宪法原则论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇宪法原则论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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确保程序公正是我国司法界近几年在深化改革的过程中研究最多、感受最深的一个话题。在司法工作中落实程序公正的理念和法律规定。程序公正的法律概念在西方被称为正当法律程序。曾担任英国上诉法院院长的丹宁在《法律的政治程序》一书的前言部分有一段精彩的表述：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。我所说的正当程序也和麦迪逊提出美国宪法修正案时所说的非常相似，它已被一七九一年第五条修正案所确认，即”未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。“简单归纳一下，正当法律程序作为宪法的一项基本原则，启始于英国的自由大，完善于美国宪法第五条和第十四条修正案。二战之后，世界许多国家宪法都规定和体现了正当法律程序原则。我国现行宪法中是否存在一个正当法律程序原则，以及如何理解这个原则所涵盖的内容？如果仅从宪法的文句表述看，的确缺少系统全面地表达正当法律程序的立法条款，但这并不能否认存在正当法律程序原则，而且是我国宪法先进性和人民性的表现。

一、法律面前人人平等是宪法中正当法律程序原则的总概括

我国《宪法》第三十三条规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等，法律确认和保护公民在享有权利和承担义务上处于平等的地位，不允许任何人有超越法律之上的特权；《宪法》第五条从相对应面规定任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。“法律面前人人平等”是资产阶级革命时期正式提出的，1789年法国《人权宣言》正式确认了这一原则，而且是在这一原则之下派生出司法公平与正义，产生了正当法律程序的概念和原则。我国是一个社会主义性质的法治国家，宪法中规定的平等原则具有更加真实、科学的内容：首先，我国的法律是广大人民意志的真实体现，立法是最广大人民根本利益的重要体现，在宪法和部门法产生的过程中有严格的程序保障，人民有充分讨论和发表意见的渠道和机会；其次，严谨的法律体系，从实体法到程序法的完备为法律面前人人平等原则的实现提供了保障，尤其严格而系统的程序保障立法为正当法律程序原则的实现提供了司法平台；最后，依法治国原则的确定为我国现代法治建设奠定了坚实的政治基础。

二、宪法中的公民权利保护条款是正当法律程序原则的重要内容

我国《宪法》第三十七条规定公民的人身自由不受侵犯：任何公民非经人民检察院批准或者人民法院决定并由公安机关执行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民身体。《宪法》第三十八条规定公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。《宪法》第三十九条规定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅等等。这些规定充分体现了人权保护原则，与世界各国史上所创立的正当法律程序原则是一致的，这也是我国宪法中体现着正当法律程序原则的重要内容。美国宪法中关于正当法律程序的规定，其最初的含义也仅指的是一个程序性原则，即在公民的生命、自由和财产被剥夺之前必须经过正当的法律程序，而且也只适用于法院的诉讼程序，不涉及立法机关法案的实体内容。但在这一原则的发展完善过程中逐步形成了程序性正当法律程序和实质性正当法律程序这样两个概念。根据《布莱克法律辞典》的解释，程序性正当法律程序是指“任何其权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利”，也就是说，合理的告知、获得庭审的机会、提出主张、进行抗辩等是程序性正当法律程序的基本要素。实质性正当法律程序是指“要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺了个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。”我们认为，前者是程序法的范畴，是正当法律程序原则中低层次的内容，是这一宪法原则发展初期所涵盖的范围；后者主要是实体法意义上的范畴，尽管“违宪审查权”的行使有程序性规定，但不影响它成为正当法律程序原则中高层次的内容，是这一宪法原则不断发展后的产物。这两个方面完整地组合准确地体现了西方国家宪法中正当法律程序原则的全部内容。对我国宪法的立法条款进行比较分析，实体性正当法律程序的条款主要体现在宪法中，而程序性正当法律程序的法律条款主要体现在宪法体系下的部门法中，尤其是三大程序法以及相配套的法规中。

三、我国三大诉讼立法及配套法规是正当法律程序原则的重要组成部分

我国现行的民事、刑事、行政诉讼法是在现行宪法的总原则下产生的部门法，其法律体系和法律条款的内在联系都是很完整和协调的；而行政处罚法、行政复议法、国家赔偿法等配套法律法规更是部门法助有机构成部分。特别是我国常驻联合国代表秦华孙大使于1998年10月5日在联合国总部代表中国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》，更加表明我国把建立一套完备的正当法律程序作为建设的明确立场。在宪法学理论的研究中把宪法的正当法律程序原则的构成要件概括为以下几点：一是程序的合法性，具体包括程序设定的法定性和程序运行的适法性，前者是指设计的程序必须通过法律规则加以明确，后者是指法律程序具有既定力和拘束力，程序的参与者（如法官或当事人）必须严格执行规则；二是主体的平等性，没有平等的主体就不会有程序的正当；三是程序的公开性，用目前司法界常讲的一句话来解释就是“程序的公正是看得见的公正”，用英国的一句法律格言表述就是“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”；四是决策的自治性，这是私法中的意思自治原则在公法中的体现；五是结果的合理性，它是正当法律程序的逻辑性结论。从理论上讲，只要程序要件满足而且被严格遵守，结果必定是合理的，因为大家同意了程序，也就已经接受了最后结果；从司法实践中看，只要程序严格，证据展示在法庭之上，程序参加者充分行使了程序权利并遵守程序义务，裁判结果就应是公正而合理的。以这五点“要件”作为“对照点”审视我国现行的程序法，程序主体平等的原则及保障条款、行政执法和司法的公开性、当事人意思自治和处分原则的司法保障、法院审级的规定和司法终局的效力等，都以不同的侧面体现了正当司法程序这一宪法原则。

