法理学价值分析方法精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法理学价值分析方法范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

卓越法律人才培养计划下的刑事诉讼本科教学，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教，在教学过程中既讲授普适性原则也讲解本土化制度，要巧妙地用法理学中法律规则“法律后果”的缺失来解释现实的刑事诉讼程序，用法理学的反思法解读中外基本原则等刑事诉讼的重大问题，使学生能够准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

关键词：

卓越法律人才培养计划；刑事诉讼；本科教学；法理学

一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义

十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略

（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则；规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”“、实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。

（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法———语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。

最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能；二是国际通行的原则；三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。

当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”“，凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。

参考文献：

[1]《理论研究和建设工程重点教材法理学》编写组.法理学[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：39-44.

[4][5][7]张文显.部门法哲学[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

篇(2)

关键词：法学方法论；现代价值；学科价值

前言：对于法学方法论来说可以从广义角度与狭义角度两方面进行分析，从广义角度讲，它是研究法律以及如何运用法律的学科，从狭义角度讲，则是法律方法论，它的研究重点在于法律语言行为。总之，法学方法论就是以研究法律适用价值为主的学科，在构建社会主义法治社会中占据重要地位。

一、当代法学方法论的理论价值

从哲学角度讲，方法论存在于世界观中，运用方法论可以更好的认识世界与把握世界，对于法学方法论来说，就是帮助人们认识法律世界的方法，在利用法学方法论的过程中应注意与哲学的联系，这也是法学方法论成立的前提。对于方法论而言，它是建立在本体论基础上的，而本体论的实现则需要得到方法论的支持，缺少了方法论，世界观也就无从谈起，所以，可以说方法论能够引导哲学。对于当代法学方法论来说，其理论价值主要体现在它是法理学走向法律真理的桥梁，尽管学好法理学可以对以往的法学进行反思，但反思结果是否正确则需要在法学方法论的作用下进行检验，这时法学方法论的桥梁作用便凸显出来[1]。

二、当代法学方法论中学科价值

对于法学方法论的学科价值可以从以下几方面看出：

首先，在我国历史上法学方法论存在的时间很多，在法学方法论刚出现的时候很多人并不认同，也不看好，但随着时间的推移，法学方法论得到了包括普通群众在内的所有人的重视，以中国政法大学为首的多所院校的学者都对法学方法论研究产生了浓厚兴趣，同时，与之相关的书籍一步步出现在人们视野中，如杨仁寿学者创编的《法学方法论》一书中，从客观角度分析了法学与法律，同时，杨仁寿学者在书中运用“悱韩案”指出了法学方法论的存在价值，他认为法学方法论能够为法官审判提供指导，进而实现维护正义的目的。可见，近年来很多学者逐渐加大了对法学方法论的研究与关注，而这一转变的出现则与法学方法论中的学科价值有直接关系。

其次，法学方法论作为开展合法公正的司法判决工具，它在法律学术界的出现可以让更多法学学者认识到部分法律论证中存在的错误，也可以完成不当法律的解释，可以说法学方法论是一种带有批判特征的工具。如在上文中提到的“悱韩案”中，在初审中法院判定原告韩思道胜诉，处被告郭寿华罚金300元，而后被告不服上诉，遂被台湾高等法院驳回，主要是由于现有法律中存在缺陷，由此可见，在法学方法论的作用下可以发现现有法律中在立法的过程中便存在漏洞，这对做好法律制度完善有一定好处，这样一来法学方法论的学科价值也便体现出出来[2]。

三、当代法学方法论的裁判价值

法学方法论中的裁判价值可以从提高法官的自我认识与维护国家法律公信力两方面看出。首先，从提高法官自我认识方面讲，在法官进行案件审判的过程中务必保证所使用的法律法规是当下使用且有效的，而法学方法论的裁判价值则体现在能够为释法提供参考，在法学方法论的作用下，法官可以选择合适的法律法规进行审判，同时也能在法律续造时应用合理的法律原则，使得法律应有作用可以充分体现出来。其次，在法学方法论的作用下，公众对法律的信任度也会所有提升，只有得到公众认可的法规才能被人民所应用，而法学方法论则可以起到这样的作用，只有经过实践检验且正确有效的法律法规才能出现在人们生活中，所以说，法学方法论现代法律建设中不可缺少的一部分。

四、当代法学方法论的法治价值

现阶段，我国正处于社会主义法治社会建设时期，会受到很多因素的影响，需要有完善的法律基础做保障，而现代法学方法论的法治价值就可以从这些方面体现出来。众所周知，法治代表着法律之上，司法又是法治价值实现中不可缺少的一部分，只有在司法中合理的用法律才能保证裁判合理，对于法学方法论的法治价值则体现在能够为司法实践提供充分且合理的理由，真正实现以理服人。如在法庭审判中，正当利益应受保护方的律师会运用所学知识说服法官，而法官则需要说服自己，而这一切的根据都是由符合要求的法律做基础，这些法律的构建则是法学方法论的结果，这样一来，法学方法论的法治价值也通过这种方式体现出来，由此可见，法学方法论已经成为现阶段不可缺少的一部分，因此，应加大对法学方法论的重视，为做好法律法规研究奠定基础[3]。

结束语：

在以上研究中得知，法学方法论在现代具有异常重要的作用，它所带来的价值是不可被取代的，尤其是在众多学者逐渐加大了对法学方法论重视的今天，一定要注意多种因素的联系，只有这样才能促进法学方法论进一步发展，进而为现代法律法规建设提供有价值参考。

参考文献：

[1]李卓异. 马克思世界历史理论的当代价值分析[J]. 绥化学院学报，2014，05：27-30.

篇(3)

「关键词：行政法律责任，法学研究方法，法律学，规范

一、语义分析：被泛化了的行政法律责任

从一般法理学（General jurisprudence）的角度看， 法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴[1].对这些基本范畴的清晰诠释，是行政法学研究的根基和起点。然而，作为行政法基本范畴的行政法律责任概念，在中国大陆的行政法学研究中却是一个颇具歧义的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任；与行政法控制行政权力的价值取向一致，学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式。更广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面[2].这种责任观实际上将责任等同于义务，使责任概念的外延无限扩大，它更接近于大众语境中的责任涵义，例如，当人们说“政府负有保护公民合法财产权的责任”时，实际上是指政府具有某些义务。

在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中，行政法上的责任与侵权法中责任是一致的，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任，域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓，而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等3，它们分别是各国（地区）国家赔偿制度中的核心范畴。

与域外行政法上的“行政法律责任”相比，中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念，其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来，法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度，法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手构建理论体系，阐释某些基本法理。4就作为法律学分支的行政法学而言，对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。

“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”，5因此，语义分析是我们认识责任概念的起点。在现代汉语中，责任通常有两种涵义，一为“应尽的职责”，即“分内应做的事”；二为“应该承担的过失”。6在日常大众语境中，责任一词在三种意义上被使用，即“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”。日常生活中责任一词的含义具有包容性，根据场合，“责任” 可能仅指“义务”或“谴责”或“后果”，也可能包括“义务”和“谴责”双重意义，甚至包括“义务”、“谴责”和“后果”三重意义。7由于责任一词在大众语境中的多义性，法律学规范语境中责任涵义的确定应以此为基础进行选择。现代汉语、日常生活中责任的部分含义-“分内应做的事”、“义务”已被法律学中的基本概念“义务”所吸收，因此，法律责任的涵义应建立在责任的“剩余”涵义-“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”上。否则，就可能导致法律学中的两大基本概念-“义务”和“责任”的混同，从而使精确的法律逻辑、法律推理失去根基。中国行政法上广义的责任概念正是简单地将大众语境中责任涵义等同于规范语境中责任涵义的结果，忽略了法律责任作为规范科学概念的本质。

确定法律责任概念的语义，只是对行政法律责任概念进行诠释的一个起点。通过前述分析，法律责任语义被确定在“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”之上。然而，这一分析结果仍然具有高度的不确定性，个中内含了错综复杂、相互勾连的事实与价值。如，“过错、谴责”就涉及到价值评价的问题，即应当以何种标准判断过错或进行谴责：“处罚、后果”则可能与法律上的强制这一事实要素相关；而“过错、谴责”又可能是“处罚、后果”的前提。法律责任概念语义的复杂性决定了它无法象“权利”、“义务”概念那样成为法律学上的“元概念”，易言之，法规范语境中的责任概念可能由一系列在逻辑上相互承接的权利义务关系构成，而不是象权利、义务概念那样由几个相对独立法律关系“元形式”（法律关系的最低公分母）构成。8那么，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释行政法律责任概念的这些复杂的内在构成因素？这关系到法律学研究方法的思考。申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？9

二、方法：诠释行政法律责任的三种路径

刑法学者冯军认为，任何一种责任制度，如果完善的话，都应当包括“义务指定”、“归责要素”和“负担形式”三方面的内容。10冯军对法律责任构成要素的界分以一种十分明快的方式道出了法律学研究方法的基本认知模式。这种认知模式以认识论上的界分事实与价值为前提。自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。而分析实证主义法学则在此基础上，进一步将法的构成要素界分为逻辑构成、价值和社会事实。责任制度中的“义务指定”主要指向责任规范的逻辑结构，即责任规范的适用以指定义务的违反为逻辑前提，并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系，责任在法的逻辑、形式意义上表现为特定的法律关系：“归责要素”指向责任规范中的价值评价，即应当以何种标准作出价值判断，使责任归属于违法义务的行为人，从而使责任制度获得正当性；而责任的“负担形式”则解决了在公权力的强制作用下以何种方式实现责任的问题，（如赔偿的方式、惩罚的方式），指向责任制度中的社会事实因素。这也为我们阐释行政法律责任提供了基本线索。

1、责任关系：行政法律责任的逻辑形式意义

对行政法律责任逻辑形式意义的探究须运用传统分析法学的研究路数。分析法学在剔除了法律中的价值因素后，认为法律学的核心研究对象是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。尽管传统分析法学对法律价值、社会事实因素的忽略遭到了后世学者的诟病，但它却为现代法律学研究方法提供了不可或缺的“合理内核”。在这种方法下，行政法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，行政法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足以下标准范式：1、在一个法律关系中，特定的行为违反了法律设定的义务，即侵犯了权利；2、有权利则必有救济，由于权利被侵犯，必然导致另一个救济权法律关系的展开，责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。在剔除了价值、社会事实因素后，纯粹逻辑、形式意义上的行政法律责任的本质就是这个救济权法律关系，亦可称之为责任关系11.这为我们展示了行政法律责任规范的核心结构，也奠定了法教义学意义上对行政法律责任的认知范式，从而将行政法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。

至此，我们可以对中国行政法上的责任概念进行某些反思。许多学者认为，行政行为的撤销、无效和变更都是行政主体的责任形式。在法的形式意义言之，行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，在行政行为的内容在事实上被实现以前，并未构成对相对人权利的侵害，因此无法导致一个救济权关系的展开。例如行政机关对行政相对人作出罚款5000元的处罚决定，实际上是通过一个行政处罚创设了行政主体和相对人之间的权利义务关系（行政主体有权要求行政相对人缴纳5000元罚款，行政相对人具有缴纳5000元罚款的义务），如果该行政处罚被撤销，则意味着行政主体创设的这一权利义务关系的失败，只要行政相对人未缴纳罚款或被强制执行，这个被撤销的行政行为并未构成对行政相对人权利的侵犯。行政行为的撤销、无效和变更实质上是对行政主体运用行政法律行为进行设权活动的矫正和纠错机制，它们本身并不是责任的形式。这一认识和侵权法上的责任理论是一致的，因为如果将其视为行政法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起侵权法理论的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的。

