现人世承诺，没有外在的监督力量，这个转变的过程将会是非常漫长而且缺乏效率的。因此，通过建立国际贸易行政法院，对政府行政行为行使司法监督权将会极大的促进这一转变的过程。

篇(5)

[关键词]商人法，国际商事关系，现代商人法

一、现代商人法理论的提出

第二次世界大战以后，随着国际政治、经济格局的剧变和社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际经济一体化趋势不断加强，统一的世界市场正在逐渐形成，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展。而世界各国的法律由于其所赖以存在的政治、经济体制以及法律传统的背景不同，仍然存在着较大的歧异，不适应国际性商事贸易关系发展的需要，这在客观上就要求建立一种新的法律秩序来维护国际商事贸易关系的正常运转。正是这种现实的需要导致了国际商事法律领域的历史性变革。这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心和以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律体制或法律框架的创立，更表现为商人法（Lex Mercatoria，Law Merchant）（注：有学者译为“商人习惯法”、“商业习惯法”（（英）施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第2页）、“商人自治法”、“国际贸易习惯法”（柯泽东：《国际贸易习惯法与国际贸易》，载《法治学刊》（台）1996年第1、2、3期）、“国际商事法”（（法）米歇尔。维拉利，李泽锐译：《国际商事法-第三种法律秩序的理论探讨》，载《法学译丛》1986年第6期等）或“商法”（韩健：《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第247页）。）的复兴与迅速发展。（注：这种复兴的商人法被称为“现代商人法”（Modern Lex Mercatoria）或“新商人法”（New Law Merchant）。）

商人法是由商人们自己创造的用以调整他们彼此之间的商事关系的习惯和惯例的总称。它产生于中世纪的欧洲。到12-13世纪，商人法逐渐从地方性的法律发展成为世界性的法律，并开始成为调整跨国性商事交易关系的支柱力量。但到中世纪末，由于民族主权国家的大量兴起和国家主权观念的增强，商人法开始被民族主权国家纳入到自己的法律体系之中，从而使其在性质和内容上所具有的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并开始出现了衰落。

后来，随着社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际商事法律关系越来越复杂，以致国内法律体制在调控这种跨国性的商事交易时，愈来愈感到捉襟见肘，于是就不免使人回想起过去曾经存在过的商人法规则在调整国际商事关系时的那种“便捷”、“灵活”和“公正”，这就在客观上要求重新建立和完善一种新的国际商事法律秩序，以保障从事国际商事交易的当事人的合法利益，维护国际商事关系的正常运转。正是在这种社会历史背景下，国际商事团体或机构为使其所从事的国际商事活动摆脱国内法的桎梏，就呼吁、提倡并通过自己的商事实践来推动一种带有“自治”性质的新法律的产生。（注：Schmitthoff，The Unification of the Law of International Trade，J.Bus.L.105，1968，p.106.）这种新产生于国际商事领域的法律不论在渊源、性质和特征上，还是在形式上都根源于中世纪的商人法。（注：Burdick，Contributions of the Law Merchant to the Common Law，in 3 Select Essays in Anglo-American Legal History，1909；Brodhurst，The Merchants of the Staple in 3 select Essays in Anglo-American Legal History，1909，p.16.）从某种角度来看，这种新产生的法律可以说就是中世纪商人法的复苏或再现。（注：有些学者认为，“新”商人法不是“旧”商人法的复活，因为商人法从来就没有完全消失过，它只不过因时代的不同而在性质上有所变化而已。参见Schmitthoff，The Unification of the Law of International Trade，J.bus.L.105，1968，p.106.）也正是在此意义上，我们称这种新产生的法律为“新商人法”或“现代商人法”。

这种新的发展趋势使调整国际性商事关系的法律逐渐摆脱国内法的桎梏，而朝着国际法律协调、一致和统一的方向发展。（注：Schmitthoff，International Business Law：A New Law Merchant，Current L.& Soc.Probs，1961，p.129.）正如施米托夫教授于1957年在赫尔辛基大学演讲时所指出的，“我们正在开始重新发现商法的国际性，国际法-国内法-国际法这个发展圈子已经自行完成；各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。（注：（英）施米托夫著，程家瑞编，赵秀文选译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1996年版，第246页。）

