行政保护论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇行政保护论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

「摘要《行政许可法》是行政程序法治化的重要里程碑，对行政许可进行立法是我国的特色，它设定了一系列重要的制度和规则，其中告知、听证制度成为一项核心制度，它彰显了公民在行政法律关系中的主体地位，在这些制度和规则中，特别值得关注是对利害关系人的权利保护制度。由于现实的复杂性、立法的局限性，该制度的的不足也日益显现，成为亟待解决的问题，解决的关键就在于正当法律程序的确立。

「关键词：行政许可听证正当法律程序《行政许可法》是继《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》和《行政复议法》之后，对行政权力行使加强规制、对公民权利予以充分保护的又一部重要法律，被学者们称为行政程序法治化的重要里程碑。其重要性体现在它不仅在行政许可领域为行政机关设立了较规范的操作步骤，而且引入了正当法律程序以切实保障公民的合法权益。我国通常将行政许可分为五种类型。第一种被称为一般许可，它涉及到安全、环境、调控而需要批准的事项，它的性质是公众事先有这个权利，只是国家为了管理，将一般性禁止作为从事其些行为的前提。第二种被称为特许，我国宪法规定公有资源、自然资源的所有权主体是国家，一般社会公众个体不拥有天然的权利，因此，这种开发利用权的转让是一种特别许可。第三种被称为认可，指提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要具备特殊信誉、特殊条件、特殊技能等资格资质的事项。这里的资质和能力不是行政机关赋予的，而是主体本身就有，只是需要行政机关予以承认。第四种被称为核准，指对一些特定的物（设备、设施、产品、物品）进行检验、检测、检疫，以确定其是否符合技术标准和技术规范，其性质是将物与一个参照标准进行比照而予以审定。第五种被称为登记，指企业或其他组织的设立需要确定主体资格的事项，原则上讲只要主体具备条件即可获得许可。因此，行政许可的范围是广泛的、内容是丰富的，它涉及到众多的行政领域和部门。一、许可—管制中的利益现代行政管理模式历经着几个变化的阶段，从十九世纪的“夜警国家”到二十世纪初的“全能政府”再到二十世纪中后期的“有限政府”，这几个阶段体现了政府行为方式的转变。政府行为方式指的是行政的规则，而行政的规则在很大的程度上主要是行政许可问题。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政许可制度有着较大的区别，从世界范围看，19世纪末20世纪初，强化管制是主流，20世纪80年代以后，国际上出现了放松管制的浪潮，这种放松体现在政府的管制范围、管制力度、管制方式受到严格的限制，也体现了相对人或利害关系人的权利更加得到尊重和保护。行政许可制度的社会效果具有二重性，一方面，许可是对社会进行有效管理的重要方式之一，它和行政处罚等手段相比，具有诸多的优越性，因为它是一种事前的监督和规范，可以提前将相对人的行为纳入进监管的视野，减少了行政相对人违法的概率，另一方面，它的缺点也是不可避免的，因为许可的前提是自由受到限制，故而许可设定的越多，公众的自由就越少。因此，行政许可事项的设立，体现着国家对公民权利进行保护与限制的权衡，需要加以限制的事项，往往是可以获益的事项，无论许可的性质是“普遍禁止的解除”，还是“特定权利的赋予”，其核心都是社会主体对其种资格的期待。既然需要管制，往往意味着对资格的需求量要大于给予量，资格的取得也就意味着获取利益的可能性，因此，行政许可对社会公众而言，就是利益的分配。一项行政许可的法律后果关系到众多相对人、利害关系人的权利与义务，因此，我们说行政许可是管制中的利益。从前述五种行政类型来看，许可会在社会上形成不同程度序的竞争局面，特许最强，一般许可次之，认可、核准、登记较为宽松而且从理论上讲甚至是没有数量的限制以致于不会产生竞争。但从我国当前的许可制度来讲，设定许可的目的就在于管制，绝大多数许可都存在着数量限制，广泛地影响着社会公众的公平竞争权、相邻权、环境权等等。享有上述权利的人我们通常称之为利害关系人，对利害关系人权利的有效保护，无疑是正当行政许可制度不可回避的课题。二、利害关系人的权利保护范围作为一部较好体现民主意识的法律，《行政许可法》确立了一些重要的制度和规则，其中告知、听证制度成为一项核心制度，它彰显了公民在行政法律关系中的主体地位，在这些制度和规则中，特别值得关注是对利害关系人的权利保护制度。《行政许可法》第三十六条、第四十七条规定“行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。”、“行政许可直接涉及申请人与他人间重大利益关系的，利害关系人享有听证的权利”。这里的利害关系通常表现为相邻权、竞争权、环境权。在行政许可的过程中，对非行政相对人所主张的相邻权、竞争权、环境权的保护机制，一般有两种，一是行政机关主动考虑相关因素后，理性的作出决定，另外就是为行政机关设定一定的义务，用义务来保障权利的实现。第一种机制存在的前提是行政机关及其工作人员具有高度的理性，能自觉地、主动地避免错误的发生，但社会常识告诉我们，这只能是美好的愿望。而第二种机制则是理性社会的通常手段，以可能出现错误为前提，为行政机关设定义务的机制，而告知、听证制度就是为行政机关设定预防性机制，将其对利益的分配置于阳光之下。为保障公众权利，《行政许可法》为行政机关设置了一系列的义务，在这个制度设计中，对相对人（许可申请人）的程序性保障，对其优缺点进行判断在理论上没有多大的障碍，但对于利害关系人（相邻权人、环境权人）的程序性保障，有着很大的伸缩空间。该法条的用语是“直接关系他人重大利益”、“申请人与他人间重大利益关系”，其中“直接”、“重大”均是对程度的表述，与其相对应的词是“间接”“、轻微”，二者之间的界限怎样划分？标准何在？立法上的模糊用语往往导致自由裁量的出现，既然是义务就意味着约束，而趋利避害又是人的本能，这种情况下，很多利害关系人对有关行政许可事项往往没有被告知，更没有称述、申辩的机会。因此，就告知、听证问题为行政机关设计刚性的义务性规则是发展和完善《行政许可法》所面临的重要课题。