四、司法独立的宪法原则是正当法律程序得以实施的保障

我国《宪法》第一百二十六条规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人

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论文摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看，宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中，纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国家权力的双重作用，但主要作用在于控权;受教育、劳动这类福利性义务具有督促国家履行相应职责的功能，其控权功能弱于强制性义务。

有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。

一、宪法中公民义务的两类典型

近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。

1、古典的强制性义务

所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。

2、现代的福利性义务

所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。

二、强制性义务的法律作用

1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用

宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。

纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。

“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大第12条，可谓税收法律主义奠定基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。

总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。2、控制国家权力应是主要作用

但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。

施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。

以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。

三、福利性义务的法律作用

1、控权功能相对弱化

与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”

笔者认为，福利性义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。

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论文摘要：财产权是公民最终保障自己基本权利的基础，对私有财产权的宪法保障，为公民基本权利体系的完善和实现提供了契机和物质前提。

市场经济条件下最典型的宪法基本权利之一便是经济自由。所谓经济自由，其实指的是各种经济活动的自由，具体包括择业自由、营利自由、合同自由、居住和迁徙自由以及财产权等有关自由权利。小林直树指出，这些自由权被认为近代立宪体制的基本价值，并且构成了私法自治原则的基础。日本的田中英夫教授曾指出:经济活动自由的确保，可以说是形成了近代市民社会确立之基础的东西，而构成其核心的，则是私有财产制度的保障。

    通常意义上对财产权的保护主要指的是对私有财产权的保护。尤其在我国，对私有财产权一直次于公有财产，国家对两者的保护呈现巨大的差异。

    一、我国宪法对公私财产权的保护之差异

    建国以来我国历次宪法制定及修改关于公私财产权保护的规范调整，体现了我国对私有财产权日益重视的态度.可是，私有财产权的宪法保护相对于公有财产权来说仍处于不平等的地位，其受保护的程度与公有财产权相比还是比较低的。

    2004年《宪法》第13条作了如下规定:公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。而公有财产权的宪法保护条款仍是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

    从现行宪法第12,13条规定看来，公民的私有财产权利没有神圣性，或者至少说明私有财产权没有公有财产权那么神圣，而国家对私有财产权的保护也只是依照法律保护，缺少禁止性的规定，这样的条款使得私有财产权难以抵抗公权力或非法的入侵。

    二、私有财产权宪法保护中存在的问题

    从以上我们可以看出:首先，公私财产权的宪法地位不平等。私有财产权的宪法条文中，既没有神圣不可侵犯的字样，也没有禁止条款，对私有财产权的保护力度要明显低于公有财产权，公有财产权优先于私有财产权受保护。但是从的观点来看，社会主义实行公有制，但绝不意味着社会主义排斥个人占有生产资料，相反只有直接占有生产资料的个人获得发展，整个国家和社会才能获得发展。这表明公私财产权并不存在谁优先于谁、谁的地位高于谁的问题。

   其次，各国宪法大多承认私人财产权是公民的一项基本权利，并将其放在基本权利中加以规定，而我国宪法私人财产权保障条款则是放入社会经济制度的规范体系之中。自由权、生命权和财产权是公民的三大基本权利，没有财产权，公民的基本权利就不完整。把私有财产权排除在宪法所规定的公民基本权利之外，就必然导致宪法基本权利体系的缺失，不利于公民基本权利的保障。应当把私有财产权纳入公民基本权利体系，这样才能给予公民基本权利强有力的法律保障。

    三、涉及私有财产权保障的征用征收制度之完善

现代财产权的宪法保障制度，其规范的内容主要蕴含了三重结构，即:不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)、征用补偿条款(或损失补偿条款)。可见，宪法上的私有财产权属于一种特殊的“防御权”，即公民于国家公权力对其私有财产所实施的不当侵害时做出防御，并在实际侵害发生的场合下可获得救济的一种权利;

