涉外诉讼法精品(七篇)

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篇(1)

第二十四章一般原则

第二百三十七条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

第二百三十八条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

第二百三十九条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定办理。

第二百四十条人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

第二百四十一条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院、应诉，需要委托律师诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

第二百四十二条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

第二十五章管辖

第二百四十三条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

第二百四十四条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

第二百四十五条涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

第二百四十六条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

第二十六章送达、期间

第二百四十七条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

（二）通过外交途径送达；

（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达；

（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；

（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；

（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。

第二百四十八条被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将状副本送达被告，并通知被告在收到状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

第二百四十九条在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

第二百五十条人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。

第二十七章财产保全

第二百五十一条当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。

利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在前向人民法院申请财产保全。

第二百五十二条人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提讼。逾期不的，人民法院应当解除财产保全。

第二百五十三条人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

第二百五十四条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

第二百五十五条人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。

第二百五十六条人民法院解除保全的命令由执行员执行。

第二十八章仲裁

第二百五十七条涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院。

当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院。

第二百五十八条当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

第二百五十九条经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

第二百六十条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

第二百六十一条仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院。

第二十九章司法协助

第二百六十二条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

第二百六十三条请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

第二百六十四条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

第二百六十五条人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

第二百六十六条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

第二百六十七条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

第二百六十八条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

篇(2)

内容提要: 我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。

就目前的“民事诉讼法修改草案”来看，对涉外民事诉讼程序的修改不多，主要有：（1）删除《民事诉讼法》第242条和第243条关于涉外协议管辖的规定，适用国内协议管辖的相关规定；（2）增加送达方式，即“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”；（3）删去《民事诉讼法》第二十六章“财产保全”，适用国内保全的相关规定。

笔者认为，上述内容的修改尚不足以满足我国人民法院处理涉外民事案件的需要。在涉外实体法方面，我国已于2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，与此相应，在涉外程序法方面，应当制定比较完善的涉外民事诉讼法，即在民事诉讼法典中建立比较完善的涉外民事诉讼程序制度。

笔者认为，我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。

一、决定民事诉讼程序规范选择适用的因素

涉外民事诉讼法主要解决民事诉讼程序规范的选择适用问题。涉外民事诉讼因为其处理的是民事案件，所以公正及时地保护当事人民事权益和解决民事纠纷，则是涉外民事诉讼程序的直接目的；因为其包含涉外因素，所以一方面涉及相关国家公共政策的维护问题，另一方面涉及国际民事交往和国际民事司法合作问题。因此，决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素主要有：（1）当事人方面的因素，即平等维护当事人的程序利益和实体利益，亦即方便当事人诉讼，降低当事人诉讼成本，公正迅速地保护当事人民事权益和解决涉外民事纠纷；（2）国家公共政策方面的因素，即维护国家公共政策；（3）国际民事交往方面的因素，即维护和促进国际民事交往的良性发展。完善我国涉外民事诉讼程序应当合理权衡这三方面因素的关系。[1]（P617）

我国以往的做法过于注重国家公共政策的维护，在保护当事人民事权益与促进国际民事交往及国际司法合作方面做得不够。因此，我国在涉外民事诉讼领域也应当与时俱进。20世纪以来，全球化成为主流，导致了国际共同利益的扩大和加深，使国家利益边界日益模糊，于是与国家间对抗相比，合作渐占优势。国家限制或淡化其主权并不是主权的弱化而是行使主权的形式，即全球化潮流之中国家根据国家利益自愿决定是否让渡以及如何让渡其主权。[2]（P186－188）在全球化进程中，各国法律的趋同化以及主权原则的适当淡化是国际社会的大势，贯穿其中的即是建立一套能使世界市场有效良好运作的法律制度。[3]许多世界性和地区性的国际组织致力于国际民事诉讼程序的统一化工作，比如海牙国际私法会议在第七届会议以后，已逐步将工作重点放在解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[4]（P92）根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定，各成员应当制定及时有效的救济程序以“阻止侵权，或有效遏制进一步侵权”，并且这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。任何国际社会成员如果不能向外商提供充分的司法救济手段，均为违反国际条约。与我国在国际社会的地位相适应，我国涉外民事诉讼也应当与时俱进，公正及时地保护涉外当事人的民事权益和处理涉外民事案件，促进国际民事司法的合作和国际民事交往的发展。因此，根据决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素，涉外民事诉讼程序规范选择适用的原则，首先应当是信守国际条约原则，其次是适用法院地法原则。

关于民事诉讼法规范的适用，还应当注意“适用多数同一裁判”的理论。该理论的主要内容是，假使所有涉及该法律关系的国家的法律，或至少其中大多数国家的法律指向使用同一实体法和诉讼法，或者都承认同一国家的立法管辖权和法院管辖权，而且这种实体法和诉讼法以及这种立法管辖权和法院管辖权不同于依据法院地法中的冲突规范指定的法律或者立法管辖权和法院管辖权，则受诉法院应当抛弃后者而适用前者。其根据主要在于“适用多数同一裁判”可以在冲突规范和管辖权方面促进国际合作。但是，批评者认为，“适用多数同一裁判”理论可能无视国家主权。[5]（P132－133）因此，只有在尊重法院地国主权的前提下，“适用多数同一裁判”理论的适用才具有合法性和合理性。

在当今涉外民事诉讼领域，还应当注重“规则与方法”或者说“确定性与灵活性”之间的契合，即在依据法院地法原则决定民事诉讼法规范适用的同时，重视采用最密切联系、意思自治等灵活性的选择方法，旨在方便涉外民事诉讼当事人进入法院获得诉讼救济。

二、关于我国涉外民事诉讼程序的基本原则

我国《民事诉讼法》第5条和第二十三章对涉外民事诉讼的程序原则作了规定，主要有：适用我国民事诉讼法原则、信守国际条约原则、诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则。以上原则可以概括为信守国际条约原则、适用法院地法原则。诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则可纳入信守国际条约原则。适用我国民事诉讼法原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则可归属于适用法院地法原则。这些原则一方面确立了我国涉外民事诉讼中诉讼法规范选择适用的标准，另一方面也确立了我国涉外民事诉讼中法院和当事人应当遵守的诉讼原则。这些原则体现了涉外民事诉讼的特殊性，有别于国内民事诉讼。

笔者认为，在立法上，（1）信守国际条约原则在位次和效力上应当高于适用法院地法原则。所谓信守国际条约原则，是指涉外民事诉讼程序规范优先适用我国缔结或参加的国际条约，但我国声明保留的条款除外。（2）在遵循信守国际条约原则的前提下，遵循适用法院地法原则，即适用我国民事诉讼法的有关规定。（3）在国际领域，适用法院地法原则还存在一些合理例外，即排除法院地法而适用外国民事诉讼程序规范。（4）虽需适用外国民事诉讼程序规范，但外国民事诉讼法规范又因一些理由而被排除适用。

排除法院地法的适用首先是因为信守国际条约的要求（即国际条约中规定适用非法院地诉讼法规范）。同时，还有适用法院地法原则的合理例外，主要有：（1）适用当事人属人法中的诉讼法。这类问题主要涉及民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力等。（2）适用诉讼行为地的诉讼法。比如，向国外送达诉讼文书、到国外收集证据等则需遵循行为地国诉讼法的相关规定。再如，外国法院判决的合法性、法律效力和形式要求则需根据作出该判决国家诉讼法的相关规定来判断。适用诉讼行为地的诉讼法往往涉及行为地国的主权问题，与实体法中物之所在地法的适用理由基本一致。（3）适用民事准据法所属国的诉讼法。比如，反诉的实体根据、共同诉讼的实体根据、诉讼参加的实体根据、诉讼中的债务抵消等问题，涉及民事准据法以及与之相应的诉讼法。以民事准据法所属国的诉讼法来处理以上问题，旨在适当保护民事准据法所确定的权益和妥当解决民事纠纷。但是，也有不少人主张适用法院地法。[6]（P75－77）

虽然一些程序问题需适用外国（非法院地国）民事诉讼法规范，但是往往因如下理由而被排除适用：

（一）违反法院地国的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）

在涉外民事诉讼法中，一般只考虑内国的公共秩序，只在例外情况下才考虑某个外国的公共秩序，必要时也得考虑国际社会的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括国家主权或安全、社会基本制度和公序良俗等。如果适用外国民事诉讼法规范将损害我国公共秩序或公共政策，我国人民法院应以此为由排除外国民事诉讼法规范的适用。在涉外民事诉讼中，公共秩序或公共政策保留能够起到保护内国公共秩序或公共政策的安全阀的作用，但是，若不当或过分运用之，则可能不方便诉讼和不利于国际司法合作。在涉外民事诉讼中，全球化与民族化之间的关系可通过公共秩序保留来具体体现与协调。