三、利害关系人的权利保护机制我国的《行政许可法》在制定、颁布之时有很多颇具特色的地方，近来，很多学者视告知、听证制度为《行政许可法》的核心制度，同时也指出：告知、听证制度尚不完善，保障听证制度的落实还需要进一步努力[②]，笔者认为，所谓保障与落实是指：告知、听证制度不仅应当具备其应有的形式，更应当承载一定的内在价值，如此才能被称为正当的行政许可制度。

对于正当的行政程序判断标准问题，争论久矣，功利主义分析法学派的先驱边沁以“增进最大多数人的最大幸福”作为“衡量法律的好坏”的标准。[③]这种模式认为：程序的正当性在于结果的有效性，“只要结果好，过程也就是好的，过程的意义在于结果之中”[④]，之后的德沃金对此观点有所修正，但仍是强调工具性重于其内在正义。这种绝对工具主义观过分强调了程序立法的形式，而没能体现对公民权利保护的内在价值，这种思想指导下的程序存在着大量的不正当程序。经济分析法学的代表波斯纳及20世纪七十年代的美国联邦最高法院将经济效益作为衡量程序正当性的标准，以各方利益之间的量化比较结果作为判断标准，表面上看，它让程序的正当性变得明确宜于操作，但它所欠缺的仍是正当性往往无法用算式计算。我们称的正当性到底是什么呢？美国法学家罗伯特。萨斯于1974年首次提出了法律程序的独立价值标准，贝勒斯、马修相继进行了深入地分析与论证，以美国宪法上的“正当法律程序”的内涵为基础，提出正当的法律程序应当是具有正义性的，而正义性就是通过“平等、可预测性、透明性、参与”的程序“使人的尊严获得维护”，[⑤]这种程序本位主义观彻底地坚持和论证了程序正义的独立性，赋予程序内在价值以全新的意义。但这种理论的缺陷在于将重实体、轻程序的错误推向另一个极端，极易让程序变成繁文縟节而走上形式主义道路，它既可能让当事人的权利受到限制，也有可能让公共利益得不到维护。以上几种判断模式分别从不同的角度对行政程序的正当性进行了揭示，提出了很有见地并各成体系的思想，但均存在着一定程度的片面化、绝对化的缺陷。这种缺陷表现在：单一的标准、僵化的规则无法对繁纷复杂的行政事务做出统一的要求，行政关系中时间、事项、相对人等因素的改变将导致程序正义向其另一面转化。我们知道，行政程序约束的是行政机关而非民众，这种约束机制的正当性应体现出民主、责任、法治、参与。现代行政的明显特点是行政程序与实体总是相互交织、同时存在，这就要求我们要根据不同的行政目标、不同的行政过程判断相应行政程序的正当性，既要反对程序工具主义又要反对程序本位主义，努力实现程序正义与实体正义的辩证统一。高秦伟老师提出，正当行政程序的判断基准应当包括以下四组参数的辩证统一：程序的内在价值与外在价值、公平与效率、个人权利和公共利益、程序正义与实体正义。程序对于任何一种价值的舍弃，都必须有足够充分的正当理由予以说明，[⑥]并进而提出，以具备某些基本要素的最低限度的基本程序来保障程序的正义性，所谓基本程序是指面对瞬息万变的社会生活，在程序保障与个案需求之间设立一些最低的标准进行调和，这种最低标准是确保程序正义实现的必要条件。这种最低限度的基本程序，就是我们熟知的自然正义、正当法律程序，对于“最低限度”的认识，学界的分歧也还是有的，二大法系的学者们都对最低限度的要素进行了深入的分析，“三要素说”、“四要素说”、“五要素说”、“六要素说”都表明了“最低限度”的核心是告知、陈述、说明理由，至于在此过程中产生的异议及其解决机制，应当属于后行政程序中的权利救济问题。《行政许可法》将告知、陈述做为行政机关的义务、公民的权利进行了原则性规定，但对其适用范围及其保障的程度（如是否应说明理由、异议产生的制约）未进一步规定，造成实践中行政机关的自由裁量余地过大，而过于自由的裁量往往造成权利保护的缺失、行政权力的恣意行使。如城市规划行政许可中，公民申请建房许可时，相邻关系人应否被告知？可否提出异议？对提出的异议行政机关应否给予说明？这就关系到建房能否被视为涉及申请人与他人间重大利益关系，实践中，建设规划部门往往不愿进行如此归类而给自己带来过多的麻烦。如国有土地使用权出让许可中，非竞争人（原使用权人）可否提出异议？实践中，挂牌出让公告应当可以解决被告知问题，但原使用权人及其职工（享有划拨土地使用权的单位职工）提出的异议往往不能被视为具有法律效果的陈述予以对待，不能当然的启动告知听证程序，不能产生阻却行政许可进程的法律效果。又如在排污许可中，环保部门在审查排污许可申请时，往往只对申请人的条件进行审查，而该许可对相邻权人、环境权人可能造成的不利影响，却无法启动相应的强制审查机制。在公益诉讼制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公众无法了解行政许可的过程，更无法通过一个对抗性的机制来维护自己及公众的权利，公众的竞争权、相邻权、环境权因缺少制度保障而往往受到漠视。许多触目惊心的环境污染、国土资源的破坏、国有资产流失、城市规划侵权事件屡屡发生，其制度根源即在于此。在种类众多的行政许可领域，告知、陈述是正当许可程序中公民与行政机关权利义务关系的纽带，而正当性则体现在将告知与听取陈述并说明正当理由做为行政机关的义务予以强调，这是通过设定义务来保障权利的积极依法行政方式。当然，竞争权、相邻权、环境权涉及到社会主体的具体权利，而具体权利的属性也是可以做出基本的权重比的，如生命健康权总是高于获取财富的权利，生存权利总是高于享受娱乐而愉悦的权利，这种权重比在正当法律程序的保障下，会在最低的标准下获得最高的保障，从而使行政程序具备了基本的正当性。正当法律程序所承载的价值理念，推动了西方的发展，成为一条宪法基本原则为世界各国普遍采纳。但这一理念在我国仍停留在理论的层面，并未成为明确的法律原则出现在成文法中，《行政许可法》所设定的告知、陈述制度隐约中折射出正当法律程序的光芒，但仍有一步之遥，这一步就是本文所关注的、有待进一步确立的“最低限度”。愿我们在立法实践、行政实践乃致司法实践中形成良性互动，在正当法律程序的指引下构建起具有我国特色的正当行政许可制度。

