反垄断法论文精品(七篇)

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论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。

市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。

一、行政垄断的概念及表现

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

(二)行政垄断的分类及其表现形式

⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

二、反垄断法的概念及其法益目标

(一)反垄断法的定义

反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

(二)反垄断法的法益目标

由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

三、行政垄断的反垄断立法规制

(一)行政垄断的认定

⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

(二)行政垄断的主管机关

为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:

⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。

⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。

⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。

在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。

(三)行政垄断的法律责任

目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。

⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。

⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。

⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。

【参考文献】

[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.

[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.

[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).

[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).

[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).

[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).

[9](日)金泽良雄.经济法概论[M].甘肃人民出版社,1985.

篇(2)

关键词：反垄断法私人执行原告资格竞争文化

1 反垄断法的公共执行与私人执行

1.1 反垄断法私人执行的界定

反垄断法的执行可以分为公共执行和私人执行两种。反垄断法公共执行是指反垄断执法机构针对反竞争行为行使公权力来执行反垄断法的行为；一般认为，反垄断法公共执行的特点是动用公共财政资源和权力资源，其目的是为了维护国家和集体等公共利益。而私人执行则是利益受侵害的主体从自身利益出发基于利益最大化的理性选择来决定执行投资和努力的程度、范围和强度的，其主要目的是为了保护个人利益，但有时也可以起到维护公共利益的作用。

反垄断法的私人执行，也称为私人实施，有广义和狭义之分。在狭义上，反垄断法私人执行是指反垄断法的私人诉讼；而在广义上，私人执行则是指指自然人、法人或其他组织依据反垄断法律规范对垄断行为进行举报、干预、诉讼、裁判、制裁和监督等活动。这样，广义的反垄断法私人执行不仅仅包括私人损害赔偿诉讼，还包括私人想主管机关举报或控告反垄断违法行为以及私人向行政主管机关提起反垄断调查申请，这些都可能引发反垄断主管机关对违法主体进行调查、处理及提供相关信息支持。

由此可见，广义上的反垄断法的私人执行并不等同于私人诉讼，私人诉讼只是私人执行的一种途径和方式，但同时也是其最主要的一种途径，两者在实体内容上具有一致性。遭受反竞争行为侵害的私人主体可通过诉讼追究违法主体的民事责任，这是私人实施制度的主要内容。由于反垄断法私人诉讼是反垄断法私人执行的最主要的方式，因此在没有特别说明的情况下，反垄断法私人执行与反垄断法私人诉讼可以通用，即在狭义上使用反垄断法私人执行的概念，本文也主要是在这个意义上使用的。

1.2 反垄断法公共执行与私人执行的协调

无论断法的公共执行与私人执行都不能单独发挥作用，反垄断法的执行需要两者共同作用才能发挥作用，才能有效的起到威慑、制裁和惩处违法者的作用，并赔偿违法者垄断行为的受害者。

首先，私人执行对公共执行有协助作用。私人执行对公共执行的协助作用主要表现在弥补公共执行缺陷，从而纠正反垄断法公共执行中不当行为方面。反垄断执法机构的人员和精力都是有限的，其不可能追查、制裁发生的所有的违法行为，因此有必要赋予自然人、法人等主体以诉讼的权利，允许私人主体直接提起反垄断民事诉讼。在公共执行之前表现为对涉嫌垄断行为的揭发、检举和控告；在公共执行之中体现为为公共执行提供各种违法信息、事实资料以及对公共执行机关的调查取证提供便利条件；在公共执行之后其重视对公共实施的效果予以监督、申诉和 补救等。

其次，公共执行为私人执行提供支持。这主要是指反垄断执法机构对私人实施反垄断法的参与或者援助。在私人执行的案件中，私人主体由于人力、物力、财力等各方面的限制，在收集证据方面往往力不从心，无法独立完成。而证明责任和证明负担往往成为决定私人实施能否成功的关键因素。此时就需要反垄断执法机构对私人主体进行协助。如果私人主体不能获取证据或获取证据存在困难的时候，反垄断执法机构能够及时施以援手，这将大大促进私人执行制度的发展，从而更加有利于私人主体权利的实现。