（二）不存在互惠

当今，许多国家往往以不存在互惠关系或不能证明存在互惠）关系为由，不适用外国民事诉讼法规范。换言之，往往采用事实互惠原则（我国亦是），而不采纳推定互惠做法。[7]（P143－146）笔者认为，在当今世界，与公共秩序保留不同，互惠的存在并非适用外国诉讼法的条件。即使不这样，也应适用推定互惠而不是事实互惠。各国给予外国互惠总有先后，要求别国先给予互惠才给予该国互惠似乎不太好。事实互惠的要求往往导致当事人正当权益得不到保护，往往成为国际司法合作的障碍。比如，当事人正当权益常常需要通过司法协助来实现，若强调事实互惠基础，则可能因不存在互惠而得不到司法协助。

（三）原告实施欺诈性法律规避

在涉外民事诉讼中，当事人可能使用欺诈的方法规避本应适用的诉讼法规范。比如，原告为利己而不利被告，故意改变其住所或国籍，或者把合同签订地或履行地移到外国，或者以欺诈方法与被告达成管辖协议，来规避本应适用的诉讼法规范。因原告实施欺诈性法律规避而适用的外国民事诉讼法规范，将被排除适用。构成欺诈性法律规避的要件有：当事人有规避的故意、被规避的是强制性规范、规避行为已遂等。以欺诈性法律规避与公共政策保留为由，均能排除外国诉讼法规范的适用，但是，前者侧重于维护原告与被告之间权益的平等，而后者旨在维护内国的公共政策，并且前者是当事人故意行为，而后者属于国家行为。此外，两者的成立要件也不同，比如前者要求有当事人的故意，而后者则无此要求。

（四）外国民事诉讼法规范因无法查明等原因而无法适用

虽然应适用外国诉讼法规范，但是，如果该规范的内容通过多种途径无法查明，或者查明的时间环节过多而造成显著诉讼浪费，则排除该外国诉讼法规范的适用，而适用法院地法或与程序事项联系最密切的国家的诉讼法规范。

三、关于外国人在我国民事诉讼中的地位

外国人在我国民事诉讼中的地位主要涉及外国人民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力和民事诉讼等问题。

民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力、法定诉讼是诉讼法上的概念，均属于法院依职权调查的公益性较强的诉讼要件，所以，外国人在内国民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力之有无及法定诉讼合法与否，应当适用法院地法（内国诉讼法）。不过，在涉外民事诉讼法没有特别规定的场合，对于诉讼权利能力、诉讼行为能力的规定应当遵从民事实体法的相关规定。

许多国家规定，有关民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力和法定民事诉讼（委托诉讼适用法院地国的诉讼法或律师法）问题，适用当事人属人法中的民事诉讼法。适用当事人属人法中的民事诉讼法，正如民事实体法领域属人法中的民事实体法的适用一样，均是基于同样的考虑，即基于对同一人的法律能力，无论由哪个国家法院来审判，也不管与什么实体法相关，都应有作出一致判决的必要性。[8]（P76－77）

因此，关于民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力及法定民事诉讼，通常的做法是首先适用当事人属人法中的民事诉讼法，即依其本国法具有诉讼权利能力或诉讼行为能力，在内国就具有；其次适用法院地诉讼法，即外国人依其本国法虽无诉讼权利能力或诉讼行为能力，但依法院地诉讼法具有的，则有诉讼权利能力或诉讼行为能力。据此，为无诉讼行为能力的当事人确定法定诉讼人。

四、关于涉外民事诉讼管辖

（一）规定一般地域管辖

在涉外民事诉讼中，一般地域管辖是以被告住所地来决定管辖法院，即以被告住所地国法院为管辖法院。在我国涉外民事诉讼中，不论被告是否为我国公民，只要被告在我国领域内有住所，我国人民法院对该案件就拥有管辖权，至于具体管辖法院则依《民事诉讼法》第二章的有关规定来确定。

在国际上，一般情况是，住所地主要由两个因素来认定：长住的意图、久住的事实。不过，惯常居住地作为管辖的联结因素的作用越来越大。《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国住所地确认制度有一定借鉴意义。根据该公约第2条的规定，自然人的住所应依下列顺序予以确认：（1）其惯常居所所在地；（2）其主营业所所在地；（3）在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；（4）在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。

（二）完善协议管辖制度

此份“民事诉讼法修改草案”将国内与涉外协议管辖予以统一，这是合理的。但是，笔者认为，尚需完善下列内容：

1．完善涉外管辖协议的合法要件

（1）适当限制涉外协议管辖的适用范围。我国现行涉外协议管辖适用于一审合同纠纷案件或其他财产权益纠纷案件，并且不适用于我国《民事诉讼法》和我国缔结或参加的国际条约规定的由我国专属管辖的案件。我国应当扩大专属管辖的适用范围，从而适当限制涉外协议管辖的适用范围。

（2）适当放宽明示协议管辖的协议形式。我国《民事诉讼法》第244条关于明示协议管辖采取书面形式的规定，在实务中不太适应涉外民事交易的现状和发展，所以在参考国际惯例和其他国家做法的基础上，管辖协议如以下列形式签订或确认，则在形式上应是有效的：书面形式；当事人双方通常遵守的惯例中所有的形式；事人双方知道或应该知道，并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方通常遵守的惯例中所有的形式；其他联系方式，且该方式能够提供可获取的信息，使其日后能被引用。

（3）默示协议管辖须有当事人（被告）的行为证明才能成立。对此，我国《民事诉讼法》第243条规定，涉外民事诉讼被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。换言之，关于判断被告是否默示同意法院管辖权，在我国须具备被告对管辖权未提出异议和应诉答辩两个条件。关于被告对管辖权提出异议的期间，应当适用我国《民事诉讼法》第38条的规定，即应当在提交答辩状期间提出。至于应诉答辩的判断标准，我国法律没有具体规定。许多国家的判断标准主要是被告是否就案件实质问题作出了答辩。被告答辩方式包括提出答辩状、通过律师出庭答辩等，若被告提起反诉，则就本诉视为同意管辖。《海牙国际有体动产买卖协议管辖公约》第3条对默示协议管辖的限制表现在“特别出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件实质问题进行辩论，而是对管辖权表示异议或要求解除扣押物等，这种出庭不能作为法院行使管辖权的根据。若被告既对管辖权提出异议又对案件实质问题作出了答辩，则应视为承认法院管辖权。

2．加强对弱方当事人的保护

（1）根据《民商事管辖权和外国判决承认与执行公约（草案）》第4条的规定，明示管辖协议在与第7条（消费者签订的合同）、第8条（个人雇佣合同）相冲突时无效，其目的在于保护弱者（消费者、受雇人）。就电子消费合同而言，目前许多国家倾向于实行以消费者居所地为确定司法管辖标准的强制规则，旨在保护本国消费者的利益。《布鲁塞尔公约》一方面规定消费者可以选择在本国进行诉讼，另一方面根据互联网合同中选择法院条款获得的管辖权具有专属性和有效性，旨在平衡消费者和商家的利益。

（2）合理限制明示管辖协议的达成时间。明示管辖协议既可在民事纠纷发生前达成，也可在其后达成。但是，强势方的商人可能在格式合同或一般交易条款中，（在纠纷发生前）滥用合意管辖制度，谋求方便自己诉讼而不利于对方当事人（特别是处于弱势的自然人）。为避免此类弊端，《德国民事诉讼法》第29条和第38条规定，仅商人之间或公法人间在纠纷发生前才可达成管辖合意，对于一般人原则上仅在纠纷发生后才可达成管辖合意。

（3）我国立法应当允许当事人以强势商人滥用合意管辖制度为由，请求受诉法院确认管辖协议无效或者提出管辖权异议，裁定移送管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第28条规定，合意管辖，如当事人之一造为法人或商人，依其预定用于同类契约之条款而成立，按其情形显失公平者，他造于为本案之言词辩论前，得声请移送于其管辖法院，但两造均为法人或商人者，不在此限。

3．完善管辖协议效力的规定

（1）在法院裁定受理案件前，应当根据涉外管辖协议的合法要件进行审查；同时，双方当事人可以合意解除管辖协议，并且对管辖协议的效力，一方当事人有异议的，可以请求法院裁定撤销。