注释[①]参见：《江比新教授在行政许可法培训班上的讲话》，2004年6月29日。[②]应松年：《〈行政许可法〉实施以来所暴露的问题》，政府法制半月刊，2005年第5期。[③]谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出处社，2000年版，第186页。[④]高秦伟：《正当行政程序的判断模式》，载《法商研究》，2004年第4期。[⑤]高秦伟：《正当行政程序的判断模式》，载《法商研究》，2004年第4期。[⑥]高秦伟：《正当行政程序的判断模式》，载《法商研究》，2004年第4期。

篇(2)

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【摘要】程序性裁量在行政程序中的存在及其效应一般来讲，一个完整的程序都要经历启动程序、选择适用程序、选择行为手段、作出决定、送达等环节。在每一个环节中，法律、行政法规赋予行政主体不同的职权。我们将以此为出发点和考察对象，去探讨论证程序性裁量的存在及其产生的效应。

【关键词】程序性裁量 在行政程序中的存在及其效应 一个完整的程序都要经历启动程序 选择适用程序 选择行为手段

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【正文】

二、程序性裁量在行政程序中的存在及其效应一般来讲，一个完整的程序都要经历启动程序、选择适用程序、选择行为手段、作出决定、送达等环节。在每一个环节中，法律、行政法规赋予行政主体不同的职权。我们将以此为出发点和考察对象，去探讨论证程序性裁量的存在及其产生的效应。（一）是否启动程序的裁量行政执法程序的启动通常有两种方式，一是依职权启动，一是依相对人申请启动。依职权启动程序主要存在于损益性行政行为（也称负担性行政行为）当中，如行政强制、行政处罚、行政收费等。依申请启动程序主要存在于授益行政行为中，如行政许可等。在此，我们仅以行政处罚程序的启动为考察对象。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十二条规定，工商行政机关依据职权或者根据当事人的申诉、控告等途径发现、查处违法行为。第十三条规定，工商行政管理机关查处违法行为，应当立案；适用简易程序的除外。根据上述规定我们可以看出，达到什么标准才能启动程序，法律、法规、规章都没有明确规定。行政处罚程序的启动，通常要建立在对案件线索判断的基础上，如日常检查中当事人的行为是否有违法的嫌疑，当事人的举报是否切实可靠等等。在此，行政执法人员拥有裁量空间。（二）选择适用程序的裁量我们讨论的程序选择主要是针对普通程序和简易程序的选择适用。在工商行政处罚领域，法律、行政法规从立法的角度规定了适用简易程序的标准，除此之外的则适用普通程序。根据《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》，适用简易程序必须符合的条件是：1.违法事实确凿；2.有法定依据；3.对公民处以50 元以下、对法人或者其他组织处以1000 元以下罚款或者警告的行政处罚。任何行政处罚决定的作出，都必须经历以下几个环节：启动程序现场检查（初步调查）选择适用程序（是否需要立案调查）调查取证作出处罚决定。通过这个流程图我们可以得出以下结论：首先，工商执法人员在选择适用程序前，先要判断“违法事实是否确凿、情节是否简单”。由于案件还没有经过调查取证环节，因此对案件情节的判断很大程度上取决于执法人员的主观判断；其次，程序的选择先于行政处罚决定做出，案件是否最终会对公民处以50 元以下、对法人或者其他组织处以1000 元以下罚款的，在行政处罚决定作出前只能依赖执法人员的经验判断。滥用该程序性裁量将导致作出的处罚决定与其适用的程序相矛盾。笔者在调研中翻阅了大量的案卷，发现滥用该程序性裁量的情况在执法中普遍存在。在笔者搜集到的当场处罚决定书中，有些处罚决定远远超出了法律、法规的范围，最多的一例罚款额达三万元。这些现象的存在不能不引起我们的思考。普通程序设计的首要目的在于保护相对人的合法权益不受国家行政权力的非法侵害。法律规定行政机关在作出对相对人不利的决定前，不仅要有事实依据和法定依据，还应当给予相对人陈述、申辩的权利，为此，立法专门规定了听证制度、回避制度、公开制度等等。程序性裁量的滥用直接剥夺了当事人的相关程序性权利。（三）选择行为手段、方式的裁量对行为手段、方式的选择，是行政执法中最典型的程序性裁量之一。

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篇(3)

关键词：澳门特别行政区，行政救济

 

澳门自古以来就是中国的神圣领土，十六世纪中叶后被葡萄牙逐步占领。科技论文，澳门特别行政区。由于受葡萄牙的长期管治，不难发现澳门的法律体制呈现出浓厚的欧陆特色，尽管如此，澳门始终是华人占大多数的城市，因此也正不断形成可适应本地区独特的法律制度。科技论文，澳门特别行政区。

行政救济亦即国内的行政复议制度，是由行政机关的层面上负责实现的，并就行政相对人所提出的申诉作出决定，受理行政申诉的实体必然为行政当局本身，因此属于行政上之救济，而有别于以行政管辖法院为平台的司法救济。

在澳门并没有形成类似国内以单项立法的方式设定的《行政复议法》，而是把这一行政救济的制度并入于十月十一日第57/99/M号法令核准的《行政程序法典》第四部分第三章中。

根据《行政程序法典》第一百四十五条之规定，私人有权透过行政申诉，要求行政当局废止或变更行政行为。在此确立了行政申诉的一般功能。

行政申诉是行政救济的方法的概括，按照《行政程序法典》第一百四十五条第二款的规定，可具体分为声明异议、诉愿、不真正诉愿以及监督上诉四种法定类型，现简介如下：

一、声明异议

是现代行政救济的制度，由于行政权的不断扩张，造成大量的行政处分，因此出现了这一便民的申诉机制。主要表现为当行政相对人认为行政行为对其有侵害，可直接向作出行为者进行反驳。从行政管理的角度上，好处是可大大减少上级行政机关的负荷，以增进行政效能。