    政府的财产征收征用权构成对私有财产权最严厉的制约，而对征用权的宪法上的限制，反过来则是对财产权的宪法保障。我国现行宪法对私有财产权的保护条款虽然包括了上述三重结构，但是仍存在以下两个缺陷:一是，我国宪法缺乏对“公共利益”明确具体的确定。相关规定只涉及了“根据公共利益的需要”，其中“公共利益”没有用法律来详细界定，缺乏操作性。二是，我国宪法中缺乏明确的公正的征用补偿条款.宪法规定了可依法给予补偿，但是对补偿的原则和标准缺失一般性的规定。不合理的补偿也是一种剥夺。实践中对私有财产权救济时就缺乏根本性的法律依据，补偿是否公正、合理无从认定。

    所以，要保护私有财产权，首先就要科学界定“公共利益。”所谓公共利益，一是必须要有公共性，而不是只针对少数特定的个人或单位，必须是不特定的多数人;二是必须要有必要性，而这种必要性必须是基于公众利益或社会发展需要的必要性，不是基于少数特定的个人或单位需要所产生的必要性。应在立法上对公共利益作出明确的规定.

    其次，补偿立法进行标准细化.我国己制定并实施了《国家赔偿法》，但赔偿与补偿毕竟是不同的概念，适用范围也不同，当公民的私有财产权利受到侵害时，寻求公正补偿缺乏具体可行的法律依据。因此，我国可制定一部《国家补偿法》或者相关行政法规以弥补宪法规定的不足，对公正补偿的基本原则、补偿的标准、补偿的范围以及损失大小的认定标准作出明确具体的规定，在公共利益与个人利益的之间维系动态的平衡。

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   (1)对宗教信仰自由的保护。第一，宪法对宗教信仰自由的保护。根据该国1995年宪法的规定，任何人都不应由于宗教、信仰等原因受到歧视。并且，任何人都有决定和是否说出自己的民族、党派和宗教属性的权利。该国宪法虽没有从字面上直接表达公民享有宗教信仰自由的权利，但根据其规定，公民有权选择自己的宗教信仰，有权决定是否公开自己所属的宗教派别，不允许国家和其他任何人向公民强加宗教观，也不允许宗教歧视。第二，该国《宗教活动与宗教团体法》对宗教信仰自由的保护。该法对宗教信仰的保护主要体现在序言和第3条中，主要包括以下几项内容:一是公民有宗教信仰自由。该法序言中指出，国家承认宗教和谐、宗教宽容和尊重公民宗教信仰的重要意义，对公民的宗教信仰自由应当持尊重和保护的立场。第3条第2款规定了该国公民、外国人、无国籍人以及宗教团体不论其宗教信仰，在法律面前一律平等。第3条第6款规定，每个人都有权按照该国法律享有宗教信仰自由，并有权参加宗教团体的活动、从事传教活动。任何人不得强迫他人的宗教关系，是否参加宗教团体或宗教活动，是否参加宗教仪式和宗教学习。二是该法规定，如未成年人父母或监护人反对，宗教团体不得强迫未成年人参与宗教活动，否则应当承担法律责任。三是根据该法第3条第5款的规定，国家不得侵犯公民的宗教信仰自由。禁止国家阻拦或妨碍合法的宗教活动、侮辱信徒的宗教情感，损坏宗教活动场所、宗教建筑、设施以及其他宗教物品等redlw.com。     

 (2)对宗教信仰自由的限制。《宗教活动与宗教团体法》第3条第9款规定了在保障公民宗教信仰自由的前提下，宗教团体、信教公民应当履行的禁止性义务。该法还规定了禁止进行宗教活动的场所、禁止进行的宗教活动等内容。事实上，在该法中对宗教团体、宗教活动的限制，也是对公民行使宗教信仰自由的限制。3.中哈对宗教信仰规定的比较   

 中国与哈萨克斯坦对宗教信仰方面的立法具有相同之处，即都坚持宗教信仰自由的原则。两国都通过宪法以及法律、法规的规定保护公民宗教信仰自由的权利，都对行使宗教信仰自由权的限制进行了规定。两国对宗教信仰自由规定的不同之处主要有以下三项:    

  (1)从宪法的规定来看:第一，两国虽在宪法条文中均对宗教信仰自由作了相关规定，但中国在宪法中对宗教信仰自由的规定较为明确，即直接明文规定了公民具有宗教信仰自由，而哈萨克斯坦在宪法中并没有明文规定，仅规定了公民有权决定自己的宗教属性。第二，中国宪法第34条仅规定了选举权和被选举权的行使不因宗教信仰而受到歧视，并非对公民一般平等权而言，因此，该平等不歧视条款存在一定的局限性。哈萨克斯坦宪法从不歧视的角度对公民的平等权进行了规定，并未局限于某一种权利。