2、强制和责任方式：行政法律责任的社会事实因素

在逻辑形式意义上，行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系，然而，逻辑并不是责任规范的全部，离开责任规范中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样，可以通过多种方式实现，如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿，从而使相对人的权利得到救济，行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上，只有进入公力救济，在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面：

一是国家公权力的强制作用，公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行，在大多数场合，它首先表现为一种潜在的影响和支配能力，强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。13例如，行政相对人提起行政赔偿诉讼，法院判决行政主体承担赔偿责任，由于司法权的强行介入，此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系，如果被告自动履行了判决内容，公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力，如果被告拒绝履行判决，法院启动强制执行程序，公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是，公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制，它并不是规范语境中的存在，因此，它属于法律制度中的社会事实因素。

二是责任方式，在公权力的强制作用下，责任人以何种方式实现责任的负担形式，这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致，主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。

3、归责：行政法律责任的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政法律责任规范的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然必须面对“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”“国家公权力强制介入某个法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么？”这些具有价值评价性质的根本问题。因此，为了求得对行政法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。行政法律责任的价值因素集中体现在归责这一要素上。在较为成熟的大陆法系刑事责任理论中，“特定意义的刑事责任”研究是对责任中价值评价机制的阐释。“特定意义上的刑事责任”是指行为的有责性15，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。对这种评价机制中的价值标准的研究，就是刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上学般的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究，实现了价值评价的客观化。在民事责任、行政法律责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

在行政法律责任制度中，“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任”的本质是一种道义性的价值评价，它是基于伦理的立场，对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶，因而具有道德上的可谴责性，行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展，现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势，从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态，行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反，即可推定“过错”的存在。在各国行政法上，行政机关违反法定职责（我国行政法上的各类行政违法），均可作为判断过错的客观标准。

“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上，“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等16，它们无不主张在责任的评价机制中，排除对“过错”的考虑，完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此，以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”，它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”，即在发生侵权损害的情况下，应当根据社会公共利益（或公共政策）权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。

三、思考：作为法律学分支的行政法学之研究方法

上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造，从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为，西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的，她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显，一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同，导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考，对于年轻的中国行政法学而言，这或许是十分必要的。

笔者认为，作为法律学分支的行政法学的研究方法，实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究，又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。

行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。17从现象学的角度，还可对行政法现象作更为细密的分类，上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样，从本原上说，无不由价值、事实和逻辑三大要素组成，由此构成了行政法现象的“元要素”（也是其他部门法现象的“元要素”）。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派，并构成了完整的法学（行政法学）研究方法，成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从研究方法的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

用分析实证的方法研究行政法学，应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，运用以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法，通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，行政法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。18在这个层面上可以说，分析实证方法是行政法学的本体研究方法，它使行政法学在知识上成为作为独立学科的法律学之分支成为可能。似乎是受到“重学轻术”或“褒学抑术”的古代学术传统的影响，当下中国的诸多行政法学者非常热衷于一些宏大叙事式的研究（比如，行政法的理论基础、行政法的范式转换、21世纪行政法的发展趋势等等），但在另一方面，作为行政法学根基和研究起点的一些基本概念（譬如，公权力、行政行为、行政法律关系、行政责任等等）却未在法解释学的意义上得到清晰的阐释。如果说民法学者王涌倡导的分析实证民法学可以使相对成熟的中国民法学获得反思能力，改变无批判地继受他国民法理论、并“纠缠在一些抽象的他国法律问题之中”的被动局面，从而可能给中国的民法学研究提供“一个关于法律分析的一般方法论基础”，19那么对于根基不深的中国行政法学而言，分析实证研究路径的引入则可能为中国的行政法学殿堂打下坚实的基础和起点，因为对行政法基本概念、基本规范的逻辑、形式分析正是传统的分析法学方法的“拿手好”。20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念精致的逻辑分析至今仍是一个被广泛运用的研究范式20，从中引出的“法律关系元形式”理论亦为中国行政法上一些聚讼纷纭的基本概念、基本规范提供了精致的分析框架。

篇(4)

内容提要: 法律方法论是法学的综合性学科，即各个分支学科都要涉及方法论的问题。由于法律方法论中的方法也是借助其他学科的方法，因而这一学科与哲学、逻辑学、修辞学、语言学、解释学等有着密切的联系。对于法律方法论近年进行了认真的研究，但还是存在着很多的问题，不注意读者及“市场”需求、不注意研究的背景、没有问题意识以及不注意经验与技术的结合研究，这些弊端已经显现出来。法律方法论不是纯粹的理论，我们应该结合中国的问题意识展开研究。

法律方法论是对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则的系统思考。从法学家的愿望以及研究所展现的成果来看，一般都认为法律方法论的专业性很强，似乎描述的都是职业法律人才能看懂的东西。但实际上因为法律的运用和人们的日常生活联系太紧了，从而使法律方法论成了人人都可能做出贡献的学科。不管对该学科有没有研究，都可以凭着感觉说这一学科存在这样那样的问题，似乎对法律方法的评说无须论证。论说许多的批评是学科发展的动力，但零星的说狠话式的批评多少伤害了研究者的“自尊心”。一些愤青怒吼的无用论、废话论肯定是建立在没有仔细研究的基础上的。因为，如果仔细研究的话，会指出法律方法论的研究存在着什么样的问题，而不会是没有任何铺垫的全面否定。在很多法律方法的研究者看来，这一学科也许是法学各学科中最细腻的学科，如果没有经过专门系统细致的研究，很难对学科是否完善评头论足，虽然这并不影响在诸多判断上发表“高见”。长期以来，其他学科的发展似乎很少能干扰法律方法论学科的孤寂性，学者们基本都是在围绕着法律规则展开自己的言说。然而最近有一些学者看到，近百年来法学的发展已经冲出传统法学的封闭状态，进入了和其他学科相互交融发展的时代。

在交叉学科的研究中，有些人特别是一些所谓的专业法律人士更愿意把法律应用技术化，这就走向了极端；还有一些学者更愿意把相当狭窄且技术性的法律问题当成广泛社会问题的缩影。如从反垄断案件中提出政治自由问题；在合同法中提出人的自主性问题，即在技术性的法律方法中融进了很多的政治理论和社会学理论。有些人甚至提出“形式服从效果”的口号，搞所谓的结果决定论。实际上，这种观察问题的方法属于本质决定论，有违法治的基本原则。如果处理不当，就会形成专断的理论基础。对此实用主义法学者波斯纳说：“这种广义理解反映出兴趣的拓展，而这恰恰是法律学术的特点。”[1]我们注意到法律方法论有两个方面的进路：一是根据规范的逻辑分析；二是在逻辑分析中的修辞论证。法律的逻辑运用一直支撑着法治在部分领域的实现，起码使人们的理解活动逐步接近法治。但由于西方近代的法治实践，出现过度依赖逻辑的问题，误导很多人的思想，他们把法律直接当成逻辑，因而霍姆斯提出法律的生命不是逻辑的命题。自此以后，法学之术在于论辩的主张甚嚣尘上。传统的修学理论虽然没有得到发展，但实践和理论中却出现了修辞的滥用。人们注意到论辩少不了修辞，但修辞却具有两面性。对同一个行为既可以说成是谦虚，也可以说成是虚伪(还有鲁莽与勇敢、老实与窝囊、粗鲁与豪爽、傲慢与自信、聪明与狡猾、慷慨与挥霍等等) 。修辞的不确定性及其变幻使得修辞方法声名狼藉，因而借用修辞进行论证的法律方法论在其不成熟的时候就呈现出危机。人们讨厌法律人的善辩，认为没有他们世界可能更太平一些。这就提醒我们必须防止过度修辞。修辞论证实际上应该有道德因素、政治因素、审美因素，但更应该看到它并不是随心所欲的工具。法律中的修辞应该与法律方法论的使用结合起来，过多的修辞可能会使人无所适从。我们必须注意到，法律论证的方法如果离开逻辑的约束就可能是随心所欲的。在坚持逻辑规则及其相应法律规范的同时，修辞学中强调的“修辞修其诚”还是值得提倡的，虽然在完全的意义上这是做不到的，因为情绪与价值、利益与情景、前见与当下都会影响我们的思考。方法论在很多情况下只是人们思维的路径，而不是思维的全部(对修辞的一些认识得益于高万云教授在山东大学威海分校法学院玛珈山法律方法论坛(第64期)上的演讲。高万云教授认为，人们不可能完全诚实修辞，但我认为这恰恰是倡导“修辞立其诚”的原因之所在。如果都诚实地进行修辞，讲究这一原则的意义就会失去。)。法律方法论与逻辑学是血缘关系，而与修辞学(语言学)之间的关系是一种亲缘关系。虽然法律方法论离不开这两个方面，但是这两个方面对法律方法论的影响却都不是系统的，只是以一些零散的观点影响法律方法论的研究。法律方法的研习不仅要修炼善于言辞，更主要的是要长于逻辑，提升简化复杂事物与行为的思维能力。除此之外，我们还应该注意如下问题：

一、法律方法论研究成果的“市场”问题

人文社会科学的研究者似乎不用关注市场需求的问题。这倒不是因为人文社会科学的研究成果属于畅销品，而是说这些研究成果从来没有真正进入过“市场”。一部分学者除了迎合政党、政府的宣传要求外，还关心研究成果是否被政府采纳。当然还有一些学者的研究似乎是为学术而学术，把研究成果当成小圈子里自我欣赏、陶醉和完善自我的过程。人文社会科学研究成果“买家”的单一性，以及研究方式的自言自语使得研究者很少关心市场需求以及读者的忍受力问题。现在，多数的研究者也许最为关心的是发表刊物的级别，转载率、引用率，以及在评职称评奖项的时候能否用得上。而这些东西有都与个人的待遇、学校和研究机构的评价紧密联系，思想的创新与文化的发展被丢到了一边。于是，社会科学的所谓科研成果竟成了自我完善、同行欣赏或批判的对象。人文学科如果是这种情况还是有情可原的，毕竟他们担负的是文化积淀与传承的任务。但是像法学这样的实用性学科也都成了这个样子，就不能不让人感觉到悲哀。法学研究尤其是法律方法论的研究，不能为迎合某种宣传的需要或者把宝押在被领导采纳上，如果是那样的话研究的成功概率太小。我们不能仅仅把研究的定位放到领导关心的视野，而应该与司法实践的需求结合起来，在司法实践中发现问题，用理论解决问题。法学研究的课题，从开始到结项都应该考虑市场的需求问题。看对什么样问题的研究是有出路的，什么样的表述能赢得读者，最好是能够使成果研有所用，对实践有启发意义上的指导或至少是有某些参考价值。美国学者埃里克森说：“尽管法学研究成果的市场很难完美，但是我认为它可以运行优良，至少比Edwards法官和其他一些批评家们所想象的更好。这个市场的分析人士们不能仅仅将眼光局限在供给方，而供给方确实包括难以尽述的情愿自我沉迷的教授。在需求方来说，这些供给者所面临的有经验的人并不乐意遭到欺骗。尽管一些法学院的教职人员可能偶尔屈从于一些无价值的潮流，但是市场的趋势最终会惩罚他们。从长远来看，最为可靠的学术成果的监控方法是那些消费法律服务的顾客们的需求，以及大学对于那些赢得同行赞誉的教职人员的需求。”[2]用市场的观点来看我国的法律方法论研究，我们会发现大家都在忙着引进西方成果，这一方面凸显了西方法学研究的“前卫性”；另一方面也为我国法律方法论的研究赶上西方提供知识储备。这可以说赢得了中国的学术进步的需求，但是问题在于，这种研究缺乏对中国现实问题的关注，从较为普遍的角度看司法界对此不甚领情。原本西方的法学研究就不是针对中国司法实践的，缺乏中国问题的针对性和对策性研究。我们把它拿过来除了增加知识量以外，对中国实践的影响似乎微不足道。