原则上，提起声明异议是任意的，也就是说行政相对人可直接就行政行为向行政管辖法院提起司法救济，而无须事先提出这个申诉。根据十二月十三日第110/99/M号法令核准的《行政讼诉法典》第三十一条的规定，如果行为者作出的决定是维持所针对的行为，且先后的两个决定理由完全一致，那么声明异议的决定则属于单纯确认行为，由于没有产生独立的损害效果，所以单纯确认的行为不可诉诸法院。

关于期间方面，根据《行政程序法典》第一百四十九条及一百五十二条，提起的期间为行政相对人获行为通知日起算十五天，是属于除斥期间，也就是期间不中止也不中断并且连续计算。如果行政相对人不在该期间内提起，那么受理的行政机关不负有作出决定的义务。科技论文，澳门特别行政区。否则，行政机关应当在收到声明异议日起算十五天作出决定。

关于提起的效力，按照《行政程序法典》第一百五十条及第一百五十一条的规定，声明异议的效力取决于其客体，如果是不可直接诉诸法院的行政行为，也就是未确定的行政行为，则声明异议具有中止效力，行政当局不可强制执行，同时也中止提起必要诉愿的期间，旨在确保行政相对人能够充份运用行政申诉的方法；相反，如果声明异议的客体是确定的行政行为，由于行政相对人可直接请求司法救済，根据权力分立原则，行政当局可强制执行而不受司法机关的禁制。

二、诉 愿

属于传统的行政救济方式，《行政程序法典》第一百五十三条的规定“受其他机关等级权力拘束之机关所作出的一切行政行为，如法律不排除对此等行政行为提起诉愿之可能，均能成为诉愿之标的。”诉愿在行政申诉是较为重要及有效的，很大原因是在于行政等级的关系。

关于诉愿的种类，根据《行政程序法典》第一百五十四条，按诉愿的效力为标准，可分为必要诉愿和任意诉愿，简单来说：如果诉愿所针对的行政机关享有对某项事务的专属权限，那么向其上级提起诉愿就属于任意性质；反之，如果是竞合权限，那么对其提起的诉愿则具有必要性质。由于任意诉愿在澳门特区法域实践上并不常见，且碍于本文的篇幅有限，故现仅介绍必要诉愿。

根据《行政程序法典》第一百五十六条的规定，必要诉愿无须逐级向上提起，而应当要直接向最高上级提起，并由该上级确认、变更、废止或以另一行为取代被针对的行为。

关于期间方面，根据《行政程序法典》第一百五十五条、第一百六十二条，除斥期间为行政相对人获通知日起算三十天；行政机关在接收了必要诉愿后应当在三十天作出决定，但如果须重新进行调查或采取补足措施，那么上述的回复期间可延长至九十天。如超过经延长后的期间后行政机关还没有作出任何决定时，必要诉愿被视为默视驳回。这是由立法者设定的法律拟制，旨在赋予行政相对人可诉诸法院的权能，避免受行政程序的缓慢而影响相对人受法律保护的合理期待。

关于提起的效力，《行政程序法典》第一百五十七的规定，由于必要诉愿的客体是不可直接起诉到法院的行政行为，因此它具有中止行政行为的效力，行政当局是不可强制执行。科技论文，澳门特别行政区。

三、不真正诉愿

《行政程序法典》第一百六十三条告诉我们，这一行政申诉与诉愿刚好相反，有权限审理的机关和作出被针对行为的机关不存在等级关系。但是，上两者必须同属于同一公法人，而且它们之间没有从属关系而仅存在单纯的监管关系。

上述条文第二款说明了容许提起不真诉愿的其他情况，也就是当法律明文规定之情况下，也可针对合议机关之任何成员所作的行政行为，向该合议机关提出这一行政申诉。

此外根据同一条文第三款，关于不真正诉愿的种类、期间、提起的依据和效力等均补充适用有关诉愿的规定。但值得留意的是，原则上不真正诉愿的提起是任意性的，因此不具有中止行政行为的效力。

四、监督上诉

根据《行政程序法典》第一百六十四条的规定，监督上诉只是一个纲要性的规范，仍须依赖往后的细则性立法才可实际执行。监督上诉的消极主体只能是公法人，也就具有法律人格的实体，在澳门特区的行政制度上，原则上所有的公法人均受行政长官监督。

关于提起的前提方面，必须存在监督关系，而且被监督者只能是公法人，可以是行使间接行政的公法人，例如澳门基金会。科技论文，澳门特别行政区。又或者是自治行政系统的公法社团，例如澳门律师公会。科技论文，澳门特别行政区。

关于效力方面，根据上述条文第二款，原则上监督上诉都是任意的，但是必须在法律明文规定的情况下，才可行使这一权利。此外只有在法律赋予有代替权之监督权力时，且在该权力范围内方可变更或代替被针对的行为。

关于监督上诉所审查的内容方面，根据上述条文第三款，如果法律就行政行为的恰当性设立了一个监督机关时，那么行政相对人只能以行为的不当性向该监督机关提起的监督上诉，也就是不能以不法性为依据提起监督上诉。

最后根据上述条文第四款，当诉愿的规定和监督上诉以及被监督实体之自主性没有抵触时，则补充适用有关诉愿的规定。后一情况主要考虑到被监督实体属于公法人，享有独立的法律人格和自决权，应当受到尊重。

篇(4)

关键词:网络发表;科技论文;版权保护;技术措施

中图分类号:G640文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0256-02

随着计算机和互联网应用的不断发展,高校科技论文的网络发表和共享也得到逐步的发展。高校科技论文的网络发表与共享打破了高校以往的只能通过传统纸质期刊发表科技论文的程序,减少了科技的时间,使高校的科研人员学术交流更加方便、快捷;在推动高校科技信息和知识的快速传播以及科技成果迅速得到共享和应用方面具有重要的作用。科技络发表和共享平台在中国还是一个新的事物,相关的制度和机制还没有健全 [1],在版权保护方面还存在很多问题。科技络发表与共享平台的高度共享性使得版权保护的难度增大,如何有效保护高校科技络发表与共享平台作者的版权是目前首要解决的问题。