最后，公共执行对私人执行的合理限制。反垄断法私人执行制度的一个很大的局限性就是其很可能被滥用。在私人执行过程中，私人主体为追求自身的利益，很可能会与公共利益发生冲突。为避免反垄断法私人执行制度被不法的滥用而造成司法以及社会资源的滥用，公共执行机关对私人执行应当进行适当的限制。公共执行机关主要是通过事前审查、事中参与和事后监督等制度对私人执行进行干预和限制。

总之，反垄断法公共执行对私人执行进行适度的限制和合理的支持，私人执行同时又能协助公共执行，两者相辅相成，不仅可以实现此两种制度间的协调与合作，并且可以最大限度的发挥反垄断法实施的功效。

2 反垄断法私人执行制度的利弊分析

2.1 反垄断法私人执行的优越性

1、私人执行对受害人有激励和赔偿作用

私人是市场活动的主体，垄断行为可能造成的损害，最有可能与私人主体产生经济上的利害关系。私人之所以执行反垄断法，最根本的原因是自己的合法权益收到了反垄断违法行为的侵害。无论是垄断行为的竞争对手，还是垄断损害的受害人，作为反垄断法的私人执行的主体，执行反垄断法的收益均可较为直接和显著的体现于其自身经济利益的保障和增进。因而，私人具有执行反垄断法的高度的积极性。

反垄断法的私人执行，不仅使私人主体的利益得到补偿，而且使得反垄断法的规则与利益受到损害的私人主体的利益直接联系。通过私人执行，利益受损的私人的损害得到了赔偿，从而实现了直接正义，这是公共执行很难达到的。

2、私人执行可以弥补公共执行的不足

反垄断执法机构的人力和财政预算都是有限的，因此其没有足够的能力来充分执行反垄断法，这样就会产生执行缺口。当有限的经费限制了公共执行时，私人执行可以填补这个缺口。受资源的限制，对反垄断执法机构来说，有些案件可能不是很重要，但由于其直接损害到了私人主体的利益，因而对受害人来说非常重要。此时，私人反垄断执行可以发挥某种救济功能，并弥补公共执行的缺口。

3、私人执行对垄断行为人具有较强的威慑作用

反垄断法实施的威慑功能，是指通过实施反垄断法使潜在的垄断违法者忌于违法行为白了可能承担的不利后果，从而产生自我抑制不去从事违法行为的作用。如果潜在违法者据见到违法行为可能受到制裁，那么其很可能就会放弃从事该行为。私人执行是造成对违法行为威慑效应的重要源泉。成功的私人诉讼后的支付民事赔偿金责任具有强大的威慑效果，当民事诉讼导致违法行为承担较高的损害赔偿责任时，会促使其他公司遵守法律的规定而不是共同谋害消费者和社会的利益，这可以确保市场的开放性和竞争性。

2.2 反垄断法私人执行的局限性

1、过度威慑和执行

私人执行反垄断法具有一定的威慑功能，而这种威慑功能主要是通过损害赔偿制度来实现的。以美国为例，三倍赔偿制度是美国反托拉斯私人执行制度的核心内容。理论上来说，三倍赔偿制度提高了私人主体发动诉讼的可能性，使大多数的私人受害者基于可能获得的高额赔偿而发动私人诉讼，这当然可以减少潜在被告从事反托拉斯违法行为的刺激，从而减少违法行为的数量。但实践中，该制度在一定程度上鼓励了太多的私人诉讼，同时带来了过高的成本，产生了过度威慑的问题，其结果是导致了经济上的无效率。同时，由于害怕成为私人提起三倍赔偿诉讼的目标，公司对一些法律上为界定的行为和领域望而却步，这样就会影响公司的创新能力。由此可见，适度的威慑产生的是积极的作用，但过度威慑显然是不利于社会经济发展的。