（2）对管辖法院约定不明确的，应当允许当事人以补充协议的方式予以补正。我国要求协议管辖的法院必须是明确的和唯一的。笔者认为，若选择的管辖法院的名称不准确，但能够确定具体法院的，应当认为是选定了法院，允许当事人纠正管辖法院的名称。若选择两个以上国家的法院（此为共同管辖），管辖协议有效，当事人可以选择其一起诉（此为选择管辖）。

（3）合同中的管辖协议条款具有独立性。《联合国国际货物销售合同公约》第81条第1款中规定，宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定。合同中的管辖协议条款具有独立性，以管辖条款形式出现的管辖协议应被视为与合同的其他部分相分离的单独的协议，合同的效力不应影响管辖条款的效力，即若合同被认为无效、不成立或被撤销的，其中的管辖条款的效力并不因此受到影响。

（4）规定法定当事人变更后管辖协议的效力。所谓法定当事人变更（亦称诉讼承受），是指根据法律的规定，在诉讼进行中，因争讼的实体权利义务的转移而使原来合格的当事人变为不合格的当事人，需要更换不合格的当事人，如当事人合并或死亡、债权债务合法转让等。在法定当事人变更的情形中，管辖协议对争讼的实体权利义务的继受人继续有效，但是，当事人订立管辖协议时另有约定、在债权债务转让时受让人明确反对或者不知有管辖协议等除外。

（三）完善专属管辖制度

我国现行涉外民事诉讼专属管辖的范围是比较狭小的。笔者认为，我国应当增加如下案件为我国人民法院专属管辖：

1．有关在我国注册或登记的专利权、商标权或其他类似保护权利的诉讼案件。其主要原因是：（1）这些权利受到注册国或登记国地域上的限制。（2）这类诉讼往往适用注册国或登记国的相关实体法律。在国际上，虽然就专利的登记、有效性及撤销等，确立专属管辖权存在着争议，但大部分国家同意专属管辖的做法。至于因专利侵权而产生的纠纷是否适用专属管辖，虽然存在着较大争议，但目前大多数国家对专利、商标侵权案件采取专属管辖表示支持。

2．有关受我国法律支配的法人有效、无效或解散的诉讼案件；法人机构的决定有效、无效的诉讼案件；公司合并无效诉讼案件和股份有限公司发行新股无效的诉讼案件。对于这类诉讼，国际上较一致的意见是应由该法人属人法所属国法院专属管辖。

（四）规定必要管辖制度

在涉外民事诉讼中，涉外管辖权消极冲突或者虽无此冲突但原告可能因为事实上的故障（比如具有管辖权的国家发生战争等）而不能向有管辖权国家的法院提起诉讼。为了避免这种司法拒绝，《瑞士国际私法》第3条规定了必要管辖：“如果本法并未规定在瑞士的裁判管辖权，而在外国的诉讼程序不可能合理地期望时，与该事件具有足够关系的地方的瑞士法院或行政机关具有裁判管辖权。”德国在制度和司法上无此规定和做法，但在理论上赞同此种规定和做法。

我国对“必要管辖”没有作出规定。笔者建议，我国法律可以作出如下规定：“本法未规定我国人民法院有管辖权，而诉讼在外国不可能合理进行的，与该案件有足够联系的地方的我国人民法院有管辖权。”

（五）规定平行管辖制度

在非专属管辖的情形中，涉外民事诉讼领域存在着平行管辖问题。平行管辖亦称平行诉讼、一事多诉，是指相同当事人基于同一纠纷事实在两个以上国家法院进行诉讼的情形。平行管辖主要有两种类型：（1）原告被告共通型，又称重复诉讼，是指就同一纠纷事实，同一原告在两个以上国家针对同一被告提起诉讼的情形。（2）原告被告逆转型，又称对抗诉讼，是指基于同一纠纷事实，A对B在一国法院起诉，而B对A在另一国法院起诉。

对于平行管辖或一事多诉的处理，诸多国家往往根据本国立法确定其有无管辖权，不受“一事不再理”的制约。这是因为各国均有平等的独立的司法主权，不存在互相移送案件的义务（国际条约另有规定的除外），并且要求受诉法院调查在外国是否一事再诉也是过分要求，再者若发生不承认和不执行外国判决时，本国肯定平行管辖则是给予当事人司法救济的机会。此外，在涉外民事诉讼中，肯定平行管辖还具有如下合理性，比如原告选择对己有利而对被告很不利的国家法院起诉，允许被告在他国提起对抗之诉，则能够平等维护原告与被告的实体利益和程序利益。

但是，绝对允许平行管辖或一事多诉，可能产生如下弊端：（1）就同一纠纷可能作出两个以上相互矛盾的判决，使得当事人民事权益的实现产生冲突；（2）若作出两个以上判决，原告因多次胜诉而多次受偿，被告却须多次赔偿并且被多次拉入诉讼，这对被告是不公平的；（3）造成当事人诉讼和法院审判资源的浪费；（4）阻碍国际司法协助。因此，接受后诉的国家法院应合理限制其管辖权。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第15条和第306条的规定，我国人民法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国人民法院起诉的，我国人民法院可予受理；判决后，外国法院申请或当事人请求我国人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。

鉴于平行管辖或一事多诉的利弊，笔者认为，我国处理平行管辖问题，首先应当遵行有关条约的规定。若没有相应的国际条约，可以使用以下解决办法：（1）若我国人民法院预测到某个案件在外国法院可能得到正常审理，或者其判决将可能得到我国人民法院承认的，或者我国人民法院是不方便法院的，应当裁定中止诉讼。（2）中止诉讼后，当事人能够证明或者我国人民法院能够确定，该纠纷在外国法院得不到正常审理的，或者外国法院拒绝行使管辖权的，或者外国判决得不到我国人民法院承认的，我国人民法院恢复诉讼。（3）中止诉讼后，外国法院作出了判决且能被我国人民法院承认的，我国人民法院应当裁定终结诉讼。

（六）规定不方便法院制度

在共同管辖的情形中，如果原告选择法院或挑选法院将给被告或审判带来显著不便的，被选择的法院或受诉法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他国法院为由，拒绝行使管辖权。受诉法院以自己是不方便法院为由，拒绝行使管辖权，目的在于平衡原告与被告之间利益，谋求当事人方便诉讼和法院方便审判的统一，避免国际民事管辖权发生冲突。

不方便法院原则的适用条件主要有：（1）对适用该原则的案件，除受诉的国家法院外，其他国家法院也拥有管辖权；（2）在受诉法院进行诉讼存在显著不方便的因素；（3）存在一个对该案审判更为方便的他国法院。

不方便法院原则普行于英美法系，但各国具体做法有异。至于大陆法系，虽无“不方便法院”原则之名，却有其实。我国理论界多主张在立法上确立“不方便法院”原则[9]（P124－162），实务中也采用过“不方便法院”的做法[10]。我国人民法院在确定自己是否为不方便法院时，应当考虑以下主要因素：（1）双方当事人的住所或惯常居住地（注：当原告为法院地居民时，受诉法院一般很少以不方便法院的理由驳回诉讼，目的在于保护本地居民，使其免受他国诉讼的不便。）；（2）证据所在地，以及获取此种证据的程序、时间和费用；（3）诉讼期间的长短；（4）诉讼文书送达的简繁；（5）我国人民法院是否熟悉或者能否及时查明准据法；（6）我国人民法院判决被外国法院承认的可能性。

一般说来，适用不方便法院原则，需要被告向我国人民法院提出申请，并要求被告释明存在另一个更方便的外国法院，我国人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止诉讼。法院裁定中止诉讼后：（1）当事人能够证明，外国法院对该案不合理延迟审理，或因情势变更使我国人民法院变成方便法院的，裁定恢复诉讼；（2）若外国法院就该案作出了判决，且能被我国人民法院承认的，我国人民法院裁定终结诉讼。

五、关于涉外民事司法协助

对于涉外民事司法协助，我国民事诉讼法应当在送达诉讼文书、收集证据、外国裁判的承认与执行等方面予以完善。

（一）完善涉外送达制度

此份“民事诉讼法修改草案”增加了送达方式，即“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”。但是，为方便送达涉外诉讼文书，笔者建议，对于具有“通知”性质的送达，我国应当淡化或去除公权力或主权性质，扩大送达途径，以促进诉讼。比如，允许当事人协商送达方式，即允许当事人约定司法文书送达方式和送达地点。当然，当事人的选择权应该受到合理限制，即当事人应尽可能选择方便快捷的送达方式，若当事人选择的送达方式明显会增加送达的难度和时间或有其他不合适情况的，法官应予合理干预。