现代商人法作为调整国际商事关系的相对独立的法律部门或法律体系，其产生和发展是有着深刻的社会历史根源和固定的发展轨迹的。而其生命力的源泉则要根植于商人之间的国际商事实践。从本质上说，现代商人法本身不是目的，而是达到目的的手段。它是国际商事团体或机构根据贸易的需要而创造的一种调整彼此间关系、解决彼此间争议的法律手段。在国际商事实践中，商人们用它来协调不同国家法律之间的矛盾或冲突，以保证国际商事交易活动的顺利进行。商人们在各自的国内贸易活动中形成不同的商事习惯做法并不障碍他们在国际商事实践中形成一致的习惯和惯例。毕竟，国际商事关系中的当事人之间的“合同”，按国际的习惯做法来解释，它是当事人协商一致的产物，代表了当事人自己的意志和愿望，对当事人之间的权利义务关系具有法律上的约束力，成为当事人调整国际商事关系、解决国际商事争议和促进国际商事关系发展的重要的法律工具。从这个意义上来讲，国际商事领域的这一“法律”统一的唯一驱动力就是当事人之间的协商一致。（注：Leon E.Trakman，The Law Merchant：The Evolution of Commercial Law，Fred B.Rothman &I Co.，1983，p.44.）这种力量在中世纪商人法的产生和发展史上，表现得非常突出。在现代国际商事关系蓬勃发展的今天，这种当事人之间协商一致的力量同样会成为现代商人法产生和发展的主要驱动力量。

总之，国际商事领域的这一重大法律变革的世界性事实，已经引起了全世界范围内的学者们的广泛注意。而1966年联合国国际贸易法委员会的设立，则正反映了这一时代趋势的要求；同时，它的成立与活动又大大地促进和加快了国际贸易惯例的编纂与现代商人法的统一化进程。确实，正如南斯拉夫的哥尔德斯坦所指出的：“尽管世界各国的政治、经济和法律制度不同，新的商人法却在国际贸易领域迅速发展着。现在是承认独立于国内法制度的商人自治法的存在的时候了”。（注：A.Gold？tajn，The New Mercatoria，1961，J.Bus.L.，p.12.）

二、现代商人法理论的提出及其对各国立法与司法实践的影响

现代商人法理论一经提出，即对许多国家的国内立法与司法实践产生了重大的影响。表现在立法上，有些国家的立法已较为明确地采纳了现代商人法理论；在司法实践上，有些国家在对待基于现代商人法规则所作出的仲裁裁决的态度上，表现出接受现代商人法适用的趋向。

在法国，现代商人法理论明显地影响了法国关于国际商事仲裁方面的法律改革。法国新《民事诉讼法典》第1496条规定：“仲裁员应依照当事人选择的法律规则来处理争议；当事人未作如此选择的，仲裁员应依其认为适当的法律来处理案件。但在任何情况下，仲裁员都应考虑贸易惯例”。虽然这一条款并未明确规定对现代商人法的适用，但大多数学者在解释这一条款时是把它看作法国法律对现代商人法的认可。在这些学者们看来，该条规定不仅赋予当事人选择适用任何法律规则的自由（无论是国内的还是非国内的），而且在当事人无此选择时，也赋予仲裁庭直接适用他认为适当的法律规则来处理国际商事争议，这就意味着仲裁员在判定争议时，对适用现代商人法享有很大的自主裁量权。（注：F.K.Juenger，The Lew Mercatoria and the Conflict of Law，in ThomasE.Carbonneau ed.Lex Mercatoria and Arbitration：A Discussion of the New Law Merchant，New York，1990，p.45.）根据这一规定，基于现代商人法或其他非内国法律渊源所作出的国际商事仲裁裁决，在法国可以获得承认和执行。