2、私人执行的滥用

反垄断法具有多元化的立法目的，不同国家、不同时期的反垄断法实施可能在客观上有不同的需求，但通过促进竞争实现社会福利的保障是任何反垄断法立法初衷只应有之意思。然而，反垄断法在个案中的具体实施，却未必具有促进竞争的效果，有时候反而可能被用作排除和妨碍竞争的手段。有其是在私人反垄断诉讼过程中，其主观动机受自身利益的驱动，而其个体或少数群体的利益很可能与社会利益相背离。在反向激励作用下，死人会策略性的运用反垄断法，提起缺乏事实依据的滥诉，来提高谈判筹码、制衡已有的对己诉讼、逼迫竞争对手达成和解、抵御正常的市场竞争等。

3反垄断法私人执行的现状分析――私人执行是反垄断执法潮流

3.1 国外反垄断法私人执行的现状

1、美国法的私人执行

美国是世界上最早规定反垄断法私人执行制度的国家。《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第四条规定了私人执行制度。《谢尔曼法》第七条规定：任何因违反反托拉斯所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有机构的区向美国法院提讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。《克莱顿法》对《谢尔曼法》的规定进行了细化，它授权私人当事方对违反联邦反垄断法的行为以获取三倍赔偿和禁令的救济。获胜的私人原告可以获得合理的律师费补偿。该法还对私人反垄断案件设立了四年的诉讼时效。后来，美国通过不断完善程序规则，允许反托拉斯集团诉讼，使得反托拉斯的私人执行制度得到不断完善。在完善的程序规则下，受三倍赔偿制度的激励，美国反托拉斯私人执行如火如荼的开展起来，成为世界各国建立私人执行制度的典范和标尺。

2、其他国家的私人执行立法

德国的《反限制竞争法》受美国反垄断法制度影响较深，在颁布之初就规定了私人执行制度。经过第7此修订后的德国《反限制竞争法》已于2005年7月1日开始生效实施。此次修订为有效的私人执行铺平到了，其引入了一些新的制度和规则，以促进竞争法的私人执行，如扩大了私人执行者的范围、有限开放集体诉讼、减轻了私人执行者的剧增责任、简化和强化了损害赔偿责任、限制了传递抗辩的运用等。

英国更加关注的是公共执行，私人执行的范围是相当有限的。从《1998年竞争法》看，并没有明确规定私人执行的一般条款，私人主体提起民叔诉讼的权利并不确定。《2002年企业法》改革后，英国明确开放了私人执行竞争法的大门，私人执行具有了确定性。其从三个方面规定了竞争法的私人执行制度，使得受到损害的当事人提讼变得更为容易，分别是：第18条规定了金钱赔偿请求权；第19条规定了消费者代表诉讼制度；第20条规定了违法行为调查结果，即约束力规则。这些规定为竞争法的私人执行提供了基本法律依据。

除上述介绍的国家之外，加拿大、澳大利亚、新西兰等多个国家均规定了反垄断法的私人执行制度。据学者统计，目前世界上有30多个国家的反垄断法确立了私人执行制度。可以说反垄断法的私人执行制度已经得到了广泛的认可。

3.2 我国反垄断法私人执行的现状

我国《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这是我国《反垄断法》对私人执行的规定，由此条规定也可看出，我国反垄断法私人执行制度规定过于简单原则，私人执行制度还很不完善并且缺乏可操作性。从我国反垄断法的规定可以看出，其已经赋予了私人在权益受到侵害时提讼的权利，违法者需要为其实施的垄断行为承担民事责任。但是对于私人在反垄断实施机制中的主体地位以及权利如何实施都只做了模糊规定。《反垄断法》已经规定了经营者的垄断行为造成损失的受害者用于提讼的权利，但是对于原告资格的界定仍然十分模糊，而且也没有确立私人诉讼制度来保障私人诉权的实现。