法律方法论的研究应该是围绕着法律文本的应用而展开的，理论研究成果一方面要接受司法实践的检验，看司法实践中是不是真的有市场需求。另一方面还要接受理论的检验，看研究成果是否经得起逻辑的检验。任何想从法律文本中获取意义的都应该经过方法的拷问。这种拷问是一种理性的、运用逻辑的反思。“法学只有在具备了反思意识与反思能力以后，才会产生法学方法论。”[3]可以说，法律方法论文章的影响力并不完全取决于同行的引证率，而是对司法决策者思维的影响程度；它的水平还取决于法学家对法律解释结果与过程的反思能力与水平。当学术都是在用引证率、转载率等来说明自身价值的时候，我们需要考虑还要做点别的什么？布莱恩·辛普森的话对法学研究者也许是有震撼意义的。他说：“文学往往是鼓励法律进行改革的推动力，公众对法律秩序的不满，往往只反映在当时的文学作品中才能上达当局。当狄更斯着力描绘当时司法部的不公和拖拉作风时，他的声音简直使当局不得不听。他对司法界、诉讼程序、衡平法庭、债权法和监狱所做的尖锐批判，有助于形成公众的改革呼声。”[4]司法部之所以不敢不听，是因为他的作品已经在社会上产生了巨大的冲击力。法学研究要想获得更大的影响力，需要学习文学的表述方式，应该打动听众，在逻辑基础上做好修辞，给读者提供简明扼要的、有问题意识的对策性研究成果。辛普森的话是在告诉我们，研究成果应该面向读者，作品一旦有了较大的读者面，就会产生社会影响，甚至会影响决策者。在历史的紧要关头，文学作品中的简单修辞也许比长篇大论的理论文章更能影响社会。这提示我们的研究者，我们不仅需要逻辑严密、层次分明、详细论证的成果，也需要简明的修辞来表明我们的立场，有时还得需要借助文学的手法来表达我们的思想。也许对法律方法的论证应该是细腻的，但结论一定是简单的。法谚早云：“简洁乃法律之友。”[5]简洁而明快的法律结论很可能形成法律人的信条，影响法律思维和决断。

除了研究表述方法的改进外，我们还需要有一种学术独立与自由的立场。我们看到，由于法学家没有政治上的权力，因而只能尽力用其学问对当权者施加影响。这就使得法学家们很容易心甘情愿地为当权者服务，成为当权者的奴仆和工具。当然，有时也会出现相反的情况，有很多学者忠于自己的良心，执著于对学术的追求，正是因为他们的努力才使得学术传承没有断流。我们需要把市场看得宽泛一些，不能走极端。这种极端包括，要么把心思全用在迎合权力者的想法，要么完全割裂与社会的联系，孤立地搞纯粹的学术研究等等。我们要看到“法学家虽然有时候不可或缺，但并不真正地受宠于统治者，因为没有人知道他们是在卖弄学问、艰涩难懂以及钻牛角尖的书卷中，将做出什么样的结论。他们一般也不受公众的欢迎，因为他们的言谈高高在上，并喜欢把简单的事情弄复杂”[6]。这个警告虽然不一定是现实状况，但具有警示意义。在许多场景中我们可以看到法学家被鄙视，一些材料显示英国人特别不喜欢法学专家，认为有些“喜欢卖弄学识的法律博士们，他们只懂得把那些被奉为名言警句的东西引来引去，这些引言或者来自千年历史之久的书籍，或是来自其他同样把法律知识埋葬在沉重坟墓中的博士们，他们的理论充满了矛盾，并只会把普通人引向歧途”[7]。一位历史学家曾说过：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们总会站成意见相左的两队[8]，总是喜欢把简单问题复杂化。

在法律方法论的研究中，我们需要用行动和全新的成果改变对法学家的这些看法。一要面向读者，找好市场(消费市场在哪里)之所在、社会的需求之何在，读者群在哪里。二要找市场需求的问题在哪里，对那些纯粹理论没有使用价值的命题，要在研究中予以淘汰，而对那些有现实意义的对策性研究应下大功夫进行。三是我们需要用什么手法予以表述，不要把理论总搞成灰色的，理在事中，我们完全可以在对事实的描述中展开理论，而没有必要都搞成是从思想到思想的印证。“问题和方法是任何一项研究的两个基本元素。没有真问题便没有文章，没有适合一定问题的科学方法便没有好文章。而问题和方法又可以从各种角度进行划分，形成各种可能的‘问题———方法’组合。”[9]法学的研究方法可以分为实证主义的分析方法和价值分析方法。“法律实证分析的方法元素可以归结为经验的研究方法，与这种研究方法有关，法律实证主义的元素又必然以一定本土实际为选题资源，当然，关注实际并非尾随实际、复制实际、更不是粉饰实际，而是用科学的方法去发现、描述和解读实际。”[10]由于在国外法律实证主义的研究是一种风尚，所以用这种方法研究中国的实际问题，实际上是用世界的方法研究中国的问题。一般来说，并不是所有的问题都可以用实证主义的方法进行研究。这取决于两个方面，一是与研究的目的有关系；二是与研究的案件是否具有共性有关系。

二、法律方法论研究的学术背景

在中国进行法律方法论的研究，应该注意到自身的学术背景。这个背景从大的方面看，主要包括三个方面：一是传统中国文化沉淀到今天的影响；二是西方文化不断地在中国的传播，并且还将继续扩大范围和深度的趋势；三是中西方文化的结合在中国所形成的新传统。在充分挖掘国学精粹的口号下，西方文化也出现中国化的趋势。这都是研究法律方法论必须注意的大背景。在历史上我们有律学的解释传统，但近百年来已经在形式上丢失了，活着的只是一些片言只语。在西方文化传入中国以后，中国文化的形式发生了重大变化，起码在形式上我们在追随着西方。法律和法学的形式基本上已经西化，只是还用汉字表达。虽然我们经常听到一些学者说，中国人骨子里还是流淌着龙的血液，中国文化的精髓并没有发生根本的改变，但是，我们必须看到近百年来中国学科的变化对中国人思维的影响，虽然我们不能把什么问题都集中在文化上，让其承担社会进步缓慢的挡箭牌，但是也不能忽略文化的变异对中国社会变革发展的影响。

(一)中国传统文化的背景

近年，我们开始意识到了国学的重要性。于是很多学者开始关注国学在现代化建设中的作用，试图用国粹来解决一些现代性文化解决不了的问题。这多少有些复兴传统文化的意味，是对近一百多年文化断裂的愤满。我们看到了很多学者对传统文化丢失的呐喊，认为传统已经逝去了意义，但是传统自有进入当今的途径。现在，我们已经不再阅读四书五经，但这并不意味着传统完全消失。即使我们研究手段、对象以及问题意识等已经发生了大的变化，但是我们还是要注意传统与今天的关系。法学研究近百年来实际上有很多是重复的问题，这很可能是没有历史地总结经验，只注意眼前的问题与资料造成的。我们不能忘记历史，否则会招致历史的惩罚而付出不必要的代价。历史的经验值得注意万万不可粗心大意。一般来说，问题意识的观念是基于哲学角度的考虑，但在不同的学科和文化背景中，问题的内涵以及面向是很不一样的。比如在德国讨论很多的硫酸是不是武器的问题，窃电是不是盗窃的问题，在中国人的思维中根本就不是一个问题。中国人思维的整体性缺少细腻的分类要求。因而只要有简单的归类，就不会对过于细致的问题提出质疑。所以，我们很容易接受硫酸就是武器，盗电就是盗窃的逻辑。还有在美国被广泛探讨的爱默尔继承案，在中国也不是问题，这不仅是因为我国继承法对被继承人有谋财害命行为丧失继承权的规定，而且在我国的道德中对此早都有明确的要求。这都是由于文化背景不同对问题的不同筛选。问题虽然是共同的，但对问题的理解是有文化背景的。我们不仅要注意我们的现在，还要熟悉自己的过去。比如，我们应该注意到中国传统文化中的价值优先以及价值判断正确就不需要方法的观念。如果不对此类判断进行反思就会使一些正确理论发挥不出效用。当我们引进了很多现论以后，如果不注意与传统的衔接就会使它的作用大打折扣。传统对现代的消解使得我们很难搞成像样的法制建设，不顾及传统使得现论成了纯粹的呼喊。我们不能排斥各种优良的价值，但应该为价值的实现提供理性的工具。这种思维工具并不像有的人说的是普遍性的。思维规律虽然具有一定的普遍性，但也具有相当的地方性和时代性。在传统思维中，对方法的忽视已经使中国的哲学显得不那么完整，在本体论、认识论之外缺乏方法论。方法论的缺失使得我们的科学研究长期停滞不前，特别使得我们的研究深入不下去。这既是历史传统铸成的，也是我们今天必须注意克服的。我们注意到，近年从西方引进的自然科学以及思维方式，多少打破了中国人不讲逻辑的思维，但在人文社会科学领域以及对大的问题的看法上，或者说在意识的深层里对方法论的漠视仍没有得到根本的改观。中国传统文化的背景并没有在现代化的呼声中消失，在法律方法论研究中我们时刻应该注意到它的存在。这对建设适合中国人思维方式的法律方法有积极意义。

(二)新的文化传统的影响

这种所谓新文化传统主要包括两个方面：一是近百年来基于革命思想传播所形成的新传统；二是对西方法学的盲目追捧。关于革命的思想对中国现代的影响是深刻的，对我们今天研究法律方法论也是不容忽视的，甚至在一定程度上看就是当代法治建设的阻力。法治实际上是对现有秩序的守护，是对现存社会的点滴改良，但我们不时能够发现，很多学者在谈论法治的时候依然坚持的是革命思想。革命思想与法律思维很不合拍。满怀革命热情很难搞好法律方法的研究和法治建设。法治要求我们应该在理性的基础上注意要以克制、保守、权衡、宽容与冷静的态度对法律的意义以及法律方法论的研究，但革命要求我们对秩序进行彻底的改变。这是我们必须注意的新的传统。哈佛大学的曼斯菲尔德在总结了西方现代史后认为，在激进的革命思潮结束以后，现在人们似乎普遍地缺乏男子汉的气概。这并非是男性不争气，而是与现代法治社会对人的要求相关：讲究理性控制，每个人都很职业，不轻易发怒。因而骑士的时代已经结束，接下来是诡辩家(包括法律人) 、经济学家、算计者的时代到来了。商界缺乏男子汉气概是因为商业是物质主义的，满足于获取而非获胜，满足于权衡而非正义。商业活动拒绝牺牲，立足于算计收益，当今的体育运动员也是如此。他们更关心挣钱，很难与古代的角斗士相提并论。如今什么都讲究方法与技艺，充满男子汉的气概的那种勇敢的又是带有莽撞的正义，已经被智慧与理性所代替，我们这个时代对方法与技能的渴求超越了革命时代的激情。这正是法治建设所需要的研究环境，也是实施法治所带来的人格变化。法学研究与法治建设需要这种背景。法治的实现需要多种因素促成，制度的完善、对法律的信赖、市场经济的需求、权力分离的政治体系，独立的职业法律群体以及法律方法论的支撑等都是条件。然而就法律方法来说，“颇有意味的是， 20世纪以前的法学家们很少怀疑自己是否拥有适当的方法，他们相信，以法学的基本要求为准，他们确信的方法较之于其他学问的方法毫不逊色。尤其是古罗马的法学家们，他们从不谈论‘方法’问题，因为他们明白，如果一门法律科学不得不谈自身的方法论问题，那么必定出了什么问题”[11]。到了20世纪初年，法学家们开始在反思法律的疑难问题中对所谓概念法学的弊端，开始为法学的健康考虑，开始系统考虑法律方法论问题。德国法学家拉德布鲁赫在早期的时候就把关注方法问题称之为病态。我国的很多学者竞相引用，信其为真。但我们认为，对这种修辞性比喻的盲目追捧是有问题的。因为方法论的问题并不是所谓与学科“健康”必然相联系的问题，而是一个与各个学科相伴而生的元问题。在方法论较为单一的时候，关于方法论的争论较少，人们似乎感觉不到各种方法论之间的争宠。但这并不意味着学科的发展就是健康的，法学不是生物学，法律也不是生物有机体，拉德布鲁赫的比喻并不恰当。当法治本身没有出现难题时，人们感受不到方法论的重要性，或者换句话说对方法论的需求不是很高。就像现代中国的简陋法治，不需要精深法律方法理论。精深的法律方法论研究对初级阶段的法制来说是一种奢侈品。但未雨绸缪，我们的理论必须为未来的细腻法治做好准备。

