民法典应用案例精品(七篇)

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篇(1)

关键词：违法性；权益侵害；侵权行为构成要件

中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1004—9142（2012）04—0042—05

违法性是一个从其术语就存在争议的问题。关於违法性有很多不同的称谓，例如：“违法行为”、“行为的违法性”、“加害行为的违法性”，等等。有的学者认为，“行为的违法性”、“违法行为”等都是来源於拉丁语“Injuria”一词，而“Injuria”则主要是指一种行为，并且指出了“违法行为”是个比较妥当的术语。因采用术语的不同，不同学者探讨违法性的重点也不尽相同。例如，采用“违法行为”的术语，更多地集中於“行为”的阐释，“违法行为，是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。”

本文采用“违法性”这一术语，并不否认违法性中的行为因素，而是侧重於“违法性”本身的研究。本文从违法性的由来着手，简单概括了“结果违法说”和“行为违法说”两种学说，在此基础上明确了“违法性”的概念，并分析中国《侵权责任法》中的“权益侵害”，进而明确了违法性的价值。

一、违法性的由来

一般地讲，过错和违法性的区分是由德国学者耶林提出的。“耶林在《罗马私法中的责任要素》一书中，提出了‘客观违法与主观违法’的概念，他认为，只有存在过错的不法才能够产生损害赔偿的义务，而一个客观不法仅仅产生返还原物的义务。善意占有人是客观的违法，而恶意占有人是主观的违法。善意占有他人之物处於客观的违法状态，然而，如果占有人是恶意的，例如窃贼，则属於主观的违法，即具有可非难性。”耶林的主张获得了大多数德国学者的支持，并且违法性也得到了立法的支持。《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负有向他人赔偿因此所生损害的义务。”这里的“不法”成为绝大多数学者所认可的违法性。自此之后，在德国法系国家的民法典中都将违法性与过错区别开来作为一个独立的侵权行为构成要件。

违法性的产生直接与法国和德国在民法典的编纂过程中对於罗马法中过错概念的不同继承方式有关。在罗马法中，过错包涵了违法行为的概念。《法学阶梯》记载的一些案例也表明，违法行为意味着过失（culpa），而过失（culpa）的含义比违法行为（jnjuria）的概念更加广泛。例如：《法学阶梯》第三篇第211条：“当某人故意或过失杀死他人时，被认为是非法杀人。不属於非法损害的情况不受任何其他法律的谴责；因此，那些在无过失或故意的情况下偶然地造成损害的人，不受处罚。”在这一条关於故意或过失杀人的表述中，可以看出故意或过失的情况下杀人，就意味着非法。但是在罗马法中过错概念的继承问题上，法国和德国出现了很大的分歧。

“在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少。其作者只是对表达‘永恒的真理’感兴趣。”《法国民法典》有关侵权行为的规定仅仅是从第1382条至第1386条五条而已。“《法国民法典》的制订者给予法院的指导原则没有超出第1382条与1383条所规定的三个构成要件。这三个构成要件是：过错、因果关系和损害。”可见，在《法国民法典》中所确立的侵权行为的三个构成要件，并无违法性的存在。“法国学者普兰尼奥尔和萨瓦安蒂等人就提出：过错是一种行为的错误和疏忽，它是指行为人未能象‘良家父’那样行为，从而形成了过错内涵的双重性，即过错不仅包括行为人主观上的应受非难性，也包括了客观行为的非法性。”所以说，对於《法国民法典》中的过错，是完全继承了罗马法的做法，本身就是一个包括违法性的范畴。这样一种立法模式在给法官带来确认侵权责任便利性的同时，由於没有确定什么才是行为的非法性，需依靠法官的自由裁量。也带来了可能过於宽泛的过错责任的危险，从而受到了很多学者的批评。

在《德国民法典》的制订过程中出现了不同的情况。首先是耶林在理论上提出“客观违法与主观违法”的区别为此作了理论上的铺垫；其次，“《德国民法典》的起草者认为《法国民法典》的起点都是不可接受的：‘将解决应当由立法解决的问题之职能交给法院，既不符合草案的本意，而且从德国人民对法官的职能之一般观点来看，也是不能接受的。”所以在《德国民法典》第823条第1款将“生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利”等受法律保护的权利一一列举，将对这些权利的侵犯规定为“不法”，从而在立法上实现了过错与违法性的分离。同时，《德国民法典》第823条第2款对“违反保护性规定”和第826条“违反善良风俗”的规定使得违法性这一概念更加周延。这样以来，就将确定什么是违法的权力收归了立法者，而不是像法国那样需要法官在司法实践的每个案件之中去确定。

二、违法性的概念

《德国民法典》虽然第一次用“不法”在立法上确定了违法性作为侵权行为构成要件的地位，但是在具体怎么界定违法性这个问题上，却始终存在着激烈的争论。从整体上讲，存在有两种不同的学说，即结果违法说和行为违法说。

（一）结果违法说

传统的违法性理论采取的是结果违法说。按照中国台湾学者的观点，结果违法说也存在两种不同的观点：一种观点认为，除非存在违法阻却事由，不然只要行为造成了权利侵害，就具备违法性。“民法的‘权利侵害’要件是基於保证个人自由活动的个人主义民法的思想，在只要不侵害他人的权利就不负赔偿责任的侵权行为制度下，个人的自由活动只受最小限度的制约，这样，就明确了作为‘权利侵害’要件根据的法律思想背景。”另一种观点认为，“不法，乃为违反法律之强行（强制禁止）规定之谓，然此系就狭义之不法言，若就广义而言。则违背善良风俗，亦属不法。”但是，“所谓强制禁止规定之范围如何，显然有欠明确。”这两种观点都有一定的欠缺，违法性的界定应该包括以上两种观点。

（二）行为违法说

行为违法说建立在对结果违法说批判的基础上。这主要是由於结果违法说对於远因加害行为违法性的解释上的无力造成的。“在德国学说上争论最热烈的是下列案例：甲制造汽车（剪草机、爆竹或其他家电用品）而使之流入市场，乙使用此等物品遭受伤害或侵害他人的权利时，如何认定甲之侵权行为的违法性？”在这种情况下，如果甲所制造的汽车没有缺陷，按照结果违法说，认定甲行为的违法性则存在很大的困难。行为违法说认为，仅仅是行为造成了他人合法民事权益受到侵害的后果还不能认定该行为具有违法性，还应该考察该行为有没有尽到社会生活上所要求的一般注意义务。如果行为没有违反注意义务，那么即使它侵害了他人的合法民事权益，也不具备违法性。

（三）一个纯粹的违法性概念

本文认为，结果违法说比行为违法说更具合理性，主要有两个方面的理由：

第一，从理论上讲，行为违法说将本来清晰的概念变成了复杂的和过错日趋相同的概念。结果违法说对於违法性的判断是基於民事权益受到侵害，而行为违法说则是基於民事权益受到侵害以及行为人注意义务的缺失。可以看出，无论对於哪种学说，民事权益受到侵害的存在是判断违法性必不可少的条件。至於行为违法说中对於行为人注意义务的判断，则属於过错的判断标准。行为违法说将本属於过错判断的标准引入到违法性的判断之中来，导致两个概念在很大程度上出现重合，从而使得违法性的独立性受到损害，“这种理论实际上否定了客观违法的概念，而在违法的概念中包括了过失的概念”，行为违法说成为很多学者对於违法性独立价值产生质疑的重要原因之一。

第二，从实践中看，虽然结果违法说和行为违法说在理论上的差别比较大，但是最终在绝大多数具体案件的判决上并没有导致不同的结果。“德国学者所以对此争议倾注了洪流般的墨水，系由於其善於争辩及问题本身所具高度理论上的魅力。行为不法说虽为学者的通说，但德国联邦法院仍然采取结果不法说，解释适用上并无疑义或困难。”

综上所述，违法性应该是一个纯粹的概念，而结果违法说恰恰符合了这个标准。就目前来看，《德国民法典》对於违法性的规定是相对完备的。所以，违法性应该包括了三种情形：

第一，侵害他人权利。这里所谓“侵害他人权利”，就《德国民法典》而言，应该是其第823条第1款所列举的各种法定权利，即生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。该条文虽然列举了生命、身体、健康、自由、所有权等五种权利，但是“其他权利”的规定，使得全部民事权利都应受到保护。

第二，违反以保护他人为目的的法律。《德国民法典》第823条第2款中所谓“法律”有广义和狭义的不同解释。所谓广义的“法律”，是指包括民事法律在内的，所有为当事人提供法律保护的法律。所谓狭义的“法律”，仅仅是指刑法、赔偿义务法等。本文认为，此处“法律”应当采用广义的解释，其理由在於：只有采用广义的解释，才能为当事人的合法权益提供全面的保护。

第三，故意以违反善良风俗的方法加害於他人。此种情形规定在《德国民法典》第826条。所谓善良风俗，是指“社会之存在及其发展所必要的一般道德。”此处所谓一般道德，不应混同於一般的道德，而是具有法律意义的道德。故意违反此处一般道德，具备违法性。“故意违反善良风俗”的规定在於补充法律规定的不足。众所周知，成文法的特点决定了其滞后性，仅依靠法律所规定的权利和已存在的保护他人之法律，并不能全面保护当事人的民事权益。善良风俗作为一个弹性条款的存在，不仅弥补了法律规定的不足，也为全面保护当事人的民事权益提供了有力保障。

三、权益侵害的实质

《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”中国一般侵权行为的构成要件应当是权益侵害、过错、损害事实和因果关系。从法律条文本身来看，并没有规定违法性，而是规定了权益侵害。在此，需要深入分析权益侵害的实质。

（一）权益的内涵

何谓“权”？“权”指的是民事权利。《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”尽管《侵权责任法》采取了如此广泛列举的方式，规范了权利的范围，涵盖了民法和商法的领域，体现了我们“民商合一”的立法倾向，从而实现以侵权责任法来解决民商事领域的一切侵权案件。但是，这种列举方法并不能穷尽现有或将有的民事权利类型，例如夫妻之间的身份权，即配偶权。所以，在理解《侵权责任法》所保护的权利范围时，不能仅仅局限於《侵权责任法》第2条第2款明文规定的权利，应该包括所有的民事权利。

何谓“益”？“益”指的是受法律保护的利益，亦称为“法益”。对於法益有两种不同的观点，一种是广义的法益，认为所有受法律保护的利益，包括权利在内，都是法益；另一种是狭义的法益，认为法益是指不包括法定权利在内的，法律应当保护的利益。第一种观点对法益的认定似失之宽泛，不能完全体现权利与法益的区别。狭义的法益的界定更为合理。具体到《侵权责任法》中，法益应当是指除民事权利之外的，应当受到法律保护的人身或财产利益。

通过上述对“权益”的分析，可以确定《侵权责任法》的保护范围，同时也能认定权益侵害的内涵，即侵害民事权利以及民事权利之外的应受到法律保护的人身或财产利益。

如果将《侵权责任法》的保护范围仅仅限於民事权利，就会导致法律上的“权利侵害”与现实的“利益保护”之间的失调。“我妻荣博士批判道，由於在这种思想下，能够被认定为权利的对象狭窄，所以即使是加害行为违反道义，扰乱社会秩序的场合，也会被以未发生权利侵害为理由否定侵权行为的成立，这就阻碍了社会的提高和发展。”日本侵权法的发展过程中，“权利侵害”要件向“违法性”要件的发展证明将侵权责任法的保护范围局限於民事权利是不足取的。

（二）从权利侵害到违法性

《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”这与中国《侵权责任法》第6条第1款的规定非常类似。《日本民法典》本身并没有规定将违法性作为侵权行为的构成要件，而是规定了“权利侵害”这一要件。

自《日本民法典》颁布后，日本司法实践中出现了两种不同的倾向，一是东京控诉法院在1912年判决中指出的：“这里所谓的权利……应该广义地解释为依照法律受到保护的利益，而不应解释为仅指例如所有权、质权、著作权那样特定的权利。”二是出现了严格运用立法者宗旨的判决，如1914年日本大审院的“云右卫门浪曲唱片案”中坚持了侵权法保护的对象仅限於权利的理论。1925年，在著名的“大学汤”案，大审院抛弃了过去的态度，作出了即使不能作为法律上的权利，但只要有“法律上应该予以保护的利益”受到侵害，也成立侵权行为的解释。这一判决被学说评价为代替权利侵害要件建立违法性要件的具有划时代意义的判决。“‘从云右卫门到大学汤’这一判例的动向，被学界视为司法机关对‘权利侵害’要件由僵直的狭义理解改作柔软而弹性的广义解释的划时代变更。受到这种流向的刺激，学说上也开始一个转变，即由‘权利侵害论’走向‘违法性论’；由‘权利侵害’要件移向‘违法性’要件。”

从日本侵权法中“权利侵害”要件的发展过程来看，中国《侵权责任法》中的“权益侵害”要件的优势是明显的。但是另一点值得我们注意：现今日本的学界更多的主张“违法性”要件，并不单单止步於司法机关对“权利侵害”要件的广义解释。此中缘由值得深思。

（三）权益侵害的实质

权益侵害的实质是违法性的表现形式，之所以能构成侵权行为，还是在於违法性的存在，在於权益侵害破坏了现行的法律秩序和社会生活。正如同末川博博士在《权利侵害论》一书中所阐述的：“在比较了自罗马法以来包括罗马法在内的各种侵权行为制度后他发现，所有这些法律制度中均未将权利侵害作为侵权行为责任成立的绝对条件，在进一步研究后他指出，法律之所以规定权利不得侵害，乃因为侵害权利是破坏法律秩序的违法行为，权利侵害只不过是违法行为的表微。”尽管与权利侵害要件相比，权益侵害要件更能适应侵权责任法和社会的发展。但是，脱离了违法性，单纯的权益侵害并不必然成立侵权行为，权益侵害不适合作为侵权行为的构成要件。

四、违法性的价值

违法性在以下三个方面拥有自己独特的价值，不能为权益侵害所替代。

第一，违法性为依法执行职务、正当防卫、紧急避险、自助和受害人同意的合理存在提供理论基础。

权益侵害并不必然意味着行为人行为违法，无违法性的存在自然不会成立侵权行为，更谈不上使行为人承担侵权责任。在大陆法系国家普遍存在对於违法阻却事由的探讨。违法阻却事由主要包括：依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意和自助。《侵权责任法》第三章规定了不承担责任和减轻责任的情形，只规定了正当防卫和紧急避险两种，如果严格依照《侵权责任法》，那么依法执行职务、受害人同意和自助既符合权益侵害的要件，又不属於不承担责任和减轻责任的情形，应当构成侵权行为，然而这三种情形不构成侵权行为已为中国司法实践广泛认可。

上述五种情形都是通过对一种民事权益的侵害达到保护法律所认可的另一种利益的目的。那么为什么这些情形为法律所允许，甚至是鼓励呢？正是因为本质上，这五种情形并非不属於权益侵害，而是不具备违法性，更对现行法律秩序的保护起到了至关重要的作用。违法性为其合理存在提供了理论基础，尤其在中国《侵权责任法》第三章的规定还有待完善的情况下更是如此，这是权益侵害所不具备的功能。

第二，权益侵害范围过於宽泛、不易确定，容易导致司法任意，违法性的存在使得“法益”保护成为一个可控制的范围。

仅仅笼统规定应当保护民事权益，不能很好地解决《日本民法典》起草时的困惑，“侵权行为法是保护已经存在的权利的法律，而不是由此创设新的权利。社会生活中损害涉及他人的情况是时有发生的，如果没有‘权利侵害’要件的限定，得以认定的侵权行为责任的范围就会没有边际，过於宽泛。”尽管后来的发展证明单纯的“权利侵害”并不足取，但是，对於侵权行为责任范围会没有边际的顾虑仍然是值得肯定的。“法益往往依赖於法官对法律理念或概括性法律原则的领悟得以实现。不同的法官基於不同的价值观念会做出不同的判断。”法益是否保护、如何保护完全依赖於法官的自由裁量，尽管有适用便捷之利，却也为司法任意开了方便之门。

《德国民法典》第823条第1款规定了权利侵害，其对法益的保护则是通过第823条第2款和第826条来共同完成，这使得“法益”的范围不至於过分宽泛：首先，第823条第2款，所谓“以保护他人为目的之法律”将法益限定在违反法律禁止性规定的范畴；其次，虽然第826条中善良风俗的规定，为“法益”的保护提供了更广泛的范围，但是，“故意”要件对此类民事利益的保护加上了较为严格的限定。换言之，只有在行为人故意的情形下，以违反善良风俗的方式侵害他人才有可能成立侵权行为。《德国民法典》正是通过这样两条规定，既弥补了单纯规定“权利侵害”的弊端，又将“法益”保护限定在可以控制的范围。同时，《德国民法典》中这三个条文，也确立了违法性作为侵权行为构成要件的地位，这种做法值是值得我们借鉴的。