4 我国反垄断法私人执行制度的改进与完善

4.1 明确反垄断法私人执行制度的原告资格范围

对原告资格的认定是反垄断法私人执行制度必须解决的一个问题。原告范围过宽会引发滥诉，但原告范围过窄则不利于私人提起反垄断诉讼，并可能导致真正的受害人得不到应有的赔偿。我国《反垄断法》第50条规定的原告资格的主体范围非常模糊，原则上仅限于直接利害的经营者。这种狭隘的原告资格范围并不利于其他受损害影响的市场参与主体的保护，特别忽略了间接购买者的诉权。反垄断案件涉及的受害人众多，究竟谁享有原告资格就显得异常复杂。这些人是否都享有原告资格，条文的规定没有明确给予指出，使得原告资格的范围很不确定。

我国《反垄断法》第1条明确规定要维护经营者、消费者的合法权益，那么久就应当赋予他们原告的资格。但是这里的消费者不仅包括直接购买者，还应当包括间接购买者。我国反垄断法在规定间接购买者的资格的同时，必须辅之以科学的程序设置。为了高效处理间接购买者诉讼，可以规定采用合并式的分割程序，即首先使用按键合并程序将所有案件合并在一个程序之中，然后针对不同的事项分两个步骤加以处理：第一个步骤，主要在违法者与直接购买者之间决定总体的过高价格，即被告实际收取的高价与本应收取的价格之间的差额；第二步骤，在直接购买者与间接购买者之间决定总体损害赔偿的分配。

4.2 明确规定减轻原告举证责任的相关措施

在反垄断诉讼中，证明违法行为、损害事实及两者之间因果关系的责任在于原告。我国颁布的《侵权责任法》也没有将违反《反垄断法》的行为作为特殊侵权行为处理，因而原告必须对自己的主张承担证明责任。但事实证明，由于原告自身能力的有限，要求其证明因果关系是非常困难的。如2009年4月南航、东航、海航、上航等国内多家航空公司通过中航信联合抬高票价一案，尽管这些企业联合涨价的行为很明显，后果很严重，但普通消费者如果提起反垄断诉讼，举证这些航空公司存在价格共谋行为，其难度可想而知。

私人主体相对于垄断的大型企业来说明显处于弱势地位如果实行过错原则和谁主张谁举证规则，那么他们成功的可能性微乎其微。因此，在归责原则上，应规定无过错责任。日本、韩国、美国等过都规定了无过错责任，对此，我们不妨予以借鉴。在举证责任方面，垄断行为的本质是一种特殊侵权行为，故应该使用举证责任倒置。由被告对自己行为的合法性负举证责任，否则就应当承担相应的不利后果。

4.3 反垄断执法机关应重视竞争文化的培育

除上述制度层面的不足之外，我国反垄断法私人执行还存在着观念层面的障碍，主要是因为竞争文化的缺失。我国传统社会所具有的无讼是求，调处息争的法律文化，决定古代法律问题大多为息事宁人的处理方式，竞争文化在古代社会并无立足之地。目前，我国反垄断法实施过程中公共执行仍然会在调查反竞争行为中扮演关键角色，私人执行难以在短时间内获得优势地位。不像美国竞争文化那样发达和繁荣，我国诉讼文化和竞争文化显得滞后和发展不足，这反过来进一步影响反垄断法私人实施，甚至使其退化。

竞争文化水平的高低制约着一国竞争法与竞争政策的产生和发展，而竞争法的制定，特别是竞争法的实施，可以推动其竞争文化的传播和发展，进而有利于改国竞争文化水平的提高。《反垄断法》颁布实施后，培育、传播竞争文化的任务，主要有反垄断执法机构来承担。本世纪初，美国层刮起反垄断风暴，严厉打击国际卡特尔活动.美国政府通过媒体播放了联邦调查局获取的部分录像、录音资料，将卡特尔成员的秘密活动公之于众，公众由此真正认识了卡特尔的庐山真面目，进而加大了政府对反垄断工作的支持力度。我国反垄断执法机构也应经常免费向企业、消费者发放诸如竞争政策与消费者保护之类的手册，建立宣传网站，设立举报信箱和举报电话等，从而更好的培养整个社会的竞争文化，进而也更加有利于反垄断法私人执行制度的实施。