我国和大陆法系国家及地区普遍认为，送达诉讼文书是能够产生一定诉讼法和实体法效果的“司法”或“公权力”行为，不能由私人完成而应以“法院职权送达”为原则（即送达主体基本上是法院或专司送达的官员），也不允许外国法院对其本国国民在受送达国内直接送达诉讼文书。[11]英美法系由于将送达作为“私”行为，与国家主权无涉，所以诉讼送达主体多是公民、法人或社团组织，并且允许当事人协商送达方式。比如：美国法规定，对外国国家的人或处、对外国国家或外国的政治实体的送达，可以依诉讼双方当事人间协商的办法进行；英国法甚至规定，合同当事人可以在其合同中规定接受送达的方式。强制性送达，旨在强制受送达人到庭作证或进行其他诉讼活动，受送达人不到庭作证或进行其他诉讼活动，则被视为藐视法庭而被处罚。

为充分保障诉讼知情权，送达原则上采取受信主义（即到达主义）而不采用简便的发信主义，即诉讼文书送达到受送达人时才能产生预期的法律效果，由此原则上以受送达人在送达回证上的签收日期为“送达日期”。[12]若受送达人未对我国人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形之一的，可视为送达：（1）受送达人书面向我国人民法院提及了所送达诉讼文书的内容；（2）受送达人已经按照所送达诉讼文书的内容履行；（3）其他可以视为已经送达的情形。

（二）完善收集证据制度

关于收集证据的方式，目前我国不允许外国当事人及其诉讼人在我国领域内自行取证。允许外国当事人及其诉讼人在本国自行取证的，主要存在于一些英美法系国家，特别是美国。至于大陆法系国家，仅有少数国家允许上述取证方式，比如《匈牙利民事诉讼法》第204条第2款规定，法院可以考虑当事人以此种方式所获得的书证的效力。

我国应当允许外国当事人及其诉讼人在我国领域内自行收集证据。其主要理由是：在民事诉讼领域，当事人负有举证责任或者享有诉讼证明权，不管是内国的当事人还是外国的当事人，在与诉讼证据有关的地方（不管是内国还是外国），均应当拥有平等收集证据的权利。当然，外国的当事人及其诉讼人在我国领域内自行收集证据时，不得违反我国法律并不得采取强制措施。

（三）完善承认与执行外国裁判的相关规定

我国《民事诉讼法》第267条、第268条和第269条虽然规定了我国人民法院对外国裁判的承认与执行，但其规定过于粗略、操作性不强。笔者认为，我国民事诉讼法应当在如下方面进行完善：

1．明文规定可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类

可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类主要有：（1）司法文书，如外国法院制作的民事判决、临时救济裁决、调解书、支付令及诉讼费用的决定；具有财产内容的刑事判决和裁定等。（2）司法外文书，如外国仲裁裁决、调解书；具有执行内容的公证文书等。笔者建议，我国民事诉讼法还应规定一个兜底条款，即我国缔结或参加的国际条约和我国法律可予承认与执行的其他法律文书。

2．明确要求外国法院或者当事人请求司法协助应予提供的法律文件或法律文书

这些法律文件或法律文书主要有：（1）申请书；（2）外国裁判的完整副本及外国法院出具的证明其已经确定的正式文件；（3）外国裁判已经送达的回证原本或者其他证明文件；（4）如果缺席判决的，提供证明已经合法传唤缺席一方当事人出庭应诉的文书原件或经证明的副本；（5）以上文件经证明无误的译本。此外，还包括我国和该外国共同缔结或者参加的国际条约和我国法律要求的其他必要文件。

3．规定包含可分割要素的和非补偿性赔偿的外国裁判的承认和执行

对于外国裁判包含可分割要素的，其中一个或多个要素可以分别予以承认或执行。对于外国裁判作出的非补偿性赔偿（包括警戒性或惩罚性赔偿），允许外国裁判至少在我国可能作出的类似或可比的赔偿范围内可以得到承认和执行。（注：非补偿性赔偿的外国裁判主要存在于英美法系国家，而大陆法系和我国有关民事赔偿主要是补偿性的，但是也存在少量的非补偿性赔偿，比如《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条。）

（四）具体规定拒绝承认或拒绝执行外国裁判的理由

对外国裁判的拒绝承认或拒绝执行，实际上是从消极方面规定我国人民法院承认或执行外国裁判的条件。

我国民事诉讼法应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判的具体理由。外国法院裁判具有下列情形之一的，我国人民法院应当拒绝承认或执行：（1）违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的；（2）未确定的；（3）依据该外国与我国共同参加或缔结的国际条约的规定或者本法关于专属管辖的规定，外国法院无管辖权的；（4）败诉当事人缺席且未经合法传唤，或者在其无诉讼行为能力时未得到适当诉讼的情况下作出的；（5）作出该裁判的诉讼程序不符合我国民事诉讼法基本程序原则的（包括各方当事人得到公正和独立的法院审判的权利）；（6）是通过程序方面的欺诈获得的；（7）对于同一案件，在我国已经作出确定裁判的，或者我国已经承认和执行第三国对该案裁判的。此外，还包括具有我国缔结或参加的国际条约和我国法律规定的拒绝承认或执行的其他情形。

我国民事诉讼法还应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决等司法外法律文书的具体理由。就拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决而言，由于我国已经参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，所以应当按照该公约第5条的规定，对外国仲裁裁决的拒绝承认或拒绝执行的具体理由作出规定。至于拒绝承认或拒绝执行其他司法外法律文书的理由，可以参照上述拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判、外国仲裁裁决的具体理由。

注释:

[1]　邵明：《民事诉讼法学》，北京，中国人民大学出版社，2007。

[2]　肖佳灵：《国家主权论》，北京，时事出版社，2003。

[3]　王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，载《国际经济法论丛》，第三卷，北京，法律出版社，2000。

[4]　李双元：《国际民商事新秩序的理论建构》，武汉，武汉大学出版社，1998。

[5][6][7][8]　李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，第二版，武汉，武汉大学出版社，2001。

[9]　徐卉：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，北京，中国政法大学出版社，2001。

[10]　盛勇强：《涉外民事诉讼管辖权冲突的国际协调》，载《人民司法》，1993（9）。

[11]　黄进、李庆明：《诉权的行使与国际民事诉讼管辖权》，载《政治与法律》，2007（1）。

篇(3)

 

关键词：法学教育 诉讼法学 法律适用  

    诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。 

一、诉讼法学教学内容的组成与固守 

纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。 

以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。 

当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是: 

1.基础理论 

该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]??? 

2.基本原则 

这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。 

3.诉讼制度 

诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。 

篇(4)

一、民事送达制度概述

民事诉讼中的送达，具有两个层面的含义：最初意义上的送达是一项诉讼活动，它是指法院或当事人依照法律规定的程序和方式将诉讼文书交付给当事人及其它诉讼参与人的诉讼行为。这种意义上的送达与诉讼制度的产生是相随相伴的，有着久远的历史，最早的送达活动具有随意性，未形成严格的法定程式；另一层面上的送达指的是一项诉讼制度，它以规范诉讼文书在当事人与法院之间的传递为内容，由一系列的法律原则和具体制度所组成。这一层面上的送达始于近代，是司法走向民主和中立、程序和实体相分离的产物，它以保障当事人及诉讼参与人诉讼权利为核心，全面体现法院与当事人及诉讼参与人的诉讼法律关系。在我国由于受重实体轻程序思想的影响，送达行为制度化比较晚，最早对送达制度作出规范的是清末沈家本等人草拟的《大清刑事民事诉讼法》。建国后，我国先后颁布的两部《民事诉讼法》也都用了大量条文对送达制度加以规范。

送达制度是民事诉讼法的基础性诉讼制度，送达活动也是民事诉讼中最常见最根本的诉讼活动，贯穿诉讼的始终。有着及为重要的作用，犹如桥梁之与交通是道路通达之保证，其意义体现在两个方面。

（一）它有利于全面保障当事人及诉讼参与人的诉讼权利，法院及当事人将应予送达的诉讼文书交与对方，告之其争议事实理由及享有的权利义务，便于当事人参加诉讼，实现知情权，全面维护自身利益。