第三，《侵权责任法》颁布之前，违法性在中国司法实践中已经得到承认和应用。

在《侵权责任法》颁布之前，最高人民法院的司法解释中违法性这一要件已经存在。例如：《最高人民法院关於审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”该条规定了侵害名誉权的责任构成要件，明确将“违法性”作为其构成要件之一。又如：《最高人民法院关於确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中多次使用了“非法”一词，其中第1条第1款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”此处所谓“非法”也是对违法性要件的认可。

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内容提要: 2002年《德国民法典》第253条修改后，以违约责任为基础的非财产损害抚慰金请求权在一定的法益范围内得到了一般性的肯定，但违约非财产损害的 法律 救济仅以身体、健康、自由及性的自我决定遭受侵害为前提。德国法上违约非财产损害赔偿制度的建立，一方面对其传统的非财产损害赔偿保护模式带来了 历史 性的变革;另一方面，囿于非财产损害法益范围的局限性，该项变革的实际效果又非常有限。德国法上违约非财产损害赔偿制度的 发展 演进，为

随着 经济 社会的发展和进步，非财产损害[1]的法律保护日趋完善，大陆法系和英美法系的许多国家均强化了对人的非财产利益的救济，从而彰显人的主体价值和尊严，体现人这一法律主体的特殊地位。通常而言，非财产利益的私法救济主要存在于侵权行为法领域，通过对人身权的法律保护加以实现;而伴随着的法律的演进，在合同法领域也逐步出现了非财产损害的救济渠道，即将非财产利益纳入违约责任的保护范畴之中。就中国民事立法和司法现状而言，非财产损害的侵权法救济水平已经达到了比较高的程度，而违约责任的非财产利益保护则似乎仍旧停滞不前，尤其在思维意识方面，尚未突破传统观念的束缚。因而，以比较法为视角，从认识外国法律制度着手，或许能为完善我国相关制度提供有益的参考。本文以德国法上违约非财产损害赔偿制度的变革为实例，通过对德国法上相关制度变迁的考察，旨在为我国民法制度的发展和完善提供有益的借鉴。Www..COM

一、德国民法对非财产损害的传统保护模式

传统的《德国民法典》对非财产损害的法律保护主要体现在两个条文之中。首先，依《德国民法典》原第253条的规定:损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害。[2]这里所指的金钱赔偿，即抚慰金请求权。根据原第253条的规定，抚慰金仅得在法律有明确规定的情形下才可被赋予。其次，依照《德国民法典》原第847条第1款的规定:在侵害身体、健康以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。然而，依原第847条在法典中所处位置，其列于侵权行为的相关规定中，即此处所谓侵害身体、健康以及剥夺自由均应建立在侵权行为的基础上。又因为侵权责任与合同责任在归责原则、赔偿范围、消灭时效等方面存在相当的差别，以侵权行为为基础保护受害方的身体、健康及自由等非财产利益的重要前提是侵害行为符合侵权行为的构成要件，并依侵权行为法应承担相应责任。如果严格依照《德国民法典》上的这种传统的保护非财产利益的模式，将会严重妨害非财产利益的保护。因为原第253条所设置的最主要的法定例外情形即是原第847条之规定，而后者所指乃侵权行为，因而非财产利益的保护主要放置于侵权行为法之下，合同法上几乎不提供任何有效的保护。

显然，这样一种过于狭隘的立法模式给司法实践带来了长期的困扰。法院在实践操作中无法完全遵守《德国民法典》之原有规定，特殊案件中它们往往规避原第253条的规定，发展出一些规则，以符合强化非财产权益保护的趋势。在对既有规定进行规避时，德国法院主要采取两种方向的努力:一方面，以《德国基本法》上保护基本人权的第2条、第3条为基础，创造性地发展出了“一般人格权”的概念，从而突破了原第253条法明文规定之限制，而“一般人格权”最大的特点是其内涵的广泛性及不确定性。[3]当然，以“一般人格权”的方式强化对非财产权益的保护仍然是在侵权行为法的框架内进行的，它以侵权责任作为“一般人格权”的保护基础;另一方面，将一些非财产权益“商业化”，即将某些实质上为非财产性质的损害视作“商业化”后的财产来看待。[4]原第253条调整的范围仅限于非财产损害，而非财产利益被“商业化”后即不再受原第253条的限制，从而实质上扩大了非财产权益的保护范围。并且，这种“商业化”的方法并非仅以侵权责任为基础，还包括了其他责任基础如合同责任，因为财产损害是整个民法主要保护的对象。尽管法院在实践中作出了种种努力，立法者也在局部进行了一定的变革，但尚不足以实现对非财产损害的充分保护，由此产生了对相关法律进行改革的现实需求。

这项变革需求最终在2002年4月18日德国议会颁布的于2002年8月1日生效的《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》[5] (以下简称《第二法案》)中得以实现，该法案对《德国民法典》原第253条及第847条作出了重大调整。原第253条的内容仍得以保留，但在此后增加了一款，即现第253条第2款:因侵害身体(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我决定(right of sexual self－determination)而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。[6]《第二法案》同时取消了原第847条，即关于非财产损害金钱赔偿法定性要求的抚慰金条款。这样，在身体、健康、自由及性的自我决定方面，非财产权益的保护不再以侵权责任为唯一基础，包括合同责任在内的其他责任同样可以为非财产权益的保护提供依据，这被称为《德国民法典》上非财产损害赔偿制度的一次“划时代变革”。 [7]下文以违约的非财产损害赔偿为研究对象，以合同责任为主要分析基础，来探讨德国法变革前后合同责任在非财产损害方面的地位和功能演变。

二、《德国民法典》传统的突破:以 旅游 合同、雇佣合同为例

依《德国民法典》最初的规定，非财产损害的保护须以法律有明文规定为前提，而相关规定主要集中于侵权法领域。在合同法领域，违约的非财产损害赔偿没有法律上的明文规定，因而是完全被禁止的。然而，这样一种过于僵硬的保护模式，导致了相当的非财产损害不能得到有效的法律保护。

(一)旅游合同

具有代表性的非财产权益遭受损害的例子是旅游合同项下的假期利益。原则上，旅游合同中的假期利益(因旅游而带来精神上的享受)属于非财产权益，但《德国民法典》上最初并不保护此类利益。若死守此种思维定式，势必会导致相关当事人的非财产权益无法得到适当保护。事实上，法院在处理相关案件的实践中，逐渐发展出一套规避原第253条规定的方法，即通过假期商业化，使旅游合同下的假期利益具有财产性质，因而不再受到第253条对非财产损害赔偿的特殊限制。[8]所谓非财产损害的商业化，是指凡是交易上可以支付金钱方式“购得”的利益(如享受娱乐、舒适、方便)，依据交易观念，此种财产即具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿。[9]

旅游合同项下以违约责任为基础的案件，系追究违反旅游合同者承担相应的损害赔偿责任，包括对“商业化”假期的赔偿责任。显然，将假期商业化是规避第253条规定限制的有效方法，但其在理论构成上(即方法论上)却过于勉强。将事实上属于非财产损害性质的假期视作具有财产性质，人为拟制的色彩过于浓重，实为应对法律之举。同时，假期过分商业化也会引起法律上保护利益的失衡。前已指出，假期商业化的后果使得此种非财产损害可以获得赔偿，其所依据的基础并不限于合同责任，理论上并不必然排除侵权责任。但倘若在侵权责任之下，使假期过分“商业化”，可能会引起侵权责任不适当地扩张，反过来，打破了法律上的均衡，有矫枉过正之嫌。事实上，法院对以侵权责任为基础，使假期过分商业化的做法表示了反对，拒绝以假期商业化作为承担侵权责任的依据。由此可见，尽管假期商业化为旅游合同上的非财产利益提供了强化保护，符合社会发展之需要，但该理论本身在构成上具有相当的缺陷，受到了学者的强烈批评。

1979年《德国民法典》修正时，增列了旅游合同，并在第651 f条第1项规定:游客在不影响其减少费用或者预先解约权的情况下，可以要求因不履行的损害赔偿，但旅游瑕疵是基于不可归责于旅游举办人的事由的除外;第2项规定:旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。通说认为，此种立法规定已不采取商业化的理论，将假期视为一种财产价值;此条文乃第253条所谓“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”之特别规定，[10]即遭受损害的旅游合同当事人可仅因符合该第253条之特殊规定，而得到假期这种非财产损害的赔偿，无需再以假期商业化理论为基础，请求赔偿商业化的假期。一般认为，第651f条第2项规定了第253条第1款的其他法定例外情形，即对于非财产损害的金钱赔偿不以身体或健康损害(修订后第253条第2款)为要件。基于这样的认识，衡量金钱赔偿额度时不应只考虑劳动收入这一尺度，相反还应考虑其他情形，特别是应当考虑瑕疵造成侵害的程度。此时，个人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是应当考虑的因素。另外，对于无劳动收入的人，也要考虑其损害赔偿请求权。[11]德国立法上的这种转变值得关注。

(二)雇佣合同

除了旅游合同之外，雇佣合同也是明确可以请求赔偿非财产损害的合同法领域，它主要体现在1998年《德国民法典》修订时增加的第611a条第2款和第3款，即因雇主性别歧视而请求适当的金钱赔偿这一特殊的赔偿问题。[12]2006年8月18日，德国《平等待遇法》(allgemeines gleichbehandlungsgesetz)在长期讨论后终于生效，该法是一部专门反歧视的立法，涉及劳动法、一般合同法及公法领域，其影响深远。它创造了一个全新的反歧视立法体例，并对现有的相关立法作出了一定的调整。该法生效的同时，《德国民法典》原第611a条、第611b条被废除。《平等待遇法》对非财产损害赔偿给予了更为一般性的规定。[13]该法第15条主要规定了雇佣关系下的歧视性损害赔偿，包括财产损害及非财产损害的赔偿;第21条规定了该法所涉及的其他私法关系(如针对一般大众提供的货物及服务的私法合同、 教育 、医疗治理)情形下的歧视性损害赔偿，其中同样包括非财产损害。[14]

(三)其他情形尽管如此，在旅游合同及雇佣合同之外的其他合同中，违约的非财产损害赔偿仍然受到第253条的严格限制，几无取得赔偿之可能。这表明，违约非财产损害赔偿的突破仅限于旅游合同等极为特殊的合同领域，在其他合同中，即便也涉及合同当事人重大的非财产损害，这些损害仍然无法获得赔偿。以下这则发生于1998年的案件可以清楚说明德国法传统上对违约非财产损害排斥之态度。

在预订婚礼房间案[15]中，原告寻求在其针对被告提起的关于精神痛苦和折磨的损害赔偿诉讼中得到法律支持。本案中，原告新娘与被告宾馆缔结了一份合同，约定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘结婚当天)为原告提供一个带壁炉的能容纳12人的房间。由于被告的过失，该房间在那天晚上已经被其他人提前预订并使用了。由于未能获得适当的替代房间，原告晚上计划的婚礼庆祝仪式未能举行。因为这场“灾难”，原告连续数日以泪洗面，她的精神压力达到了极限，并且遭受了心理上的打击(psychologicalshock)。原告于是对其遭受的痛苦及折磨请求赔偿3，000马克。初审法院拒绝了原告的请求，理由是由于原告未遭受物质上的损失且不能对违约引起的痛苦、折磨给予赔偿，原告的诉求不会得到支持。高等法院对此表示赞同。

联邦最高法院在判决中论述道:“本案中，原告针对被告提起的赔偿精神痛苦的诉讼请求，根据《德国民法典》第847条不会被考虑，除非被告在违反合同未能保留房间之外，同样给原告造成了符合823(1)条形式的身体上的或健康上的损害。然而，原告提起的诉讼并不构成此种诉求。

在此，我们不应考虑因违约引起的合同当事人精神状态的干涉是否以及在多大程度上包含在823条的保护性目的范围内。即便该问题的答案是肯定的(初审法院对此并不认同)，原告仍然未能对痛苦及苦难造成的损害赔偿提供足够的事实基础。

首先，原告未能提起正确的诉讼，即原告以被告的违约行为造成了原告身体上或健康上的伤害为由提起诉讼欠准确。的确，给他人造成损害的当事人必须对其应负责的行为所造成的精神状态的损害承担责任，但需该行为引起的受害方精神上的损害足以构成身体上或健康上的损害。然而，诸如本案的一类案件中，因一方当事人的行为给受害方造成的精神上的损害如果能够成为可以请求对方承担责任的损害形式，该精神损害的种类、强度及持续期间必须明显超过日常生活中不欲事件的正常反应，至少可以将其与疾病的效果相比较。本案中，原告声称她因为‘这场灾难终日以泪洗面’且‘数周未能正常与人谈论此事’，原告认为其承受的精神压力达到了极限值并遭受了精神上的折磨(该观点在没有进一步事实证据证明的情况下不能被支持)的事实，未能显示被告违反合同的结果达到了上述要求。

无论如何，即便根据原告的主张，该精神上的挫折达到了相应的严重性要求的程度，原告的请求仍不能成立，因为被告并不存在过错。这里必须清楚的是，被告的过错不仅应包括被告未能保留房间的违约行为的过错，还必须包括该违约行为造成精神上损害结果的过错，而这正是承担责任的基础。当然，在应用适当程度的注意时，酒店店主必须认识到由于其过错未能为新娘的婚礼庆祝仪式保留预订的房间会给新娘造成消极的心理反应，甚至是严重的伤害。然而，在没有相反表示的情况下，被告不能预见的是在通常情形下，原告反应的种类、强度以及持续期间是如此严重以至于可以构成身体上或健康上的损害。”

其实，在其他国家的合同法上，与婚礼相关的合同纠纷案件往往较为可能获得非财产损害赔偿，因为与婚礼合同紧密相连的是重大的非财产利益，法律如果对这些重要的精神利益完全漠视，势必会造成合同正义的落空，无法为合同当事人提供足够的保护。而《德国民法典》原有的规定恰恰体现了一种完全悖离于现实的规则，法律与社会之间过分的脱节也必然会引起法律改革的呼声，从而使法律规定跟上社会发展的实践，有效地保护合同当事人的正当利益。这种改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以实现。

三、《德国民法典》2002年修正后的情形

(一)条款的变化

《德国民法典》原第847条位于第二编(债务关系法)第八章(各种债务关系)第二十七节(侵权行为)中，属于债法分则中一般侵权行为的规定，因而，相关的非财产损害仅得以一般侵权行为为基础请求赔偿。修正后的《德国民法典》将原第847条的主要内容转移到了第253条第2款之中，该条在民法典中的地位处于第二编(债务关系法)第一章(债务关系的内容)第一节(给付义务)，属于债法总则，其规定适用于债法调整范围内的所有情形。尽管原第847条第1款与第253条第2款在内容上大体相似，但由于编排体例的变化，使得符合相关条件取得损害赔偿的依据不再局限于侵权行为，而是扩大到包括合同责任、危险责任在内的整个债的范围。另外，《德国民法典》第249条至第255条涉及的是一般性的损害赔偿的规定，它们不仅调整债法分则中损害赔偿请求权的内容，也调整其他各编中损害赔偿请求权的内容，甚至还调整《德国民法典》之外的损害赔偿请求权的内容。由此可见，修正前后的变化异常重大，致使原来适用非常狭隘的条款，在相当广泛的范围内得以适用。

(二)修正理由

关于抚慰金条款修改的理由，德国联邦司法部在《关于修改损害赔偿法规定的第二法案草案》中给予了充分的说明。第一，这种调整是为了消除法律上的不一致状态。修正之前，抚慰金请求权仅存在于一般侵权行为的过错责任中，而在不取决于过错的危险责任以及合同责任的范围内(除少数例外情形)均不存在抚慰金请求权。由于在危险责任与合同责任范围内排除了非财产损害赔偿请求权，因此，在这些领域内发生的身体、健康和自由受到严重侵害而造成的非财产损害均无法获得赔偿。另外，从受害人的角度看，同样是非财产损害，由于责任基础不同，在侵权行为领域得到赔偿，但在其他领域则无法获得赔偿，造成了法律上的差别。修正后的法律正是创设了一个统一的非财产损害赔偿请求权，即在身体、健康、自由或性的自我决定受到侵害时，不再区分责任基础，而均可给予金钱赔偿。第二，这种调整也是为了与其他欧洲国家的法律相适应。如在法国和英国，并没有将非财产损害赔偿请求权限制在合同之外的明确规定。[16]