参考文献

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[23]叶吉伟：《论反垄断私人诉讼原告资格的确定》，中国政法大学硕士学位论文，2008年3月，第27页。

篇(3)

论文关键词 市场集中度 反垄断 执法机构

可口可乐并购汇源果汁一案，引起了国内业的大讨论，也促成了反垄断法的颁布。中国为了拉动国内经济的发展积极引进外资，但是如果只是想要灌溉却不挖沟渠，结果可能是闸门打开，淹了大地。而这沟渠的第一步，就是反垄断法的完善，我国的《反垄断法》是世界上120多个《反垄断法》中最年轻的一个，是一部颇为框架性和原则性的法律，要想让我国的《反垄断法》一步一步走上完善，需要实践、借鉴、研究，一个积累的过程。

一、外资并购在我国的发展现状

（一）立法方面

2008年8月1日起中国施行《中华人民共和国反垄断法》，亦被视为经济宪法。该法共8章57条，明确规定任何经营者，无论是国有企业还是民营企业，无论是内资企业还是外资企业，在经济活动中都要遵守反垄断法的规定；对违反规定实施垄断行为的，都要依法追究法律责任。

2009年6月，为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，商务部对《关于外国投资者并购境内企业的规定》部分条文进行修改：包括删除第五章“反垄断审查”，新增依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易等。

2011年2月，国务院办公厅通知，将建立外国投资者并购境内企业安全审查部联席会议，安全审查范围包括外资并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外资并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

（二）现实方面

2010年——法国赛诺菲-安万特制药收购中国美华太阳石部分股权，金额5.206亿美元；日本朝日啤酒株式会社并购康师傅控股有限公司，金额4.746亿美元；丹麦嘉士伯啤酒入股重庆啤酒，涉及金额3.49亿美元；韩国韩亚银行收购吉林银行股份，金额3.16亿美元；瑞士奈科明制药入股中国天普药业，金额2.1亿美元①。

2009年——可口可乐179亿元并购汇源案被中国商务部否决，成为《反垄断法》实施后第一例被否的案例。美国对冲基金JANA基金收购沈阳机床大股东沈机集团30%股权被否决。

2008年——凯雷[CYL.UL]收购徐工集团计划未获监管部门批准，双方努力了近三年的合资计划宣告失败。美国强生公司约3亿美元成功收购北京大宝化妆品有限公司100%股权。

二、外资并购中反垄断规制的必要性

（一）外资并购的负面效应是进行反垄断规制的必然选择

1.影响中国商业市场结构和竞争格局

市场集中度直接影响同行业的竞争格局。外资在华商业并购最大的负面效应是垄断。通过并购控制行业龙头企业，抢占战略制高点，外资商业企业可能操控流通市场，形成行业垄断。然后上抬消费价格、下压供货价格剥削供货商，将利润合法地汇出中国。

2.弱化国有经济战略地位，导致国有资产流失

当前许多国有大中型企业发展不容乐观，大多数面临困境而成为并购的对象和目标，而在并购的过程中存在国有资产流失的问题。主要表现为：（1）国有资产被漏估、低估。在外资并购过程中，许多被并购的中国企业的资产没有经过规范化的核定与评估；虽然有的经过相关机构的评估，但是由于当时资产评估制度不完善、评估方法不科学，许多资产价值被严重低估的情况时有发生。而跨国公司资产的价值往往被高估，从而造成国有资产流失。（2）无形资产流失。在并购过程中，中国品牌被外商大肆“蚕食”，由此造成无形资产的流失。