（二）推动诉讼进程的发展。诉讼活动始于送达，终于送达，送达推动诉讼进程的发展。例如法院将受理案件通知送达原告引起一审程序，随着一审判决的送达，一审程序终结，二审程序则可以引起，诉讼进程在送达中往前推进。

二十世纪九十年代，随着政治体制改革的深入，司法体制改革被提上议事日程，民事诉讼制度改革也渐成热点，但研讨的重点侧重于证据制度，再审及执行等问题上，而对送达这一基础性诉讼制度则少有涉及，事实上，在我国，送达是法院重要的诉讼活动，法院投入了大量的人力和物力，确定科学合理的送达机制对于保证诉讼的公正和高效有着重要的意义。前不久，最高人民法院民一庭举办的部分高院调研座谈会上，与会的代表一致认为：送达问题已成为审判提速的“瓶颈”。为此，本文拟就送达制度在立法和司法中存在的一些问题及完善措施作一粗浅的探讨，以期抛砖引玉，引起大家讨论的兴趣。

二、我国民事送达制度概况

我国属大陆法国家，送达主要由《民事诉讼法》及最高法院的司法解释加以规范，大体框架如下：

（一）立法体例，纵观各国民事诉讼立法，关于送达的立法体例大体有两种，一种是当事人主义，即送达由当事人完成，法院原则上不参与送达，另一种是职权主义，即送达由法院完成，当事人不承担送达义务，我国采职权主义；送达在《民事诉讼法》中单列一节，另因案件涉及范围不同，还分为普通送达和涉外送达。涉外送达和普通送达分编规制。

（二）送达机关和送达人：我国《民事诉讼法》规定的送达机关只有一个即人民法院，对送达人则未予明确，实践中执行送达任务的通常是案件的承办法官和书记员或司法警察。

（三）送达方式：普通送达共有六种送达方式，涉外送达增加了两种特殊方式

1、直接送达：由法院的审判人员和书记员或司法警察将应送达的诉讼文书直接交付给受送达人本人、人或同住成年家属（对单位为法定代表人或专司收件的人）的送达方式。

2、委托送达：法院直接送达有困难，委托其它法院代为送达的送达方式。它是直接送达的补充。严格意义上讲委托送达不是一种独立的送达方式，它只是法院相互间的协助行为而已。

3、邮寄送达：法院送达人员将应送达的诉讼材料通过邮寄方式交受送达人的送达方式。

4、留置送达：受送达人对法院直接送达的诉讼文书拒绝签收，送达人在邀请相关组织的人员到场后，由相关人员见证将诉讼文书留置在受送达人住所而完成送达的方式。

5、转交送达：对军队中的军人以及被监禁或被劳动教养的人通过其所在部队团以上政治部门或监所行政部门转交给受送达人的送达方式。

6、公告送达：又叫拟制送达。指在报纸或其它载体上刊登公告，经过一定期限即产生送达效果的送达方式。

涉外送达除可以适用上述送达方式外还可以采用外交途径送达，以及按照我国参加的国际条约规定的方式送达，（主要采用《关于国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》中规定的方式送达）。

上述几种送达方式中，直接送达是基础。而委托送达，公告送达以及邮寄送达是在直接送达有困难的情况下才可以适用，处于辅助地位。

（四）送达证明：法院送达的诉讼文书均应附送达回证，受送达人在送达回证上签收后，由送达人收回存卷。受送达人拒绝签字的，由送达人在送达回执上注明情况后，收回在卷。

三、我国民事送达制度缺陷分析

（一）涉外送达和普通送达分编规制，割裂了两者的同一性造成体例上的不完整。

我国《民事诉讼法》对涉外程序单列一编，涉外送达单列一章，这种立法体例是我国的特色，但这种特色难说有其合理性，首先涉外送达不是独立的送达制度，和普通送达遵循同样的原则和要求。分编规制割裂了两者的同一性；其次，造成立法上的重复和浩烦，《民事诉讼法》二百四十七条第四项、第五项实际上就是直接送达，第六项是邮寄送达的重复，第七项是公告送达的翻版，除了增加法典的篇幅外，似无立法新意。

（二）送达人缺乏规制，法官承担了过多的预备性事务。

前已述及，我国民事诉讼法对送达人未予明确，诉讼中执行送达任务的通常是承办法官和书记员或司法警察。这一做法源于我国民事诉讼的传统，我国1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》规定了法院严格的调查取证义务，法院有义务调查核实与案件有关的一切事实和证据，调查需要二人以上共同进行，调查材料应由记录人和调查人签名。而对案件事实首先需要了解的是案件的承办法官，为了提高诉讼的效率、节约诉讼成本。承办法官加书记员一同送达，同时调查，便形成了相对固定的模式。1991年《民事诉讼法》在总结审判实践经验的基础上进一步明确了当事人的举证责任，特别是近几年，审判方式改革不断深入，当事人举证责任得以进一步强化，法院非依申请，不再调查取证。但这种承办法官加书记员共同送达的模式却延续了下来。这种模式是背离程序公正要求的：司法的重要属性是中立性，这是司法公信力的基础。法官作为法律的代言人，也应该保持中立，法官与当事人适度的距离感，是法官中立应有之义，法官参与送达，增加了法官与当事人的接触机会，当事人的言行举止就有可能影响法官的思维和判断，使其难以保持中立地位。此外，现行审判方式下，法官的核心任务是认定证据、推理事实、适用法律和作出裁决，法官过多的执行送达任务，必然分散了法官的精力，难以保证案件的审理质量。

（三）以直接送达为主的送达体制有违诉讼的效益原则

民事诉讼中任何一项制度或程序性设计，它不仅要保证公正，也要讲求效益，即用最小的诉讼耗费获得最大的社会效益。以直接送达为主的送达体制则耗费了法院大量的人力和物力，一些变通措施虽减轻了法院的负担，但也严重损害了司法的公信力。以金安区法院为例，全院审判人员及书记员不到100人，2001年共受理各类案件4000多件，每件案件至少有二次送达活动，每次至少二人，那么平均每天要执行送达任务30多次，有60多人参与送达，法院一半以上的工作人员整天在路上奔波不停，再加上车辆和燃油，其耗费可见一般。有些法院为节损送达费用，便要求当事人陪同送达，并支付费用。这种情况下所作出的判决其公信度可想而知了。

（四）邮寄送达过于原则，缺乏可操作性。

在《民诉法》规定的几种送达方式中，邮寄送达是耗费最低的一种。1992年最高人民法院曾和国家邮政总局职合推出“双回执业务”，但实践中邮寄送达并未得到广泛的采用，一方面“双回执不回执”，速度慢，延误诉讼。另一个重要的原因在于邮寄送达规定的过于原则，是否产生送达效果，无法判定。例如，受送达人不在，其同住成年家属签收邮件，是否属有效送达？送达是自邮件交邮时完成，还是受送达人签收邮件后完成？邮寄送达是否可以留置？送达注重程式性，由于对上述一些基本问题缺乏规范。为避免实践中产生争议，法院一般不采用邮寄送达方式，近两年。北京和浙江等地法院和邮政部门协手开展司法专邮活动，对邮寄送达规范化进行了初步的探讨，值得进一步深入研讨。

（五）见证留置，有损法院的权威和独立

根据《民事诉讼法》第七十九条的规定，适用留置送达有叁个前提，一是受送达人或其同住成年家属拒不签收；其二，有关基层组织或所在单位的代表到场见证。其三，限在当事人住所使用。事实上，法院依法将诉讼文书送达受送达人是对其权利的尊重和维护，受送达人拒不签收，本身就是对司法机关及其职能活动的藐视，受送达人的消极不合作行为却让法院承担证明责任，这有损法院在民事诉讼中的指挥地位。其外司法行为具有免证性，任何监督司法的行为原则上应是事后的，否则都将影响法院独立行使权力。而以见证为条件，恰恰表现为事前监督。基层组织或所在单位代表不愿到场见证，是经常发生的事，若严格按民诉法的规定，那么送达就无法进行，这是荒唐的。实际上，目前司法实务中留置送达一般都不邀请基层组织或所在单位代表到场，而径行由法院送达人员在送达回执上注明情况并签名即完成送达。

（六）转交送达，设置不够科学

向军人或被监禁人送达，通过其所在部队或监所转交，这本是出于保密和安全的考虑，但是这种设置不够科学，首先转交对转交机关是权利还是义务没有明确，若是权利，转交机关有权拒绝转交，法院则没办法送达；若是义务，义务和责任是相对应的，不予转交承担什么法律责任，诉讼法没有规定。转交送达这种“二传手”式的制度设计为送达人为的设置了障碍。司法实践中，屡有转交机关借口安全和照顾军人利益而不予转交的事件发生。