事实上，上述理由并不充分，就第一点理由而言，考虑到各个法律领域自身的特点，尤其是侵权法与合同法之间的种种差异，对同样的损害在不同的责任基础上予以区别对待实乃常事。比如，惩罚性赔偿在侵权法领域大量存在，但在合同法领域则一般认为不存在，究其原因，主要在于侵权法除了补偿受害方的损失外，有时还兼有惩罚、阻吓侵权行为人的功能，而合同法救济的目的主要是恢复双方当事人利益的平衡，因而不具备惩罚的功能。这里恰当的问题似乎应该是:同样的非财产损害在不同的责任基础上绝对的赔或不赔是否符合债法相关部分的目的，这样的区分是否过于绝对，尤其是在侵权责任与合同责任日益融合的今天。因此，第一点理由在理论上绝非完全不存在可议之处。[17]就第二点而言，《德国民法典》大幅度修正的目的之一便是与欧盟其他国家的法律更为接近，从而在欧洲法律统一化的进程中扮演更为重要和积极的角色。然而，就违约的非财产损害赔偿而言，欧盟各主要国家的立法和实践差异相当大，例如修正前的德国民法除极少例外，完全排斥违约的非财产损害赔偿;而法国法上的做法则恰恰相反，法国法非常慷慨地在合同法领域给予非财产损害赔偿，而与侵权法上的损害赔偿不加区分;英国法上，早期著名的addis v.gramophone co ltd案[18]确立了违约非财产损害一般不予赔偿的原则，但随着社会的演进，逐步发展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及违约行为引起了身体上的不便或不适的情形。因此，就一定情形下给予违约非财产损害赔偿而言，德国法修正后与法国法、英国法较从前更为接近，但由于英、法之间模式的总体上的对立，德国法的修正很难说推进了欧洲合同立法的统一化进程，德、法、英三国之间违约的非财产损害赔偿制度仍存在相当的差异。

另外，马克西米利安·福克斯教授所著《侵权行为法》一书中，在论述《第二法案》对危险责任下非财产损害赔偿改革时提及了两点立法理由:第一，对于立法者来说，协调与欧洲邻国的法律规定也很重要，因为在这些规定中，在保证痛苦抚慰金时，一般未根据过错而有所区别。第二，立法者还强调了这一新规定对审判程序合理化的效果。现行法律的一个重要目的就是在一定的领域内，创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制，而这一目的在原法中实际上却无法实现，因为原法对痛苦抚慰金的规定，总是会涉及侵权行为法的过错责任。[19]前述第一点理由前文已提及，但是，此处换了一种说法，即非财产损害的赔偿不应以过错为基础(侵权责任)，在非过错的情形下，应同样给予保护。《第二法案》的改革的确减少了德国与其他欧盟国家在非财产损害赔偿领域的差距，但仅仅这样的改革力度，离统一化还有过于遥远的距离。并且，如果单从协调与欧洲其他国家的相关立法出发，德国的立法者完全可以放开手脚，而不是畏畏缩缩地将保护法益限定于身体、健康、自由及性的自我决定领域。德国法改革后对非财产权益的保护水平，实际上并不一定达到英国的水平。比如婚姻相关合同，葬礼合同等情形，德国法似乎仍然无法给予足够的保护。就第二点理由而言，“创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制”的确是一个具有相当说服力的理由。但是，由此产生的问题是，为何立法者不可以将这样一种简单客观的补偿机制推广到身体、健康、自由及性的自我决定领域之外的所有领域呢?如果将现有的机制扩张到任何非财产损害的情形，似乎更符合这种简化的思维模式。

《德国民法典》上违约非财产损害赔偿的立法理由尚有可议之处，仅上述理由似乎并不能充分充分说明立法上颠覆式修正的理由，尤其是在思维严谨的德国法上，这样大幅度的变革显得尤为不成熟。[20]

(三)新条款适用条件

依据《德国民法典》第253条第2款，获得非财产损害赔偿的前提是身体、健康、自由及性的自我决定遭受了侵害。由于修正后的法律体例的变化，抚慰金赔偿义务建立的法律基础不再局限于侵权行为，而是扩展到了其他领域。与原第847条内容相比，第253条第2款除将适用条件扩大到“性的自我决定”上，并无明显变化。而第253条第2款所涉及的身体、健康、自由的内涵亦与第823条第1款中之相关概念一致。[21]

1.关于侵害身体与健康。对身体的侵害是指对外部身体完整性的损害。与侵害身体相反，侵害健康是指对内部身体完整性的损害(即造成身体内部功能的紊乱)。侵害身体就是指损害身体的完好性。侵害健康是指任何身体机能不利的反常状况的产生或加重，而是否导致痛苦或身体状况的重大改变则并不重要，简而言之，就是侵扰了一个人生理、心理或者精神的正常状态，使其产生了病态。按照通说，只要损害了身体的完好性，为 治疗 疾病而实施的手术也是侵害身体的行为，但通常这种行为都是免责的。

2.关于侵害自由。第253条第2款保护法益的自由，并非与一般的行为自由意义同一，通说将其理解为身体的活动自由，或者说是离开某一地点的可能性。实践中，侵害自由最重要的案例是对人进行监禁，以及以违反法治国家原则的方式促使国家机关对人进行拘捕。如果某人因过错引起 交通 堵塞，则其行为并不构成侵害他人自由，因为交通堵塞而受到影响的当事人仅仅是不能开动其机动车，其身体活动的自由并没有受到妨害。[22]

3.关于侵害性的自我决定。《德国民法典》原825条的规定为:以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外同居的人，对该妇女因此而产生的损害负有赔偿义务。原第847条第2款规定:对妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权(抚慰金)。修订后的第825条为:因欺诈、胁迫或滥用从属关系而诱使他人实施或容忍其(性)行为的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。修订后的第825条保护的对象有所扩大，即受害方主体不受年龄、性别及婚姻状态的限制。原第847条被废除，其主要内容移转到修订后的第253条第2款中，其保护的主体与第825条保持一致，亦有相应的扩展。因此，违反第825条造成非财产损害的，受害人可以第253条第2款作为依据，请求赔偿非财产损害。事实上，法律修订前后的变化，主要反映在保护对象范围的宽窄上，具体内容并无实质性变化。值得注意的是，侵害性的自我决定现在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之内，受到侵害的配偶一方同样享有请求权。

尽管依第253条第2款，非财产损害的可赔偿性是以身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害为前提条件，但这并不意味着只要身体、健康或自由遭受了侵害，即可主张抚慰金请求权。依照德国法院的司法实践，如果受害人的健康只是短时间且微不足道地受到损害，则不能请求抚慰金。对此，德国法院在实践中积累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救济方式不能为受害人提供有效保护的情况下，法院才会给予非财产损害赔偿。[23]

(四)制度分析

2002年德国法上相关制度修正后，在一定的法益范围内肯定了一般性的违约非财产损害赔偿请求权，因而，可将其称之为“有限的违约非财产损害赔偿制度”。根据《德国民法典》修正后的第253条第2款，在身体、健康、自由以及性的自我决定的法益范围内，承认以违约责任为基础的精神损害抚慰金请求权，在一定范围内，实现了“划时代变革”。然而，与法国法的模式相比，修正后德国法的违约精神损害赔偿请求权显然要“吝啬”得多，法国法上无论何种合同何种法益受到侵害，均得请求非财产损害救济;而修正后的德国法则明文限定于“身体、健康、自由及性的自我决定”受侵害的情形，只有在此范围内才不考虑救济的责任基础。除此之外，即便存在严重的非财产损害，囿于第253条法定性的限制，很难得到 法律 上的救济。

德国法上的这种模式并非首创，在2002年德国法修正之前，其他国家、地区已有类似的立法例，如瑞士、荷兰及我国的 台湾 地区等。《瑞士债法典》第九十九条(责任程度及赔偿范围)规定:“1.债务人一般应当对其任何过错行为承担责任。2.责任的程度依交易的具体性质而定，特别是在欠缺为债务人谋利益的故意时，应当考虑减轻责任。3.对上述问题，侵权法中有关责任 计算 的规定在适用范围之内同样适用于合同过错行为。”根据该条第3款之规定并结合法典上的其他规定，均体现了在一定的法益范围内，违约非财产损害赔偿请求权同样可以成立。[24]《荷兰民法典》第6:095条规定:“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害，后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”第6:106条第1款规定:“有下列情形之一的，受害人有权要求财产损害以外其他损害的公平赔偿:a、该责任人有加害的故意;b、受害人遭受身体伤害、荣誉或名誉的损害或者其人身遭受了其他侵害;c、对死者未分居的配偶或者二等以内血亲对死者的怀念造成伤害，但以该伤害在死者在世的情形下会产生他对荣誉或名誉损害的赔偿请求权为条件。”[25]我国台湾民法典中有关非财产上损害赔偿请求权的条文，包括第18条第二项、第194条关于侵害他人生命权、第195条第一项(不法侵害他人身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、或其他人格法益的情形)、第977条第二项、第979条第一项、第999条第二项、第1056条第二项关于婚约、婚姻之解除或撤销而对无过错方所造成的精神损害赔偿。但1999年修订后的台湾民法典于“债之效力”一节中增加了第227－1条，增订“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用193条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任”，即在债务人违约造成债权人人格权受损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。[26]由此可见，尽管瑞士、荷兰及我国台湾等国家和地区在具体法律规定上有所不同，但总体来看均与修正后的德国法模式大体相似。

修正后德国法模式的优点之一在于可以避免全面性的颠覆，将此种变革的影响力控制在一定的法益范围内(身体、健康、自由及性的自我决定)。这对于传统上排斥违约非财产损害抚慰金赔偿的德国法来说显得相对较为容易接受。换言之，在有限的法益范围内肯认违约非财产损害的赔偿请求权，而除此之外的其他非财产损害情形则加以否定，此种“中间路线”式的进路实乃妥协的产物，它以一种特殊的方式缓减了持传统观念的人们的担忧。

违约行为造成非财产损害的情形大致可以分为以下两种类型:其一，引起非财产损害的违约行为同样符合侵权行为的构成要件，在此情形下，存在所谓违约责任与侵权责任的竞合。尤其是当违约行为侵害了合同当事人的人身权时，这种责任上的竞合表现得尤为明显。例如前述 旅游 合同之下，旅客遭受了身体伤害的情形。按照德国联邦最高法院的观点，此种情形下，可由受害的当事人选择以违约责任，抑或以侵权责任寻求法律上的救济。其二，违约行为造成了非财产损害后果，但违约行为本身并不符合侵权行为的相关要件，无需承担侵权法上的责任，而只需对违约引起的损害后果承担责任，本文将此种情形称为“单纯由违约引起的非财产损害”类型。由于不存在侵权责任的构成要件，因而此类情形并不涉及违约责任与侵权责任的竞合问题。比如，旅游合同下，并未造成人身伤害时的，无益度过假期的损害即为适例。由于不存在侵权责任，此类情形下的非财产保护途径仅为违约责任，因而，当违约责任下不包括非财产损害救济，相关精神损害将无从得到法律的保护。

分析修正后德国法上的违约非财产损害的制度模式，其重要意义在于:德国法上确立一般性的违约非财产损害赔偿的领域是身体、健康、自由及性的自我决定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他领域，一般并不承认精神损害赔偿请求权。而身体、健康、自由及性的自我决定大致上可以对应于身体权、健康权、自由权及性自主权等人身权，换言之，违约行为引起身体、健康、自由及性的自我决定损害时，往往也可能构成了侵犯相关人身权的侵权行为。从而在多数场合下，德国法修正后的非财产损害保护大都可以归类于侵权责任与违约责任相竞合的情形，在违约责任与侵权责任存在竞合的情形下，引入违约非财产损害的实际影响主要在于，为受害人提供不同救济渠道的选择，拓展在此类情形下非财产损害的救济方法。由于侵权责任与违约责任在构成要件、举证责任、时效期间等方面存在着相当的差别，对于受害的合同当事人而言，选择不同的责任基础当有重大的实际意义。比如，前文所述旅游合同下，违约责任对痛苦和折磨形式的非财产损害不提供保护，而侵权法上则予以救济;未伴有人身伤害的旅游合同下，可由当事人约定赔偿损害的限额为旅游费用的三倍(第651h条);时效期间上，合同下的时效期间较短(一个月或者两年)，而侵权法上的时效期间往往较长，一般为三年。如此一来，便可以解释缘何联邦最高法院倾向于在旅游合同之中加入侵权法的责任。

然而，在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后的德国法尚难提供法律上的有效救济。究其原因，主要是因为在身体、健康、自由及性的自我决定等法益受侵害时，往往存在侵权责任与违约责任的竞合，而极少出现单纯由违约引起非财产损害的场合;同时，这些法律保护利益的范围仅仅构成整个法律保护非财产利益的一个组成部分，加上这些法益的涵盖范围相对有限，相当部分的非财产权益无法纳入这些法定保护利益的范围，因而在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后德国法模式的效用仍显得非常有限。实际上，越是单纯由违约行为引起的明显精神损害的情形，其对于违约非财产损害赔偿制度的需求度越高。德国法此次修正所采用的立法模式与现实保护非财产利益的强烈需求仍有一定的差距。

此外，德国法的修正模式还带有一个难以回避的问题，即如何有效地确定受违约责任保护的非财产法益的范围，换言之，身体、健康、自由及性的自我决定的保护范围是否具有理所当然的内在合理性?答案显然是否定的，这一结论可以通过将德国法与瑞士法、荷兰法、台湾地区法进行比较后得出。瑞士法主要以人身及名誉为违约非财产损害赔偿制度保护的对象，就保护的范围而言，仍然显得比德国法更富于弹性;荷兰法上，以“身体、荣誉、名誉或其人身”为违约非财产损害救济制度的保护对象，由于立法上采用了较为灵活的语言，因而在法律适用中具有较大的解释空间，比德国法的法益保护范围要灵活宽泛得多;台湾地区法保护利益的范围系侵害人格权，范围亦较德国法为宽。由此可见，德国法将违约非财产损害赔偿一般性的限定于身体、健康、自由及性的自我决定受侵害的范围内，而将名誉、隐私等人身权利排除在外，其内在的合理性值得商榷。

(五)案例适用分析:预订婚礼房间案

由上分析可知，当出现身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害等非财产损害情形时，修正后的《德国民法典》不再固守原有的以侵权行为为依据的窠臼，而是将抚慰金请求权的基础扩大到合同责任及危险责任，从而实现了德国债法上抚慰金制度的一次“ 历史 性变革”，彻底变更了非财产损害赔偿取得的依据，进而在合同责任、危险责任领域引入了非财产损害赔偿制度。然而，应当注意到，德国法上的抚慰金制度的变化严格局限于身体、健康、自由以及性的自我决定法益范围内，除此之外的其他非财产利益仍无法得到法律的有效保护。而且，身体、健康、自由及性的自我决定无论如何灵活地加以解释，其所涉及的非财产利益只是众多非财产利益中有限的一部分，大量非财产利益由于受到第253条第1款的限制而无法得到相应的保护。因此，从实践的角度看，德国民法上抚慰金制度变化的“历史性”意义也要大打折扣。尤其与英、法等国非财产损害赔偿制度相比，德国法上的变革仍然是谨小慎微的。

以前述预订婚礼房间案为例，修正前的德国法院实践不支持原告的非财产损害赔偿请求。假定该案的发生时间是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非财产损害赔偿请求能否得到支持?在前述法院的判决中，已经论证了侵权责任无法成为取得抚慰金请求权的基础，加之其与危险责任无涉，此处需详加分析的主要是合同责任。根据修正后的第253条规定，如果原告的身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害并存在非财产损害，原告即可以合同责任为依据请求非财产损害赔偿。结合该案案情，新娘所受到的损害主要表现为“终日以泪洗面”、“达到了承受压力的极限值”、“数周未能正常与人谈论此事”等，作为婚礼的相关案件，新娘所遭受的这些精神上的损害完全属于正常人可以理解的范畴。然而，除非有证据表明新娘的精神损害达到了侵害身体、健康及自由的程度，否则无法取得非财产损害赔偿。对照上述关于侵害身体、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很难纳入相关保护利益范围之内，即便扩张解释也很难达到此种效果。因此，《第二法案》修正后的第253条尽管将责任基础从侵权责任扩展到合同责任及危险责任领域，但身体、健康、自由及性的自我决定以外的其他非财产法益仍然游离于法律保护的范围之外，本案即为例证。原告新娘所遭受的精神损害为社会上一般人所公认，而近乎“吝啬”的立法模式使其精神抚慰金之请求几无实现之可能，此与实质公平与正义明显有违。环顾德国左邻右舍，无论是一般性肯定违约非财产损害赔偿的法国法，抑或例外情形下给予违约非财产损害赔偿的英国法，毫无疑问都会在类似情形下支持原告的非财产损害赔偿请求，以弥合其遭受的精神痛苦。以此视角观之，尽管第253条的修正是历史性的，但其重要意义更多体现在理论蕴味上，而非司法实践中。换句话说，德国的立法者在违约非财产损害赔偿领域迈出的只是“理论上的一大步，事实上的一小步”。