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关键字： 男女平等 宪法原则 民事效力

一、案件及问题的提出

新津县人民法院（1995）新民初字第118号案：原告王玉伦（女）及其女儿李尔娴，均系新津县五津镇蔬菜村村民，一九九五年初，蔬菜村转让其部分土地后，其他村民都分得了土地转让费，而王玉伦、李尔娴却分文未得，因为该村“村规民约”有一条款规定：“凡本地出嫁女子，除特殊情况外，必须迁走户口，拒绝迁走户口的，连同婚后所生子女，虽准予上户口，但不得享受一切待遇”。王玉伦与一外村村民结婚后，未迁走户口到男方所在地，所以，王玉伦及其女儿李尔娴不能分得土地转让费，为此，王玉伦、李尔娴以蔬菜村村民委员会为被告，向新津县人民法院提起诉讼。审理此案的合议庭认为，村规民约在性质上属民事协议，而民事协议亦应符合宪法，涉讼条款要求妇女结婚后就必须迁走户口，系对妇女的歧视性对待，有悖于男女平等的宪法原则，因而无效，原告分得土地转让费的诉讼请求应予支持。鉴于合议庭明确而坚决的态度，被告蔬菜村村委会很快分给了二原告土地转让费各5000元。

上述案例，提出了一个值得讨论的问题，男女平等的宪法原则在民事领域是否有直接的效力？换言之，法院认定涉讼“村规民约”条款无效的法律基础是什么？是宪法还是民法？

二、国外及我国台湾民法学说判例对类似案件的观点

此案发生原因系王玉伦因其性别而受不公平对待并“株连”其女儿的事实，德国、日本及我国台湾的“单身条款案”与之类似。所谓“单身条款”是指在德、日及我国台湾，许多企业与女性受雇者签订的劳动契约，有“结婚即须辞职”或“结婚视为自动辞职”的劳动契约条款。在“单身条款案”中，学说判例均认为，此种契约条款违反两性平等的宪法原则，侵犯了女性职员的婚姻自由及工作权，因而无效，但对认定“单身条款”无效的法律基础，德国与日本及我国台湾存在差别，因而产生宪法的直接效力说与间接效力说两种主张。

（一）德国采直接效力说。德国联邦劳工法院在审理一起“单身条款案”时认为，“此项单身条款之无效，乃是因为违反德国宪法之基本规范，易言之，即违反基本法第六条第一款（婚姻与家庭之保护），第一条（人的尊严），第三条（人格自由发展）之规定，……宪法上若干重要基本人权不仅在于保护个人自由权，对抗国家，而且也是国民社会生活的规律原则，对于私法上交易亦有直接规范性，私法之法律行为亦不能违背此项法律秩序之基本结构。”由此可见，德国判例认为，宪法在其私法领域有直接效力，认定“单身条款”无效的法律基础是“宪法上若干重要基本人权”。德国采直接效力说的原因主要有二个，其一是因为德国宪法明文规定基本权利视为直接有效的法律，拘束立法、行政及司法，其二是纳粹时期，法西斯德国有践踏人权的罪恶纪录，二战后，特别重视对基本权利的保护。

（二）日本及我国台湾采间接效力说。日本东京地方裁判所在审理一“单身条款”案时认为：“实现两性平等，不仅是国家与国民之关系，在国民相互间之关系上亦禁止以性别为理由而作不合理之差别待遇。……在国家与国民之关系，宪法第十四条直接接明示两性平等，在国民相互间之关系，民法第一条之二亦有明文……此种性差别待遇之禁止构成劳动法之公共秩序。违反此种公共秩序之劳动协约、工作规则、劳动契约，无论如何，均违反民法第九十条规定，不具法律上之效力”。台湾学者王泽鉴先生认为：宪法关于基本权利之规定，主要针对国家权力而设，旨在保障人民免遭国家权力滥用之侵害，私法关系虽然“自应受其规范”，但为维护私法之独立性及法律秩序之统一性，宜经由私法的规定，尤其是概括条款，于具体个条中，实现基本人权的价值判断。换言之，日本及我国台湾的学说判例认为，宪法调整国家与国民之间的关系，宪法关于男女平等以及其他基于人权的规定，在私法领域仅仅是一种价值判断，只能通过民法的规定，尤其是民法的概括条款间接地发生效力，因此，认定“单身条款”无效的法律基础是概括条款之一的公序良俗原则。

三、民法公序良俗条款并不能适用于本案

前述（1995）新民初字第118号案虽与德国、日本及我国台湾的“单身条款”案有一定程度的相似，但笔者认为，我们不能简单沿用日本及我国台湾的学说判例而采间接效力说，认为认定涉讼“村规民约”条款无效的法律基础是与“公共秩序与善良风俗”相当的民法条文。因为我国民法，实际上继受于外国，但一国的法律，是一国“政治、经济、社会的产物，同时又是解决政治、经济、社会症结的方法” ，也就是说，产生于特定社会的法律，只能解决特定社会的问题。我国继受外国的民法，也只能适用于同样性质的社会生活领域，解决同样性质的问题，如果我们分析一下国外近代民法和现代民法中的公序良俗、诚信原则等概括条款产生的社会背景及其功能──所要解决的问题，我们就会发现，此案事实的性质不属概括条款甚至民法的适用范围。