（二）我国外资并购的立法缺陷是反垄断规制的客观要求

1.立法过于简单、可操作性差、协作困难

《反垄断法》只有五十七条，这些条文都是高度概括的，过于原则化它的实施细则也没有出台，这就使得当前虽然颁布了《反垄断法》，但却因为缺乏操作性规定而难以实施。具体反映在对相关市场、市场份额、市场分析等基本问题上缺乏认定的标准，很难推断一项并购行为是否限制了有效竞争，所以也就很难判断其合法与否。《暂行规定》涉及到垄断的条款也是少而简短，缺乏实际操作性。我国目前的外资立法多数为部门规章，法律和行政法规仅只占少数，法律效力的层次不高。而且国务院以及各部门都可以，相互之间缺乏协调，导致各规定交叠重重。

2.立法思想存在误区

外资并购对任何一个国家来说都有利有弊，中国也不例外。如果想要充分利用外资并购带来的好处而规避其危害，就应该对其进行适时的控制和制约。其他国家的并购立法主要是围绕反垄断立法建立起来的，目的是维护市场中的自由竞争。而我国的外资并购立法思想是以如何引进外资来推动国有改革为目的，这就是一个误区。

三、对我国外资并购中反垄断规制的建议

（一）控制外资并购的实质性要件

控制外资并购的实质性要件应该包括垄断性并购的认定和禁止外资垄断性并购的实质标准两个方面。所谓的实质标准是指界定并购行为的违法性并提出一些可供判断和认定的实体法标准和规范，它是反垄断法规制企业并购的依据和核心。当前，归纳各国反垄断立法，现有的实质标准有三：“实质性减少竞争”标准、“支配”标准和“双重标准”。

总体来说，各国对外资并购的控制的重点始终放在反垄断上，其政策的基本出发点是维护公平竞争，保护本国民众的利益。我国《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”作为外资并购中反垄断可控制的实质标准，“具有排除、限制竞争效果”，表述上比较模糊。因为任何企业并购活动对于相关市场和相关企业都具有一定的限制性影响。至于什么样的企业并购可达到排除竞争或严重限制竞争的程度，应在具体案件中进行具体的经济分析。我国反垄断法禁止企业合并的标准应有相关的指南或实施细则，以提高执法的透明度。

（二）关于外资并购中反垄断规制实体制度的建议

1.市场集中度

我国《反垄断法》规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”我国《反垄断法》并未具体规定市场集中程度的标准。市场集中度比率的规定能够测出一个企业在相关市场中所占的份量。对我国市场集中度测算，应该建立一个“安全港”制度，该“安全港”应该包括CR4和HHI两种指数②。它们只是用来对一起并购进行筛选，筛选出可能会对竞争有损害的并购。重要的是，假设一项并购超出了“安全港”指数范围，也不能断定该项并购会损害该市场的有效竞争。通过更深的分析研究，最后才能判断是否构成垄断。市场集中度指数只是进行并购评价的一个结构因素，对决定是否通过一起并购并不起决定作用。因此，建议采用两种安全港指数，这样可以扩展仅用一种“安全港”机制的有效范围。

2.市场支配地位

《反垄断法》的第19条具体规定了市场支配地位的认定标准，即“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”

推定与认定的不同，主要在于由谁承担举证责任。推定的举证责任在于被推定者，而认定的举证责任在于做出认定的一方。如果被推定者不提出反证或者反证不为推定方认可，则推定成立。而对于《反垄断法》第19条规定的市场支配地位的推定标准过于严格，只有极少数经营者能达到这一标准。为保证反垄断法在实践中具有可操作性，建议降低市场支配地位的推定标准。

（三）完善反垄断执法机构的建议

1.设置专门的反垄断执法机构

目前，我国《反垄断法》确立了由国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构构成的“双层次”的执法体制。目前，国务院反垄断执法机构主要有商务部、国家发展与改革委员会和国家工商行政管理总局三个部委。反垄断执法工作是由国务院规定的反垄断执法机构负责的，国务院反垄断委员会作为协调机构，辅助反垄断工作，不具备实质的行政权力。究竟谁才是“由国务院规定的反垄断执法机构”呢？这是当前现行体制下急需解决的问题。我国应该设置一个独立的专门的反垄断执法机构，该机构隶属于国务院，任何一个部门不得干涉其工作予以保证。