一、科技论文的网络发表与传统科技的版权比较

(一)网络科技论文与传统科技论文版权保护的复杂度

网络侵权与传统版权侵权相比,传统版权侵权是纸质为载体的,是看得见摸得着的,网络侵权是通过网络发表与共享平台实施的,侵权完成的速度快,复制、下载、传输行为变得简单易行,同时侵权确认的难度大。与传统版权保护相比,网络版权保护变得更加复杂,版权保护的主体、客体及地域性的范围加大。传统版权保护的主体是作者、出版者及其用户。网络发表与共享平台下的版权保护主体包括科技论文拥有者、科技论文传播者、网络服务开发商以及科技络的使用者。另一方面,版权保护的客体范围扩大;同时由于互联网的无国界,一旦有侵权行为发生,版权保护就十分复杂。如表1所示,二者的侵权复杂程度比较。

(二)网络科技论文与传统科技论文著作权比较

1.发表权和修改权。发表权包含的内容很多,包括是否发表,何时发表,在何刊物发表等。所有这些都应由作者自己来决定,任何他人未经作者授权或委托,都不得擅自决定。但是由于传统期刊需要经过投稿、审稿等漫长的过程,发表的周期很长。所有这些发表权版权人无法自己决定,一旦投稿就没法修改,甚至有些出版社自行修改侵犯了作者的著作权 [2]。而网络发表与共享平台下的科技论文可以随时发表。修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利,这表明,作品可由作者自己修改,也可由取得授权的其他人修改。

2.保护作品完整权。传统纸质期刊发表的论文,科技论文的完整性有时会被忽视,比如对于论文稿件,经专家审稿后,认为论文的内容很好,但由于版面限制等因素,就会对论文进行大量的修改和删除,此种做法就侵犯了作者的保护作品完整权。然而相对于网络科技论文,由于作其发表的载体为网页没有任何篇幅和尺寸上的限制,科技时完全可以从其内容本身的完整性编排内容。

3.信息网络传播权。信息网络传播权是中国2001年新修订的《著作权法》增加的一项权利,保护通过互联网方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。是由于互联网技术的发展,而出现的新的著作权权利是网络科技论文传播的一项重要权利。传统科技论文则没有此项权利。

二、高校科技络发表与共享的版权侵权分析

1.信息网络传播权侵权。有些网络发表与共享平台未经版权人的同意或许可,擅自将其作品在网络上发表,传播。比如有些网络平台擅自把一些作者的博客作品在其网站上发表并予以共享,在网络上使用他人作品时,擅自对作品进行修改、删节等;根据信息网络传播权保护条例明确将此种行为定性为侵犯了作者的信息网络传播权。

2.科技论文作者权益侵权。科技络发表和共享使得复制、盗版和修改变得更加容易,以中国科技论文在线发表与共享平台为例,作者发表的论文根据文责自负的原则,只要作者所投论文遵守国家相关法律,有一定学术水平,符合其网站的基本投稿要求,就可以发表。科技论文在线允许文章在发表前,甚至审稿前首先在网上,科技论文在线采用的这种先公开,后评审的论文评价方法使得作者一旦上载的作品没有经过授权或许可,通过科技论文在线进行传播就会存在很大的版权风险。

通过对广西某几所高校的一些科研人员调查发现,80% 的科研人员不愿意在网络平台上发表及共享其科研成果。40%的被访者认为如果网络上发表共享其论文,再次向正规期刊投稿难度会增加,甚至一些正规期刊不接受这样的投稿。20.7% 的认为将会导致盗版现象;7.3% 的认为可能会被用于商业目的;12%的认为可能会损害文章的完整性和署名权;只有20% 的人考虑过将自己的文章公布在网络平台上。其主要原因是由于目前存在不少版权纠纷的问题。所以说科技论文在线发表与共享应妥善处理好网络版权侵权。

三、高校科技络发表与共享版权保护的建议措施

(一)科技络著作权人采取的措施

1.增强高校著作权人的版权保护意识。在目前网络版权保护方面还不够完善的情况下,树立高校科研人员的版权保护意识更为重要。目前,高校科研人员科技络发表的著作权意识还比较淡薄。即使自己的作品被侵权,很多作者没有拿起法律武器来保护自己的权益。从而导致现实生活中任意转载、改编等方式使用科技论文的现象很普遍。因此要通过各种方式,开展版权教育,增强版权自我保护意识。高校应加强版权保护这方面的宣传,在网络发表与共享平台上登载相关著作权保护知识,利用一切可能的媒介和渠道宣传版权保护的相关知识。

2.采取技术措施。版权的保护措施是指版权人主动采取的,能有效控制进入受版权保护的作品并对版权人权利进行有效保护,防止侵犯其合法权利的设备、产品或方法 [3]。目前,在现有的技术条件下应对网络中的侵权现象,版权人采取的技术措施通常包括采用反复制设备、访问控制技术、数字水印、数字签名或数字指纹技术等保护网络科技论文的版权。

(1)反复制设备(anti-cope devices);由于网络作品的复制非常容易,目前版权人一般采取反复制设备就是阻止复制作品的设备。其中最有代表性的就是“SCMS”系统(serial copy management systems),该系统的最大特点就在于它不仅可以控制作品的第一次复制,而且可以控制作品的再次复制,避免数字化作品的复制件被作为数字化主盘。(2)访问控制技术;即控制进入受保护作品的技术保护措施(如登录密码)。它允许用户对其常用的信息库进行适当权利的访问,限制用户随意删除、修改或拷贝信息文件。(3)数字水印、数字签名及数字指纹技术;为了防止网络作品的易修改,易盗版现象出现了数字水印、数字签名或数字指纹版权保护技术。数字水印是利用数字内嵌的方法隐藏在数字图像、声音、文档、图书、视频等数字产品中,使得用户只能在屏幕上阅读,而无法复制。这种技术可以用以证明原创作者对其作品的所有权,并作为鉴定、非法侵权的证据。数字指纹是指同时在数字作品中嵌入的是作品传播者和使用者的标识信,和数字水印技术相反,当某个用户将其拷贝非法的传播到外界,版权所有者就可以通过提取拷贝中的指纹来追踪非法用户。数字签名技术即进行身份认证的技术,防止伪造,保证信息的真实性和完整性。其他技术措施比如防火墙技术、认证技术(CA)、追踪系统、标准系统、电子版权管理系统等。