在法国有关国际商事仲裁方面的法律改革与皮特（Pieter Sanders）的现代商人法思想影响下，1986年7月2日通过的荷兰《仲裁法案》作为一个新的部分被增补进荷兰《民事诉讼法典》之中。该法典关于国际商事争议法律适用方面的规定，采取了与法国《民事诉讼法典》第1496条基本相同的规定，同样赋予当事人与仲裁庭选择适用现代商人法的较大自由。在该《仲裁法案》所附的解释性报告中，明确肯定了仲裁员在国际商事仲裁案件中，经当事人授权或在当事人未进行法律选择时，可以适用现代商人法。不仅如此，该报告还授引高尔德曼（Goldman）的观点，把现代商人法定义为普遍接受的国际贸易惯例。（注：Explanatory Report，Document No.18464，Tijdschrift Voor Arbitrage，1984，No.4，p.40.）该《仲裁法案》公布以后，引起了学者的广泛讨论。目前法国政府的观点是认为现代商人法不仅包括国际贸易惯例，而且包括跨国商事规则和一般法律原则。（注：Second Report，Tijdschrift Voor Arbitrage，1984，No.2，pp.83-84.）在瑞士，其1989年1月1日生效的《联邦国际私法法规》第187条第1款规定：仲裁庭依当事人选择的法律规则进行裁决；未作选择的，依与争议有最密切联系的法律规则裁决。从该法的起草过程及官方的法文文本的措辞（règles de droit）来分析，大多数学者认为，该条规定在实质上是默认允许当事人和仲裁庭可以适用现代商人法的。（注：Lalive，P.，The New Swiss Law on International Arbitration，ARB.INT‘L.，1988，p.14.）但这离明确规定可以适用现代商人法还是有较大差距的。据有些学者看来，仲裁员必须将其裁决置于国际贸易中承认并发展的最新观念和原则之上，并考虑到贸易惯例、公平和当事人的合理期待。仲裁庭没有义务依据某些冲突规则的指定，盲目地适用特定的国内法，仲裁庭可以从有关情况推定当事人意图使贸易惯例优先适用；或者直接认为当事人的合同关系应当受跨国的或超国家的法律规则或一般法律原则来支配。从这个角度上看，应当将该条的规定理解为既允许国内法的适用，同时也允许跨国法律规则、国际商事习惯和惯例以及跨国公共政策的补充或修正规则的适用。（注：M.Blessing，The New International Arbitration Law in Switzerland，5J.I.A.，No.2，1988，pp.60-62.）

在英国，现代商人法的适用受到了各种严格的限制，故而英国普通法庭在审理案件时通常倾向于排除适用灵活的现代商人法规则。他们一方面拒绝承认现代商人法可成为法律的观念，同时为了自己国家的主权利益，又不得不在某些具体的案件中考虑直接适用现代商人法规则，或者考虑适用已被纳入到英国法中的现代商人法规则来审理案件，以保护当事人的合法权益和促进本国经济贸易的发展。正如有些学者所认为的，现代商人法规则在英国的适用必须满足两个条件：（1）该商事习惯和惯例必须是“古老的”（ancient or immemorial），且在商事交易实践中一直不间断地适用；（2）该商事习惯和惯例必须是“普遍的”（universal），如果只是偶然的或当事人难以证明的，则不予适用。

随着国际商事交易关系的发展，英国的法官对国际经贸领域的商事习惯和惯例的态度已经开始发生了变化，这是在法律发展过程中的一个意义深远的变化。他们在审理案件时，已不再把现代商人法规则仅仅看作是一种“法律事实”，而是把它看作是普通法律传统中调整国际经贸关系的实体规则。在他们看来，国家和从事国际经贸活动的当事人都需要这种法律规则。同时，现代商人法规则也开始为英国的律师所承认。（注：Berman and Kaufman，The Law of international Commercial Transactions（Lex Mercatoria），19 Harv.Int‘l L.J.，1978，p.221.）这使现代商人法在国际商事关系的适用上更加广泛而频繁。