谢晖在其《法律哲学》一书中谈到了我国法学研究中方法长期缺席的问题，认为这表现在两个方面：一是法律没有自身独立的方法，都是借用其他学科的方法；二是能够代表独特法律方法的规范分析方法的缺席[12]。其实，法律方法有没有独立的方法问题，似乎不是一个重要的实践问题，而仅仅是一个逻辑性的理论问题。在人文社会科学中，几乎很少有所谓符合学科专业属性的独立的方法，在很多领域人文社会科学是互相联系的。“法学思考的公式化可能是个陷阱，它在特定的情形下会表现为可怕的司法擅断甚至司法专制。”[13]当今社会虽然有各种各样的学科及其方法渗入其中，并没有改变社会思维的混沌状态。各种学科的划分仅仅使人们的思维逻辑更清楚了。因为各种学科及其方法都是根据不同的逻辑标准所进行的人为的划分。这其中虽然有发现的成分，但基本都带有人工秩序的成分。几乎没有一个学科不是交叉研究的结果，孤立的学科是不存在的。或者说除了满足认识论划分的需求外，社会中原本就不存在独立的学科与方法，能够存在的也许只有独特的方法或者相对独立的方法。虽然历史上存在过所谓封闭的法学与法律体系，但那多少也有些夸张的成分，毕竟封闭的法律也必须向社会开放，否则它就不能调整发生在立法之后的案件；即使封闭的法律也必须向解释者开放，否则就不能获得与时俱进的生命。所谓封闭也仅仅是一种姿态而已，什么样的学科都不可能实现真正的封闭。当今的法律方法论不属于传统的规范法学，而是一种以规范法学为主的综合性学科，因为它不仅要把规范性的法律作为判案的依据或者说法律思维的根据，而且要把应然的价值变为具体的判断标准，把现实生活的事物的本质、规律以及人们思维的理性融入对法律判断的思维中去。在以规范分析为主的法律思维中不能割裂与人类价值追求的联系，也不能把社会独立于法律之外，法律是调整社会关系的法律。在我国，不是规范法学的缺席问题，最主要的是缺少守望规则法律职业群体。谢晖说：“规范实证，其本质是权利与义务分析方法，所要解决的问题就是法律中的权利义务问题，可以视为规范分析方法中的技术之维。”[14]这种方法实际上是法理学和民法学里面的通说。几乎所有的法科学生都要受这种学说的训练。我们存在的问题是这种观念贯彻不到对实际问题的分析中，反而出现了权力、权利绝对化趋势，即有些人只讲权利不讲义务、只讲权力不讲职责。这是规范法学引进中国值得分析和研究的问题。这个问题解决不了，法治不可能健康发展。

(三)西方法律文化继续渗透的现实

当受西方法学的影响中国法学也出现流派化趋势的时候，各种具体研究与应用所固守的方法成了划分流派的标准，这一方面加剧了对法律认识的相互间的冲突，另一方面各自方法论的缺陷与优点也就显示了出来。传统的自然法学、分析法学仍然在新形势下固守自己的信念，但自从法律社会学出现以后，理论法学与实用法学出现了分野。法律社会学更多的是对法律现象的描述，分析法学与自然法学的规范作用在社会法学的叙述方式中弱化了。法学似乎更加科学化了。早先关于法学是一门实用学科的概念被法学是科学的概念所取代。虽然我们还能看到：法律人像医生一样，是靠对法律娴熟的运用和其他人所掌握不了的技艺来从事职业活动的。在运用法律时的逻辑与论辩能力是法律人赢得市场的主要手段。但我们也能看到，现代的法学家也像科学家一样用理性的方式，冷漠地像对待物质世界一样在研究着法律。价值热情被科学精神所取代。我们发现法律社会学出现以后，对事实的关注与研究，扩展了法律研究的视野，成了法学研究的主流，有关法律方法和法律的解释技术反而退居次要地位。现在，西方法学的大量作品都是围绕着法律规范的基础而展开的，法律规范的运用与解释的方法反而没有受到法学研究者的重视。在西方法学界几乎要出现传统法律方法论研究的危机，几乎所有的理论都在攻击传统的法律解释方法，如对司法三段论的批判、对法律意义确定性怀疑、对法律解释客观性丢弃等。在西方，这种理论上的危机多少会波及法治建设，但并没有改变法律运行的整体情况。然而在中国，由于我们对当代西方的法学理论与制度极力推崇，这就出现了理论与实践的双重危机。一方面中国的法制建设才刚刚起步，法治所需要的思维基础和职业群体还不成熟，法律人还不能熟练地运用法律方法，基本上是在一种被称之为跟着感觉走的思维进行着判决。在这种情况下，我们也在跟着西方法学在痛批传统的法治建设初期所需要的法律方法论。这是很危险的。原本我们的文化中就没有坚固的法治理念，尤其是缺乏严格法治的精神。在每一个规则之外都有一千个理由不服从规则，几乎所有的高尚道德和时兴的政治大词都可以成为改变法律含义的理由，如社会效果、和谐社会建设、人民的意志等都是法律需要让步而不需论证的理由。在缺乏中国问题意识的情况下，我们的理论却跟着西方法学的主流径直进入了后现代，开始了对法治以及法律方法论的批判性研究。西方传统法学的悲剧在于：他们过度讲究用形式逻辑的方法解释法律，以至于使法律的运用出现了僵化；而中国法学的悲剧在于我们文化的骨子里看不起方法，而过度迷恋于自己的整体性理解、对价值优先的固执和对政治影响力的偏爱。方法没有成为阻止专制与任意的工具，在处理问题的关键时刻法治的严格多少被淡忘了。

法律方法论研究还存在一个重要问题———基础理论研究与部门法研究的分裂问题。实际上现在的部门法研究多半可以归类到知识论的范畴，通过对法律规范的分析与解释来解决案件时，部门法学更像法律解释学，无论是教材还是专著都大体如此。虽然我们的文化是整体性的，但部门法的研究几乎是在缺失宏观理论指导下的研究，因为多数部门法几乎是完整地从西方搬来的学科。中国的学者虽然能从零星观点中谈出自己的看法，但还没有能力建构自己的体系。部门法学和法理学之间的相互指责与误解随处可见。西方法学所讲的法学是一种封闭的学科大多指的是对法律的这种部门化的专业性研究。无论自然科学和社会科学发生多大的变化，这一学科的基本教义都不发生大的变化，研究者采取的是以不变应万变的姿态。所以法学的发展与进步是缓慢的，知识量的增长也是被动的。没有其他学科的逼迫，规范法学几乎不会自己发展。我国有些部门法学者不仅拒绝来自其他学科的影响，而且也拒绝来自法学基础理论的反思。很多人公开以不看法哲学、法理学的文章为荣，一些人的口头禅是“法理学那玩意我们看不懂，也没有什么用，无非是把简单的问题搞得越来越复杂”。这种拒绝思维启迪的做法，强化了法学的封闭性。他们只知道从西方贩卖所谓前卫的理论，而对本土学者的反思持蔑视的姿态。法理学确实存在一些故弄玄虚的作品，但也不都是这样，所以我们没有必要一概否定，况且即使否定的话也存在鉴别力的问题。实际上一些口出狂言的人士并不见得有多少真才实学，只是充当着口无遮拦的愤青角色。在中国法学中，理论法学与部门法学的分裂还表现在，法理学队伍中对规范法学研究进行持之以恒研究者较少，政治法理学、法律社会学、价值法学的研究者较多。为什么会出现这种情况？ 这有可能与规范法学封闭性和专业性有关系。规范法学的研究需要较强的专业基础，弄不好在部门法学者面前会说外行话，被扣上法盲的帽子，而规范法学以外的研究则无需像规范法学那样谨慎，他们可以尽情地不顾现行法律的规定，而进行忘法、枉法的演说。尤其是一些所谓的法哲学，只要你拿着哲学的话语随便套到法学上几乎很难找出毛病。我们现在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方为真法学家”的观念是有问题的。这表现出有些学者对法律权威的蔑视，也暴露出法理学、法哲学的研究也像法律语言学一样存在着两张皮的现象。懂语言学的不懂法律，懂法律的不懂语言学，结果搞出来的法律语言学研究使法学家和语言学家都觉得有问题，难以发挥学科交叉的优势。现在法学研究似乎也是这样，理论法学越来越哲学化，部门法学越来越专业化。基础学科的人认为部门法学的研究没有品位，部门法学的人认为法理学者多是法盲。现在看来，不仅是外部交叉，即使法学内部的交叉研究也是非常重要的。特别是法律方法论的研究更应该注意学科的交叉，而不能一味地偏向哲学和逻辑学。

三、技术与经验层面的研究

魏德士在其著作《法理学》德文版“前言”中讲到，本世纪法学和法学者的历史表明：纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。只有那些对法的基础和作用方式以及对可能法适用的原因和适用方法后果有所了解并对其思考的人，才能在法律职业的领域内尽到职责的要求。行为人必须知道他们的行为导致什么样的后果。对此他们必须认识到其行为应遵守法律，此外还必须认识到历史和社会的联系。波斯纳也谈到过此类问题，他说：“自苏格拉底以来，一直就有些有影响的思想家怀疑，法律推理能否提出某些有理由称之为‘真理’的东西。”[15]波斯纳提到了一本由耶鲁大学法学院弗雷德·罗德尔写的一本书《该你们受罚了，律师们》，在这本书中作者提出，所有从事法律的人都应该定罪，应该用技术专家委员会代替法院。“分析哲学和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主张细致区分和界定，要构建并考察设想的个案决定在逻辑上是否一致，就要把深藏的假定提到表层，要把问题分解成容易驾驭的许多小问题，要精细地发掘对手论点中的隐含义等等。实用主义者认为，分析哲学家和法律推理家都太容易夸大逻辑的领地，太容易把分歧等同于错误。并因此过于急切地反驳对立观点；与此相联系，分析哲学家和法律推理家就支持这些观点的经验性证据兴趣不足。实用主义特别怀疑的是，能否用分析哲学的方法及其孪生姊妹法律推理来确立道德责任和法定权利。”[16]