(二)完善版权保护法律制度

中国在著作权的网络立法方面,其法律文件有《中华人民共和国著作权法》、《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《保护知识产权刑事司法解释》、《互联网著作权行政保护办法》等一系列涉及网络版权保护的文件,为技术措施的实施提供了法律依据。其中《互联网著作权行政保护办法》是2005年由国家版权局与信息产业部联合实施的,对网络环境下的科技论文版权保护发挥着重要的作用。但是中国法律法规还不够健全,政府应加快对《著作权法》的修改、完善,并制定保护网络著作权的专项法律或行政法规。法律保护是一种事后控制的手段,即只有在发现侵权行为之后,法律才能进行干预,一旦有版权侵权,高校科研人员应拿起法律武器保护自己的合法权益。

(三)网络发表与共享平台加大版权保护力度

网络发表与共享平台应增强维权意识,对抄袭剽窃他人论文成果侵犯版权的行为予以严惩。以中国科技论文在线为例,其网站上设有学术监督栏,对一些侵犯版权的作者取消已发表的论文,收回刊载证明,在中国科技论文在线网站上予以谴责,并禁止三年内在其网站上,对维护版权所有者的权益起到了一定的作用。但是这对于网站在保护版权方面还是不够的。对于一些复制、盗版其网站上的论文在其他网络平台上发表或者在科技期刊上发表,则没有相关的政策。网络发表与共享平台应当充分重视作者的论文版权保护需求,保护作者的著作权权益。

高校科技络发表与共享版权保护要得到增强,首先要增强高校版权人的版权保护意识;其次则必须及时更新、完善相关法律制度,加快网络版权保护的立法,最后要提高网络发表与共享平台的技术保护水平。只有作者的版权得到有效的保护,才能提高科技论文的发表数量和质量,推动高校科技论文的网络发表与共享。

参考文献:

[1]金勇,王小东.网络科技论文共享平台建设研究:第35卷[J].湖南农机,2008,(11):147-148.

篇(5)

一、完善工商行政管理在企业信用监管法律体系市场经济体制已在我国初步建成，时代赋予工商行政管理的任务和使命已今非昔比。世易时移，变法宜矣。随着市场监管对象的不断变化和发展，及时清理现行的工商法律、法规，有针对性的废止或修改那些过时之法，是搞好工商行政管理在企业信用监管工作的前提和基础。

在实体法方面，从立足企业信用监管的目标，选准好立法宗旨，顾及企业信用监管的内容，完善法律的条文。一是要完善企业市场准入监管所涉及的《公司法》、《个人独资企业法》、《合企业法》、《企业法人登记管理条例》的有关内容，使工商机关的市场准入监管更具“企业信用能力”的把关功能。要通过修改相关的行政法规，改革现行的年检制度，变集中年检为滚动年检，变年检资料的形式审查为实质性审查，提高企业年检的质量和效益。二是要修改企业市场行为监管所涉及的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律，细化有关条文，增强其操作性，并在立法宗旨上进一步突出“信用监管”的内容，使工商行政信用监管完全做到有法可依，有法必依。三是完善企业市场退出监管的法律条文，使企业能在退出市场的过程中悟守信用，保护“晚节”，要修改《公司法》及有关市场主体的法律、法规，明确企业法人资格和经营资格的关系及公司、股东、清算组织在企业终止清算中的责任(包括民事责任、行政责任、刑事责任)。对企业清算的违法行为要明确执行查处的机关和权限。

在程序法方面，一是尽快制定《工商行政管理法》，进一步明确工商行政管理机关的权限，使工商行政这种综合性、全局性的政府市场管制方式最终优于烟草、药品、建筑、保险、电信等行业监管，避免当前各执法主体之间无利益则相互推诱，有利益则争夺监管权的不良局面。二是针对工商行政管理执法实践中发现的程序问题，在法律修改时予以解决。

1996年出台的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》对于深入贯彻《行政处罚法》起到了非常重要的作用，但是由于执法实践的复杂多样，在执法过程中也出现了很多问题，建议通过立法予以解决。三是立足我国市场现状，改变现行法律法规中对弱化工商行政管理执法手段的趋势。从《商业银行法》出台对《投机倒把行政处罚暂行条例》中赋予工商行政管理机关扣留、暂停支付、划拨等强制手段的限制，以及《反不正当竞争法》对行政强制措施的弱化，不难看出我国在行政强制措施的立法上过份追究超前性，而与现实严重脱节。在发达的市场经济国家，弱化行政强制措施是其立法技术中限制行政职权，减少国家干预和理论具体体现，但是“立法技术成功与否的关键，在于立法者能否正确和及时地反映经济生活条件”。对于我国仍处在市场经济发展的初级阶段，公众的法律素质低、执法环境差、法律体系尚不完善的情况下，行政强制措施的不应该是弱化而应该是强化，所以很多地方的《反不正当竞争条例》都增加了各种行政强制措施就是例证。建议在《反不正当竞争法》修改中，根据各地实施《反不正当竞争条例》的经验，强化行政执法手段。增加监督检查部门在对不正当竞争行为进行调查时，对涉案场所进行检查，对违法财物实施查封、扣押、冻结等行政强制措施。

二、实施企业信用监管工作制度创新1、建立企业信用信息归集制度加强企业信用信息的收集和公示，减弱市场主体之间的信息不对称，将有利于授信企业的理性选择并遏制受信企业失信。本文所称的企业信用信息归集制度，是指由工商机关将分散在社会有关方面的企业信用信息，进行采集、分类、整理、储存，最后整合成企业信用信息数据库，为企业经营、消费者决策及政府部门有效监管提供服务。根据定义，企业信用信息归集制度主要由信息构成、信息归集和信息数据三方面制度的构成。