在美国，现代商人法的适用是从美国法院开始对“僵硬”（inflexibility）的法律规则进行改造后开始的。（注：At 994；Hand，quoting from Humfrey v.Dale（1857），7 E1.&B1.266.）我们知道，这种对法律规则的改造首先表现在其商事立法已经放弃了那种不适当的形式主义。（注：See for example，the Sale of Goods Act，1893（5.6 b 57 Vict.，c.71）。）而对商事习惯做法和贸易惯例予以法律上的确认。（注：关于习惯和惯例问题，参见Wortley，Mercantile Usage and Custom，Rabels Z.，1959，p.24.）正是在这种观念的指导下，美国《统一商法典》（U.C.C.）（注：The American Law Institute，National Conference of Commissioners on Uniform state Laws，1972 Official Text with Comments.）不仅承认商事习惯，（注：U.C.C.§1-102（1）（b），1-205，Comments 4 and 6.）而且对于商人们之间普遍适用的“交易做法”（courses of dealing）（注：U.C.C.§1-205.）和“贸易惯例”（usages of trade）（注：U.C.C.§1-205.）也给予法律的确认。法典摈弃了英国法在确认商事习惯和惯例时的限制性规定。英国法在确认商事习惯的法律性质时，要求该商事习惯必须是“确定的”（certain），“可预见的”（predictable），“古老的”（since time immemorial）。（注：U.C.C.§1-205，Comment 5.）而在美国，商人的习惯做法或方式只要是在某一地区、某一行业、或某类贸易中得到了经常遵守，从而使人们有理由相信它在当前的交易中也会得到遵守，即可得到法律的确认。这也就是说，美国《统一商法典》认可了几乎所有的新惯例、目前为大多数交易商所遵守的惯例以及那些商人们协商一致采纳的惯例。（注：See Uniform Commercial Code，1990Official Text with Comments，12th ed.，p.50.）但美国《统一商法典》还不是现代商人法性质的法典。因为作为一个法律部门，《统一商法典》在本质上还只是国内的法典，而不是国际的法典。正如斯托雷（Story）法官在美国最高法院于1842年审理的Swift v.Tyson案中所说，“……由西塞尔（Cicero）所倡导的并由Lord Mansfield在Luke v.Lyde案中所采纳的这一习惯法规则，不是哪一个国家的法律，而是整个商业世界的法律”。（注：41 U.S.1 at 18（1942）。）

综观现代商人法对国际社会以及各国立法和司法实践的影响，可以归纳出如下几个方面：

1.允许当事人选择现代商人法而不参照任何国内法

法国是这一作法最具代表性的国家。1981年法国新《民事诉讼法典》第1496条规定，仲裁庭适用于合同的法律是当事人选择的法律规范，在无这种选择时，适用它认为适当的法律规则。同时规定，在任何情况下，仲裁庭都应考虑到商业惯例。值得注意的是，法国新民事诉讼法中使用的是“法律规则”（rules of law），而不是“法律”（law）一词，其意义在于，“法律规则”不仅包括国内法，还包括商法或其他非国内法渊源。（注：Ole Lando，The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration，in：International and Comparative Law Quarterly，Vol.3，1985，pp.753-754.）而且，依照法国法律，仲裁员在仲裁过程中适用现代商人法不必以当事人授权它公正裁决为前提条件，甚至在当事人选择了一国法律作为合同准据法时，仲裁庭也可以“一般法律原则”和贸易惯例来进行裁决，因为上述民事诉讼法第1496条第2款规定仲裁应考虑商业惯例。（注：Berthold Goldman，The Applicable Law：General Principles of Law-the Lex Mercatoria，in Julia Lew ed.，Contemporary Problems in International Arbitration，London，1987，p.118.）法国在国际商事仲裁中的实践也确实证明了这一点。1979年国际商会仲裁庭依现代商人法规则对Pabalk v.Norsolor一案所作的裁决，法国法院予以承认。对该案的裁决，奥地利最高法院也予以了确认，这一案例说明了现代商人法的适用得到了这两个国家司法实践的承认。此外，允许当事人在国际商事关系合同中选择适用现代商人法规则的还有丹麦、前南斯拉夫、瑞士等国。