我们相信魏德士所讲的是有道理的，因为他说的是纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。这并不是否定技术与方法的意义。而只是告诫我们在法律运作和解释的过程中，不能将纯粹的技术，而应该把技术，文化经验、道德价值、历史与现实和现行法律一起作为理解法律的前见因素，全面地、历史地、文化地和有价值考量因素来理解和运用法律。结合当前的法律文化背景和法律思维水平的现状，我们认为起码有一部分人应该集中精力研究法律的技术以及隐含在经验中的技术。因为方法正是中国传统文化所缺乏的，也是我们现在法制建设所需要的。然而很多学者对此并不以为然。黄宗智对现代社会科学理论研究的现状做过如下评述：“有的人因不满意识形态而摒弃理论，把自己限定在纯经验与技术性的研究，但是我们相信，理论是任何研究不可或缺的部分，世界上没有能够垄断真理的理论，追求绝对真理只能陷入意识形态的泥沼。”[17]法律方法论的研究恰恰是黄宗智所说的经验与技术研究。但这是不是就不牵涉理论或者意识形态了呢？ 我看问题没有那么简单。社会的焦点和现实问题是躲不掉的，纯粹的技术性研究也是坚持不下去的，关键是我们该如何在研究中处理这一问题。

第一，研究司法的经验与技术是法治建设的需要。“当下中国法律理论界与实务界之间的隔膜仍然相当明显，法学教育与司法实践之间也往往凿枘不投，冰火两重天。”[18]理论联系实际，实践联系理论，基本上都是一厢情愿的呼吁。很多法学家们热衷于立法活动，至少是从立法的视角观察问题，对司法实践理论不是十分关心。“这种双向的漠然既妨碍了通过具体个案进行试验从而纠正社会政策错误的可能，也导致法律职业共同体的无法形成。”[19]理论与社会的隔离，导致了法学家的想法与社会公众之间的想法差距越来越大。这虽然成就了法律的专业化研究向深度发展，但也阻碍了法律向公众意识的渗透，导致了法学家与社会之间的隔膜。虽然有些理论家反对在法律适用和解释过程中讲究纯粹的方法与技术，但是我们必须看到，法治的实现需要方法与技术。法治最基本的含义是对专断的限制，所使用的方法就是程序和规则这些形式化的规定，对规则和程序既不能死板地遵守，但也绝不能丢弃，而应该在尊重其权威的前提下积极使用，使其成为限制专权栅栏。然而在我们新近形成的辩证法影响下，把科学的任务界定成透过现象看本质，本质似乎成了最重要的，形式性的东西都被视为形式主义。从法治的角度看，这种观点是有问题的。我们必须看到，法治几乎都是通过形式来实现的。没有形式性法律规范、程序以及运用技术与方法，就不可能有法治的实质性功能的发挥。“依据明确的法律(大前提) ，事实(小前提) ，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决) 。这一理论基本是18 ～19 世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义。它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民的权利，具有重要的社会功能。”[20]在此法治理念下，围绕着三段论展开的方法成了各种法律方法的主流。法律方法还只是理论，不是法律的现实，但很多人忽视这一点，因而引发了很多人把逻辑世界的法治当成了现实的法治，造成了一部分人对法律的误解。如果把逻辑世界当成法律的现实，实际上忽视了法律作为经验的存在。法律经验是人们能够全面理解法律的前见。仅仅看到形式主义的方法论，而没有理解者对经验的把握，就会被理性主义的方法所蒙蔽，就会相信法律方法就是法律。“随着人们从概念分析日益转向经验材料，更多地观察司法行为，积累了大量的数据，还迷信这些观点，理由就不充分了。看似为了守护法治理念，实际是拒绝现实地理解司法和法官，拒绝那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知识。也正因为此，我概括地称其为法条主义和形式主义司法观。”[21]在波斯纳看来，对法条主义之外融入法律的因素是为了超越法律，但我们认为对经验的把握更主要的是为了更正确地理解法律，法官应该奉行法条主义，但实际上他们却抵挡不住自己的价值偏好、政治立场的偏见。但在多年的法律生涯中，他们也不可能我行我素，职业群体的思维也会限制他们对法律的理解。司法能动主义是一种几乎本能的思维，而司法克制主义则需要理性的谨慎与谦抑。

第二，研究法律方法的经验与技术是发展与完善学科的需要。对法学学科来说，如果没有自身的研究方法，就不可能哪怕是相对独立的存在；如果没有应对纠纷的解决方法与技术就会失去实用学科的属性。贺卫方在一次讲座上谈到，我国的法学内部的知识与方法还处在一个比较脆弱的状态，现在又不断地引进其他学科的方法来拓展本学科的视野，这是件好事情但也存在着一定风险，因为这可能危及法学作为一个独立学科的地位，这是应注意的问题[22]。我们过去的法学教材以及研究倾向重在知识的介绍，对法律的运作方法研究很少，以至于出现了虽然学习掌握很多知识，但实践动手能力不行的情况，或者不能很好地理解法律的现象。对历史敏感的人会意识到，离开历史、传统、经验去研究裁判方法的学者，无论在技术层面论述得多么精巧都无济于事，法治落后与司法粗糙往往是并发症。所以我们应该把对经验与方法的细节研究结合起来[23]。一个学科不应该仅仅是纯粹形式化的，还应该是把理性、经验与历史结合起来才能比较完善。对经验的重视实际上就是要把对形式主义方法的过度关注，转向到对人及其经验的关注，以弥补法律方法研究主体性的缺失。法律确实不完全是逻辑，法律是社会生活中的法律，是由人的思维和行动构成的活生生的法律。只有在对法律逻辑与经验的把握中，我们才能全面地理解和解释法律。法律方法论与本体论的法学不一样，应该是以服务司法实践为中心的理论体系，所以不能仅仅关注理论体系的完善，更主要的是要研究如何帮助法律人在具体的审案中正确地理解和运用法律。在中国的司法实践中存在着很多成熟或不成熟的经验，但我们现在的法学作品对此的关注与研究却很缺乏。苏力发问：“太多的法学研究脱离了或正在脱离司法实践，只讲正确的原则甚至是法律常识，完全不理解法院和法官的问题，或司法上无法操作。这样的法学还是法学吗？”[24]

第三，对经验与技术的研究是形成良好法治文化、积淀法律智慧的需要。形式主义法学敌视经验，而实用主义法学则敌视理论。这两种极端的思维都不利于理论与实践的融合，不利于社会的进步与发展。波斯纳说：“实用主义者们希望法律更具经验性，更现实，更符合真实的人们的真实需要。但是如果从此得出一个必然的结论，说法律科学者都应该抛弃理论，那也是一个错误。事实和理论并不相互对立；科学，包括好的社会科学，都是事实和理论的统一。”[25]正像波斯纳所讲的，法学研究者应该抛弃糟糕的理论，也应该抛弃糟糕的经验性研究。但什么是糟糕的理论和糟糕的经验性研究呢？ 近百年来，我们不断引进西方的文化，包括法律文化，但这些都是基于西方的文化土壤而产生的，比如，在普通法系“律师会馆制度与陪审团制度的精巧结合，习得技艺与生活经验相得益彰，普通法的发展融合了法律职业共同体的专业智慧。”[26]然而，如果我们仅仅从西方学习他们的理论与经验，就会使中国法学像水上漂浮的浮萍一样缺少根基。无论我们怎么研究都难以逃脱西方人所设计的框架，只能跟着他们的步伐爬行。因为我们一些人文化先进的标准都是西方人制定的，然而法律甚或是法学都是地方性知识，只有和地方的文化结合起来研究才能找到我们自己的法律文化根基和适应于自身土壤的法律方法。所以这里的经验主要是指本土的经验与智慧。外国的经验与智慧已经通过理论的形式传输给我们了。我们要做的是把他们所谓普遍性的东西作为启示我们进一步研究的导向，把我们自己的法律文化和法律思维方法建构好。

第四，对经验与技术的研究是提升法律方法论回应实践能力的需要。纯粹的逻辑理论可以锻炼思维能力，但动手能力的提升则需要经验成分的加入，这里的所谓经验主要是指法律人的经验，通过对判例的研究可以获得更多的司法经验；通过对历史与文化的研究可以获得更多的社会经验，而这些都使理解能力获得更大提升。“要善于总结中国的经验，而不仅是拿外来做法来批评中国。要把那些还不完善的、过于粗陋的甚至有错的中国经验提升、概括到理论层面，使之成为具有指导意义的中国司法经验，进入中国法学理论。这需要开阔的理论视野，求实的态度，更需要法学人对中国法律人的智慧和实践的根本自信。”[27]我们所学的法律方法不是固定不移的方法， 明白这一点才能解悟方法的真意[28]。面对多种多样的方法，实际上在运用的时候始终存在着选择问题，怎样才能进行恰当地选择？这不是理论所能决定的，很多法律人遵循的是经验法则。我们看到，法学院向学生灌输法律知识、法律技能以及最重要的法律判断力，从而在追求正义中服务公众。但是，“现在的法学毕业生能够熟练地掌握后现代文学理论，却不会起草一份文件。他们学会了像律师那样思考问题，却不知道如何依靠它来谋生”[29]。在我看来，出现这种情况与对法律经验的掌握不够有联系。因为关于法律的经验在大学里面不可能全面展开，这主要是因为在短期内更主要的是学习理论知识。其实理论也都是加工提炼了的经验，但其中的经验一般性太多，而个性太少。所以，为提高理解法律的水平，法律的研习者应该有意识地把一般理论与具体经验结合起来。

注释:

[1][15][16][25][美]理查德1A1波斯纳. 超越法律[M]. 苏力译. 北京: 中国政法大学出版社，2001. (原文序) 1， 2， 10， 23.

[2][美]罗伯特1C. 埃里克森.“法律交叉”研究成果的市场[A]. 冯玉军. 美国法律思想经典[C].北京:法律出版社， 2008. 246.

[3]萨维尼. 萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[M]. 杨代雄译. 北京:法律出版社， 2008. (译者序言) 1.

[4][英]布莱恩辛普森. 法学的邀请[M]. 范双飞译. 北京:北京大学出版社， 2008. 219.

[5]郑玉波. 法谚(二) [M]. 北京: 法律出版社，2007. 81.

[6][7][8][比]R. C. 范1卡内冈. 法官、法学家与法学教授[M]. 薛张敏敏译. 北京:北京大学出版社， 2006. 153， 148， 151.

[9][10]白建军. 法律实证主义研究方法[M]. 北京:北京大学出版社， 2008. (导论) 14， 14 - 15.

[11]雷小政. 刑事诉讼法学方法论导论[M]. 北京:北京大学出版社， 2009. 2.

[12]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社，2009. 2 - 4.

[13][23]熊静波. 为法律思维设路标———评《裁判的进路与方法》[EB /OL]. http: / / chinale2galtheory. com /Article _ Show. asp? Article ID =1803. 2009 - 08 - 16.

[14]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社，2009. 19.

[17]黄宗智. 为什么要建立一个历史与社会高等研究所[EB /OL]. http: / / lishiyushehui. cn /.2009 - 08 - 16.

[18][19][26]汪庆华. 迷失的法律职业共同体[J]. 文化纵横， 2009. (4) : 74， 74， 76.

[20][21][24]苏力. 经验地理解法官的思维和行为[A]. [美]波斯纳. 法官如何思考[C]. 北京:北京大学出版社， 2009. (译序) 1， 3， 14.

[22]贺卫方. 法学方法论的困惑[EB /OL]. http: / / 360doc. com. cn / content/090121 /22 /69630_2379935. html. 2009 - 08 - 16.

[27]苏力. 法条主义、民意与难办案件[J]. 中外法学， 2009， (1) : 109.