1、企业信用信息的归集范围⑴企业身份信息。包括企业设立登记的基本信息(企业名称、字号、住所/经营场所、法定代表人/负责人、企业类型、经营范围、注册资本/金、注册号、经营期限、成立日期、投资方式、投资额及比例等)，企业变更记录，企业取得的专项行政许可，全国组织机构代码，企业法定代表人及董事、高级管理人员的工作经历、学习经历等基本情况，等等。

⑵企业经营信息。包括银行帐户，银行信贷情况，资质等级，财务状况，企业商标注册及认定情况，企业产品及管理体系认证情况，用工情况，纳税情况，社会保险缴纳情况，债权债务清偿情况，财产清算情况，评估机构对企业信用状况的评价或者以数字或字母形式表示的企业信用等级，等等。

⑶政府部门监管信息。包括工商年检情况，企业及其法定代表人、主要负责人受到行政机关表彰、授予的光荣称号，消费者投诉及举报，不正当竞争、逃废债务、欠税、骗税等违法行为记录及因违法行为受到行政处罚的记录，经济犯罪情况，对企业发生法律效力的民事、刑事、行政诉讼判决或裁定，商事仲裁决记录，等等。

篇(6)

关键词：城市房屋拆迁，重庆钉子户，公共利益

 

关于拆迁、征收的问题从上个世纪90年代以后逐渐引起人们的关注，2004年“修宪”之后此类问题成为舆论、政界、学界关注的焦点，“重庆钉子户”事件也成为家喻户晓的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛钉子户”杨武、吴萍一家从拒绝拆迁到最终与开发商达成和解，他们一家与开发商、当地政府、法院及其中起到重要作用的媒体、网络一起上演了一场举世瞩目的公共治理危机。其中最具“剧场效应”的就是，杨武一家的房子以高出地面17米而成为一座“孤岛”，尤为引人关注。房屋上的宪法条文，“国家尊重与保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”，再加上杨武在房顶 上挥舞鲜艳的五星红旗，一时间便引起了“轰动”的效果。

《宪法》修正案第22条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”问题是何谓公共利益？征收征用时，是否需要对公共利益进行具体界定？有谁来界定，按照什么程序确定公共利益？开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的？在个人利益、商业利益、政府利益和公共利益不一致时，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成为了“钉子户”事件争执的一个焦点。

物权法的立法目的，就是要保护权利人的物权，不界定“公共利益”就无法真正实现立法目的，但综观《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《行政许可法》、《民事诉讼法》等若干法律法规，其文本中虽然都广泛使用了《公共利益》一词，但基本上均未对其具体的内涵做出明确界定，而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准。物权法的出台仍旧没有解决公共利益的界定问题，使得公共利益的内涵与边界持续处于混沌的状态之中，这便导致在收用行为之中,尤其是像“重庆钉子户”事件这样的与公民的财产利益密切相关的房屋拆迁之中重度纠纷的不断。无独有偶，无论是在大陆法系，还是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。换言之，“公共利益”在其他国家法律生活中也是一个众说纷纭、仁智互见的模糊语词。在现实中，绝大多数的拆迁是出于牟利的商业目的，但却经常被一些行政机关、企业和个人描述成是为了公共利益，这就便于大量的租用行政权力为经营活动服务。这种现象反映出我国现行的城市私房拆迁中的理念混乱、制度不合理、藐视私权等非法律理性现象。在实践中，作为矛盾对立双方的拆迁人与被拆迁人、政府与被拆迁人之间仍将围绕征收目的是否构成“公共利益”而继续发生矛盾与冲突。为预防“公共利益”理论之滥用，构建社会主义和谐社会，必须对公共利益进行合理界定。[i]

西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供了自己的思考。第一，公共利益界定的标准“比例原则”。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。[ii]比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有事项，现实中总会出现无法纳入的情形。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。[iii]第三，公共利益征收的补偿问题。1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额，当然这是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。第四，公共利益的司法审查。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。论文参考网。[iv]就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。

公共利益所包括的范围是非常宽泛的，正如陈新民先生所指出的，“公共利益的最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。[v]物权法作为民事法律，也难以对各种公共利益做出统一规定，这也是公众对物权法失望之所在，物权法生效后也不可能杜绝类似“钉子户”事件的不断发生。论文参考网。但是实践中界定公共利益还是有一定方法和标准的，概括国内外理论界与实物界的共识与经验，笔者认为，应坚持以下标准:

第一，在立法上对公共利益的界定采取法律保留原则。房屋是公民不可侵犯的财产权，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法行使征收权予以拆迁，即只有立法机关通过法律才能够设定公共利益条款来限制公民的基本权利，此谓之法律保留。[vi]这条规则排除了行政机关通过行政命令或者制定规范性文件的方式限制公民的基本权利，从而限制了政府打着“公共利益”的旗号而任意实施拆迁。之所以如此规定，在于公共利益条款是用来限制公民基本权利的，“而宪法所保障的人民自由权利若需限制或要赋予义务，都需要经人民选出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，实施法律涉及公民的基本权利，应慎重权衡，行政机关只能执行法律，除非有法律的明确授权才能对上述的法律作补充性、执行性的规定。

第二，行政机关对公共利益进行解释必须坚持比例原则。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。翁岳生先生也说：“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法’之基本理念，行政与实现国家目的时，更须予以尊重。”[viii]宪法所追求的公益目标应当是将私人利益的损害降到最低限度。比例原则包括三个分原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。在房屋拆迁过程中必须要衡量房屋拆迁是否达到必需的程度及将房屋拆迁限制在最小范围内，这种限制必须合乎比例。

第三，公共利益的认定必须坚持公众参与原则。以公共利益为由采取强制规划、拆迁等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障拆迁相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。公众参与的社会性、团体性和地域性，可以改变传统上行政机关对信息垄断而形成的信息不对称，能够对政府公权力的行使营造一种无形的监督氛围，对可能违法的行为和滥用权力者形成一种无形的威慑力，从而使政府行为更加正当和权威，增强公共政策的整合能力，加强政府与民众的沟通迅速化解纠纷，从而减少社会矛盾，维护被拆迁人利益。