四、结论

《德国民法典》颁布实施百余年来，非财产损害赔偿请求权(即抚慰金请求权)原则上仅存在与侵权行为法领域。尽管在旅游合同和雇佣合同领域，司法和立法均先后为抚慰金请求权开启了有限的例外，但原则性的违约非财产损害赔偿请求权并未得到法律的承认。在危险责任领域同样如此。2002年《第二法案》生效实施后，在身体、健康、自由及性的自我决定遭受侵害的情况下，无论是以侵权责任，还是以合同责任、危险责任为基础，受害方均可以请求非财产损害赔偿。因此，在“身体、健康、自由及性的自我决定”这些非财产利益范围内，一般性的抚慰金请求权得以确立，而无需考虑其责任的依据，实为此百年法典在抚慰金制度上的一次重大变革。经由这样的变革，抚慰金请求权适用的标准得到了统一，法律不再区分合同与非合同、过错与非过错，使得相关法律的适用更为清晰流畅;同时，该变革使确认抚慰金请求权的基础从侵权责任延伸到合同责任与危险责任，大大扩展了抚慰金的适用范围，抚慰金请求权的主体在性的自我决定方面也有所扩大。法律上的变革强化了对受害人非财产利益的保护，简化了对非财产损害的保护程序，适应了社会 发展 与进步的需要。德国法采用的此种变革模式不失为一种值得效仿且行之有效的法制渐进模式。目前，我国法学界对违约责任下非财产损害赔偿的定性尚存在不同的认识，有完全排斥者，有完全肯认者，亦有有限承认者，因而，德国法上的变革为我们从观念上认同违约非财产损害赔偿的合理性奠定了思想基础，至少，违约的非财产损害赔偿不再是天方夜谭式的空想。作为 中国 法主要借鉴对象之一的德国法经历了如此的变革，势必可以更新我国学者和司法者的观念，消除他们心理上的障碍。德国法上的变迁为中国相关法律制度的演进提供了具体的 参考 模式:即我国亦可以尝试首先在亟待保护的法益范围内对非财产损害实施救济，进而推进全面建立一般性的违约非财产损害赔偿制度。如是，则既可以为相关法益的保护提供现实的渠道，又能够避免全面变革可能带来的震荡与不安。

注释:

[1]本文中所谓之非财产损害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，与精神损害(mental sufferings、intangible loss)以及非物质损害(immaterial damage)在同一意义上使用，均指受害人的非财产性质的损害。对于“非财产损害”的内涵界定，参见程啸:《违约与非财产损害赔偿》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73页。

[2]《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第51页。本文所引用之《德国民法典》条文，除另有说明外，均以该翻译版本为参照。

[3]关于德国法上一般人格权发展较为详尽的论述，参见p.r.handford，moral damage in germany，27 international and comparative law quarterly 849，1978.关于一般人格权的内涵界定，参见［德］迪特尔•施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第209－219页。

[4]关于商业化的理论，参见下文旅游合同部分的相关案例和论述。

[5]bgbl.2002 i 2674.

[6]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第86页。

[7]韩赤风:《精神损害赔偿的划时代变革》，载《比较法研究》2007年第2期。

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关键词:物业管理条例;知行合一实践平台;诉讼程序

实践与应用是千百年来一直的话题,孔子强调:“学而时习之”,王阳明重视知行合一,明末思想家提倡经世致用。总之,自古至今人们都重视实践与应用能力的培养。改革开放以来,我国经济社会迅速发展,新的事物层出不穷,物业管理行业便是其中之一。我国物业管理行业从无到有,其发展完全是摸着石头过河的过程,其中物业管理行业的立法显得尤为重要,2003年国务院颁布的《物业管理条例》是我国第一部国家级的物业管理行业法律法规。与此同时,很多高校也开设了物业管理专业,物业管理法规也成为物业管理专业的专业课程。但是在近二十年的教学过程中,物业管理法规课程基本停留在理论层面,如何使物业管理法规课程与实践紧密结合,培养学生的实践与应用能力成为物业管理专业亟待解决的问题。如何提高学生的实践与应用能力?相应的教学模式改革势在必行。

1本课程学习必须重视物业管理案例分析

案例教学是律法类课程的特色,也是理论与实践结合的第一步。好的案例就是好的间接经验,好的间接经验对物业管理专业学生的实践与应用能力提升裨益良多。物业管理纠纷有自身的特点,很多纠纷性质都很类似,比如房屋漏水纠纷、停车位纠纷、专项维修基金纠纷、物业管理费纠纷等,都是大同小异,因此我们可以在物业管理法规课程的教学中大量加入案例分析的内容。可以将物业管理案例分析分类归类,这样有助于学生学习和理解,更有助于学生的应用和实践能力的提高。具体的教学模式应该变为精理论,多案例,一节课以分析三个典型案例为宜,案例分析可以采用分组讨论的形式,每组成员不宜过多,因为成员太多会影响案例分析的积极性与责任心,所以每组成员最好是三至四名成员。所选的案例最好是近五年发生的案例,太遥远的案例可能已经不适应经济社会的新变化。例如,丢失车辆的案例,这在2000年以前常有发生,但是近几年随着摄像头的广泛安装,已经形成了一个严密的“天网”,犯罪分子根本无机可乘,类似案件发生率几乎为零。分析研究此类案例已经意义不大。所以在物业管理法规课程的教学模式改革中,应该与时俱进,紧跟时代步伐,把聚焦点放在当下最常见的物业管理纠纷案例之上。例如,近年来频发的高空抛物事件,已经引起了国家相关部门的高度重视,国家已经将高空抛物视为刑事犯罪。所以我们必须在案例的选择上着力,总的原则应该是越新越好,越常见越好。

2采用“模拟法庭”实训,突出辩论环节

常见的物业管理纠纷类型包括:前期介入时期的纠纷、日常管理时期的纠纷、工程管理类纠纷、公共秩序服务类纠纷、收费类纠纷、客户服务类纠纷等。无论哪一种类型的纠纷,都需要与相关的物业管理法律法规结合起来。因此,我们必须重视法律理论的教学,尤其是2021年新实施的《民法典》的学习。新实施的《民法典》取代了原先的一些与物业管理相关的法律法规,例如,《物权法》《合同法》《民法通则》《侵权责任法》等都已经被废止。新实施的《物权法》对上述原有的法律法规进行了适当的改动,目的是为了更好地适应新时代社会发展的需要,因此我们在教学中也应该重视法律类教学的与时俱进。只有这样我们的理论教学才能与实践教学相匹配、相适应。法律类课程的特点就是理论性很强,但是我们的教学不能只满足于纸上谈兵,更不能因为法律类课程理论性强而忽视法律类课程的实践教学。我们可以设计类似法院审判的“模拟法庭”,使学生通过“模拟法庭”扮演一定的角色自己所学的物业管理法律知识模拟维护自己的合法权益。这样不仅可以加深学生对所学知识的记忆,而且可以增强学生的实践能力。当然,如何科学地设计“模拟法庭”,如何科学地设计具体的物业管理纠纷的问题就顺理成章,成为我们必须重视和必须解决的问题了。我们的设计原则有三条:一是尊重事实,不胡编乱造;二是与时俱进,遵守《民法典》等法律法规;三是客观改动,对已有案例科学合理的改动。进行“模拟法庭”实践实训对物业管理专业学生的学习意义重大。虽然模拟的与现实的是有一定差距,但是学生通过“模拟法庭”实践实训可以巩固更多的理论知识,为以后的实际纠纷解决打下良好的基础。值得说明的是,我们的“模拟法庭”不宜太复杂,我们应该把重点集中在“模拟法庭”实践实训的数量和质量上,只有大数量才能保证学生的理论知识更全面,也只有高质量才能保证学生实践能力的提升。做好“模拟法庭”的重点是如何做好法庭辩论,我们可以适当的改变真是法庭辩论的情境,重点突出辩论的环节。可以借鉴辩论赛的形式,让学生积极参与,开动脑筋,用所学的理论知识解决实际的物业管理纠纷案件,这样做不仅可以提高学生解决问题的能力,而且可以加深对所学知识的掌握。辩论的时间不宜太长。学生的观点一定要有相关的法律法规知识作为支撑,避免采用感情化或者道德化的观点,必须紧密结合理论知识来表达自己的观点。总之,不管是采用“模拟法庭”还是借鉴辩论赛的形式进行法庭辩论,我们的目的是一致的,就是全面地提升学生理论联系实际的能力,解决实际物业管理纠纷的能力,做到学以致用。

3与当地法院紧密联系,为学生提供提升能力的平台

人民法院是解决纠纷的国家机构,各类纠纷案件都集中在各地的人民法院,其中许多案件是与物业管理相关的纠纷案件。因此,人民法院是提高学生实践和应用能力的宝贵平台。如何搭建这个平台也是我们物业管理法规课程教学模式改革的重点。我们的学生毕竟不是专业政法类大学的学生,他们的学校会为学生建设专业的模拟法庭,让学生提高实践与应用能力。我们必须充分利用当地的人民法院作为平台,为学生创造一个接触现实纠纷案件的机会。如何搭建这个平台呢?这就要求任课教师与人民法院取得联系,说明自己的意图,取得人民法院相关领导的理解。然后由人民法院的相关领导安排一名工作人员专门留意近期将要开庭审理的物业管理纠纷案件,并及时将未来开庭的时间通知任课教师,任课教师及时调整原先的课程安排,组织学生按时旁听物业管理纠纷案案件的审理。任课教师应该要求学生做好旁听笔记,以便研究学习。经过真的法庭现场的旁听和学习,学生会对物业管理纠纷案件的法律流程有一个更深刻的了解,这样才能更好地把自己所学的物业管理法律知识与实践很好地结合起来,从而提升自己的实践与应用能力。法律类课程的特点就是理论性强,如果脱离人民法院这个实践平台,单纯的课堂理论教学只能是一种纸上谈兵的教学形式,因此,物业管理法规课程的实践与应用能力的教学改革模式一定重视人民法院这个教学实践平台。

4聘请熟悉物业管理纠纷案件的律师作为

兼职教师熟悉物业管理纠纷案件的律师,其实践经验和法律的应用能力都是非常过关的,所以,我们可以聘请一些专业的律师作为物业管理法规课程的兼职教师,让他们给学生讲述一些现实的诉讼程序知识,因为他们经验丰富,可以很好地把理论与实践联系起来。比如物业管理纠纷诉讼状如何书写,都有哪些要求,格式是怎样的等,掌握了这些对学生以后从事物业管理工作,尤其是解决物业管理纠纷很有意义。此外,他们还可以带学生参观他们的工作地点,一般来说就是律师事务所,这里每天都有很多真实的物业管理纠纷实例,我们可以每次派三名学生去律师事务所旁听学习具体的物业管理纠纷实例,并做好笔记,等所有学生都完成一轮旁听学习后,我们可以安排学生进行分组大讨论,相互学习,相互分享各自的物业管理纠纷实例。只有如此我们的课堂理论才能更好地与实践相结合,学生的应用能力才能不断提高。

参考文献

[1]吕恒.高中地理混合式教学模式设计与应用[M].长春:东北师范大学,2013.

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[3]吴剑平.物业管理法规[M].广州:华南理工大学出版社,2003.

[4]汤腊梅.物业管理法规[M].北京:高等教育出版社,2003.

[5]袁永华.物业管理法规[M].武汉:华中科技大学出版社,2010.

篇(4)

高圣平、熊丙万译

关键词: 一般条款VS类型化 保护范围 过错责任 严格责任 侵权法与保险

内容提要: 侵权法在两大法系中所采路径截然不同、风格各异，这一特点与具体规则模式和一般原则模式之间的现代法律理论的区别是相伴而生的。比较侵权法的焦点主要不是实体问题，而是侵权法的基本结构和模式问题。在侵权法的诸多具体制度上，两大法系远比普遍认为的那样更为相近，二者之间并没有不可逾越的障碍和差别。

一、引言

侵权法一直是比较法当中的主要研究领域之一。直到今天，财产法仍然处于比较法研究的边缘领域，相形之下，非契约责任法却引起了比较法学者的极大关注。《比较法国际大百科全书》（International Encyclopedia of Comparative Law）第11卷全部是关于不法行为法或侵权行为法的内容。该卷于1971-1981年间陆续出版，共分14章，长达1489页。[1]每个人在任何地点都可能遭遇事故，这在现代社会尤为突出，例如在商务旅行中、在向国外市场运送货物时、或者在偏远海滨度假时。从这个意义上讲，比较法学者对侵权法的兴趣可能是存在“生活”基础的。对这种兴趣还可以作另一种解释，即这方面的研究可以对比较侵权法学者在这方面所做的努力进行检验，因为，即便各国的经济和科技发展水平相同，但是，不同社会的侵权案件类型几乎是相同的。

欧洲私法协调化目标的确立进一步推动了对不同国家的侵权行为法律制度展开比较研究。在2003年2月提交的《欧洲合同法行动计划》（Action Plan on European Contract Law）中，欧洲委员会采纳了多层次的思路，该思路包含了“软性”协调方法，并以制定一部《欧洲民法典》为最终目标。[2]虽然前述《行动计划》的前景难以预测，但可以断言，合同法的统一将成为侵权法统一的先导。一旦欧洲合同法典颁布实施，那么在可预见的将来，欧洲侵权法典也将问世。[3]来自多个欧洲国家的学者已经抢先推动了这一进程，其中工作做得最全面的要数瓦尔特·范·戈尔温（Walter van Gerven）和克雷斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）。他们通过案例汇编形式或专著形式，倾力构建一部统一的欧洲侵权法典。[4]此外，许多团队还致力于构建一套“欧洲侵权法原则”，其中最具影响的要数由雅普·斯拜尔（Jaap Spier）和赫尔穆特·考茨欧（Helmut Koziol）发起并协同合作的蒂尔堡/维也纳团队。[5]无论这些方案是否得到赞同，这些原则及相关评述都为今后的学术努力和批判性讨论提供了一个良好的开端。

二、侵权法上的一般条款VS类型化

（一）两大法系在模式上的根本差异

在两大法系的非契约责任制度中，最初且最根本的分野当数二者之间在侵权法上的差异。两大法系所走的路径截然不同，都风格各具并且具有一定程度的夸张性，但是这种情形的存在是同具体规则型模式与一般原则型模式之间的现代法律理论的区别是相伴相随的。[6]从这个意义上讲，比较法学者关注的焦点不是实体性问题，诸如侵权法的保护范围，而是侵权法的基本结构和模式，更确切地说，是一元模式和以列举具体存在的不法行为为基础的多元模式之间的差异。这正如汤尼·威尔（Tony Weir）所言：[7]

这些制度之间看似差异很大……在法国，具体法律规则以对正文的注释形式出现，就如同把具体法律规则围绕着法律原则排列成布局匀称的花园一样。在这里寻找具体法律规则时，就如同在花园里寻找鲜花一样方便。然而，在英国并非如此。人们需要费尽周折，才能从纷繁芜杂的侵权法判例中找到相关法律规则，不过，其一旦被找到，应用起来就较为方便，因为它们的抽象化程度较低。

具体规则型侵权法律制度通过众多“诉因”（causes of action）得以运行，每个诉因对应一个侵权行为的一般事实情况和责任的法律构成要件。构成要件规定得如此精确，以至于这种对应关系可以通过简单的函摄来建立，而无需作任何进一步的评价。当确定侵权责任的结果时，侵权法上这种独特的路径也允许存在一些差异。正因如此，在普通法当中，例如，通常要求受害人有特定损害才能获得赔偿，更确切地说，要求提供所遭受实际损害的证据，但是，在一些特别情况下，原告甚至不用证明遭受过任何损失，仍然有权要求获得一般损害赔偿。[8]在另外一些情形下，例如，在滥用公职权力的侵权案件中，或者在侵害名誉权案件中，受害人还可以获得惩罚性赔偿金，也即高于一般损害赔偿标准的救济。