（一）诚实信用原则、公共秩序与善良风俗原则等概括条款产生的社会背景及其功能在近代欧洲，“市场经济要求私人的物质生产、交换、消费活动必须摆脱政府家长式的干预，成为政府领域之外由看不见的手调节的纯经济活动” ，市场经济的这种要求，使欧洲各国逐步实现了“集中一切政治要素的国家与作为纯粹经济社会的市民社会的彻底分离” ，在纯粹的经济活动领域中，国家实行自由放任的经济政策。“由于市民社会与政治国家乃是性质迥异的现实社会体系，这就必然要求调整手段不同的法律部门进行调整，以建立各自的秩序，于是公法与私法应运而生” ，私法关系的调整手段是“意思自治”，意思自治表现在民法各种制度上，如所有权绝对、遗嘱自由，其中最重要的是契约自由，它直接反映了自由经济的要求，以个人主义和自由主义为基础的《法国民法典》是这一时期民事立法的经典之作，“近代民法中财产法的基础即所有权绝对和契约自由，就是在法国民法典中得到完成的” .在由民法调整的纯粹经济活动领域内，个人的权利、义务的设定，全部委诸其自治的意思，契约当事人就其相对人的选择、订约的方式和契约的内容享有完全的自由，“这就打破了欧洲中世纪封建社会之以阶级、身份之差别所立之法律生活关系，使每人……得能从事于自由之经济竞争活动” .这种经济上的自由主义和私法上的契约自由，极大地促进了资本主义的飞速发展，所以梅因说：“进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动” .但是，随着资本主义的发展到垄断阶段，经济上的自由主义和私法上无限制的契约自由，终于暴露出巨大弊端。财富的集中、大企业的垄断，使“自由”、“平等”越来越具有了虚伪性，很难想象，出卖劳动力的工人与资本家之间能有交易上的自由可言，势单力薄的消费者与资金雄厚的大公司之间能有“平等”可 言。而二十世纪，更是一个极度动荡的、剧烈变化的、各种矛盾与冲突空前激化的时代，席卷全球的经济危机，使人们对市场这只“看不见的手”的作用产生怀疑，于是，国家放弃了原来极度的自由放任经济政策，对经济实行国家干预；劳资对立、妇女问题、消费者问题再加上科学技术的迅猛发展，各种新类型的案件层出不穷使原以为具有逻辑自足性的、能解决一切案件的民法典漏洞丛生，也使法院不堪应付，难以维持起码的社会公正 .在这样的社会背景之下，民法上的诚实信用原则、公共秩序与善良风俗原则被提升到了至高无上的地位。

这两个原则都是极其抽象，极富弹性的条款，法官并不能直接援用而进行三段论的逻辑操作而作出判决，立法者并没有为它们“确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。他只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断，它们又象”白地委任状“，赋予了法官充分的自由裁量权，以弥补立法的漏洞与滞后。由于诚信原则与公序良俗原则的登场，使法院极大地调和了现代市场经济条件下的各种矛盾和冲突，因此，诚信原则被称为帝王规则以言其最高法律效力，公序良俗原则被称为魔法条文，以言其功能巨大。

但是，它们尽管极其抽象、极富弹性，毕竟给法官指出了一个方向，它们是民法的条款，而“民法在本质上是市民法” ，是调整市民社会关系的法，因此，它们也只能调整私法关系──纯粹的经济生活关系，它们所能解决的只能是现代市场经济中的弊端，是对“意思自治”，尤其是契约自由的限制，它们实质上是国家干预经济的手段。具体而论，“诚信原则要求法律关系的当事人权利行使、义务履行的善意，它是在自由主义的基调上，从法律关系的内部就其内容加以修补，而公序良俗原则则要求法律行为应符合社会的共同生活所应遵守的一般规范，是在自由主义的基调上，由外部加以限制” .诚信原则是市场交易中道德准则的法律化，而公序良俗原则的目的原来是确保人伦为中心的社会正义和伦理秩序，现已转变为调整当事人之间的利益关系，确保市场交易的公正性，以保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中弱者的利益 .概括言之，法院在契约法领域适用诚信原则、公序良俗条款的结果，改变了“契约不得不严守”的观念，促进了由硬化的契约到合理的契约的转变。可以这样认为，诚信原则、公序良俗原则的功能在于调和法律关系中双方的利益以及当事人利益与社会利益，保护市场经济中的弱者，这正是诚信原则、公序良俗原则给法官指明的方向。国外及我国台湾的“单身条款案”，发生于女性职员的劳务与企业工资的交易中，属纯粹的经济活动关系，属于民法调整范围，它们的法院当然可以适用民法上“公序良俗”的条款予以规制。