第四，公共利益的界定必须符合公平补偿原则。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。公平补偿的提法更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则，公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额。

第五，城市房屋拆迁中必须坚持司法审查原则。根据司法最终裁决的原则，当一切纠纷通过其他方式不能解决时，最终还是要依靠司法和法律途径来解决，也就是要赋予法院对公共利益的最终裁判权。目前，我国政府在房屋拆迁中的自由裁量权过大，很容易对个人权利造成侵害。政府的任何行政行为都应有相应的救济程序，但在当前我国的拆迁问题上，被拆迁人却无更为合理高效的救济途径。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，完全可以另辟蹊径，通过法律的司法解释来解决这一问题。由法院严格依照法律规定对其是否属于公共利益的范围作出裁判这样既可以保障拆迁公益性目的的实现，又能满足私人财产权保护的正当诉求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看《物权法》第42条的解释》，载《法学评论》2007年第4期。

[ii] 参见陈新民《行政法学总论》，载《行政法学研究》1998年第4期。论文参考网。

[iv] 石佑启：《论公共利益与私有财产权保护》，载于《法学论坛》2006年第6期。

[v] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182-187页。

[vi] 李世萍、赵宝胜：《公共利益如何界定的理论探微》，载《黑龙江省行政法干部学院学报》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中国法制出版社，2002年版第15页。

[ix] 林兰贞《私有房屋拆迁补偿若干法律问题——兼议国家征收中公共利益的界定》，载《福建行政学院福建经济管理干部学院学报》，2008年第1期第67页。

篇(7)

西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。如美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则以及为那些受行政行为侵害者提供法律救济。”在不同的国家存在着社会和经济制度的差异，但行政权的性质是相同的。行政法之所以存在，是因为行政权的存在及运行有可能损害他人的利益，需要行政法加以控制。从中国的实际出发，我们的政府是人民的政府，我们讲控权就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。加之现代行政权扩张倾向的事实，使“控权”必然成为行政法的重心。

强调控制行政权，我们应对行政权的授予和行政权的保障有明确的认识。行政权的授予是一个法律问题。在现代法制国家，所有权力都必须通过法律赋予，否则任何行政机关不能享有和行使任何权力。与此同时，任何权力都必须通过法律来制约和控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”对于行政权的保障而言，行政权本身就无须行政法加以保障。因为行政机关有足够的力量（这种力量来源于赋予其行政权的其他法律）实现其意志，惩罚违法者。相对一方的个人、组织处于被管理和支配的地位，相对于拥有强大力量的行政机关是弱者，从这一角度看，行政权更不须以行政法加以保障了。明确了控权、授权及保权三者之间的关系，我们可以看出，行政权应是足够强大以管理社会而又必须受行政法的控制。正如西方学者所说：“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握的权力的人施加压力，如果政府认为应当这样做的话。但政府不能强大到企图使它的官员不受法律控制的地步。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。我们认为行政法应当强调对行政权的控制作用，内容上以保护个人、组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法是控权法。

二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题

“平衡论”观点认为：行政法有两方面的作用，一方面，行政法监督和控制行政权，防止行政机关滥用行政权；另一方面，行政法保障行政权的运用，防止个人、组织滥用权利。“平衡论”也可称为“兼顾论”，即兼顾国家利益、公共利益和个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益和个人利益根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论的客观基础。在平衡的具体表现上还包括公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的价值。平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。我们认为，当行政权力与相对一方权利发生冲突时，就无所谓平衡的问题了。而兼顾论者所持兼顾国家利益，公共利益与个人利益的看法，是我国法律普遍的价值准则，并非行政法所独有，故作为行政法的理论基础似乎并无多大的实际意义。行政权具有支配性和强制性的特征，行政机关是权力的主体，而个人、组织是权力的客体，在行政权的行使过程中，双方无平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务关系恰恰是以不平衡为特征。从中国的实际情况来看“平衡论”只能是一种理想。中国有漫长的封建历史，人治重于法治，不可能有所谓的平衡。要实现行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控权，而不是所谓的平衡。

三、行政法不仅是管理工具，更重于对行政权的监控

“管理论”者认为行政法是管理行政机关与公务员的法，又是行政机关进行管理的法。“管理论”有一定的积极意义，但却忽视了行政法的本质，无形中强化了政府对社会的控制。以管理论为本位，把法律视为管理个人与组织的工具，这就忽视了行政法保障个人、组织合法权益的功能。

我们认为，行政机关具有实现其意志的人力、物力和国家强制力，总是处于强者的地位，而个人、组织总是居于“弱者”地位。基于这种力量对比，行政法应以监督行政权、保障公民权作为根本目的，致力于控制和约束政府权力，救济因违法和不当行政给个人和组织造成的损害。“管理论”是高度中央集权和计划经济时期的产物，已不适应我国目前的社会发展状况，而加强控权才是我国行政法的发展方向。因此行政法不应是管理法，而应是对管理者进行管理的法，即管理管理者的法。

结束语

行政法作为控权法是现代社会发展的必然，在行政机关日益扩张其权力的事实面前，从控权法的价值定位审视行政诉讼法及整个行政法体系，必然要求更积极的保护公民权利，更严格的限制行政机关的权力。因此对行政诉讼法——这个公民保护其合法权益的重要工具必然提出重大的改进要求。无论受案范围的改变还是规章法律效力的确定，无不是为更进一步保护公民权利并使行政机关权力行使更符合立法者的意图，这将是中国走向法治国坚实的一步。

参考文献：

[1]美B·施瓦茨著：《行政法》，群众出版社，1986年版，第一页。

[2]《(联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。

[3]彼德斯坦等著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。

[4]法-孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张燕生译，商务印书馆，1982年版，第154页。

[5]罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第一期。

[6]王锡锌：《在论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第二期，第37页。

[7]沈归：《试析现代行政法的精义——平衡》，《行政法学研究》，1994年第三期，第12页。

[8]张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页。