2.将现代商人法与国内法结合起来适用

世界上大多数国家都采取这种做法，如美国《统一商法典》第1—205（3）节、《日本商法典》第1条和原捷克斯洛伐克1964年《国际贸易法典》第118条的规定，都是将现代商人法规则与其国内法结合起来适用的。

篇(6)

内容提要: 商标平行进口是否合法，其本质属于贸易政策的判断问题，不能单用商标法基本原理与制度进行简单裁判。其中，应当重点关注国际贸易政策的取舍，应当遵循先国际贸易法、再竞争法与商标法的适用序位。

一、问题的提出

商标平行进口行为是否合法，是商标法理论与实务争论的一个焦点问题。各国法院的不同态度引起了商标法学界的广泛注意。对统一市场内的平行进口，欧盟法院一直严格贯彻《罗马条约》自由贸易精神，直接利用该条约第85 条有关贸易禁止措施的规定来裁判。但对统一市场外的平行进口，欧盟法院一直坚持否定的立场。1996 年，欧洲法院在Silhouette v. HartLauer 案中做出引起广泛争议但又有决定意义的判决，再次在司法领域确认了在欧盟外不得适用“权利穷竭”理论的原则。[1]考察他国商标法的发展历史，我们会发现，同一国家在不同时期也会采取不同态度。

对商标平行进口，欧盟法院为何在不同场合采取不同立场? 为什么仅因市场范围不同，相同事实就会对当事人产生不同结果? 显然，商标权的地域性原则、权利穷竭原则理论难以对此作令人信服的解释。我们认为，由于要涉及商标权利的效力，商标平行进口确实是商标法的一个重要课题，但仅仅依靠商标法本身难以解决。因为商标立法的目的在于维护一种贸易秩序，商标平行进口在本质上属于贸易政策问题的范畴。而这，为我国商标法理论界所忽略。鉴于此，本文试图回归事物的本源，从贸易政策的角度来讨论商标平行进口问题。

二、国际贸易政策视野下的商标平行进口

(一)平行进口问题的国际贸易政策选择实质

以商标权为基础的、市场分割的合同行为，由于会影响消费者对销售对象的选择、影响供求关系，具有通过控制商品渠道而排斥外来竞争的意图与效果，平行进口与国内市场竞争与国际市场竞争都有联系。从消费者利益保护和国际市场开放的角度考虑，应当承认商标平行进口行为的合法性。但是，这仅仅是一种纯粹的理论分析。在法制实践中，理论的可能与现实选择总有差距，这在商标平行进口上表现得特别明显。

所以，仅基于纯粹的竞争法则，我们无法对各国在商标平行进口问题上的不同态度做合理解释。就实践看，商标权国际穷竭原则的采纳与否，两态度同时存在。究其根源，商标平行进口的合法性判断，本质上不是交易公平问题，而是贸易政策的选择问题。正如此， Trip s 第6条才把选择权交给各国。美国国会匆忙通过《关税法》第526 节而直接的否定了平行进口的合法性，其基础并不在于商标权的什么法理，而是完全基于国家贸易政策的考虑。[2]所以，平行进口是否被允许，无法把正当性基础建立在商标权本身的属性分析上，必须回归到国际贸易领域，考虑贸易政策的选择。采纳商标权的国际用尽原则，消费者会获得更加大的实惠，但是某国的选择并不只是考虑消费者。事实上，构成不正当竞争而禁止平行进口行为的那些论证，无法当然地成为该国一般性禁止平行进口的充分理由。欧盟对于商标权的用尽问题在统一市场内外做不同处理即是最典型的证明。而欧盟法院于1997 年在Mag Instrument Inc v. California Trading Company Norway 一案中也明确裁定，自由贸易联盟成员可以自由选择是否使用国际用尽。这些结论，显然不只是建立在不公平竞争判断基础之上的。针对有关纠纷，法院首先考虑的是贸易政策是如何规定的，然后在根据其他法律的具体规定进行裁决。