（二）此案在我国发生时的特殊社会背景及此案的特殊性质

我国正在进行建立社会主义市场经济的伟大实践，然而，市场经济体制还只是经济体制改革的目标，远非实际存在、运行的经济机制。真正的市场经济，要求实现“政治国家与市民社会的彻底分离”，我国并不存在独立于国家行政权力支配的市民社会──纯粹的经济活动领域，因此，才出现了企业主管部门尊重企业经营自主权的政策、法规、条例，也才有政企如何分开，建立现代企业制度的改革课题，市场经济要求以契约代替身份，打破身份对人的限制，然而，不庸否认，在社会生活的某些领域，我国还是身份色彩比较浓厚的社会，“身份是一种固定的状态，在这种状态中，个人可以发现自己的位置而不管他是否愿意” ，尤其是“农民”与“非农民”的划分是其典型，在我国，农业与工 业的划分，不仅是产业的不同，更是身份的差别，农民不仅是一种职业，更是一种身份，一个农民即使实际上在从事工业劳动，甚至是厂长、经理，他仍然是农民，所以，才有“农民企业家”的称谓，在农村，在一定程度上还不存在民法上抽象人格的自然人，只有具体的、具有某村某组农民身份的村民，农民从出生开始，就与具体的村、组发生关系，这种关系，不是契约关系，而是身份关系，不是他“意思自治”的结果，而是他母亲农民身份的延续，因此，这种关系，虽然主要是经济利益的内容，但并不是真正意义上的民事法律关系，当然，这种身份关系，虽然由我国的成文或不成文的制度所确认，但农村村民委员会，不是行政机关，它与村民之间也不是行政法律关系，王玉伦、李尔娴与蔬菜村的关系正是如此，涉讼“村规民约”条款仅仅是这种已存的身份关系的表现，而不是严格意义上的契约，更非市场交易的契约，这是涉讼“村规民约”条款与德、日及我国台湾“单身条款”的本质区别。此案之所以属于民事案件，涉讼“村规民约”之所以被认为是民事协议，仅仅是因为被告蔬菜村村委会不是行政机关，涉讼“村规民约”不是行政行为，因此本案不属行政案件，它又不涉及犯罪问题，更与刑事案件无关，而法院又有义务解决这一关系到王玉伦、李尔娴权利的案件，所以只能作为民事案件。但是，双方争论的焦点并不是民法上的问题，因为王玉伦、李尔娴分得土地转让费的权利，不是来源于她们与村委会的民事法律关系；也不是婚姻法上的问题，因为被告并未限制王玉伦的婚姻自由，而婚姻法上的男女平等是指夫妻地位平等；也不是劳动法上的问题，因为原被告之间不存在劳动法律关系，而劳动法上的男女平等，是指劳动关系上的男女平等，如同工同酬，因此，不能援用民法上的公序良俗原则解决此案。何况，我国《民法通则》并无公序良俗的明文，只有与其地位与作用相当的第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，”第58条“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。分析一下此案事实，蔬菜村制订的涉讼村规民约，不是民事活动，其目的也在于控制本村人口增长，所以，谈不上违反社会公德，损害社会公共利益的问题，也即它并不违反《民法通则》第7条，而“法律”一词，在我国官方文件中，常与宪法并用，如“在宪法和法律的范围内活动”等语句，可见法律并不包括宪法，违反宪法，并不当然就能适用《民法通则》第58条。所以，笔者认为，此案虽然作为“民事的案件”受理，但并不能适用民法。被告蔬菜村村民委员会为了控制本村人口增长，不要求已婚的男子迁走户口，而仅仅要求“出嫁”的女子迁走户口，否则，不给任何待遇，它违反的恰恰是男女平等的宪法原则──即不得仅仅因为性别不同而区别对待，它直接侵犯的不是王玉伦、李尔娴的民法上的财产权，因为原被告之间不是民事法律关系，也不是王玉伦的婚姻自由，因为被告并未直接限制其结婚，更不是王玉伦的工作权，因为原告与被告之间不存在劳动契约关系，总之，此案与民法无关，所以不能适用民法上的概括条款，这就是笔者主张在我国“民事的领域”内男女平等的宪法原则具有直接效力的理由。

笔者认为，通过此案的审理，新津县人民法院创造了男女平等的宪法原则在“民事的领域”具有直接效力的判例，具有深远的意义。随着社会的进步，男女平等观念的深入人心，越来越多的妇女将不再忍受原来习以为常的歧视和不公平待遇，勇敢地走上法庭，为自己的平等权利而斗争，而处于由计划经济向市场经济过渡的我国，许多案件在民法、行政法中并不能找到具体的法律依据，法院要适应这一进步潮流，必须求诸宪法上男女平等的原则，更进一步看，法院将现存的身份关系作为“民事的关系”，并使之接受宪法──人民权利的的规制，必将促进我国“从身份到契约”的社会进步，进而为我国社会主义市场经济体制的建立作出不可替代的贡献。