四、国外民事送达制度简介

二十世纪八十年代，不管是大陆法国家还是英美法系国家，都在进行诉讼制度改革的研究和探讨。并取得一系列令人瞩目的成果。美国1997年元月六日出台了美国联邦地区法院《民事诉讼程序规则》，促进了各州民事诉讼制度的统一。日本1996年6月26日通过了现行的《民事诉讼法》，该法吸收了英美法中一些合理的诉讼制度，对两大法系诉讼制度的融合贯通进行了有益的偿试。下面仅就美国和日本为例，对国外的民事送达制度作一简单的介绍。

（一）美国民事送达制度概要

美国是一个联邦制国家，在美国，各州根据本州宪法制定各自的民事诉讼法，所以美国至今没有一部全国统一的民事诉讼法，但长期以来，美国绝大多数州实行英美法系的当事人主义传统的诉讼制度，各州的民事诉讼程序和制度朝着统一的方面发展，尤其是1997年1月6日修正的《美国联邦地区法院民事诉讼程序规则》有力地推动了各州诉讼制度的统一，该《程序规则》确立的送达制度大致如下：

1．立法体例：采当事人主义（adversary.system）送达原则由当事人完成，法院非因原告请求，或原告以海员或贫穷者诉讼救助身份，不承担送达义务，送达制度不单列章节，涉外和普通送达合并规制。

2．送达人：当事人是当然的送达人，送达可以由年满18周岁以上的非当事人进行。法院送达，由法院指定美国联邦法警总长或副总长或法院特别委任的官员进行。送达事务由法院书记官负责管理。原告可以请求被告放弃送达传唤令状。

3．送达方式：直接送达（personalservice）当事人或法院指定的人将诉讼文书直接交与受送达人或人。

邮寄送达（servicebymail）：用挂号或其它保险方式将诉讼文书邮寄给受送达人，自交邮之时为送达完成。

留置送达：将诉讼文书留置于受送达人住所或经常居住地，交与其同住的、年龄适当且具有判断能力的人，即视为送达。对美国司法辖区外的受送达人送达，在不违背受送达人所在国法律情况下，除采用上述方式送达外，还可以根据《海牙送达公约》规定的方式送达，以及在任何一个具有一般管辖权的外国法院进行诉讼所采用的该国法律规定的方式送达。

4．送达证明及诉讼文书的提交：送达被放弃，送达人免予提交送达证明。否则应提交送达证明，若送达是联邦法警总长或副总长之外的人完成的，该人还应当就送达提交宣誓陈述书（affidavit）,送达证明书和送达状之后所有诉讼文件都必须在合理的期限内向法院提交，提交可以采用电子手段。

美国的当事人主义送达体制降低了法院的司法成本，但送达周期过长，影响了效率，为当事人拖延诉讼提供了锲机。

（二）日本

日本现行的《民事诉讼法》是1996年6月26日修定通过的，它在遵循大陆法传统的基础上，吸收了英美法一些合理的诉讼制度，对东西方诉讼文化进行了完美的融合。尤值得我们学习借鉴，日本的民事送达制度大体有以下几个方面。

1．立法体例：送达采职权主义，除法律另有规定，依职权进行，送达在法典中单列一节，涉外送达和普通送达合并规制。

2．送达机关和送达人：送达通常由邮政或执行官进行，法院书记官也可亲自送达。送达事务由书记官管理。

3．送达方式

直接送达：向受送达人交付文书，有人的可以向人送达。

间接送达：对被监禁的人送达，向监狱的长官进行。

相互送达：对受送达人在日本国内住所不明时，可以在与该人相会场所送达。

补充送达：在就职场所之外的应送达场所未会见应受送达的人时，将文书交与有辨别能力的雇员；其它职员或同居人及人，即视为送达。

留置送达：应受送达人或应接受文书交付的人无正当理由拒绝接受送达，将文书留在应送达场所即视为送达。

邮寄送达：由书记官以挂号信方式向规定场所发送，一经发送即视为送达。

公告送达：对住所、居所及其它应受送达场所不明，无法邮寄的情况下，由书记员保管应受送达的文书，并将随时向应受送达的人交付旨意告示于法院的告示牌，即完成送达。

对外国进行送达，由审判长向该国的主管官厅或驻在该国的日本使领馆委托送达，若六个月未有证明该项送达的文书，即可公告送达。

4．送达场所申报和送达报告书

受送达人应向法院申报受送达场所，进行送达的公务员进行送达活动，应制作记载送达事项的文书，并向法院提出。

五、我国民事送达制度的改革与完善

民事诉讼制度改革是一项系统工程，改革应是全方位的，单就某一个方面进行理论和实践上的突破，必然会造成此长彼消，产生制度上的不协调，因此，民事送达制度的改革必须随证据制度，再审程序，执行程序等诉讼制度改革相配套。其外，改革不应闭关自守，应在深入研究的基础上，吸收英美法中合理的成分。在遵循公正和快捷高效的改革原则下，大致从以下几个方面改革和完善我国现行的民事送达制度，

（一）立法体例上的完善。将涉外程序中的送达制度并入总则部分，涉外送达和普通送达在同一章节中加以规制，以保持体系上的完整和协调。实际上整个涉外程序编都无存在的必要，都可以和相关程序和制度合并。

（二）对送达机关和送达人作出进一步的明确。在坚持职权主义送达模式前提下，科以当事人适当的送达义务。法院可以基于职权，指令一方当事人径行向对方当事人送达相关诉讼文书，并提交送达回证，受送达人不予签收的，由法院送达，由受送达人承担费用。这不仅可以减少法院的工作量，缓解法院“人少事多”的现状，也增加了当事人间自行和解的机会。此外应确立送达事务由书记员管理体制，送达任务由书记员和司法警察执行，法官原则上不参与送达。参与送达人的法官不得参与案件的审理程序，以确保客观公正。

（三）对邮寄送达进一步加以规范，确立以邮寄送达为主以直接送达为辅的送达机制。近年来，随着邮政系统自身改革的不断深入，邮政服务水平、服务意识大幅提高，以邮寄送达作为主要送达形式成为可能。邮寄送达应采用特快专递形式（EMS），书记员在交付邮件时应在邮件封面注明寄送材料名称；明确司法邮件签收人的范围，可以与直接送达的签收人范围相同，即个人为本人，同住成年家属或人，单位为法定代表人或专司负责收件的人，当事人签收邮件为送达完成。为确保当事人的知情权，邮寄送达，不适用留置，受送达人拒绝签收时，邮寄人员应附情况说明后，将邮件退回，由法院直接送达。由受送达人承担费用。

（四）对留置送达的条件适度放宽：直接送达诉讼文书，受送达人或有义务签收的人拒绝签收。送达人将诉讼文书留在受送达人处即视为送达，无须请有关单位或基层组织人员到场见证。送达场所不应只限于住所，任何见到受送达人的场合均可留置。

（五）将转交送达改为间接送达：对军人和被监禁人从保密和安全的角度考虑，不适用直接送达是必要的。但这种“二传手式”的转交机制，不利于送达活动的顺利进行，参考日本民事诉讼法的规定，确立间接送达制度，由送达人直接向军人或被监禁人所在单位的政工部门送达，由政工部门直接签收而完成送达，然后再由政工部门转交当事人。这样既便于法院送达，也便于政工部门掌握信息，提前做好思想工作。

（六）确立电子送达在送达制度中的应有地位。现代科技日新月异，电子、网络已成为人们生活中的重要部分，其高效快捷的信息传递方式极大地方便了我们的工作和生活。用电子方式传输诉讼材料已成为现实和可能。英国现行民事诉讼规则第六章：文书的送达第二条七项规定“根据有关诉讼指引通过传真或其他电子通讯方式送达。”美国《联邦民事诉讼规则》也规定当事人可以用电子手段向法院提交诉讼文件。诉讼活动科技化是现代诉讼制度发展的趋势。我国民事诉讼也应尽早将电子送达方式纳入法律轨道。电子送达可以通过传真、电子邮件、电传、及电子数据等途径来实现。电子信号自进入受送达人的接收系统为送达完成。

参考书目:

①柴发邦主编《民事诉讼法学》，北京大学出版社92年版。

②白绿铉、卞建林译《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社2000年版。

③白绿铉译《日本新民事诉讼法》中国法制出版社2000年版。

篇(5)

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。

关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。

我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法[1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。

关键词：民事诉讼；财产保全

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.