《法国民法典》关于侵权法的制度设计理念与普通法的多元化特征截然不同，其中有关侵权法章节很简短，以一般条款作为开端，该条款明确规定：“人的任何行为给他人造成损害时，如果行为人对行为的发生具有过错，则应当赔偿损害。”《法国民法典》第1382条并不如其显现出来的那么全面，因为该条只针对故意侵权行为。这一点在随后的第1383条得以映证。尽管如此，由于第1383条包含了针对过失侵权的相同规则，所以，两条合起来就构成了关于侵权责任的一般条款。[9]众所周知，我们并不能从《法国民法典》第1382条和1383条的宽泛且富有激发力的简洁表述中得出如下结论：在法国，每个因过错行为导致的损失都将引起责任。[10]相反，法律责任受到各种条件的限制，下文随后将对此予以阐述。需要强调的是，这些条件非但与前述条款在个案中的适用缺乏内在联系，反而外在于其适用当中。其必须根据关于何为民事责任的一般法律原则或者惯常观念进行思考。在法律发展史上，司法判例和法学研究为法国侵权行为法注入了大量与众不同的内容，这些内容是难以通过法典的表面形式展现出来的。从这个意义上讲，《法国民法典》第1382条和第1383条并不能为法官和律师提供可具体适用的法律规则，而只能算作是指导性原则。但是，这两条指导性原则的适用并不是绝对的，因为，无论是在理论上，还是在实践中，与其相反的原则也是有可能被适用。

（二）共同的发展趋势

1.罗马法渊源

事实上，英国侵权法上错综复杂的制度变化，无论如何都不是以其岛国独有的特征为基础的，而是以其判例法体系为典型特征。法官从这些判例中推导出实体性法律规则，并且因此呈现出根据特殊的事实类型将这些规则程式化的趋势。[11]正因如此，同样的特征也可能在罗马法中找到。罗马法对具体侵权行为进行了列举性规定，其包含了从盗窃到故意欺诈的各类不法行为，以及从《阿奎利亚法》到“倒泼和投掷责任之诉”*的法律制度。[12]然而，甚至在罗马帝国时期，阿奎利亚人的诉讼就出现了扩张趋势，其不断涵盖新的侵权行为类型。该趋势在12世纪的《国法大全》复兴之后继续发展，并在自然法学者的宏大计划中到顶峰，当时，这些自然法学者积极致力于将传统学术思想融合为一个一般原则。[13]

2.大陆法中的一般条款

在此背景下，不足为奇的是：《法国民法典》第1382条这一一般条款和随其后的条款绝不是在1804年被创造的，其仅能被视为对早先存在的法国习惯法的继受。在顺序上，首先是法国南部的习惯法受到了罗马法的重大影响。[14]早在法国大革命的20年前，法国社会及政治制度方面的私法学权威让·多玛（Jean Domat）曾于1777年提出了如下原则：[15]

所有因某人的过失、轻微过失、应知而不知的行为，或者类似过错所导致的损失和损害，即使这些过失再轻微，都应该由导致此项损失或损害的人赔偿。

从很大程度上讲，德国侵权法是与法国侵权法同步发展的，因为罗马法在德国的实践——即“罗马法的现代运用”（usus modernus），已经将阿奎利亚法律责任发展成了事实上的一般条款，且在德国侵权法中占据了主导地位。[16]因此，毫不足奇的是：作为德国民法典债法部分草案的起草者，弗朗茨·菲利普·冯·库贝尔（Franz Philipp von Kübel）特意为自己设定了一个目标，力图搞清什么规范已经在很大程度上被普遍适用，也即探求统一的一般条款。[17] 在德国民法典的制定过程中，一种思路是将各种具体侵权行为作拼凑式列举，另一条更严谨的思路是制定一般条款，为了在二者之间达成折中路线，库贝尔（Kübel） 探求统一的一般条款的目标最终流产了。[18]当时所谓第二次委员会的起草人对德国民法典第一稿中的大部分条款进行了重新编撰，他们并未打算回归到古代侵权法决凝式建构框架当中。相反，他们担忧一般条款可能会带来不确定性，并且力图通过详细列举侵权法的保护范围来克服此种不确定性。用他们自己的话说，是“为法官裁判案件提供一套客观的标准”[19]。此折中作法的最终结果表现为由三个“小一般条款”构成的一组规范，包括《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条。

3、从非法侵害（Trespass）到过失侵权(Negligence)

在19世纪，大陆法系国家侵权法的一般条款通常由立法机关制定，然而在英国，这一工作是由法院根据普通法传统来完成的。虽然英国侵权法从未大规模继受罗马法，但其在立法模式上（regulatory style）与罗马法相似。[20]在英国，直接侵害之诉最初用于保护国王的安全，针对的是以暴力侵犯国王安全的行为（vi et armis contra pacem regis），由几个原始的构成要件概括表达。[21]后来，其不断扩张并被所谓的间接侵害之诉（trespass on the case）*所补充。这一发展轨迹与传统民法中阿奎利亚人诉讼的变化十分类似：直接侵害之诉一直限于直接侵害法定权利的行为，[22]然而，间接侵害之诉的范围不断扩大，并且涵盖了仅仅间接侵害法定权利的作为行为和不作为行为。[23]在长达几个世纪的历史中，正是间接侵害之诉为一般过失责任的发展提供了基础。直到20世纪初，珀斯·H·温菲尔德（Perce H.Winfield）才敢宣称：过失行为不再是“构成侵权行为的一种方式；其就是侵权行为。”[24]

今天，过失责任的地位已经超越了所有其它侵权类型，有学者甚至提出如下问题：在过失责任占主导地位的背景下，大量故意侵权是否还值得继续关注呢？[25]自20世纪初叶被确立以来，过失侵权已经吸收了一系列先前的独立侵权行为；不过，“其要囊括所有类型的侵权行为”的做法是臭名昭著的。[26]“暴力性或者恐吓性人身侵权”便是典型的“受害者”。而今天，这类人身侵害行为已经纳入到过失侵权的调整范畴；[27]Hedley Byrne案[28]*中确立的过失侵权责任对欺诈侵权的“侵蚀”也是一个不错的例子。由大卫豪沃斯（David Howarth）最近所做的一项考察表明：即便英国法废除对故意侵权的列举性规定，进而公开且郑重地将过失侵权上升为一般条款，司法实际效果也几乎不会发生变化。[29]毕竟，在受害人向英国法院提起过失侵权之诉并主张侵权人有故意行为的情况下，侵权人是无力抗辩的，因为，此时他无论如何都将承担法律责任。[30]在这种背景下，可以毫不矛盾地说：“可诉的过失行为可以是故意行为，因此，‘故意过失行为’（wilful negligence）的提法也就顺理成章了”。[31]

总之，一般原则型的大陆法系侵权法与决疑式的普通法系侵权法之间的差异似乎被过于夸大了。事实上，英国法上现存的繁杂的故意侵权已经没有多大的实用价值，只要简单地废弃这些制度，大陆法系侵权法和普通法系侵权法可以轻松地融合起来。

（三）刑法和侵权行为的关系

普通法实际上远不如大家想象的那么零碎，与此相类似，大陆法系侵权法远没有大家通常认为的那么系统和概括。要深入理解大陆法系侵权法实际的概括性程度，说得更确切些则是其分化程度，其关键在于厘清其与刑法以及通过刑事程序实施刑法此二者之间的关系。

1.刑法的持续分化

简单浏览一下现代社会的刑法典，我们立即可以发现：它们与“一般条款”相去甚远，并且没有任何关于抽象的印记。刑法不得不以大量具体的不法行为作为运行基础，因为不同犯罪行为的刑罚之间存在重大差异。这些刑罚之间缺乏一个客观的参照标准，这一点跟侵权行为造成损害的赔偿额高低一样难以确定。[32]不过，刑罚的量刑等级同时与“被害人或者社会公众所遭受的损害行为的性质”以及“不法行为人该受责难或其罪过的程度”这两大因素存在密切联系。

2.刑法能否系不法行为法的蓝本？

就当前而言，一个值得研究的问题是：在不同的法律体系中，刑法和侵权行为法之间是如何衔接的呢？事实上，普通法系侵权法规定了一系列故意违法行为。与此相比，同样作为调整不法行为的法律规范，大陆法系中刑法的强制力则明显要严厉得多。

诚然，即便是在普通法当中，也赋予刑事犯罪中的受害人对犯罪侵权人的损害赔偿请求权。与此相关的侵权行为“违反了制定法*上的义务（Statutory Duty）”，法律通过要求犯罪人向受害人承担损害赔偿这一私法义务来补充履行其“制定法上的义务”，但这些制定法规范并未被融入侵权法的规范框架之内。正因如此，英国法院不愿意承认制定法具有权利保护属性（protective character），而是从另外一种角度来解释该问题，即“当制定法创设一项义务，并要求义务人按照特定方式履行……义务人不得以任何其它方式来履行”。[33]

一方面，自制定法（通过对犯罪行为进行界定）规定刑事制裁开始，它们就完全脱离了调整“违反制定法义务”的侵权法的适用范围。[34]另一方面，被明文纳入过失侵权行为的一般注意义务是在制定法规定之外单独适用的。[35]如此一来，广义上的刑法作为一种庞大且不断扩张的体系，事实上是[侵权法适用的]*禁区，因此不应该将其作为发展新型[侵权]*责任的指引渊源。

从诉讼程序层面上看，侵权法对刑法的忽视也未能得到弥补，尽管自1972年以来，英国刑事法庭不但可以对犯罪人判处刑罚，还有权附加地责令犯罪人赔偿受害人损失。[36]侵权损害赔偿裁决通常与刑事制裁一并做出，但是，其既不取决于犯罪人是否违反了相关侵权法领域中的“制定法上的义务”，也与任何其它私法上的侵权行为的存在无关。[37]

不足为奇的是，在所有法律体系中，刑法和侵权法联系最紧密的要数法国法及其继受国家的法律。对制定法上的违法行为和保护性法律中的违法行为，法国侵权法未能涵盖。该做法由来已久，也可谓是自然的。但是，法国刑事诉讼法将刑法典和侵权法紧密地联系了起来，其允许受害人在刑事指控程序中提起损害赔偿之诉*。[38]从表面上看，附带性程序只是一项程序性规则，[39]但是，我们通过比较方法可立即发现：事实上，法国刑事诉讼法通过要求犯罪人对损害承担民事责任，来补充法国刑法典中决凝模式的不足。从实际效果来看，刑法典中的犯罪行为被转化为不法行为[侵权行为] *。这种情形为受害人获得赔偿提供了根据。

事实上，受害人在民事诉讼中的损害赔偿之诉避不开刑法的主导影响，因为，如果侵权人的过错问题和其它责任构成要件尚未在刑事诉讼程序中明确，则民事审判庭的法官不得作出任何关于侵权责任的决定。这就证明了前述结论。刑事审判庭法官在此问题上的优先权可以用一句言简意赅的格言来描述，即“刑事裁决优于民事裁决，即同一案件的刑事部分优先审理，民事部分要等待刑事部分的结果”（le criminel tient le civil en l’état）。[40]刑事裁决一旦生效，其不但对控诉方与犯罪人之间的关系具有约束力，而且对犯罪人与作为刑事控告程序主体的受害人之间的关系具有约束力；刑事裁决对既判案件享有绝对的效力（autorité absolute de chose jugée）。[41]

稍微夸张一点地说，法国侵权法的一般条款已经被刑法分解和弱化了，因为一旦被诉侵权行为可能会被提起国家公诉，则侵权责任的范围只能由刑事审判法庭来决定。在这方面，西班牙的法律规定更为特别。《西班牙民法典》第1092条规定，一旦被诉侵权行为升格为犯罪行为或者行政违法行为，民事救济问题就由刑法来规范。其是否升格到侵权法的双轨制模式，取决于危害行为是否构成犯罪。[42]

3.小结

综上所述，大陆法系的不法行为法与英国侵权行为法实际上远比普遍认为的更相近，二者之间没有不可逾越的障碍和差别。一方面，过失侵权在普通法中不断扩张，并逐步形成了关于因疏忽侵犯他人权利的一般条款，由此，法律明确规定的各种故意侵权行为正在逐渐消逝。另一方面，法国法的经验清楚地表明，侵权法仍需坚持一定程度的具体化、个案化和差异化理念（concreteness，casuistry，and differentiation）。这一目标是通过允许作为私法的侵权法反映刑法典中的犯罪行为来实现。在这一点上，与法国法或者西班牙法律相比，普通法构造得更为简单，因为其不用在刑法和民事责任之间建立紧密的联系。例如，与法国刑法典中关于保护人格实体利益的特殊侵权行为的规范相比，普通法中关于各种具体人身侵权行为的制度设计就显得相当概括。

注释:

[1] André Tunc (ed)， International Encyclopedia of Comparative Law (vol XI， 1971–81).

[2] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council:A more coherent

European Contract Law—An action plan，COM(2003)68final，2.

[3] 参见Gerhard Wagner， ‘The Project of Harmonizing European Tort Law’， in Helmut Koziol and Barbara C. Steininger (eds)， European Tort Law 2004 (2005).

[4] Walter van Gerven， Jeremy Lever， and Pierre Larouche， Cases， Materials and Text on National，

Supranational and International Tort Law (2000); Christian von Bar， Gemeineuropäisches Deliktsrecht (vol I，1996; vol II， 1999); 英译本: The Common European Law of Torts (vol I， 1998/2003; vol II，200).

[5] European Group on Tort Law， Principles of European Tort Law (2005); 前期预备性成果有: Jaap Spier (ed)， The Limits of Liability. Keeping the Floodgates Shut (1996);同前， The Limits of Expanding Liability (1998); 同前， Unification of Tort Law: Causation (2000);同前， Unification of Tort Law: Liability for Damage Caused by Others (2003); Helmut Koziol (ed)， Unification of Tort Law: Wrongfulness (1998); Ulrich Magnus (ed)， Unification of Tort Law: Damages (2001); Bernhard Koch and Helmut Koziol (eds)， Unification of Tort Law: Strict Liability (2002); Ulrich Magnus and Miquel-Martín Casals (eds)， Unification of Tort Law: Contributory Negligence (2004); Horton Rogers (ed)， Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors (2004); Pierre Widmer (ed)， Unification of Tort Law: Fault (2004).

6 Ronald Dworkin， ‘The Model of Rules’， (1967)35 University of Chicago LR14 ff =Taking Rights Seriously（1978 )， 15 ff. 这种对比显得有些牵强，因为，原则受制于最优条件选择，而不同于诸如《法国民法典》第1382条、1383条之类的原则型条款。

[7] cf John Antony Weir， in Pierre Catala and John Antony Weir， ‘Delict and Torts: A Study in Parallel’， (1965)39 Tulane LR 701 ff， 781.

[8] cf Andrew S. Burrows， in John Frederic Clerk and William Henry Barber Lindsell (eds)， Clerk & Lindsell on Torts (18th edn， 2000)， para 29-04.

[9] Jacques Flour， Jean-Luc Albert， and Éric Savaux， Les Obligations， vol II—Le fait juridique(10th edn， 2003)， nos. 110 ff.

[10] 关于该问题，参见后文第三部分第三节第1项：法国对纯粹经济损失责任的限制。

[11] Pierre Catala and John Antony Weir， ‘Delict and Torts: A Study in Parallel’， (1963) 37 Tulane LR 573 ff， 605.

*罗马法中针对公共道路周围居民随意抛洒或者乱扔物品导致其他行人受到损害的情况也规定了无过错的严格责任( actio de deiectis vel effusis)——译注

[12] Reinhard Zimmermann， The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (平装本， 1996年版)，922 ff.

[13] 参见Franz Wieacker， A History of Private Law in Europe (trans Tony Weir， 1995)， 199; 详见Reinhard Zimmermann， ‘Christian Thomasius， the Reception of Roman Law and the History of the Lex Aquilia’， in Margaret Hewett and Reinhard Zimmermann (eds)， Larva Legis Aquiliae (2000)， 49 ff， 60ff.

[14] Catala and Weir， (1963) 37 Tulane LR; Henri and Léon Mazeaud and André Tunc， Traité

theorique et pratique de la responsabilité civile (vol I， 6th edn， 1965)， no. 36.

[15] Jean Domat， Les loix civiles dans leur ordre naturel (1777)， liv III， tit V; Mazeaud and Tunc (n 14)， no. 36.

[16] Jan Schröder， ‘Die zivilrechtliche Haftung für schuldhafte Schadenszufügung im deutschen Usus modernus’， in Leticia Vacca (ed)， La responsilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica (1995)， 144， 147ff.

[17] Franz Philipp von Kübel， ‘Unerlaubte Handlungen’， in Werner Schubert (ed)， Die Vorlagen derRedaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung eines Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches，Recht der chuldverhältnisse (vol I，1980)， 659ff.