(二)个案裁判与国际贸易政策的关系

贸易政策，可以表现在贸易法中，也可以存在于法官的意识中。不过，前者并不总是存在。所以，除非有关国际贸易法有明确规定，法官对个案的裁决必须建立在其他有关法律的具体规定上，如竞争法、商标法。不过，这种裁判理由的表达方式给我们带来理解上的困惑，几乎诱导我们直接从商标权本身的属性而不是从贸易政策上去反思法官的意图。所以，我们应当正确对待个案，拨开裁判依据的表面，进入法官对待本问题的贸易政策判断以及相关意识场景。商标平行进口行为的合法性，需要由法院进行个案裁判。但我们应认识到，个案裁判并不都能表征该国的国际贸易政策。

首先，法院裁决的效力仅针对个案。特定案件的判决对具体平行进口行为的否定，并不意味着对其他所有平行进口人行为的否定。美国联邦最高法院的判决规定，权利人可以依据关税法以及商标法要求法院在海关没有禁止平行进口的情况下，采取行动，或禁止国内销售，或去除商标，并且要求赔偿。该判决只能够针对该特定人，并不产生之外的其他效力。[3]事实上，法律也并不禁止所有的平行进口，《关税法》第526 条( c)规定了排除适用的三种例外:当外国商标与美国商标属于同一个主体所有，或者外国商标所有权人与美国商标所有权人系母子公司关系，或由同一个主体控制或所有，当产品为外国所制造并且所贴商标是在美国商标所有权人的授权下获得的。

其次，法院审查的重点在于，该具体平行进口行为是否构成限制竞争或不公平竞争的行为。也就是说法院必须利用竞争法的基本原理去对具体行为的合理性进行审查，然后再做出判断。在此，法院直接依据的，不是国际贸易政策。在A. Bourijois & Co. v. Katzel 案，美国法院的判决理由并不是刚刚通过的关税法，而是考虑公众对商品来源的认识。美国贸易法典第337 条的规定，在有不公平竞争的情况，私人可以向国际贸易委员会申请要求禁止该产品进入美国或在美国销售。也就是说，法院处理的依据在于竞争法原则，而不是贸易政策。

第三，对扰乱市场交易秩序的平行进口行为的禁止，并不产生禁止所有平行进口的必要。平行进口的赞成者与反对者争论的主要问题在于，该行为是否扰乱市场交易秩序、其他法律是否能够提供有效救济。[4]我们看来，争论集中在是否损害公平竞争以及利益保护手段上。反对论者关心不正当竞争的行为过程，赞成论者关心自由竞争促进的市场后果。商标保护的目的在于促进市场有效竞争，使消费者受益;竞争法律制度的终极关怀在于消费者利益保护，而实现最大限度的自由竞争又是其皈依。[5]商标权人与一般消费大众的利益进行比较，贸易法没有一般性禁止平行进口的必要，而应当由公平交易法对平行进口具体行为进行规范。公平交易法也能够对平行进口具体行为进行有效的规范。赞成平行进口，在此基础上利用诉讼对侵权行为提起赔偿诉讼以救济，是世界各国法院处理商标平行进口问题的基本经验。

转贴于 三、平行进口的法律适用序位

商标平行进口问题，同时涉及商标权的效力、国内市场竞争与国际贸易政策。商标权的效力，关注专属进口权的有无，关注原权利人是否仍得限制与商标产品的后续交易。关于竞争，则关注平行进口人的行为对商标权之所有人而言是否构成不公平竞争。关于国际贸易，主要讨论限制平行进口对贸易流通是否有负面影响。求解商标平行进口难题，目光应当首先聚焦于商标权法律规则之外的贸易政策，不应局限于商标法的思维。在处理有关纠纷时，法院必须首先依据国际贸易政策法，确立该国在这个特定时期的贸易政策立场。此后，再依据有关法律的具体规定进行裁决。