注释：

（1）此一部分中，德国、日本及我国台湾学说判例均引自王泽鉴《劳动契约上之单身条款、基本人权与公序良俗》，载王泽鉴《民法学说与判例研究》第七册。

（2）李钟声《契约法思想的趋向》，载郑玉波主编《民法债编论文选辑》上册。

（3）孔祥俊《民法上的人·自然人·公民》，载《法律科学》1995年第3期。

（4）梁慧星著《民法解释学》第50页。

（5）前揭孔祥俊《民法上的人？自然人？公民》。

（6）谢怀拭《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第3期。

（7）苏明诗《契约自由与契约社会化》，载郑玉波主编《民法债编论文选辑》上册。

（8）[英]梅因《古代法》第97页，沈景一译，商务印书馆出版。

（9）参见梁慧星《民法解释学》第65页、75页、302页。

（10）梁慧星《民法解释学》第293页。

（11）前揭孔祥俊文《民法上的人？自然人？公民》。

（12）参见史尚宽著《民法总论》第32－33页。

篇(6)

论文摘要：宪法基本权利对立法者和司法者有直接的约束力，故而可以影响国际私法的立法和实践。在国际私法立法中，连结点的选择要符合宪法基本权利的要求。在适用外国法的过程中，宪法基本权利可以并入公共秩序保留制度，作为公共秩序的具体审查标准，排除外国法的适用。

一、基本权利影响国际私法的效力基础

宪法中的基本权利是一国 法律 核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiverechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家主权的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。

基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。

基于此种认识，德国学者拜茨克(beitzke)和索内伯格(sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。

二、宪法基本权利和国际私法立法

(一)基本权利对国际私法立法的直接影响

1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。

根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(deutsehenratftiripr)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。

其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。

(二)基本权利对国际私法立法的间接影响

宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。

例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。

三、宪法基本权利和外国法的适用

(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度

宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。

德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法， 自然 就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国起诉。德国联邦推翻了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。

德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该 法律 。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。

(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法

在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人 发展 受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。

德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国主权之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的主权之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。

(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用

如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。

1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者宗教信仰而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。

篇(7)

论文摘要:美国法律有联邦和州两套体系，法院系统设置亦如此，但其法治的原则——判例法、司法独立与司法审查权又保证了美国法律的统一和司法公正。

一、美国具有联邦法律和州法律两套法律体系

美国是一个联邦国家。按美国宪法规定，联邦与各州实行分权原则，联邦与州具有各自相对独立的立法机构和司法体系，这样，美国就有了两套法律体系。不仅如此，每个州又有各自的法律体系，不但立法和司法机构的设置不尽相同，而且法律内容也有不少差异。例如:美国没有全国统一的联邦普通法，只有州普通法，可以说50个州就有50种普通法。另如，有的州实行夫妻共同财产制，有的州则实行夫妻分别财产制，有的州离婚条件很严，有的州则较宽。由此可见，美国法律制度比较复杂，也比较多样化。当然，美国法律基本上是统一的，这种基本统一由联邦宪法和最高法院的司法审查权所保证。

二、契约法促就了美国社会的信用根基和公民诚信守约的普遍意识

在美国，信用、守约是公民普遍的信条，这得益于美国良好的教育机制和环境造就了公民较高的素质，也得益于美国的契约法律制度。契约法主要是判例法，19世纪末才开始制定某些统一的成文法，主要在商业方面。20世纪50年代，有关契约的制定法陆续增加，其中最重要的是《统一商法典》(第2篇)和《消费信贷保护法》(1968)等。美国重视必须书面形式订立的契约与不必一定以书面形式订立的契约的区分。前者包括超500美元的买卖契约、不动产契约、履行期限超过一年的契约、承诺在儿女结婚时转移财产的契约，以及遗产管理人承诺以自己财产支付死者债务的契约等;不以书面形式订立的契约必须有契约成因，即以交易为内容，因而无偿赠与虽可在事实上履行，却不能作为契约成因，不产生请求权。

三、在立法和法院判决上保护弱者是美国法律的重要特点

美国宪法修正案第一条规定:“国会不得制定法律:剥夺言论或出版自由，或人民和平集会或申请政府伸冤的权利。”宪法的这一规定使政府阻止任何发言或出版的行为不合法，并限制政府因某人曾发言(撰)文而随意受到追究。立法者的立法旨意非常明显:讨论公务不受任何限制。法院判决也显不同:某报对电影演员的批评失实，损害其名誉权，判赔100万美元;而批评议员州长失实则判罚1美元。当然，在美国并不是说言论者在任何场合下的言论都可以不受追究，其法律中也有伪证罪、抵毁罪的规定。