[18] Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs (vol II， 1896)， 724.

[19] Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs(vol II， 1898)， 571.

[20] Zimmermann (n12)， 913; Catala and Weir， (1963) 37Tulane LR 583; Frederick Pollock and William Maitland， History of English Law before the Time of Edward I (vol II， 2nd edn， 1968)， 558.

[21] John G. Fleming， The Law of Torts (9th edn，1998)， 21; for more details cf David Ibbetson， A Historical Introduction to the Law of Obligations (1999)， 39ff.

* 间接侵权之诉（trespass on the case），其是普通法的侵权诉讼形式之一。原来的侵权之诉（action of trespass）只给由侵权行为造成的直接侵害提供救济，而间接损害就得不到赔偿。间接侵害之诉是后来发展起来的一种诉讼，指一方的侵害行为与另一方的损失或伤害之间有间接而非直接的因果关系，是现代侵权法中过失侵权损害赔偿之诉的前身。其常被简称为“case”或者“action on the case”。——译注

[22] 例子可见Leame v Bray (1803)3 East’s Term Reports， King’s Bench 593， 599ff; 102ER 724， 726ff; Fleming（n21）， 21.

[23] 关于详细内容，参见，Ibbetson(n21)， 48ff， 1159ff; Letang v Cooper [1965] QB 232， 238 (Lord Denning).

[24] Percy Henry Winfield， ‘The History of Negligence in the Law of Torts’， (1926) 166LQR 184ff， 196.

[25] David Howarth， ‘Is there a Future for the Intentional Torts?’， in Peter Birks (ed)， The Classification of Obligations (1997)， 233ff.

[26] Ibbetson (n21)， 200. 27 Margaret M. Brazier， in Clerk and Lindsell (n8)， para 13–03.

[27] Margaret M. Brazier， in Clerk and Lindsell (n 8 )， para 13–03.

[28] 关于详细内容，参见 Howarth (n25)， 233， 242ff.

* 直到20世纪60年代中期，普通法还认为，专家责任只能因合同关系产生，除非专家存在故意欺诈。专家因过错陈述对信赖其陈述并受到损害的第三人不应当承担损害赔偿责任。Hedley Byrne V Heller and Partners一案具有里程碑意义，它通过注意义务使责任正当化。在Hedley Byrne案中，法官认为，“如果某人具有某种特殊技巧（与合同无关），并且决定将其技巧帮助一位依赖这种技巧的人，那么关注的责任就会产生”。参见徐爱国：《英美侵权行为法》， 法律出版社1999年版，第78页。——译者注

[29] Howarth(n25).

[30] Bramwell in Emblen v Myers(1860) 6 Hurlstone&Norman’s Exchequer Reports 54，59; 158ER 23，25.

[31] Christopher Walton，in Christopher Walton，Roger Cooper，Simon E.Wood，J.Charlesworth， and R.A.Percy(eds)，Charlesworth&Percy on Negligence(10th edn， 2001)，para1–19.

[32] 参见Geneviève Viney，Introductionàla responsabilité(2nd edn，1995)，no.12.

* 制定法（Statute）主要是一个英美法上的概念，专指由立法机关以立法的形式创设的法律，故与由法院判决所形成的判例法相对。——译者注

[33] 引自Lonrho的权威判例Ltd v Shell Petroleum Co Ltd(No2)[1982]AC 173，185(Lord Diplock).

[34] W.V.Horton Rogers，Winfield & Jolowicz on Tort(16th edn，2002)，para7.6;Tony Weir， A Casebook on Tort(10th edn， 2004)，178–9.

[35] Morris v National Coal Board[1963]3All ER644，647;Bux v Slough Metals Ltd[1974]1All ER 262 ，267ff.

* 译者注

* 译者注

[36] Section130 Powers of Criminal Courts(Sentencing)Act 2000;关于该主题，参见Basil Markesinis and Simon Deakin，Tort Law(5th edn，2003)，50ff.

[37] Rogers(n34)，para1.13;Weir(n34)，188.

* 这类似于我国《刑事诉讼法》中的“刑事附带民事诉讼程序”——译者注

[38] Viney(n32，nos.77f.

[39] Viney(n32)，nos.131，135.

* 这类似于我国《刑事诉讼法》中的“刑事附带民事诉讼程序”——译者注

[40] Viney(n32)，nos.126ff，131.

[41] Viney(n32)，nos.134ff.

篇(5)

[关键词]知识产权；恶意诉讼；立法现状；侵权行为；立法对策

[中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)52-0048-03

1 我国知识产权恶意诉讼之立法现状分析

1.1 知识产权恶意诉讼的概念

恶意诉讼是对民事诉讼程序的恶意提起,意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系国家一般将恶意诉讼作为侵权的一种类型,如在英国,恶意诉讼被归之为滥用法律程序。

恶意诉讼在生活中的各个领域均有体现,在刑事司法领域中有恶意控告行为,而在民事司法领域则充斥着各个角落。在知识产权案例中出现恶意诉讼的情形在西方已经较为常见了,而在我国却还只是刚刚开始；近年来滥用权利的情况日益频繁,可以预料。知识产权恶意诉讼案件在知识产权案件中所占的比例将快速上升。

所谓知识产权恶意诉讼,在笔者看来,是指行为人以保护知识产权为外在理由而利用知识产权诉讼来毁损被告的声誉、拖延时间、消耗被告的精力和金钱,从而使被告的合法理由遭受不法侵害的行为,其可以分为恶意提讼程序和滥用程序权利两种情形。行为人提讼是出于诉讼之外的目的,即以诉讼为手段来达到其他不正当目的。

1.2 我国关于知识产权恶意诉讼的立法现状

自2003年全国首例知识产权恶意诉讼发生以来,类似案件不断涌现；由于知识产权自身独特的性质,因此行为人所发起的恶意诉讼具有相当大的危害性。

恶意诉讼在我国相关法律中并没有相应的规定。《民法通则》第4条规定了“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”,此外对于恶意诉讼就没有涉及。即使是禁止权利滥用原则,也因表述过于隐晦而难以适用。

《民事诉讼法》对于恶意诉讼也未作任何的规定,无法限制行为人以合法的诉讼形式去掩盖不正当的诉求目的。在具体制度方面,也未规定程序权利行使的条件,而有些规定则比较模糊甚至缺失。由于《民事诉讼法》对于权的审查、管辖权异议的审查、回避权的审查、上诉权的审查均未作较为严格的实质性规定,行为人可以轻易地利用这些法律规定提起一系列的异议、申请、上诉等程序,从而达到拖延时间的目的。

在知识产权诸法中,随着2001年加入WTO,为与世界接轨,《专利法》、《著作权法》、《商标法》俱已修改,并添加了诉前禁令规则,如修改后的《专利法》第61条规定，“之前，如果专利权人或者利益关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”，其实质上就是诉前禁令规制，是一个较大的进步,可以更好地保护权利人的利益,然而同时也可被恶意诉讼的原告滥用，以此作为限制被告资金、产品流动的一项重要措施。

由于知识产权本身的特点使得知识产权恶意诉讼往往具有很大的隐蔽性,比如实用新型专利、外观设计专利权的授权并不实行实质性审查,权利可能存在缺陷和瑕疵,很容易为行为人所利用申请专利,并以此来对其他合法权利人或者竞争对手进行。受害人往往很难举证证明行为人的恶意确实存在并且给受害人造成了损失,相关的证据类司法解释也没有对此做出相应的规定。综观之,我国法律对于恶意诉讼的规定整体上是法律漏洞性质的缺陷,该类缺陷必须迅速予以补救,这样才能较好地维护受害人的利益,从而实现知识产权保护的真正宗旨。

2 国外对于知识产权恶意诉讼之立法对策分 析

恶意诉讼在绝大多数情况下没有事实和法律依据,其重要表现形式是骚扰对方当事人的正常运营,以保护自己知识产权之名来行使“捣乱”之能。因此，对于知识产权恶意诉讼的法律规制主要是通过民事法律来进行,下面主要介绍发达国家关于此类问题的民事立法规定。

2.1 大陆法系国家的立法情况

大陆法系自罗马法到法国法、德国法，衍生出以诚实信用原则为根据的恶意诉讼制度。它的基础是诚实信用原则,最早产生于罗马法,在德国法、法国法中,有的对恶意诉讼直接加以规定,有的并没有直接地进行规定,而由他们关于侵权责任的一般条款推导出来,视其为一种侵权行为。德国法对恶意诉讼的规范源自民法诚实信用原则的扩大适用。德国民法规定,败诉方要承担对方当事人因达到伸张权利或防卫权利之目的而支付的全部法定费用,包括差旅费和误工费、律师的法定报酬和其他费用支出。德国《民事诉讼法典》规定了当事人的诉讼真实义务,当事人必须完全且真实地就事实上的状态做出陈述,若有恶意陈述虚伪事实,或妨碍对方当事人的陈述,提出无理争辩及不必要的证据时,法院可以处以罚款。由于“真实义务”成为对诉讼行为合法性和有效性进行判断的标准,这就意味着德国对滥用诉讼权利的认识具有了程序法上的独立意义。《德国民法典》第226条和第242条则对“权利滥用”作了禁止性规定。

法国没有明确的恶意诉讼概念,法国诉讼法领域原则上承认任意性和自由性的诉权,但诉权的行使须基于“合法的利益”。法国法有“滥用权利”的说法。基于民法诚实信用原则的滥用权利被引入诉讼法领域,形成滥用诉讼权利的概念。当事人滥用诉讼权利,损害他人利益,应当承担损害赔偿责任。为防止因滥用诉讼权利使得诉权的使用被限制得过死,法国判例对滥用权利规定的比较严格,诉讼权利的行使仅仅在蓄意、恶意或等同于欺诈等明显错误的情况下才构成权利的滥用。法国主要以罚款的方式来制止拖延诉讼或以滥用诉权的方式来进行民事诉讼,并且罚款不影响可能请求的损害赔偿,对构成恶意诉讼只需要有简单的过错行为表现即可。

2.2 英美法系国家的立法状况

与大陆法系的做法不同,英美法系国家在实体和程序两个方面都对恶意诉讼作了具体规范。《美国侵权法重述》在实体上对恶意诉讼行为作了系统性的描述，它规定了三种具体模式：恶意刑事诉讼、恶意民事诉讼和滥用程序,对三种模式的构成要件进行了十分具体的描述。恶意民事诉讼是恶意刑事诉讼在民事诉讼领域的发展。相对英国而言,美国的恶意民事诉讼的范围要宽于英国，即使相对人没有受到实际损害,也可以针对恶意诉讼行为人提起恶意诉讼侵权之诉。

英美法系的程序法对恶意诉讼进行的规制的法理基础是“正当程序”理论,可直接对各种恶意诉讼行为作评价。美国在20世纪90年代专门增加了针对滥用诉权行为的

制裁,如果法庭经一方当事人动议裁决对方构成滥用诉权,则判令滥用诉权的一方赔偿对方当事人因此遭受的经济损失；在诉讼费用方面,虽然原则上由当事人各自负担律师费,但是故意折磨人的诉讼由败诉方承担胜诉方的律师费用；对于败诉方承担法院费用的原则,如果一方滥用诉权,法官也有权裁量作出例外决定,而直接判胜诉方承担部分或全部诉讼费用。

虽然英美法系国家的法律传统与我国有很多区别之处,但是在针对滥用诉权、恶意诉讼这一方面还是颇为值得借鉴的,其更具有可操作性,技术性强并且较为灵活。

3 我国知识产权恶意诉讼之立法对策分析

在借鉴西方国家对于知识产权恶意诉讼之立法对策的基础上，针对我国知识产权恶意诉讼立法现状之缺陷之处，结合学者们的理论与司法界的实践工作，笔者提出如下完善建议：

3.1 民法之完善

尽管民法典尚未出台,但是在民法中对于恶意诉讼予以规制已是世界各国的共识。我国两个民法典学者的建议稿对恶意诉讼做出了大致相同的规定。在社科院法学研究所起草的民法典草案建议稿第1582条以及中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的民法典草案建议稿第1863条对恶意诉讼均做出明确规定，且比较成熟。笔者认为,在民法典中明确制定关于恶意诉讼的法律规定已势在必行，然而尚有几个问题需要进一步明确：

3.1.1 对于“恶意”的确认条件

从恶意的认识要件和意志要件来看，恶意的认识要件应是行为人明知自己的行为不具有实质上的可诉性；而恶意的意志要件笔者认为是侵害对方当事人的利益或为自己谋取不正当利益。行为人的“明知”可以从行为人的专业背景,比如行为人的从业时间、行为人的专业技术职务和行业地位以及行为人的行为来判断。恶意诉讼行为人未必从该诉讼中获得了不法收益，诉讼中被告也未必遭受不必要的损失。行为人进行恶意诉讼的目的就是为了谋取不正当的利益,通过遏制、毁损被告的声誉,利用知识产权诉讼的临时救济措施来使得被告在一定时间段内不能扩大生产、降低销售能力。损人不利己者就是恶意的一种变相表现。若被告遭遇原告明显无合法、正当理由且原告利用诉讼而拖延、牵扯原告,那么则可认定被告是“恶意”。

3.1.2 侵权责任的赔偿范围

恶意诉讼不仅对相对人造成财产损失,而且对相对人的精神和声誉也会造成莫大伤害。尽管我国现行民法不支持对间接损失的补偿,但诉权被滥用所造成的恶劣后果、知识产权产品的特殊性以及相对人所受到的突发性、有预谋的侵害,使其无形中失去的交易机会、产品的声誉以及市场占有率等损失更大, 未来出台的《民法典》应规定恶意诉讼行为人应当赔偿间接损失。此外,赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等人身性质的民事责任方式也应予以适用。

3.1.3 “惩罚性”赔偿的应用

传统的补偿性赔偿的民事救济对当事人难以举证的间接损失和精神损害并不能起到充分的救济作用,因此,在适当的时机引进惩罚性损害赔偿制度就成为了迫切的立法要求。惩罚性赔偿制度是英美法中的一种民事损害赔偿制度，指民事主体违反民事法律规定,通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。近年来我国知识产权侵权案件日益增多,不管是非法侵权人还是恶意诉讼提起者显然对法律的规制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律规制铤而走险,那么适当的加大惩罚力度是应当而且必要的。

3.2 民事诉讼法之完善

3.2.1 建立滥诉赔偿制度

恶意诉讼本身即是滥用诉权的一种情形,在民事诉讼法中对滥用诉讼权利规定在所必行。因此，《民事诉讼法》应明确规定恶意诉讼的受害人可以提出损害赔偿之诉。由于原审法院对案件较为熟悉,为节约司法资源应规定该损害赔偿之诉向原恶意诉讼受理法院提起。笔者认为,恶意诉讼的损害赔偿之诉,不必等恶意诉讼案件完结之后才能提起,在达到一定的时间或者经历一定的程序案件事实和法律适用基本清晰之后即可提起,因此原审法院也可将案件合并审理。

3.2.2 建立审查制度和上诉审查制度

在设定特定条件的情况下,比如规定低于一定金额的债务请求的诉讼不予受理,又或没有真正利益仅是希望以诉讼扩大影响的案件不予受理,在民事诉讼法中设立审查制度和上诉审查制度,也能适当地减少恶意诉讼案件的发起。

3.2.3 对积极参与恶意诉讼的律师应予以一定的惩罚

律师的职业道德以及相关的律师法均要求律师诚实守信、遵纪守法,因此律师不应介入滥用程序权利、恶意诉讼的案件之中去,更不能在恶意诉讼中表现出过分的热情。对于积极参与到恶意诉讼案件中的律师应当根据律师法给予相应的处罚,并在民事诉讼法中对律师的上述行为设定罚款规则。

3.3 知识产权法之完善

3.3.1 建立诉前临时禁令的听证制度

由于诉前临时禁令的裁定一旦作出,便随即产生被申请人的生产、营销等相关行为必须立即停止的法律后果。如果错误作出临时禁令裁定,将给被申请人造成难以弥补的损失。笔者以为,在进行诉前证据保全后,法庭应在48小时内立即召集双方当事人进行听证,并在听证时间内暂时执行对被申请执行保全人的保全措施,但是如果被申请保全人提供了相应的担保,则可以暂不执行。

在听证过程中,法庭要求双方当事人对权利与被控侵权产品的技术特征进行对比说明,对被申请人提出的对比文献等抗辩证据及理由进行质证,并充分考虑社会公共利益等因素；双方当事人对于听证的结果不得提起复议。在听证程序通过后,如果诉前证据保全措施得以正式执行,那么申请人需提供适当数量的担保金,以防范申请人恶意提出保全措施申请。

3.3.2 复审制度的完善

知识产权恶意诉讼案件中,由于对于专利权和商标权的争议,行为人向专利复审委员会或商标评审委员会申请确权,甚而还会对确权宣告提讼,把相对人牢牢拖在不必要的诉讼之中，相应的确权宣告费、鉴定费也较高,对相对人来说也是一种负担。笔者以为,可以对复审程序设定一定的门槛条件,比如明显超过专利权保护时间,明显不具有新颖性、独创性的申请在复审确认之后不得提讼,或者规定如果不服确认决定而败诉的,须承担相应的鉴定费、复审宣告费等费用,这样也可以较好地阻止部分恶意诉讼人的恶劣行为。

由于知识产权的恶意诉讼本身即处于多向度、多层次、多级别的法律调整之下,因此，综合运用各项法律制度的合力对知识产权恶意诉讼行为人予以规制,方能遏制其投机心理,从而维护知识产权保护公共利益的基本宗旨,在知识产权的合法保护和滥用诉权之间寻找动态的平衡。

参考文献：

[ 1 ] 杨立新. 侵权行为法专论[ M ] . 北京: 高等教育出版社,2005:193.