是否允许商标平行进口，在贸易法中不外是允许与禁止两种情况，即商标权国际用尽采纳与否的两种态度。目前，完全采纳商标权国际用尽原则的国家已经渐少，以前采用了国际用尽原则的德国、比利时、卢森堡、荷兰诸国现在也纷纷放弃。对商标平行进口，目前各国的一般态度是，原则禁止而例外允许，例外允许的情况一般属于不会违背公平竞争的情形。

商标平行进口涉及国内市场的开放，依据Trip s 协议，各国完全有权利衡量自己在国际贸易中的地位进行决策。即使决策结果不利于自由贸易，只要行使结果不违背国民待遇原则与最惠国待遇原则，该选择也是合理的。是否在原则上允许平行进口，主要考虑国内商在国际贸易中的竞争优势，以及各国之间的贸易互惠安排。在处理纠纷时，法院首先要考察该国国际贸易政策的原则性规定。如果原则不允许，则要考察是否存在例外，这些例外一般是属于公平竞争的情形。原则允许，并不意味着所有的平行进口都是合法的。这些行为还必须符合该国对国内市场公平竞争的规范与管理，如果该进口行为扰乱了交易秩序、有不正当竞争，当然要被法律否定。

所以，先贸易法，后公平交易法，是解决平行进口问题法律适用的基本顺序。行为是否公平，需要考虑多种因素，商标法的规定与原理是依据之一。我们可以从商标的基本功能出发，对具体行为进行合理性分析，对不同的情况进行分类处理。[6]

注释:

[1]Case -355 /96: (1998) 2 C. M. L. R 953

[2]美国1897 年《关税法》第11 条禁止带有复制或仿冒注册商标商品的进口。受1920 年发生的A. Bourijois & Co. v. Katzel 案的影响，国会为了改变美国国内分销商相对于平行进口商所处的不利竞争地位，匆忙修改了《关税法》第526 节，把以前的“复制”、“模仿”等术语全部删除，规定，只要商标由美国公民、或由在美国国内成立或组织的公司或协会所拥有，进口带有该商标标记的商品的任何行为都违法。

[3][4]罗昌发:《贸易与竞争之法律互动》，中国政法大学出版社2003 年版，第216 -218， 213 页。

篇(7)

摘 要 随着国际贸易的迅速增长，贸易融资业务获得空前发展，在国际贸易中发挥愈益重要的作用。但与国外很多国家相比，目前我国国内对贸易融资问题的法律规定尚不完善，导致这方面的法律纠纷频频发生。尽快健全和完善我国贸易融资法律担保制度和法规，是促进贸易保护、降低融资风险的有效途径，需要引起社会各界及有关部门的广泛重视和关注。

关键词 贸易融资 担保方式 法律问题

近来年，我国经济发展事态良好，企业进出口贸易融资日渐增多。针对企业国际贸易融资中所涉及的相关法律问题，必须建立完善的政策和法规，从根本上减少此类贸易融资纠纷事件的发生。 一、我国企业国际贸易融资现状分析

上世纪90年代中期，我国企业国际贸易融资开始产生和发展，不少企业尤其是中小企业发展迅猛。然而从目前的发展局面看来，我国很多中小企业都在一定程度上存在国际贸易融资难的问题，主要表现为贸易融资形式单一、办理手续繁琐以及缺乏有效的风险防范措施等方面。此外，由于我国国际贸易法律政策和法规尚不完善，在与国外其他国家进行贸易融资的过程中难免存在一些与国际惯例相冲突和矛盾的地方，因此该类型的法律纠纷事件常有发生，对我国企业国际贸易融资以及国际品牌和形象的建立极为不利。 二、我国企业国际贸易融资有关法律问题

欧美等发达国家企业的国际贸易融资起步较早，在长期的发展过程中逐步形成了一套相对规范统一的国际通用做法和惯例。我国国际贸易融资起步于上世纪90年代，起步较晚发展，加上缺乏明确合理的法律政策规定，因而关于国际贸易融资方面的违规操作事件时有发生，引发法律纠纷不断。综合分析其原因，国家法律制度建设、银行、企业自身及国家货币政策等方面都存在一定程度的缺陷。