一财产保全的种类

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）、涉外财产保全

涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：

1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。

2诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院，涉外诉前保全措施采取后，申请人提讼的期限为30日，而不是15日。

3对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。

在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。

涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”

（二）、国内财产保全

在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。

1．诉前财产保全

诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢?根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：

第一，必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

第二，必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。

第三，申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。

申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，可以向对案件有管辖权的法院，也可以向采取财产保全的法院。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。

2、诉讼财产保全

诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。

当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：

第一，必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。

第二，采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。

第三，诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。

第四，申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。

当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。

3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：

（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；

（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于时，或后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于前提起；

（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。

可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。

二、财产保全的管辖及申请

无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。

（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。

（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。

（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。

（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。

如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。

还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。

三、保全财产的监督及费用负担

人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。

四、财产保全的范围

无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。[1]”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物”,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[2]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[3]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[4]）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。

五、财产保全的措施

对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。

在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得。

六、财产保全的解除及救济

财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。[5]”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全：

1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末的；

2、被申请人向法院提供担保的；

3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的

4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的；

5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义；

另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。

七、申请保全错误的责任

申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。

从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。

总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

参考文献资料：

1]“法律图书馆”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陈彬：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。

[3]柴[发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第261页

篇(6)

仲裁司法监督存在的问题

（一）采取内外有别审查"双轨制"监督模式

根据我国法律规定,"人民法院在审理撤销裁决申请和执行裁决时,对国内仲裁裁决的审查范围既包括程序审查,又包括对认定事实和适用法律是否正确的实体审查,而对涉外仲裁裁决的审查范围仅限于程序方面，这种监督模式是与国际惯例是不相符的,对国内裁决和外国裁决的审查都是实行统一的标准。"不论国内仲裁还是涉外仲裁都是一国的仲裁的内容，在对仲裁监督上这种内外有别的审查，体现了一国法律从制定到实施上都没有统一的模式，给司法造成了不稳定的司法环境，违背了制定该法律的目的.

（二）仲裁裁决设置的双重监督制度

我国法律对仲裁裁决设置了双重监督制度，即仲裁裁决的申请"撤销"和"不予执行"。不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决是我国司法对仲裁监督的两种机制，既有相同之处，又有鲜明的区别，导致在仲裁实务中的适用常常会产生冲突。法律适用上的冲突现象:第一，《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的重叠现象"如申请人向法院申请撤销裁决被驳回后，可以再申请不予执行裁决，或相反先向法院申请不在予执行，被驳回再申请撤销裁决迫使法院中止执行。同时赋予当事人申请撤销和不予执行裁决两项权利无形中造成司法资源的浪费。"使得当事人的合法权利没有得到法律的保护，违背了两部法律当初制定的本质，第二，"一审终局"与"一裁终局"的矛盾《仲裁法》第59条规定："当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。中级法院经审查认为仲裁裁决确有予以撤销情形的，应裁定撤销仲裁裁决。"

完善我国仲裁司法监督制度的建议

（一）统一仲裁的监督模式

我国现行的仲裁实务中对国际仲裁和国内仲裁的裁决采取了内外有别的监督模式。我国仲裁法对裁决的撤销与不予执行，实行内外有别，差别待遇。会造成国内仲裁生存空间更为困难，拉大国内仲裁机构与涉外仲裁机构的差距。此外，内外有别，对当事人意思自治也有负面影响，有违仲裁的基本原则。这些对我国仲裁制度发展来说是不利因素，仲裁制度的发展将面临严峻的挑战。在国内仲裁裁决的撤销程序中进行程序与实体双重审查，在不予执行程序中也进行程序与实体双重审查。

（二）取消法院对仲裁裁决的实体审查

我国仲裁法规定，对仲裁既实行程序审查，对"裁决所依据的事实是伪造的"、"对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的"，以及"仲裁员枉法裁判行为，"法院可以裁定撤销该裁决。人民法院对"认定事实的主要证据不足的"以及"适用法律确有错误的"。对于现行的程序审查和实体审查的问题，我认为，国际的发展趋势是值得我国借鉴的。对仲裁进行实体审查就会破坏仲裁所坚持的或裁或审、一裁终局制度.当事人选择仲裁就是看到了仲裁的便捷性，不会经历漫长的诉讼，节约一定的经济成本。应该将法院的监督范围仅限于程序事项，只有当事人特别授权后才可进行实体审查。

篇(7)

关键词：提单管辖权条款；第三国法院；协议管辖；实际联系原则；

提单管辖权条款指规定如果提单当事人一旦发生争议，如果诉诸诉讼，则因提单或与提单有关的一切纠纷由某一特定法院或某地有管辖权的法院管辖的条款。关于其效力，除了极少数国家如意大利、澳大利亚明确否认外，大多数国家并没有明确的规定，绝对承认和绝对否认其效力的情况都不存在，往往依靠法院在司法实践中自由裁量。

对于协议管辖，我国《民事诉讼法》采取内外有别的规定。对于涉外协议管辖，《民事诉讼法》第二百四十四条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”，对于“实际联系”的具体含义和范围，我国法律和最高人民法院的司法解释并没有作出相应的解释，在理论和实践中具有争议的有两点：第一、提单管辖权条款指向承运人主营业地法院，承运人主营业地是否与争议有实际联系？第二、如果第三国法院仅仅被当事人选择而与争议无其它实际联系，选择是否有效？本文试图从世界其它国家的立法和保护当事人利益等角度等角度，为我国法院正确认识“实际联系”的内涵提出若干意见和看法。[注释一]

一司法实务的做法

以承运人主营业地与争议无实际联系而否定提单管辖权条款效力的案例有两则。

广州海事法院受理的中国人民保险公司广州分公司诉中波轮船股份公司海上货物运输合同纠纷一案，被告中波轮船股份公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为根据本案所涉提单管辖权条款的约定，因本航次载货船舶“WIENIAWSKI”轮是由中波轮船股份公司格丁尼亚分公司经营的，而其主要营业地在波兰，故本案应由波兰格但斯克VOIVODESHIP法院管辖，广州海事法院对本案不具管辖权。经审查，合议庭一致认为，本案属涉外海上货物运输合同纠纷，尽管承运人与提单持有人在本案所涉提单中对管辖权进行了约定，但该约定没有选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，即没有选择合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、代表机构住所地的法院管辖，提单中的协议选择管辖不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定，故对该协议管辖不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因铁路、公路、水上航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖”。本次运输的目的地为黄埔港，该目的港在本院辖区内，故广州海事法院院对本案具有管辖权。[]

在厦门海事法院受理的原告中国人民保险公司香港分公司诉被告荷兰铁行渣华邮船公司货损赔偿案中，被告提出管辖权异议，认为根据本案提单管辖权条款关于“运输合同项下任何诉讼必须由鹿特丹法院审理，其他法院无权审理有关纠纷”的规定，我国法院无管辖权。法院认为，鹿特丹仅为被告公司的总部所在地，非本次海上运输的签订地、起运地、中转地、目的地及海事事故发生地，与争议无实际联系，故驳回了被告的异议。[2]

以第三国法院与争议无实际联系而否定其管辖权的有太平洋恩利渔业（香港）有限公司速耐干伊斯特海运公司、东风运输有限公司货损货差纠纷案，东风运输有限公司依据提单管辖权条款提出异议，被大连海事法院驳回，东风运输有限公司向辽宁省高级人民法院提出上诉，请求二审法院撤销一审法院的裁定，辽宁省高级人民法院认为：EASTWINDS/LMONTEVIDEOSHANGHAI提单中虽规定“有关提单的所有争议应提交英国伦敦高等法院裁决，适用英国法律”，但是，该规定违反涉外合同纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖的规定，应当认定为无效。据此，辽宁高院裁定驳回上诉，维持原裁定。[3]

二理论上的争议

我国的协议管辖要求所选法院必须与争端有实际联系，这受到我国很多学者的批判和指责，李浩培先生就曾经指出：“订立契约以进行国际贸易的法律主体，不论是自然人或法人，通常属于不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护其各该本国的司法制度的威望，而对于对方的司法制度未免抱有不信任感。要求选择与争议有实际联系的地点法院管辖就是排除选择中立法院的可能性，其结果可能是双方当事人因此不能就达成国际贸易的契约而对国际经济往来的发展不利”。[4]