篇(5)

关键词： 法学教育 判解学分析法 案例教学法 科教结合激励

一、法学教育困境探因――以法学研究方法为视角

（一）法学教育的困境

法学教育中所凸显的弊端目前在社会上已受到普遍的认知与关注，其中较为突出者有二：一是教育与社会需求严重错位，与社会对法律人才的需求背离甚远；二是由于学科设置和学习周期设置等因素，法学专业本科生甚至研究生的理论底蕴积淀不够。由此导致的后果是，法学本科毕业生在就业时既难以胜任实践性较强的工作，又无法从事法学研究工作。学界对于上述困境的成因作了广泛与深入的探讨。有的学者认为主要原因在于，法科学生在数量剧增的情况下却在科学素质上没有显著提高，法学教育现在的低起点与法律职业高素质要求之间存在着巨大的差距，而对于怎样克服这个矛盾还没有找到更好的道路；［1］还有人主张目前的窘境主要由法学教育定位不清和实务培训欠缺等因素所致。论者认为，法学是实践性科学，而我国法科学生获得的教育的显著特征在于：重理论知识传授，轻职业技能培养，重理论讲解，轻实践训练。［2］

（二）困境成因再探析

然而论者忽略了制约法学教育发展的一个决定性因素，即法学理论研究的状况。在认知心理学家与信息加工理论法学倡导者看来，理论研究按照从事的主体范围，以及成果是否可以共享的标准，可以划分为个体理论研究与两种普遍理论研究。前者为个体或者特定群体所专有的私我或局部理论研究形态，而后者为群体所共有的普遍理论研究形态。［3］两种研究对教育的影响都是根本的：一方面，根据西方著名教育家菲利普・杰克逊所提出的内隐理论，法学专业教师对课程的规划安排，以及对课堂事件的处理能力取决于其教学观念与知识结构，而这一观点与结构形成于以个体理论为内核的解释框架。而挪威学者汉德与莱沃斯进一步阐明，教师的知识、思维、教学观念与模式奠基于其通过长期从事科研活动而形成的个人理论体系。［4］另一方面，法学等特定领域普遍理论研究开展的进度与成果如何，对该领域的教育在专业定位科学化、教学理念提升、教学方法高效化和教育条件完善等多方面具有促进作用。

而正如后文将要阐述的那样，由于我国法学研究方法已不能回应现今和以后已经或者即将凸显的社会问题，从而理论研究对法学教育对教学理念、教学方法的导向作用减弱甚至出现误导，同时也阻碍了专业教师个体理论研究的发展；而功利主义、理性主义与工具实用主义等思想在高校教育尤其是在法学教育中滋长与延伸，导致法学教育与已经较为薄弱或者说不足的法学个体理论研究成果脱节。以上两个弊端成为了羁绊法学专业定位、教育理念提升与方法改进的根本因素。

二、判解学研究法导引的法学研究路径创新

（一）传统法学研究方法之弊

根据前文理论研究与教学关系的原理，法学研究与教学的路径选择应当契合该学科的特征。法学的理论体系及其实践成果――法律规范体系与实施体制――既根植于一国的国情，又深受时代进步国际交流加深的影响，从这个角度而言法学知识框架应当是一个开放的体系。这意味着，法学领域的研习者既要应用注释法学的方法对国内现行法加以阐释，又要放眼海外与未来，遵循分析法学的套路致力于法的移植与改革。同时，蕴含着深邃理论与精妙技术的法学又具有对于社会经济生活广泛的实用性与可操作性。

在我国甚至世界范围内，法学研究者们应用得最广泛的是概念法学及价值论分析法，前者强调对法律概念的分析和法律结构体系的构造，后者则注重以自然法中作为绝对标准的价值作为构建与完善法律制度的标尺。随着法制建设的深入开展，以及社会由此对法学科教提出的要求变化，以上两种研究方法的弊端逐渐显现了出来。按照概念法学的思维进路，法律被先验地视为有利于现实生活之外的自主体系，研究者们“从一开始就……将法律制度的结构和法律主要规则视为理所当然，把不同时代的判令全部当作昨天决定的，而不是视为历史发展的结晶”。［5］而在价值论的视野中，正义、效率、秩序等法的价值很容易被视为内容永恒不变的真理，从而忽略人们在特定国情与时代环境下对价值的再选择，以及对价值尺度本身的变更。如果两种方法被绝对化地应用，势必导致法学研究的成果缺乏对社会新问题的回应能力，从而制约具有实际操作能力的法学人才的产出。

（二）判解学研究法的证立

认识到了以上研究方法的弊端后，学者对法学的研究路径创新作了可贵的探索，其中最具有代表性的，一是美国学者理查德・波斯纳系统阐发法经济学的分析方法；二是我国学者苏力倡导用语境论视角构建法律制度。按照法经济学的研究进路，经济学中定量分析方法被引入法学研究过程中，学者采用成本―收益原理分析法律制度的合理性与可行性；［6］而语境论要求研究者们考察法律制度所赖以建立与存在的自然环境、社会生产力、科技发展水平等相对稳定的因素。［7］然而，法经济学与语境论所制导的研究途径存在着固有的弊端，从而它们作用的发挥受到制约。人们对法经济学理论与思维进路质疑与批判得最多的一点是，是否将法所有调整对象都归为交易关系，以及能否用经济学中的效率价值替代公平、秩序等作为法律制度设定与实施的唯一标准；而沿循语境论进路的研究者需要相当广博的人文、社会科学乃至自然科学知识，这对于术有专攻的法学研习者（尤其是法学专业本科与研究生）而言往往是难以达到的。此外，以上两种理论偏重于从实证角度分析法律现象，从而无从发挥概念法学与价值论特有的思辨功能。

因此法学研究者为了制导我国法学教学方法的成功转型，不宜形而上学地单纯抛弃传统的概念法学、价值论路径或全盘接受新兴的法经济学、语境论研究方法，而应当综合以上方法之长对研究进路加以创新。基于这一考虑，本文提出判解学分析法的设想以期指导法学教研方法的改革。该方法的实施步骤是，研习者以真实且具有代表性的判例为基础，在评析案情与审理过程与结果的同时探讨其背后蕴含的相关理论问题。在进行相关理论探讨时，研习者以阐释案情中涉及的概念为起点，对所涉及的法学原理（如法的价值）对案情进行抽茧剥丝的分析，再采用有效的研究方法（如利益分析法、语境分析法怀法经济学分析法）对现行法的制定与实施进行探讨。基础概念及原理的引入，能够保持法学概念体系的有序性，及法的价值的善，从而高屋建瓴地指导我国法律的制定与修改；同时在对法理进行分析的过程中，语境分析法及法经济学分析法等研究方法的特长得到发挥。［8］

三、判解学视野中案例教学法的重构与实施

（一）案例教学方法的重构

在本文所涉及的语境中，判解分析法作为法学研究方法创新的成果需要被转化菲利普・杰克逊笔下的“内隐理论”，以指引法学专业教学方法的改革，从而使我们能较为科学地回应存在于我国法学教育中的固有问题。沿循判解学研究的进路，本文试图将此前已被广泛应用于法学教学实践中的案例教学法作方法上的重构：首先，简介教学该章节所包括的主要知识点，使学生在头脑当中形成对所要论及的理论问题的初步印象；其次，精选一些发生在社会生活当中的典型案例，选择的标准为从精与从新；再次，列举与本案相关的我国现行法规定，在引导读者对如何处理该案进行思考同时为我们分析用现行法处理该案的利弊奠定基础；最后，对于本案进行法理分析，即论述根据我国现行法规定应当如何处理本案，综合应用价值分析法、实证分析法、法经济学分析法并结合国外先进立法例，探析这一问题的发展趋势阐述从应然的角度须如何加以立法规制和对本案处理。

判解学分析法制导的案例教学法能够达到以下效果：其一，通过对案情的具体分析发现蕴含于其中的法学价值、原则与理论，并将处理案件中的实践经验融合于学说阐释与知识讲授当中，将它们加以整理与阐发后，使之形成有机统一的法学理论体系，从而体现法学领域理论与实践辩证关系；其二，在分析法理时以对我国现行法的解释与评论为起点，结合对于与案例相关问题的国外先进立法例，以及在新时代的发展趋势指明现行法中值得商榷之处，阐明对该问题进行立法时的应然作法，从而使学生对我国立法、司法与执法科学化、现代化与国际化进程作了解；其三，通过介绍案件从案发到审理的来龙去脉与评析案件处理当中出现的问题，使法学研习者对于所阐释的知识与理论有一个感性与直观的认识。以此一方面消除该学科理论深邃性与艰涩性对于学习可能带来的消极影响，并调动研习者的积极性，从而提高知识吸收的效果。另一方面促使研习者随着对案情了解的深入不断思考，进而启发其思维，培养其实际应用知识参与实践操作及对知识与理论加以创新的能力。

（二）案例教学方法的实施

施行判解学研究视野下的案例教学法，法学专业教师不仅要具有较为深厚的概念法学及价值论功底，而且要掌握实证分析法、法经济学分析法及语境论分析法等分析法学研究方法。但是在高校教育去哲学化的不良影响下，法学专业教师也日渐受功利主义及实用主义价值取向的侵蚀，鲜有甚或鲜能将理论研究中的成果应用于教学研究当中。我从2008年3月到2009年9月曾西南政法大学、重庆大学、四川外语学院；重庆三峡学院等几所位于我国西部法学教学科研重镇重庆的高校中的法学院系专业教师任教情况做过问卷调查。调查结果显示，98.5%的法学专业教师具有律师执业或者实习证，其中49%的人将主要精力放在律师业务而非科研与教学上；所有的专业教师中仅有17.5%将其自己或他人的最新研究成果用于课堂当中，而95.5%的人认为法学教育者应当致力于教会学生寻求致富之道。由于过于注重现实和经济效应,崇尚实用而放逐理想，学校、院系与教师大学更关注的是法学教育如何带来中短期的丰厚收入和名声效应，从而法律科学悠久、优秀的哲学思辨传统逐渐被实用主义解构和经济利益消融，而新近的研究成果又得不到及时吸收，从而成为了法学教学方法改进、教育发展的瓶颈。［9］

因此，促使法学院系与专业教师注重法学研究并将其中的成功应用于教学当中，是判解学研究制导的案例教学法实施的保障，也是消除现有法学教育种种弊端的基础。在新制度经济学视野中，法学院系等教学研究负责单位通过设立对科研及科教结合的激励性制度，能够帮助教师建立从事科研活动，以及将科研成果应用于教学当中的偏好，从而使教学方法更加科学。［10］就成果评估机制而言，我国法学院系普遍存在评价标准欠缺科学性的问题。譬如相当多数（尤其位处欠发达地区）的高校目前对登载于中文社会科学索引（CSSCI）期刊的成果重视程度轻于北京大学版核心期刊中的成果，这无疑压制了专业教师向更具有权威性的前一种期刊投稿的积极性，因此原则上应当同等对待；就成果转化的评估机制而言，为激励专业教师将最新的研究成果应用于教学当中，高校宜在学生对教师评学的标准中增加“我的能在讲授中应用最新的相关领域研究成果”一项，并适当增加该项的权重分值。

参考文献：

［1］史颖.法学教育模式的反思［J］.中国成人教育2008（14）：14-18.

［2］霍艳梅.高校法学专业实践教学的必要性及内涵［J］.教育与职业，2007，（32）：25.

［3］佐藤学著.钟启泉译.课程与教师［M］.北京：教育科学出版社，2003：32.

［4］佐藤学著.钟启泉译.课程与教师［M］.北京：教育科学出版社，2003：32.s

［5］理查德・A・波斯纳法理学问题［M］.北京：中国政法大学出版社，1994：3.