法律政策是国家各项事业发展和谐稳定发展的基础和保障，我国企业国际贸易融资方面的法制法规建设与国外很多国家相比都处于相对滞后的状态。在我国国家立法当中，对于企业国际贸易融资方面的相关问题，例如金融和商业票据、货权、担保及信托等问题都缺乏明确具体的规定。因此，我国企业尤其是中小企业在进行国际贸易融资的过程中极易因操作不当引发法律纠纷，这种情况应当引起政府及国家有关部门的广泛重视和关注。 三、解决我国企业国际贸易融资相关法律问题的对策 （一）健全担保体系，完善抵押制度

我国中小企业资金基础和综合实力都较为薄弱，很多企业根本就没有可作抵押的房地产资源，即使部分企业有可作抵押的房地产，也大多用来作长期贷款的抵押品。在这种情况下，企业申请短期贷款便会出现相当大的困难，面对融资瓶颈与企业发展的巨大矛盾，极易导致企业铤而走险违规操作。因此，我们应建立和完善信用担保体系，根据企业实际发展需要推出多种类型的融资服务，灵活地利用现有的各种金融工具为企业提供代收代付、汇兑以及结算等各项优质服务。针对一些相对固定的过往交易记录相对良好的企业，银行可对其提供无额外抵押担保的融资服务，以有效缓解企业发展压力。 （二）建立适合我国中小企业的信用评估体系

我国中小企业数量众多，这类企业往往起步较晚、发展规模较小，在贸易融资方面往往具有额度较小、频率较高以及需求旺盛等特点。建立和完善适用于我国中小企业的信用评估体系是衡量企业发展状况及偿债能力的有效途径。通过建立企业信用评估体系，对不讲信用的企业进行处罚和严惩，让信用值较高的企业获得更好地资金支持，引导企业诚信管理和经营。诚信经营是企业发展的前提和基础，也能够在一定程度上减少国际贸易融资法律纠纷的发生。 （三）健全国际贸易融资的相关法律政策和法规

我国政府及有关部门应尽快建立和完善企业国际贸易融资方面的法律法规，加强企业的自律监管和信用体系建设，促进民营担保机构的发展，多途径引导民间资本进入企业贸易融资领域。国家立法及司法部门应充分结合企业国际贸易融资工作的实际，在立足我国基本国情的基础上健全贸易融资法律政策体系，有效促进我国中小企业贸易融资问题的解决。

通过建立健全法律法规，引导我国各大银行积极调整信贷结构，加快改革发展的步伐，为企业贸易融资提供多元化的金融服务和资金支持，从而有效促进我国企业的发展。同时，我国各大中小企业也应在国际通行惯例和我国国家政策法规的基础上合理操作和运营，制定合理合法的操作程序和方案，力求减少和规避国际贸易融资过程中可能出现的法律风险，以降低国际贸易融资法律纠纷事件发生的频率。以最有效的方式解决我国中小企业国际贸易融资困难的现状，需要我国政府、金融机构和企业部门的共同努力。在当前紧张的国际和国内经济形势下，政府及有关部门必须要通过立法等多种形式对企业贸易融资问题予以引导，从根本上打开我国中小企业贸易融资的瓶颈，广泛拓展中小企业贸易融资渠道，为中小企业的发展创造良好的法律保护环境。

小结：国外很多发达国家相比，我国国际贸易融资起步较晚，相关法律政策和法规还不够完善。企业在进行国际贸易融资时，在操作上极易与国际通行惯例发生矛盾和冲突，引发国际贸易融资法律纠纷事件。为避免和杜绝诸如此类现象的继续发生，国家司法机关及有关部门应尽快建立健全关于企业国际贸易融资方面的法律政策和法规，促进我国企业国际贸易融资业务的有序开展。

参考文献：

[1] 王信，熊庆丽.金融危机后贸易融资的变化及其对国际贸易的影响[J].国际贸易，2009（08）.

[2] 聂尔德.基于演化博弈视角的中小企业融资分析[J].财经问题研究，2011（06）.