[2]马治国,张小号.知识产权恶意诉讼的认定及其民法规制[J].电子知识产权,2008(6):45-48.

[3]智敏.全国首例知识产权恶意诉讼案审理纪实[J].法治与社会,2007(4):40-41.

[ 4 ] 张晓薇. 滥用诉讼权利之比较研究[ J ] . 比较法研究,2004(4):121-126.

[5]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京:中国法制出版社,2000:250.

篇(6)

关键词：预约；意向书；请求权

中图分类号：DF418文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）01-0146-08

预约制度立足于磋商人自己达致的阶段性协议，尊重意思自治，关怀当事人真意，优待法官熟知的合同法规则，①而又为法律干预保留了空间，是大陆法系缔约制度的重要特色。我国学说也继受了这一概念，但是其研究长期停滞。在实务压力面前，最高人民法院率先于《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条就商品房买卖预约打开了缺口。但正如参与起草的法官所说，因理论准备不足，该司法解释只是竭力将预约朝一般性的本约靠拢而已，至于预约本体制度则仍付阙如。②时隔五年，2008年第4期《最高人民法院公报》刊载的《仲崇清诉上海金轩大邸房地产项目开发有限公司案判决书》［（2007）沪二中民二（民）终字第1125号判决］，虽然认定了预约，但却实际否定了如约履行的请求，也否定了履行利益的赔偿请求，体现了我国审判机关对此前预约学说所作的反思，同时也凸显出深入研究预约的重要性和紧迫性。作为一项移植而来的制度，其深入研究显然离不开对先进法域相关制度的悉心考察，而德国法因其法律行为之“母法”地位，在这项比较法研究中无疑是绕不过的重镇。

一、 概览

德国法上的预约（Vorvertrag)是指缔约人据此合意，将缔结另一个债务合同（shuldrechtlicher Vertrag)的债务合同。“预约”这个术语始自Thl，在19世纪文献中，人们通常使用“pactum de contrahendo”。它一开始应该常与实践合同（Realkontrakt)联系在一起，这样人们就将缔结实践合同之本约的合意作为预约从本约之中分离了出来。③在德国民法典起草的时候，预约制度被认为“必要性不充分”而没有规定在法典之中。但是后来它的重要性日益彰显，而被作为合同自由原则的体现在判例和学说中发展了起来。预约的存在已为法律所容许（Zulssigkeit)，这是无可争议的了。④当事人借此而可以达成合意缔结另一个合同，缔结本约就是基于“预约”所负担的给付。所以预约也就在合同性基础上设置了一项意定的缔约强制（Abschluβzwang）。

预约与本约的区分并不总是那么容易。首先应该坚持，预约与本约是相互区别的。⑤即使在个案区分很困难时，预约作为一种独立的合同类型也不能与本约混淆在一起。如果就所存在者究属预约抑或本约有疑问，则预约应视为例外，亦即一般不应认为所缔结者乃预约，⑥所存在的是本约——必要时可以是附条件的本约。另外，预约必须有不同于本约的合同标的，而且它所涉及的本约必须是债务合同。以处分行为为债务的不是预约，而自身就是个本约。⑦当事人就其法律关系采取的名称，并非理所当然地具有无条件的决定意义。⑧当一个协议虽然名为预约，但是所有合同条件均已具备时，也不存在预约，它已是本约。⑨而在另一些情况下，当事人之间的阶段性协议虽然采取其他名称，但也可能存在一个预约，这也是下文“与其他相近制度之界定”所要解决的问题。

依德国法，一般来说只有当预期的合同依合意已就所有细节成熟了，追求最终缔约的合同谈判人方能接受法律行为性约束。鉴此，仅在特别情形下，当事人“例外地”愿意在所有合同要点最终达成一致之前就接受约束时，承认预约才是合法的。⑩预约必须是个合同，即依法律约束力之意思而缔结。无约束的或纯粹失败的先前谈判不能成立预约。假如关键问题没有确定，那么是否有拘束意愿也就不无疑问。《德国民法典》（下文简称“德民”）第154条的推定也适用于预约，这首先意味着，如果没有特别情事，即不能推论当事人在未就所有合同问题点作出安排前就愿意受到约束。不过，一个公证证书（Beurkundung）却通常表明了受拘束的意思。

从一个本约中区分出预约来，只有在如下情形时才有意义：就缔结合同的前提条件或者合同约定的内容以及由此建立的合同关系，在预约和本约之间存在不同。至于当事人是就某个标的缔结了一项买卖合同还是确定（特别是标的及价款等项）合同内容并达成合意将缔结一个买卖合同，这相互之间显然没有区别。究竟是直接设立交付标的支付价款的义务，还是仅使当事人负有缔结相同内容之合同的义务，也没有重要性。预约的功能在于，即便是缔结本约仍有障碍，也产生合同性的约束。人们常常主张一个预约总是在这种情况下发生：由于某个法律上或者事实上的原因，按照当事人的想法缔结独立合同的相关情况显得尚未成熟。此处的“尚未成熟”常常表现为有待机关批准、第三人追认或者仍需完善形式要求。易言之，即使本约适用要式规定（或必须批准方可生效），而预约却以不要式缔结（或未经批准），该预约仍可能具有意义。另外，若缔约人尽管仍未对所有要点达成一致，但是他们“例外地”设置了合同性约束，也就以缔结预约的方式颠覆了德民第154条第一款第1句规定的解释规则，当然此时并非通过设立（虽有待决要点却具约束力的）本约，而是绕道预约实现的——该预约以缔结本约为义务内容。

二、与相近制度的界分

当事人在商务实践中为记录一定阶段的谈判成果所使用的术语，根据经济生活的需要是多种多样的，鉴别它们是否有约束力，或曰明了预约与无约束力协议（unverbindliche Abrede)之间的区分，这是分析缔约过程、认识预约一个重要途径。由于这些经济生活中的“构造（Figuren)”是否有约束力根本不能“顾名思义”，这种区分并不容易。面对个案时，执着于当事人使用的名称、术语固然并不明智，但是完全无视这些形式也不妥当，因为它们毕竟承载了一定暗示和线索，总而言之需要“循名责实”，查清当事人具体的真实意图。具有决定意义的是，缔约人之间是否存在受约束意思，如果没有，也就不必继续考察有否预约了，因为这种意思对于预约来说是必要的前提。

意向书（Letter of Intent）源自于英美法，一般来说，是指在完成更复杂、更有经济意义的缔约行为前发送的这样一个“意向表达”：将以诚意与对方（潜在的合同方）缔结最终合同。意向书的内容通常包括对一些合同要点的确认，甚或还列出需进一步明确的要点。典型的意向书里通常还明确宣称仍无法律约束力（无约束条款no binding clause），而只是表明诚意，将在一定条件下就期待中的合同作诚恳的磋商。假如意向书发出人并没有诚恳地追求缔约，相对人最多只能基于信赖将意向书作为缔约过失下损害赔偿请求权的基础。但是因为意向书处于开始磋商和达成最终协议的两极之间，法律意义和效果有很多不明确的地方，所以也不能排除偶尔在意向书的名义下发生约束力。这种约束力带来的可能是获得对方同意的“预备协议”，也可能是预约甚或本约。故预约是意向书的一种，是一种特殊的有约束力的意向书。

德国经济实践中经常使用的类似术语还有临时协议（Punktation）、君子协定（gentlemen’s agreement)和协定纲领（heads of agreement)。临时协议反映了长期谈判的特点——通过一系列就单个要点所达成的合意来形成最终合同（final contract)，其间就不同要点达成的合意即为临时协议。临时协议本是德国法的术语，但在法国法上也产生了大的影响，并且引发了是否可通过适用《法国民法典》第1135条而将此类协议带入合同法框架的争议。有意见强烈地批评道，临时协议只是就某一点达成的协议，标志了谈判发展的一个阶段，并不意味着最终合同，至于该第1135条将合同约束力范围从合同表述事项扩张开去的规定，仅应用于完善合同，而非决定合同存在与否。而临时协议是否为一个合同（预约），恰恰是合同存在与否的问题。

临时协议在实践中还可以用其他术语表示，例如被称作协定纲领。协定纲领的效力也可以作不同安排，完全准于当事人的意思。它有时只是草稿、条目，偶尔也会是预约。君子协定则经常被作为协定纲领的同义词使用。例如在卡特尔法上，当事人通过君子协定确定未来生产或销售计划，但是又不欲就此计划实施问题赋予法律义务。此处也清晰地体现出君子协定与协定纲领之间的区别，在协定纲领之下，当事人是否追求（法律或道德的）约束力还是个要具体分析的问题，君子协定则绝无法律约束力，而总是道义上的。

德国学者在考察了各类相近构造以后总结说，在以下情形都不存在预约：1.当事人还在就期待中合同的有关条件进行谈判；2.当事人虽已就期待中合同的必要之点（wesentlichen Punkten)达成合意，但仍欲就一定附属之点（Nebenpunkte)达成一致；3.尽管已就合同达成完整合意，但合意前即已约定要以见证（Beurkundung)作为生效要件（Gültigkeitserfordernis)，此时仍未见证。所有这些情形下欠缺的都是约束力，而合同性的约束力恰恰是预约的根本。

另外，单务预约与选择权、优先权的特殊关系也耐人寻味。单务预约是指仅一方预约当事人负有缔结本约义务的合同，至于权利人是否也将在本约中负责对待给付则在所不论。所以买卖固然是双务合同，但是买卖之预约则不妨可以是单务的。有关单务预约的典型案例见德国联邦最高法院1974年的一个判决，在该案中，被告对原告负有义务以缔结一项内容已充分确定的土地销售合同，而受诺人（Versprechensempfngerin，即原告)则并无承担与之适应的对待义务。为了原告的利益，可就被告不履行单方转让义务约定违约金以加强这种义务。在另一个案件中也可以看到单方预约，此处诉讼参与人甲为诉讼参与人丙设置了权利，当租赁关系结束时丙可以要求取得土地A及其巴士产业。

如果预约当事人一方既想继续使自己不受预约约束，又想对其追求的缔约有所保障，单务预约就进入了他的视野。在交易中，单务预约又常被称为选择权，这是因为二者具有一个共同点——仅一方被赋予优先权。但是选择权人所行使的是形成权，这在预约中并不存在。单方缔约义务可以在某个确定的期间届满时或者在权利人表示行权意思时到期。与独立的选择权不同，在这里，本约内容不必巨细靡遗地确定下来，毕竟直至缔结本约仍有机会规定开放的要点、详定不明之处。这在独立的选择权之下不太可能，因为选择合同依单方意思表示应迅即尘埃落定，其典型要件就是所有要点均已特定化。偶尔也会有这种情况，当事人意思虽尚未完全把握合同内容，但也设置了一项选择权，通过选择权行使而使未完备处完备。一种观点认为，这种借助独立选择权使不完备的报价事后完备的债务关系，也可以作为预约对待。这种观点不应被认同，因为这一补述义务（Ergnzungspflicht)的目的不在于获得某个额外的本约，而毋宁是使选择权人能够行使形成权。

预约权利人有权要求对方提出报价或者要求接受他自己提出的报价。就此也可以采取其他构造方法，例如，首先可采纳一项优先权——权利人任意地接受或者拒绝自对方获取的要约，其次也可以仅仅是发生在要约本身之上的约束力。从这里也可以看出，单务预约产生的不是形成权而是真正的债权，权利人原则上不能仅依单方行权而和盘托出本约来。就此类构造（Figur)间或提出的异议——它很繁琐而应以约束性要约取而代之，德国法学的回应是：基于对契约内容自由的尊重，单务预约的容许性和实用性(Zulssigkeit und Verwendbarkeit)当然应受支持。

三、内容确定性要求

预约的必要内容首先决定于其合同类型：该合同必须设立有缔结本约的义务。当一方负有义务，在符合预约所设条件下，要接受对方合乎要求的主合同要约，那么预约的必要内容也就具备了。当然，如果合同一方有义务与第三人缔结本约，也可以考虑这是预约合同。有偿的约定则并非必要。应就（期待中的）本约之确定性遵循何等要求，却尚无定论。根据德民起草动议书，以下结论是毋庸置疑的：“当未来基此将要缔结的合同的内容充分确定时”，预约才有其效力。德国联邦最高法院（BGH）则屡屡表明，预约不必显示出预期本约所要求的那种完整性。但是又有学说认为，就合同约定的完整性，预约应适用比本约较低要求的这一观点并没有足够说服力，而且已被该法院同时所作的如下限定自我否定了：预约“必须包含这样的确定性或者可确定性以及完整性的标准”，“以求在诉讼场合可就合同内容作司法认定”。易言之，最高法院所认为的是，在本约的内容还不足以就一切细节予以确定时，仍能借助预约使合同性约束得以发生，但是这样的合同性约束一般而言只有事后能得以执行才有意义；而在反对的学说看来，既然预约必须使本约足够具体化，以至于缔结本约的履行之诉可被提起，并在必要时根据《德国民事诉讼法》第894条强制执行，那么这种内容完整性标准其实并没有降低。弗卢梅在考察了德民起草者的意见、判决以及学说以后总结说：关于合同约定的完整性，那种认为预约可以适用比本约较低的要求的观点，不应被赞同。在这个问题上区别对待预约和本约，从私法自治原则的立场来看，根本不能认为是合理的，而更应根据同样适用于本约的原则，迳认合同约定不完善的预约无效（Unwirksamkeit)。当事人也不能经由预约而将本应私法自治的约定移交给法官，就合同解释尤其是扩张解释来说，预约和本约应适用同样的原则。一个不完整的预约也应与一个不完整的本约那样无效。

总之，本约内容至少要确定到这样的程度——其内容可由法官依预约之扩张解释及适用任意法而得以确定。故而如果本约内容不可获取足够确定性，则预约无效。例如一则设立公司的预约，如果未就所设立者是股份公司、有限责任公司或人合公司作出约定，或者未表明原始资本和投资数额，就是预约无效的情况。以下预约也是不够确定的适例：意在包揽某人未来的生活需要，但是需要的额度和约束的时间跨度却不能确定。当然，预约确定性的缺失不会排除从缔约过失生发出来的信赖损失的主张。如果并不存在预约违约关系，只要缔结这种有漏洞的预约可以归责，至少还可以借缔约过失为请求权基础主张信赖利益赔偿。

确定性要求所重视的是客观上的主要之点（要素essentialia negotii），但是在合同当事人对附属之点（Nebenpunkte）赋予主观上的必要性时，确定性要求也扩及于此。具体到买卖合同，只要买卖标的和价款不能根据全部情况确定，买卖合同之预约就不够确定，这是首要的和广为人知的原则。相反，只要买卖标的和价款可根据情况确定，则即使当事人对期待合同的附属之点仍未达成合意，预约一般也已足够确定。当事人不必在预约中约定付款和交付条件、给付时间地点以及费用分担，有关缔结本约时点的约定也不是必需的。但是，若当事人意欲继续就期待中合同的附属之点达成一致的话，则预约就只能在此附属之点根据具体情况可以确定时方称足够确定。