［6］卢现祥.法经济学［M］.北京：北京大学出版社，2007：4.

［7］苏力.也许正在发生――转型中国的法学［M］.北京：法律出版社，2004：234.

［8］齐爱民,李仪.商业秘密保护法体系化判解研究［M］.武汉：武汉大学出版社，2008：1.

［9］陈嘉.去哲学化倾向对大学教学的影响［J］.教育评论,2008，（4）：63.

［10］卢现祥.新制度经济学［M］.北京：北京大学出版社，2007：46.

篇(6)

关键词：宪法学，研究方法，中国宪法问题，实践

近期以来，关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一，[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，宪法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

（一）第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天，一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会，标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种：1、阶级分析方法；[v]2、历史分析方法；3、比较分析方法；[vi]4、系统分析方法；5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出，其方法的自觉意识开始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上贯穿了研究方法，这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言，其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩；宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别；方法与教材内容联系不大，相互脱节，方法与内容是两张皮；对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

（二）第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程，第二代宪法学人则开辟了不同的航线，其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势，方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要，有以下几种：

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法，文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一，也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样，忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方，本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素：什么是研究方法？何为宪法学研究方法？确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本，普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次：

（1）方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；

（2）普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级（本质）分析、理论联系实际、系统分析法等；

（3）具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一，宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学，前者主要运用方法论进行研究，[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究，方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言，宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础，其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上，即你的立场是什么？一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此，规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面，“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用，而过多关注政治哲学的“立场”问题，而规范分析又是宪法学研究之特色的体现，这样离开规范分析，只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此，方法的融合才是宪法学研究的方法之道，从这个意义上说，任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性，更有宪法学学科特性，其特性是由宪法现象不同于其他社会现象，宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。

（一）法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开，宪法是法的一种，也有一般法的特性，但宪法是高级法，其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取，因为这种做法只是看到宪法的法的维度，而没有看到宪法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结宪法现象主要有以下四大要素：1、宪法规范；2、宪法意识；3、宪法制度；4、宪法关系。[xx]这种总结

当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象，上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，宪法就是在上述三者之间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律，只是简单的“嫁接”，则对宪法学研究的意义就不大，而这个“转化”要多年的功力，特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

（二）宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科，中国传统上，这两个学科没有明显的界限，研究方法也没有分野，[xxi]近些年，学术界又出现一个新的趋向，有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远，因此，宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理，但是也有偏颇之处，因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近，说远，是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统，说近，是指一个学科会吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线，他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题，[xxii]宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度，如果像“”时期中国情景那样，学者对政治声音只能附和，而不能有自己独立的立场，这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端，以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野，我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象，宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家，是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究，宪法学的研究离不开政治和政治学，这是宪法的本质特点决定的，只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了，而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似，特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性，因此，宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是，宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别，因此，又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

（三）宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限，我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法，它的目的是解决宪法适用中的问题，属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法，这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释，而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本，也有其他宪法现象。当然，由于宪法解释在司宪国家是如此重要，以至于占去了宪法学研究的大部分领域，因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法，这也是可以理解的。事实上，民法学者在谈及方法时，其本质是民法解释学，甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此，把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹，甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的，毕竟，抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实，而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在，适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是，宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法，宪法学研究方法除了宪法解释方法外，还有方法论、其他普通方法和具体方法，其中方法论是理论宪法学研究方法，这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

（一）要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究宪法学方法的论文，但是其方法论上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题，少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心，问题是本，方法是末，在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想，什么时候不谈方法了，在宪法学教材中也不论述方法了，[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法，这时宪法学研究才会真正成熟。

（二）要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中，对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对宪法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为宪法悲观主义者，宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念，特别是西方自由主义理念为理论基础，其研究方法主要是方法论意义上的，侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究，这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础，认为建设主要是一个现行宪法的实施问题，在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况，这种研究者是宪法乐观主义者，宪法乐观主义者相信，只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析，坚持现行宪法，就能够逐步实现。

应该说，持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识，我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上，也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点，也要看到中国宪法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当

然，正如斯密特所持的看法一样，宪法分为与宪律，宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题，这是学者所要注意的面向。

当然，理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

（三）在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解宪法的普世性价值？如果宪法没有普世性价值，则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为：宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色，不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的，主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路，这是一条不同于西方宪法价值观的道路，他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖，其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本分析，这种学者的潜意识里是中国有宪法文本，但只是“名义”宪法，不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究，并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行宪法既是“名义”宪法，也是“实质”宪法，他们的研究中没有区分的概念，认为也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的宪法学研究方法，注意中国宪法所特有的历史文化特色，侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行宪法基础上进行，任何偏离现行宪法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实，人的两面性决定了宪法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此，既要看到宪法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到宪法的普遍性原则，又看到宪法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

（四）正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决，还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的实践，主义的背景和前提更是应当研究的重点，即的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家，把中国宪法文本无限美化，其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证，这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对宪法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大，我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景，这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时，对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的宪法实践，其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然，在看到“时差”的同时，研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。

（五）要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数宪法“事例”。因此，学者研究的“题材”少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例，这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典，鸿篇巨制，而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样，宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的宪法，但是我们不能停留于此，要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值

的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和规范研究的同时，应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题，用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件，以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事，丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释：

[i]比如在2004年度，中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文，部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类，一类为以宪法学研究会为标准，参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象，但是他们没有参加宪法学研究会，这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础，对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然，对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的，宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的，而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子，他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野，同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编：《中国宪法发展研究报告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959页。

[v]参见张光博主编：《宪法学》，吉林人民出版社1983年版，张光博著：《法辩》，2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第3—5页，许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生，其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献，因此，本文的划分是粗线条的。

[ix]当然，并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍，也有少数没有介绍研究方法的，比如朱福惠主编：《宪法学原理》，中信出版社2004年版。潘伟杰著：《宪法的理念与制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟：《宪法学研究方法的改造》，载《法学》1994年第9期。童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，《法学研究》，1994年第5期。童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学：《的经济分析》，珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》，《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义：《资源配置与权利保障：公民权利的经济学研究》，陕西人民出版社1998年版。赵世义：《经济宪法学基本问题》，《法学研究》2001年第4期。赵世义：《宪法学的方法论基础》，《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法，并且有高度的自觉。也可参见郑贤君：《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣，其博士学位论文就与宪法哲学有关，参见江国华：《宪法哲学批判》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法，同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣，写过相关论文，参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元：《试论宪法社会学的基本框架与方法》，《浙江学刊》，2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分，参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分，宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法，而很少从方法论角度谈及方法，方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础，他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲学是宪法学研究的方法论基础，当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础，其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别，除了上述三大派别外，其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著：《当代政治哲学》，刘莘译，上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开，宪法学研究从属于政治学研究，第一界宪法学研究会成立后，宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为与宪律，前者主要是掌握制定宪法权力者，对一个政治实体存在的形式及属性，所作的政治决定。参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第17—18页。

[xxiii

]参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名，但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本，宪法学研究要注意不同的利益问题，人的利益是宪法学研究的逻辑起点，国家权力要尊重不同的利益，宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力，以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的，宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由，用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在，其中违宪审查机制是制度性保障，因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中，不具体讨论研究方法，但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。《宪法的精神》，载王锴著：《公法论衡》（代序），人民日报出版社2004年版。胡锦光著：《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。参见/include/shownews.asp？newsid=5604.

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等，不是本文的主要探讨内容。

[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师，其名著《法律论证理论》探讨了方法，但是在其《宪法权利理论》（ATheoryofConstitutionalRights）一书中也没有专门探讨方法的章节，只是其研究过程中方法自觉性很强，阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法，参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著：《宪法学》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《宪法新论》元照出版公司2004年版，吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版等。

篇(7)

【关键词】法官；法律裁判；价值判断；推理

一、法律裁判中价值判断的概念

价值分析在法学中具有其重要的作用，庞德曾经指出，法的价值问题是法律科学所不能回避的问题。霍姆斯・J甚至认为价值为“司法推理中隐含的大前提”。价值是一个见仁见智的问题，依据价值作出一定的判断更是值得寻思。“价值判断是判断主体根据价值主体的需要，衡量价值客体是否满足价值主体的需要，以及在多大程度上满足价值主体需要的一种判断。”依照汉斯・凯尔森的观点，价值判断就是“依据一般有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断”。而相对于法律领域，“法律判断是指关于法律应该是什么的判断及内心确信”。笔者认为价值判断即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。更直白地说，就是人们对各种社会现象、问题，往往会作出好与坏或应该与否的判断。

二、法官享有价值判断的余地

法官是“活着的法律宣示者”，法官对于司法裁判的重要性已是不言而喻。米勒也曾指出：“裁判始终是以法官塑造出来的规范为基础，因此，所有适用的法规范都是‘法官法’”。价值判断虽然是困难重重，举步维艰，但对于法官，价值判断恰恰是需要解决的实际问题。法官到底在多在程度上享有价值判断的余地，我们首先应该弄清楚什么是“涵摄”。涵摄是一种逻辑推论的过程，是将法律事实归属于特定的法律规范之下的过程。涵摄程序要求，在待判断的案件事实中，构成概念的全部要素一一出现，假使确定如是，依据逻辑的规则即应将案件事实归属于此概念。假使以评价中立的事实概念来表达规范的构成要件，而只须透过逻辑即可将待判断的案件事实“涵摄”于此等概念之下，那么规范“适用”就无涉评价了。利用涵摄模式的方式来处理司法问题，虽然可以节省时间，提高效率，而且符合平等原则及法的安定性之要求。但实践表明，并不是所有的事项都可以满足涵摄的要件，此时便需要价值判断的存在。那么笔者认为法官进行价值判断的余地在以下几个方面：1填补漏洞2法律规定过于笼统3法律条文模糊4法律条款冲突5价值冲突。出现以上五种情况法官有便有责任进行价值判断。

三、影响法官做出价值判断的因素

“法官的成见也并非是外在的和无关的异己物。法官的经验是影响法官价值判断结果的重大因素之一。为了维持法的安定性，法官往往受其法律经验的束缚。对于判例，特别是在判例法国家，法官有着“天生”的敏感性。法官个人的喜好也有可能影响其做出的价值判断的结果。虽然一再重申法官应该做到不偏不倚，但法官作为一个活生生的社会中人，法官的家庭背景、成长环境、接受的教育等等不可能不对其有所影响。社会文化主流模式也会影响到并非远离社会的法官的抉择。“一个文化的价值模式趋势构成阻碍司法评价自由的障碍。”经济、伦理等因素也是不得不考虑的。社会的期待也是因素之一。法官的判决对社会的行为规范是有预示作用，法官的判决预示着人们今后怎样的行为才是合法。政治因素必须被提及。因为许多国家的法官，特别是最高法院的法官，采用的是任命制，这其中就十分明确地会包含有政治因素。而在案件处理过程中，政治因素也会直接影响到法官的价值判断。

四、价值判断的实证分析

案由：四川省沪州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚。婚后妻子蒋伦芳一直没有生育，后来只得抱养一子，这给家庭笼罩上了阴影。1哭科年，黄与比其小22岁的女人张学英认识并于第二年同居。蒋发现后，劝告无效。1望拓年底，黄与张租房公然以“夫妻”名义生活。2001年2月，黄到医院查出自己已是肝癌晚期。在其即将离开人世的日子里，张学英不顾旁人的嘲笑，俨然以妻子的身份守候在他的病床前。黄于2田l年4月18日立下遗嘱将自己那份财产（价值约4万元）赠送给“朋友张学英”，自己的骨灰盒由张负责安葬。4月20日，黄的这份遗嘱在该市纳溪区公证处得以公证。4月22日，黄去世。作为原配妻子的蒋没有按黄的遗嘱去执行。张即一纸诉状递交纳溪区人民法院，请求法院依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。旁听群众堵在法院门口，纷纷指责张。最后，沪州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第7条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日作出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后，张学英不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省沪州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