2.完善反垄断执法机构的决定权

《反垄断法》在第六章对涉嫌垄断行为的调查中规定了反垄断执法机构在调查涉嫌垄断行为时可采取的措施。包括反垄断执法机构可以进入被调查的经营者的场所进行检查；查阅、复制相关数据；查封、扣押相关证据；查询经营者的银行账户等权力。同时也规定了反垄断执法机构的保密义务。但对于外资并购，这些规定不够具体。该反垄断执法机构在履行反垄断审查时有足够的权威。

针对外资并购对审查机构职权和职责以及法律责任进行连贯体系的规定。而其中最为重要的应该是反垄断执法机构的决定权。《反垄断法》第28条中规定了反垄断执法机构可以做出禁止集中的决定和第29条规定：对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。而反垄断执法机构的决定权远远不应止于此。首先，反垄断执法机构应对所申报的企业集中做出禁止或允许并购的决定。其次，在企业对并购做出让步，而并购所带来的利大于弊的情形下，反垄断执法机构有权对并购提出意见或决定附加条件。再次，在外资并购后发现对于集中的评定建立在错误信息基础上或者相关企业违反了反垄断执法机构允许并购而对其附加的条件，反垄断执法机构有职责宣布此项并购无效。

篇(4)

论文摘要：竞争是市场经济生机与活力的来源，竞争所导致的优胜劣汰在一定程度上实现了资源的优化配置。而并购是市场竞争的结果之一，并购是市场竞争的必然产物，并购实现了市场经济优胜劣汰的内在要求，同时也实现了规模经济。但是，并购在增强生产的集中度，增强企业市场竞争力的同时，其负面影响也是显而易见的，无序的并购可能形成垄断，损害市场的有序竞争，最终威胁到市场经济的正常运转。正因为如此，各国一般把并购作为本国反垄断法的规制对象之一。本文认为，我国2007年8月20日公布实施的《中华人民共和国反垄断法中关于经营者集中的规定，实质上就是对市场上并购行为的规制。本文即以此为基础，深入分析了我国现行《反垄断法》对经营者集中行为即并购规定的不足之处，试图为《我国反垄断法》的进一步完善提供理论上的参考。

在激烈的市场竞争中，企业必须以发展求生存，优胜劣汰是市场经济的内在要求。而企业的发展主要通过两种形式即内部的扩张和直接并购其他企业。

一、并购的反垄断法规制的必要性

在长期的市场竞争中，以并购实现发展有其独特的优势，因为企业的内部扩张是一个缓慢的发展过程，受到诸多因素的影响，而市场的机遇是转瞬即逝的，内部扩张的缓慢性很有可能使企业丧失发展的机遇，现实中，通过内部扩张实现企业发展的途径受到了很大的制约。相对而言，并购那些已经拥有相当市场资源的企业，则可以直接占有该企业在市场上的份额，享受既有的技术、自然资源和销售市场的成果，从而实现企业的跨越式发展。但是，在市场经济中，并购也是一把”双刃剑”，一方面，它提高了生产的集中程度，实现了规模经济，提高了劳动生产率，可以为消费者提供更多物美价廉的商品，实现整个社会福利的增长；另一方面，并购也有可能造成垄断，从而对市场的竞争机制产生消极的影响，不利于市场发挥其本身的调节作用实现资源的优化配置。从这个角度而言，市场经济就是法制经济，法律的价值就在于规范市场主体的行为，形成有序、健康的市场竞争环境，为市场经济的安全、有效地运行提供法律保障。市场具有盲目性、滞后性，由并购所产生的对市场经济发展的负面影响，单靠市场本身是难以消化吸收的，必须通过政府的干预才能够有效保障市场运干，的有序，以法律对并购的详细规制为途径无疑是政府实现其宏观调控目的最合理和有效的手段。