如果当事人选择一国法律作为合同准据法且接受该国法律管辖，除此之外该国与争议再无联系，最高人民法院奚晓明法官认为选择该国法律本身就与案件有了“实际联系”，其理由是：“单就对整个合同关系的处理而言，当事人所选择的处理纠纷所应当适用的法律，无疑对处理该合同争议具有更为紧密和更为实际的联系，有关合同的争议都必须依据有关准据法来解决。从这个角度说，当事人选择了适用该第三国法律作为准据法这一事实本身，就使得该国法律与当事人之间的合同履行乃至合同纠纷的解决，有了内在实质上的联系，该国由此成为与本案具有了‘实际联系''''”。[5]

三实际联系原则的内涵

在列举的前两个案例中，法院以承运人主营业地与争议无实际联系而否认提单管辖权条款的效力的做法明显是过于扩张自身的管辖权。我国对于协议管辖是内外有别的，对于国内案件，《民事诉讼法》第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”，对于涉外合同，则应遵循上述《民事诉讼法》第二百四十四条的规定，而第二百四十四条并没有采取第二十五条的列举式规定，而是笼统地要求具有“实际联系”即可，其范围更为广泛，上文广州海事法院的判决即混淆了内外有别规则。厦门海事法院认为，承运人总部所在地与案件无“实际联系”，这种认定也是没有理由的。承运人总部或主营业地一般也是其国籍所在地、而“原告就被告”是一项国际民商事诉讼管辖的基本原则，一般来说，提单管辖权条款绝大部分都是指定承运人主营业地法院管辖，认为承运人主营业地与争议无“实际联系”无疑从根本上了提单管辖权条款效力的根基，而从我国的国情出发并不宜采取此种极端的做法。

如果提单管辖权条款指向的第三国法院仅仅是被选择，或除此外还选择了第三国法律作为解决争议的准据法，这种情况下其选择不应被认为有效，理由阐述如下。

（一）这和很多国家的法律以及国际条约草案的规定一致，符合我国国情

对于当事人能在多大的范围内通过协议确定管辖法院的问题，各个国家的立法很不一致。有些国家允许当事人只能选择与案件争议相关国家的法院管辖，英国、德国、法国等则尊重当事人的意志，允许当事人任意选择外国法院管辖，正是由于这种冲突的存在，《海牙民商事管辖权及外国判决公约（草案）》对二者进行了折中，它只要求“与某一特定法律关系有关的争议”，并不要求有实际联系，如此可以限制当事人选择不合理、不方便的法院以规避法律。[6]此草案的2004年版本《排他性选择法院协议公约》第三条也同样要求争议“与某一特定法律关系有关”。实际上，在涉外民商事管辖权的确定上，各国都呈现出日益扩张的趋势，以实现本国的各种利益，涉外民商事诉讼管辖权冲突目前达到了白热化的程度，虽然过度扩大己方管辖权、无视其它国家的司法权的后果必然是招致其它国家的报复而对己不利，但是在协议管辖“实际联系”要求方面，很多国家都有此规定，我国作出此规制并不会引起其它国家的敌视和报复。

英国等国家的当事人可以选择任意法院协议管辖（不区分当事人）的做法并不值得我国仿效，作为传统的海运大国，英国的海事法律和司法在世界上具有巨大的影响，如各国海上保险法基本上以英国1906年《海上保险法》为蓝本，很多海事诉讼和仲裁也在英国进行，在英国，真正由英国本土的货主提起的诉讼数量很少，大部分诉讼都是国外的当事人根据提单的管辖权条款提起的，因此英国当然会极力鼓励任意选择的有效性，不要求争议和英国法院有实际联系。从我国的国情出发，与其不区分国内外当事人统一承认协议选择任意法院的效力，不与采取务实的内外有别的做法，涉及到我方当事人时适用《民事诉讼法》要求有实际联系从而否认选择第三国法院条款的效力，涉及双方提单当事人都是外国人时适用我国《海讼法》第八条，我国法院不必与纠纷有实际联系即有管辖权，如此一方面扩大了我国法院的管辖权，一方面有维护了国内货主的利益。

（二）排除第三国法院管辖符合我国《民事诉讼法》和《海诉法》“实际联系”要求的本来含义

有论者如奚晓明法官认为，选择第三国法律足以使第三国与争议有实际联系，这种理由是不科学的。选择一国法律并不足以使该国取得管辖，否则又何以有国际私法中外国法的适用？选择一国法律作为准据法与一国对该争议具有管辖权二者并无必然的、因果的联系，因此选择第三国法律作为准据法并非使得争议与该国有“实际联系”。事实上，当事人没有选择准据法而只是选择第三国法院管辖的情况下，依据第三国的冲突法规则，第三国一般也会适用其本国实体法来裁判案件，那么按照这种逻辑，只要选择了第三国法院管辖，无论选择了第三国法律为合同准据法与否，第三国法院都有管辖权。这种推论是荒谬的，仅仅选择第三国法院这一因素不能使争议与第三国有“实际联系”，否则，合同中的法院选择条款指向任何一国法院都被认为有效，那就没有必要作“实际联系”的限制了。当事人所选择的法院取得管辖权是目标，而装货港、卸货港、承运人主营业地在其所选择法院所在国则是该法院取得管辖权的媒介、工具和手段，仅仅选择法院本身不能即是目标又是媒介。

我国《海诉法》第八条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”从此条规定可以无可辩驳地推导出，单纯的第三国法院被选择并不能使得该国与纠纷有“实际联系”，“实际联系的地点”与“书面选择中华人民共和国海事法院管辖”是并列关系，而不是包含与被包含关系。从立法语言的前后协调一致考量，《海诉法》作为《民事诉讼法》的特别法，同一词组不会表达不同的意思，二者“实际联系”的含义应当是统一的。

最高人民法院也一贯持此种态度，最高院民四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第一条规定：“理解‘与争议有实际联系''''，应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素”。[7]但是依据法律解释的同类规则，集合概念中列举的一些种类的事务，其未尽事项的扩大解释应当限于与所列举的事务属于同类。[8]虽然对选择第三国法院管辖是否有效没有规定，但是选择第三国准据法且选择第三国法院管辖显然不是具体、实在的与争议有实际联系，与以上列举事项并不同类。

（三）有利于保护我国当事人的利益

关于提单管辖权条款的效力，除意大利、澳大利亚等少数国家明确否认外，大多数国家没有明确规定，基本态度是权衡国内贸易和航运的利益轻重后，在基本肯定其效力的基础上又施与种种限制。我国是一个航运和贸易大国，据据《联合国贸发会2005年海上运输回顾》的统计，2004年中国大陆的贸易份额占全球百分比是6.2%，商船吨位占全球比例为6.8%，[9]可见，船货双方的利益都很重要，基本上应该给予同等保护。在基本肯定提单管辖权条款的效力以取得其它国家法院对我国航运企业提单中国法院管辖权条款承认的前提下，也要对其进行必要的限制以保护国内货方的利益，因为货方为了一笔不大的索赔遵照提单管辖权条款去外国法院的话，面对的是陌生的法律和环境、高昂的诉讼和交通费用、判决承认和执行上的周折和不确定等，这种情况下货方大多数情况下会被迫放弃诉讼。一概承认提单管辖权条款的效力显然不利于国内货主的利益，实践中也极少有国家采取。以第三国法院与争议无实际联系排除第三国法院的管辖权是对提单管辖权条款给予限制、方便国内货主诉讼的一个很好的理由和办法，没有理由应当抛弃。由于第三国法院与争议一般无利益纠葛，一般也不会以对等原则予以报复，即使如此，由于中国海事法院的影响力等因素所致，外国船公司提单约定中国法院为第三国法院管辖的情形是很少见的，这种担心就纯属多余了。

注释[一]若当事人都是外国居民，根据我国《海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）的规定，不要求有实际联系，本文讨论提单持有人为我国国内居民的情形。

参考文献

[1]中保广州分公司与中波轮船公司管辖纠纷

[2]荷兰铁行渣华邮船公司依提单管辖权条款提出管辖权异议因该地与争议无实际联系被驳回案。

[3]金正佳。中国海事审判年刊（1999）[M].北京：人民交通出版社，2000.332.

[4]李浩培。国际民事程序法概论［M］。北京：法律出版社，1996.64.

[5]奚晓明。论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定（上）［J］。法律适用，2002，（3）：11－17.

[6]韩德培。国际私法问题专论［M］。武汉：武汉大学出版社，2004.291.

[7]涉外商事海事审判实务问题解答（一）［J］。涉外商事海事审判指导，2004（01）：45－83.