但在媒体的监督面前，民众是弱者，政府及其官员是强者，通常法院以保护弱者的一般法治原则给以不同对待的判决，是美国法律的一个重要特点。在许多州，公众可以对官员或候选人自由评论，即使有错误也不承担责任。《紧急救济法》的制定也是保护弱者这一特点的有力说明。

四、判例被认为是美国正式的法律渊源之一，且在司法实践中具有重要作用

在我国，实行成文法制度，即法官严格依照法律条文的规定，根据查明的事实作出裁决，上级法院的判例对下级法院审理类似案件时没有法律上的约束力。而在美国，由于历史传统的关系，判例被认为是正式意义的法律渊源之一，即上级法院的判例对下级法院在审判类似案件时具有法律约束力。由于这一差别，中美两国法官在法律推理适用方面也产生了显著区别。中国法官审理案件时，除现定事实外，首先是考虑有关制定法如何规定。在这一过程中，当然会考虑有关判例，但判例不能作为自己判决的法律根据，只有成文法的规定才能作为判决的根据。与此不同，美国法官在审理案件时，除确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案件事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则，作为判决本案的法律根据。

五、美国司法权处于优越地位，法院享有违宪审查权

美国宪法确立了严格的三权分立原则，即国家机器的三大权力机关，并各有其独自的责任和职能，相互制衡:立法部门(国会)制定法律;行政部门(总统及其政府部门)实施法律;司法部门(主要是法院)适用法律，而且还把宪法解释权赋予司法机关，从而使司法处于优越地位。法院可以通过司法审判，审查一切法规的合宪性。如果法院认为某项立法违宪，即可拒绝执行而使其丧失法律效力。这项原则在美国宪法中或在任何法律中并无明文规定。据笔者查阅资料，这项原则是由1803年马伯里诉麦迪逊一案的判例确立的。1801年3月3日，美国总统亚当斯在卸任前夕签署委任状，任命马伯里为哥伦比亚特区治安法官。但委任状未及发出，翌日，杰斐逊就继任了总统，并命令国务卿麦迪逊停发委任状。马伯里依据1789年司法条例，请求联邦最高法院签发强制执行令，命令麦迪逊发给他委任状。当时最高法院首席法官马歇尔以该司法条例与宪法冲突为由宣布其第13条无效，在由他起草的、全体法官一致同意的判决书中留下了历史上著名的格言:违宪的法律不是法律。由此形成了美国法律中的违宪审查制度。从此美国的国家机构在职能分工上更加清晰，也使其司法程序发生了根本性的变化，对美国政治制度发展影响重大乃至对世界上其他国家产生了重要影响，一些国家纷纷效仿美国的做法。转贴于

六、从法律上和制度上切实保障司法独立和司法公正

美国法律十分强调司法独立，所谓司法独立即法院的命令或判决是法官根据法律并在适用已被公认和既定法律原则、规则的基础上做出的，不受某个个人或某个机构的影响，以求从源头上保证司法公正。美国法律规定:法院和法官只服从法律，独立地行使司法权。法官按“自由心证”和“无罪推定”原则办事。就是说，法官凭自己的“良心”行使职权;在没有证据足以证明某人有罪前，从无罪方面考虑，推定其无罪。

为了确保司法独立，美国法律规定了法官不可更换制、专职制、退休制和高薪制等法官保障制度。这些制度对我国当前进行的司法体制改革具有一定的借鉴意义。所谓法官的不可更换制，是指法官任期届满之前，非经弹劾不得被免职、撤职或令其提前退休，其目的是从实际上和精神上保障“法官独立”和“法官公证”。法官专职制是指法官不得兼任其他职务，不得兼任行政职务，不得兼任议员，不得兼任其他营利职务(教学除外)，也不得以政党成员的身份从事政治活动，以保证法官的中立地位。同时还对法官实行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。认为这样，就不会发生贿赂、营私和舞弊现象。笔者认为:上述制度对保障和促进美国司法独立和司法公正起到了积极作用，值得借鉴。

作为世界上最发达的国家之一，美国的法律确定比较完善。但同时我们也应清醒地看到，美国法律是经过二百多年的发展才达到现有的状况的。美国法律曾经具有浓厚的种族主义色彩。据资料反映:直到20世纪50年代以前，美国还有17个州和哥伦比亚特区在教育方面存在种族隔离的法律，有30个州禁止白人和黑人结婚，违者要受惩罚，有13个州公开规定在交通方面实行种族隔离的法律。只是到了20世纪60年代以后，由于黑人抗暴斗争的高涨及舆论的压力，美国才被迫制定了一些消除种族隔离方面的法律和判例。因此，任何国家的法制与民主都不是一蹴而就的，美国也不例外。我们学习和借鉴西方先进法律制度时，一定要结合本国的文化、民族心理和传统道德，不能不顾客观条件盲目追随，同时，也要正确评价和肯定我国的民主和法制建设所取得的巨大成绩，不要妄自菲薄。

参考文献

[1]《美国法律18讲》　蒋孝刚著。