评价：本案中争议的焦点集中在法律适用上面，核心问题是黄永彬遗赠是否有效。本案法官最后采纳了遗赠无效的观点。其理由有三：1黄与张非法同居有违“公序良俗”。2对婚外同居人所作之遗赠亦违背“公”序良俗。3遗嘱形式上合法，但存在实质违法之处。从本案中可以看出，本案法官首先找出民法中公序良俗原则做为大前提而后又对具体案件这个小前提做出具体分析，最后得出黄永彬的遗赠行为有违公序良俗原则，因此没有支持本案原告的请求。本案法官把社会学上的研究方法运用到法律解释上，更加注重的是社会效果。但笔者却有不同观点。首先，在法律运用方面：规则优先，原因：规则具有针对性，确定性，稳定性，可操作性。本案法官有违原则适用规则：1个案平衡2没有更强理由不能适用原则3穷尽规则。本案法官没有适用继承法相关规则而是直接适用民法中的原则，这在一定程度上违反了法的安定性，这势必会带来一些恶果。做为私法，应该更加则重于保护个人的意思自由，本案中，黄永彬的遗赠形式合法内容有效，被告的请求应当给予支持。其次，在事实方面，随着社会的发展我们应该重新审视“二奶”这个概念。应该具体情况具体分析，本案中，黄和张两人的结合是有一定的感情基础的，且二人育有一子，在生法上相互扶持，张学英在黄永彬病危时对其不离不弃，难道这不符合人性？有违道德？民法中，个人将自己的财产赠予一个普通朋友或是陌生人都行，为什么赠予一个有感情基础且又帮扶过自己的人而就不行了呢。相反，我认为本案法官做出的最后判决未必就符合道德的要求。法律相对于社会的发展是滞后的，而人们的思想也在随着社会的发展而变化，我们不能已过去的眼光来审视眼前的事情，那样不利于社会的发展与进步。最后，价值冲突：秩序和自由。本案中法官之所以引用公序良俗原则其最终的目的还是落在社会秩序这个价值上来。本案中运用社会学的方法，用调查老百姓生活中的公序良俗观念，以及寻找中国的以往案例中法官是如何解读公序良俗的。这里关键的是：我们必须追问自己，“我的价值立场是什么？”任何对公序良俗过去是什么的解读本质上不具有任何权威，只具有策略上的功用。而且采用社会学调查的方法所耗费的司法成本无疑是巨大的，也是不现实的。本人认为，依照价值位阶来说自由更高于秩序，本案法官不能以社会上一部分人的思想和看法为基础，而做出决定。法官所做的价值选择并不能为大众所接受能力，这样做出的决定不仅不能令人信服而且也不能达到预期的社会效果。

五、法官价值判断的合法化方法

上述内容第二部分我有提到，如果一个事实可以满足涵摄的要件，就无涉评价。但在需填补法律漏洞，法条规定模糊等情况下就必须存在价值判断。

（一）解释法律

1. 法律解释的原因

“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义的文字的意义，变得可以理解。”之所以对法律文字的精确意义一再产生怀疑的首要原因是：法律经常处用的是常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，而是多少具有弹性的表达方式，后者的该当的情况、指涉事物，言说的脉络，句中的位置以及用语强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。此外，因为针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果，如此亦将产生解释的必要。因此，法律解释的任务就在于：清除可能的矛盾，回答规范竞合用不同之规定竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。

2. 解释的标准

首先，应该虑语言的用法，在日常事务中，法律语言已经成为一般用语的构成部分，是一般语言的特例，而一般语言又富有弹性，饱含细微差别，并具有适应性，这既是优点也是缺点：仅由语言用法本身不能获得清淅的字义。反之。它会有或多或少的意义可能性及意义变化可能性。因此，必须依据言说的脉络，其处理的事物本身或相关的情境，才能决定所指究竟为何。如果欠缺这种意识，则解释的程序根本不能开始。字义或者是由一般的语言获得，或者是由法律的特殊语法，或是由一般的法学语法中获得，无论如何，它在解释上一方面可以当作第一个方向指标，另一方面也可以依当时或今日的语言理解划定解释的界限。可以说，它已经划定进一步解释活动的界域。

其次，便是意义脉络。当一种表达方式依其语言用法有多种意义可能性时，通常可由其使用脉络推知。由上下文脉络可以确定某段文字应作何解释，同样地，法律的意义脉络也有助于个别字句的理解。除了帮助理解这种作用外，法律的意义脉络对解释而言还有另一种功能：促成个别法律规定间事理上的一致性。意义脉络的标准首先要求考虑上下文脉络的关系，这是理解任何意义相关的文字所不可或缺的。此外，它也意指规整脉络中许多条文间事理上一致性，对法律的外部安排及其内在概念体系的考虑，然而，这所有种种对解释的价值都是有限的。经常只有追溯到法律的目的，以及法律基本的“内在体系”才是真正理解法律的意义脉络。法律的外部体系也可以提借一些指示。但不能过分高估基于外部体系而作的论证。

最后，目的论解释。如果依一般或是特殊的语言用法获得的字义，依法律的意义脉络或依法律基本概念体系所得的解释结果，仍然包含不同的解释，便由此引出一个问题：何种解释最能配合立法者规定的意向或其规范想法。在规个别规定可能的字义，并且与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能本合法律之规整目的及其阶层关系的方式，解释个别规定，解释者必须考虑规定整体所追求的全部目的。解释者虽然以历史上的立法者所确定之目的为出发点，对此等目的的推论结果却必须深思熟虑，使个别法律规定均取向于确定的目的。因此，解释者事实上已经超越了历史事实上的“立法者的意志”，而以法律固有的合理性来理解法律。总之，获得语言的字义是解释的出发点同时为解释划定了界限，既使是扩张解释亦不能超越该字义范围。原则上法官在解释法律时应受到法律目的及其基础之立法者价值决定的约束。

（二）法的续造

无论你如何审慎的从事法律，仍然不能对所有属于该法规规整范围并且需要规整的事件一一提供答案，法律必然存在漏洞。法官的法的续造有时不仅在填补法律漏洞，而且能够发展新的法律思想，此时，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作出或多或不和的修改。这种“超越法律的法的续造”当然也必须符合整体法秩序的基本原则，实际上常是为了使这些原则能更普遍适用，才有法的续造的努力。

1. 法律漏洞的填补

《法学方法与现代民法》一书中提出法律漏洞是指：“法律体系上之违反计划的不圆满状态。”这里的“不圆满状态”恰恰指的是法律解释和法律漏洞填补之间的区别界限。依次理解，漏洞填补的需要来源于法律解释的软弱无能，法律解释是漏洞填补的“前置程序”。

法律漏洞可以再分为“开放的“和”隐藏“的漏洞。就特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含之规则时，即有开放性的漏洞存在。就此类事件，法律虽然含有得以适用的规则，但该规则在评价上并未考虑及此类事件的物质，因此，依其意义及目的而言，对此类事件并不适宜，此时有“隐藏的”漏洞存在。

类推方式填补开放性漏洞。依据字面含义，即依据类别属性之推论。沈宗灵认为，“类推适用的基本含义是指执法、司法机关在处理案件时，对在法律上没有明文规定的情形，可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文进行处理。”法律上的类推适用是指：将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，i转用与前述构成要件相类的构成要件（B）。转用的基础在于两个事实类型在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似。这里面包含了一个归纳和一个演绎两个阶段。可见，类推绝非“由个别之物到另一个个别之物的推论”，而是“归纳法”与“演绎法”的综合，即从数个个别之物中，看到一个普遍的共性，这种方法就是“归纳法”，而后将这种普遍共性适用于减他新的事物中，这就是“演绎法”。可以看出，类推不能单纯归于哪一类推理，实际是一种综合性的方法。伯顿认为，类推有三个阶段：首先，识别一个权威性的基点。其次，在确定的基点与待分析问题之间识别事实上的相同点和不同点。再次，判断重要程度，即判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，并因此决定是依照基点还是区别基点。

目的性限缩方式填补“隐藏的”漏洞。如果说类推适用解决的是明显漏洞的填补问题，那么目的性限缩解决的就是隐藏漏洞的填补问题。如上文所述，隐藏漏洞指依立法意图不属该法律条文规范范围，却错误地加以规范的情形，也就是说，对于某一类型事物，按照法律体系精神本应当消极地设定限制，却没有设定限制。根据“本质不相类似的事物应当作不同处理”的法理依据，填补隐藏法律漏洞的方法，就是将这一规范的适用范围，按照立法意图进行限缩。1目的性限缩属于间接推论之一种。其推论过程是：凡M是P，M1非M，故M1非P。是一种典型的三段论法。2目的性限缩系由一般到特殊之推论，属于演绎而非归纳。3目的性限缩系就法条之规范意旨而为考量，即依法律目的而分其类型，将不合规范意旨部分予以剔除。4目的性限缩可贯彻法律目的，并于被告有利，因此可用于刑事案件。

“漏洞”是一个有价值评判色彩的词语，法律的不完善性实际上都有其价值的体现，这些价值如同剑的双刃，是法律的追求；同时，又分别从不同的维度导致法律漏洞的产生：法律的保守体现了法的稳定性价值；同时，在不变性上时法律易于与社会脱离，形成法律漏洞。 漏洞填补与法官造法是一对关系密切的概念，法官填补法律漏洞所造之法，仅仅是对个案具有指导意义。

2. 法律原则的推理

法律原则的推理实质是一种抽象宏观而又具有指导意义的发现法的规律与精神。法律不是万能的制度，世界也没有万能的制度，有的是一种模糊而又清晰的人类行为准则，这是不同地方的人们共同生活期间所在意识形态上达到的一种公共利益最大化的平衡。要保持利益平衡就必须有一种力量将人与人紧密联系起来，这种力量笔者认为是一种抽象意识规范，高于成文法，与道德、习惯、教义又有着千丝万缕的联系，它的产生实际是一种发现的过程，原本善恶对错是固定相对的，只是还原到不同环境，各个问题所表现的方式不同，但是在大方向上都是起初就被定论的。这就为法官造法的适用提供了纲领性的指导，法律原则推理即是如此，当法官遇到不能用成文法所能支撑，但是在善恶大方向上能够确定的案件时，法律原则推理就是最好的连释，法官的造法不是凭空而来，依靠法律原则，但又超越法律形式的本身，这或许是法律审判的最高境界，看似简单，但却需要对法官的要求更上一层楼。

六、结语

法官的裁判过程是事实判断与价值判断两者的结合。法官对某个案作出判断的过程中其实都或多或少包含有价值判断，只不过有时价值判断过程之简单而被人所忽略。事实判断对于法官相对容易，所以问题的关键就在于如何作出相对合理的价值判断。疑难案件的产生其关键也并非在于事实上的判断，而是无法在多种冲突价值间作出抉择或无法将某一行为归结到某一价值的标准之下。价值判断过程的逻辑或然性，要求作为案件裁决者的法官，必须培养起健全的法律感觉，明了构成价值判断的法律价值之内容，保证每一个价值判断合乎法律价值的要求，通过探求基准性法律价值，进而运用法律中的技术性要求来检验价值判断，从而实现价值判断的客观化、合理化。

参考文献

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