关于标的确定的问题应区分种类物和特定物。就种类物不必作精确的特征描述，有疑问时交付中等种类及质量（德民第243条第一款）标的。常常未明确约定的是数量，它可纯依一方的“需要”来描述，此时必须是可以计量的。比如，甲方出售一块土地给乙方作果园，并且约定甲方应种植某种果树，但没有进一步约定数量。此时预约是足够确定的，因为土地的幅面以及果树之间通常的间距都是可以确定的。特定物则不能仅约定数量，而尤应确定精确的特征，光有用途目的是不够的。例如，在房屋买卖中以“安乐窝(Komfortwohnung)”来描述交易标的一般而言是不够的，但若是当事人已经约定了具体附件的数量、位置，并且在特定地区“安乐窝”就意味着特定的设施（例如，地下车库、中央空调等等），那么情况就完全不同了。对于活物来说，特征描述可能不够，此时或许还必须有准确的名字。

当事人如果对价款没有约定，有疑问时由有权请求给付方确定（德民第316 条）。如果已就价款达成了一项协议，则只有在价款可依协议及整体情况确定时预约才是足够确定的。例如，当事人约定将以市价、交易所价格、当日牌价出售标的，或者约定以当时市价为基础或以竞价出售，均属适例。如果价格已经明确，但又保留有“调整”可能，则只要当事人已就价格计算的类型、方式有约定，且价格计算的相关因素是可以确定的，价格即已足够确定。

区分不合意及确定性之欠缺是困难的。预约是否存在问题应该居于确定性问题之前。不合意与否系于当事人是否已就所认为的重要之点达成合意，如果仍未达成合意，则有疑问时应不存在预约。若根据案件情况，尽管就附属之点尚未达成合意，但当事人愿意受合同性约束以缔结本约，则也有预约。这也适用同样的规则：若当事人有意缔结最终合同，不完整的合意也是有约束力的。此时由法官来决定当事人究竟确定了什么样的界限。如果当事人没有确定界限或特别的线索，且依当时情势也不欲适用任意法规范，则一般应视此预约未足够确定。

如果当事人尽管明知某些附属之点尚未达成合意而仍接受协议的约束力，可事后又不能就那些附属之点达成一致的话，就此应如何决断即成问题。一种观点认为应适用任意法，另一种观点则始终支持扩张解释行为（Ergnzung),或在某些情况下也支持法官的衡量。施陶丁格评注举例说：买卖双方就买卖已达成合意，但关于价款利息还打算在未来某个时点确定。结果卖方按照3.5%主张利息，买方则仅愿按照3%支付。有人就认为此时应按4%的法定利率行事（《德国民法典》第246条），可这又是双方都不同意的。法官应该考虑当事人的真意。施陶丁格的如下建议似属合理且也广为接受：此时不应适用任意法，而应采取当事人在先期协议（Vorverhandlungen)中提及的与任意法规定最接近的数额（在本案中亦即3.5%）。这里不存在“意思统治的夸大”。债法本就应该遵循私法自治原则。假如不能获得一个符合双方意思的方案，则应寻找至少考虑了一方意思的方案。在当事人不能就附属之点达成合意时，不能总是当然地适用任意法，也不能任由法官自由衡量来填补。在法官填补法律行为漏洞时，任意法、自然法则固然重要，还须考虑当事人的观点及其在先期协议中所作的宣示。

四、形式要求及批准要求

原则上预约无须特别的形式，但在以下情形有所不同：本约属形式强制（formbedürftig），且该法定形式并非仅为纯粹的证明功能，而包括有警示功能以防仓促发生约束。在这种情况下，有关形式的规定就必须依其意旨适用于预约，须知该预约所追求者也正是这种约束。鉴此，根据《德国民法典》第313 S条第一款，土地买卖之预约也必须是形式强制的，同样，根据住房所有权法第4条第三款，特别所有权合同之预约亦为形式强制。在保证行为之预约下，关于未来保证之表示，根据《德国民法典》第766 条第一款为形式强制。因为以上规定都承担了保护当事人以防仓促行事的规范任务。反之，《德国民法典》第566条的形式规定根据一系列判决，原则上不适用于租赁预约（有争议），因为其目的仅在于：使得依《德国民法典》第571条承接租赁关系的该出租土地之第三获得人，可以更容易地了解租赁合同的内容。另外，缔结工资率合同的预约也不必具备有关劳动法所规定的书面形式，因为该形式规定的目的不在于保护工资率合同当事人自己以防仓促。

在形式方面需要留意的是，一个形式无效的本约若无当事人意思可征引，则不能重新解释为无须形式要求的预约。若形式要求不是法定的，而是当事人意定的，那么是否延及于预约就是一个解释问题——根据当事人意思，该约定的形式要求是扩展作用于预约呢，还是仅适用于本约。故而基于《德国民法典》第154条第二款，不能得出预约也被包含于形式强制（Formzwang）之下的结论。同样，在意定形式仅着眼于证据目的时，《德国民法典》第154条第二款也不适用于预约。

若预约形式无效，则可以考虑通过按形式要求缔结的本约加以治愈。预约之治愈就此等情事有其意义：本约的存在效力以及基于预约所定报酬、回扣、违约金等所生之请求权。此外就预约还有此可能，即尽管预约不符合形式要求，但是根据诚实信用原则，一方当事人不得对另一方主张不符形式要求。

假如本约须机关批准（behrdlichen Genehmigung）,则预约仅在该批准要件着眼于保护某方当事人时始须批准。这里也准用有关形式的观点。反之，若该批准仅是使针对最后生效的合同的公法控制变得可能，则预约无须批准。不管怎样，就预约而言，唯有债务法上的债权行为之批准才须考虑，处分行为之批准则不属其中。预约之批准不得另外延伸至本约，而须就本约再为新的批准。

五、预约上的请求权

作为一种法律行为性的缔约强制，预约使一方或双方缔约人负有缔结本约的义务，这在实体法方面的效果就是，当事人在预约所定条件下有义务接受合于预约的本约报价，或者就此等报价之合意不可能达成时，自己提出一项合于预约的报价。本约报价（或者说意欲缔结的本约）是否满足预约的要求，应考虑当事人可推测的意思及任意法以解释查明之。在程序方面，只要预期本约的内容已经在预约中完整勾勒出来了，就要求被告主动提出：缔约报价的(而非被动接受原告依诉讼提出的报价)诉讼无论如何无须特别的法律保护——如果可提起一项给付之诉，则基于程序上的原因一项纯粹的确认之诉即不应允许。一项给付判决的执行可依据《德国民事诉讼法》第894条进行，亦即借助于判决的法律效力视为获得了被告应当作出的意思表示。原则上不得轻易基于预约诉请履行本约上承担的给付。当然，因为诉讼经济的考虑，诉讼合并是可能的：基于借贷合同针对支付一定贷款的诉讼，也可以针对被告的意思表示、作为应支付贷款的特定数额以及给付该数额来提出，缔结本约的诉讼可以与实际履行的诉讼合并。

基于合同负有损害赔偿义务的人应使债权人处于像通常给付时那样的状况，因为此时的给付就是缔结本约，所以应予赔偿的是债权人就缔结本约所享有的利益。现在问题就变成了：可否将缔结本约与履行本约的利益等同。其回答应落脚于如下平衡：因不履行而生的损害赔偿请求权是第二位的，主请求权还是履行请求权。假如债权人诉请履行且依判决替代了对方的意思表示，则债权人就可以对债务人行使像最终合同不履行或者加害履行时所能行使的一切权利。缔结本约的利益被认为次于履行预约的利益，于是迫使债权人在任何情况下都要首先诉请履行预约，然后才能行使损害赔偿请求权。毫无疑问，债权人在任何情况下都可以主张本约履行的利益，即使没有要求提起本约缔结之诉，他的这一请求权也是可以满足的。一个这样的诉讼在此只是无谓的绕弯子。这可与选择权之下的法律情形相类比：尽管选择本约（optierten Hauptvertrag)因为可归责于对方的合同违反已经不可履行了，还坚持要选择权人在主张损害赔偿之前必须继续行权以使选择本约完成，这是矫揉造作的。若债务人已注定不能履行，仍强求缔结一个合同，也就是“不必要的概念法学型构造（unntige begriffsjuristische Formalitt)”。结果还是以直接判令赔偿为佳。德国联邦最高法院在案件处理结果上屡屡确认，基于预约可直接诉请本约的履行利益。

情更时的考量也适用于预约。使当事人基于重要原因终止继续性债务关系的情事（例如信赖基础动摇、合同的约束不可期待等），一般确保就预约有一个终止权，因为该预约即以设置这种继续性债务关系为标的，假如不受上述情事的影响，则情更规则的效果将会受阻。若是基于预约诉请缔结本约，只要必要和可能，在判决中就也要将自缔结预约以来发生的实际关系的变更纳入考量，要像当事人假如知道该情更将会决定的那样来确定本约的内容，于是也就自然地接受了情更规则。

当履行请求被被告的终止权或解除权排除时，履行利益诉求应同其命运，也不能获得支持。假如订立的是本约而不是预约，被告原本是可以未经清偿履行利益即可解脱合同约束的，也就没有任何理由使之仅因为缔结的是预约而立于较为不利的地位。债权人只能享有这样一个请求权，即当既存本约被解除时他所能享有的那样。

预约当事人行为所适用的归责标准原则上应准于一般规范（《德国民法典》第276条—第278条），但是在就本约有特别的标准时即应例外地依本约而定。其思想基础是，缔结预约不得提供机会，以规避本约上特别的规则，而使某方当事人受取不当利益。

德国法虽然没有在法典之中明文规定预约，但以学说、判例广泛承认了它的法律容许性。坚持预约和本约的区分，强调在预约和本约定性有疑问时，应以本约为原则，预约为例外。就意向书等品类繁多的实务文书与预约之关系定位，准于当事人约束意思，并有一定客观性倾向，故而临时协议大多被排除约束意思，而君子协定则总是止步于“道德义务”。就内容的定性标准，自立法动议书至晚近判例学说多有反复，目前学说倾向于认为预约也应像本约一样具有足够确定性，当然本约自身的确定性标准也已在实践中日趋平易。就形式要求和批准要求适用相近规则，即取决于具体规范目的是否关注个人法益，而排除专注于公法利益的规定。支持实际缔约请求，且为节约诉讼成本允许诉讼合并。

Study on the Pre-contract System in Germany

TANG Wen-ping

篇(7)

一、民族地区高等院校民法学教学目标选择的动因

民族地方高等院校法学教育应适应地方发展的需要,培养合格的适应地方需求的高素质法律人才。法学人才的定位应立足于民族院校自身的特色和区域特点。

(一)民族地区法治建设的需要

民族地区法律人才数量严重不足、适应性差等问题严重阻碍了民族地区的法治建设。因此,法律人才培养成为民族地区法治建设的重点工程。民法作为基本法之一在法治建设中具有不可替代的地位。加强民族地区高等院校的民法学教学培养高素质的民法专业人才可以促进民族地区法治建设。近几年民族地方在经济取得了很大的发展,这给地方高等院校民法学教育带来了极大的机遇和全新的挑战。社会经济发展需要大量的法律人才参与建设。司法机关、政府机关、企事业单位等都需要法律事务工作者。〔2〕民族特点决定了民族地区需要大量的熟悉民族政策、能在民族地区“留得住、用得上”的应用型法律人才,尤其是兼通汉蒙双语的人才。双语的法官、律师和翻译人员的严重不足,使普法工作不能深入到民族地区,难以建立可发挥长效作用的法律意识和制度,司法的公正理念也难以被少数民族民众所理解,民族感情很容易受到伤害,民族矛盾也会越来越突出。这就要在民法学教学中注重私法理念这种法律信仰和实践能力的培养。

(二)民族地区发展滞后、私法理念薄弱

物质因素是传播现代法律文化的基础。现代教育技术和通讯技术为法律文化的传播提供了更快捷的途径,使法律文化的传播更加广泛、深入、生动和有效。而民族地区的生产力水平普遍落后于发达地区,现代科学技术的运用程度以及教育事业的发展程度,无法实现现代法律文化的全面传播。我国大部分民族地区仍然处于农(牧)业社会或者说“熟人社会”。传统的社会形态不可能产生对现代民法的强烈需求,加上落后的教育现状,决定了民众的私法理念薄弱。政策、道德风俗、习惯等非法律文化不时地替代和行使民法的功能。根本无法在民族地区全面树立私法理念。

(三)构建和谐社会的需要

社会主义和谐社会与私法理念具有天然的契合性,构建和谐社会依赖于弘扬私法理念。“以人为本”是构建社会主义和谐社会的核心内容,也是私法理念的终极关怀。当前民族地区存在的社会问题与我国私法理念的缺失不无关系。通过高等院校民法学教学培养和发扬自由、平等、人文关怀的私法理念,是构建社会主义和谐社会的必然途径。社会主义和谐社会,应该是平等、自由、公平、人与自然和谐相处的社会。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。其私法的性质与和谐社会的基本要素有着紧密的联系,崇尚、实施民法对构建社会主义和谐社会具有极其重要的作用。民法作为人法、权利法、私法通过私法理念和民事制度发挥作用。民法规定民事权利的目的在于鼓励民众最大限度地获得法律权利,在自愿尊重他人权利的情况下,放心地追求自己的幸福,从而最终达到众人皆幸福的美好境界。这正是和谐社会的目标。从实质上讲,民法运行和发展的好坏正是检测社会和谐程度的重要标志。

二、私法理念的培养

随着民族地区经济、社会的发展,城市建设愈加受到重视,人们开始追求舒适生活。这就产生了很多问题。城市建设行动中,市民房屋拆迁、农牧民土地征收等现象发生,而这些行为都伴随着行政强制的色彩,显然忽略了弱势群体的私权利。究其根本是因为私法理念的缺失,导致国家公权力的不当介入。

(一)传统私法的自由、平等理念

传统民法以自由、平等为基本价值理念。凯撒说:“任何人生来都渴求自由,痛恨奴役状况。”法律保障自由的路径是将自由法律化为权利和义务。自由是民法的首要价值,要按自由精神设计民法制度,加强对自由的保护。例如婚姻自由制度。在民法教学中要培养这种自由的理念,以适用于具体案件。

(二)人文关怀理念的兴起

所谓人文关怀,是指对人自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱。人文关怀强调对人的保护,应将其视为民法的价值基础。〔3〕强调人文关怀,并非意味着民法要全面转型、否定既有的价值理念和制度体系。事实上,今天民法并未处于此种危机状态,也不需要克服此种危机。只是要在原有的价值基础上,增加新的价值理念,使其更富有活力。〔4〕民法的人文关怀理念主要体现在财产权保护和人格权保护两个方面。

1.财产权的保护

休谟说:“财富产生快乐和骄傲,贫穷引起不快和谦卑”。可见,财产对于人的重要性。财产权利制度的设计要与人的情感联系在一起。例如“承租人的优先购买权制度”,根据该制度,承租人相较于其它购买人具有优先购买的权利,这种制度设计旨在保护承租人的利益。理由是承租人已经先期使用该房屋,允许其购买该房屋可以省去承租人另选其它房屋的麻烦,体现了一种效率价值,而且承租人对该房屋已经产生一定的情感。可见,该制度的设计与承租人的情感紧密相连。在教学过程中,要让学生了解该制度背后的私法理念,通过财产权的保护实现对承租人的人文关怀。承租人可以通过私权制度解决问题。

2.人格权的保护

现代民法在近代民法基础上,对人所必备的生命健康、人格尊严、人身自由等精神性权利以前所未有的广度和深度进行了人文关怀。自此,人性的另外一面被民法所发现和珍惜,同时,现代民法的人文关怀理念从片面正在走向全面。随着人权运动的兴起,要求保护人格权的呼声也日益高涨。目前,在民法典立法过程中,大部分学者主张人格权法应独立成编,这符合民法典人文关怀的价值理念。

三、民法实践能力的培养

除了要培养学生的私法理念之外,还要培养民族地区学生的民法实践能力。

(一)授课方式

模拟法庭是法学教育课堂教学的延伸和检验。法学专业学生在毕业后有相当一部分学生从事律师、法官工作,会接触大量的民事案件。通过模拟法庭让学生进行身份的转换,能更形象的理解民法原则、制度和理念,并能够锻炼和培养他们的实践能力。而模拟法庭的开展会耗费很多的时间和精力,且参与人数受限。因此,在民法教学中民法实践能力的培养还可以依赖于案例教学法。案例教学法是“指教师在教学中有目的地运用案例来说明授课内容和指导学生运用知识去思考、分析案例并找出答案的一种教学活动过程”。民法是所有法学学科中实践性最强的(每个人几乎每天都会碰到民法上的问题)。把抽象的制度还原为活生生的现实,让学生感受有血有肉的制度,更利于教学的成功。可以说,案例教学法使民法学回到了这一学科本来的位置。它可以激发学生的主动性、培养综合能力,能提高学生的沟通能力和批判能力。〔6〕