二、我国现行反垄断法对并购的规制

法律的规制对市场经济的健康远行的重要作用是显而易见的，对于并购行为而言法律的规制亦不例外。各国反垄断法对并购行为部给予了高度的关注，而以美国和欧盟为代表的西方反垄断法对并购的相关规定则代表了世界的发展趋势一方面，其对并购行为的立法理念和基本原则引领了世界的潮流：另一方面，美国和欧盟关并购的反垄断法规制，已经形成了较为完善的体系，表现在其不仅具有一套基本完整的法律框架，而且相关的配套规定和判例也起到了补充作用，使其对并购的反垄断法规制不断的发展和完善，形成了一套对并购行为进行反垄断法规制的完整的法律体系。

我国2007年8月2O日颁布实施的《中华人民共和国反垄断法》对企业并购行为也作出了相关的规定，顺应了世界对并购行为进行反垄断法规制的世界潮流。但是，我们也应当看到，我国现行反垄断法对并购行为的规定，基本上还停留原则性规定的层面，可操作性差，《反垄断法》真正起钊鼓励市场竞争，限制垄断行为的作为，还需要有大量的配套法伴法规的进一一步完善。与美国、欧盟等法治发达国家相比，我国现行的《反垄断法》对并购行为的规制还存在了明显的缺陷，需要进一步的加以充实和完善。

三、我国企业并购反垄断法规制存在的主要问题

我国反垄断法对企业并购行为的规制，除了存在具有原则性、可操作性差等问题之外，从更加宏观的角度而言，还存在着以下两个方面的缺陷：

法律分析体系不完善

从其他法治发达围家的立法实践来看，对于并购的反垄断规制应当是一整套完整的法律体系，包括规制并购行为的法律、法规、部门规章、司法判例以等不同层级的规范。而在这一系列的法律规范之中，反垄断法的主要作用则是构建法律分析的框架，主要规定对并购进行规制的范围、并购规制过程中所需要考虑的因素等做出原则性的规定。规定并购行为的下位法则对并购规制框架下各个具体的方面，做出可操作性的规定。比如，美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》等反垄断法只是对并购规制做出了原则性规定，而对并购规制的各个方面进行具体规定的则是处于下位法的司法部的《并购指南》此外，在并购反垄断规制的法律体系中，各层次的法律法规要形成对并购案件进行法律分析的完整体系，其中包括：认定并购行为、界定相关市场、计算市场份额、认定市场集中度等，也就是说关于并购的每一程序都要有相关法律法规进行规定。反观我国的并购规制立法，可以发现我国未能建立起这样的完整的法律体系。我国的《反垄断法》虽然明确了经营者集中的概念，对相关市场、市场份额、市场集中度、滥用市场支配地位等也做出了规定，但是其对并购进行反垄断审查的法律步骤未能明确，也没有填充框架的配套法规、规章，还没有形成完整的法律框架。

四、现行反垄断法缺少经济学理论的支持

反垄断法是经济法领域最复杂的法律，其具有很强的专业性。企业并购也是市场经济中最复杂的经济活动之…，因此，对并购进行反垄断规制的立法难度也就可想而知。立法应当遵循科学性，反垄断法作为政府发挥其宏观调控作用的经济立法，当然不能离开经济学的支撑，以前述美国欧盟等对并购的反垄断立法规制为例，它们的并购规制都以大量的经济学理论和经验研究为基础，几乎所有关键的问题，包括立法理念、并购概念，并购规制的理由、效率、相关市场、市场份额、市场准入、市场集中度、反竞争影响等，都采_E}j经济学方法来分析，都有经济学理论的支持。

篇(5)

论文摘要:《反垄断法》的出台对于保护市场竞争，规范竞争秩序，促进中国的社会主义市场经济持续、健康、有序地发展有着重要的意义，但是，产生于工业经济环境的《反垄断法》还存在一些缺陷，不利于现代市场经济尤其是网络经济的健康发展，在金融危机的压力下，选择科学的完善路径对之进行必要的完善尤其有着重要的现实意义。

《反垄断法》的出台有利于打破中国市场经济建设进程中的各式经济垄断及所谓的行政垄断，创造一个竞争有序的环境，但是这部主要基于工业经济环境而制定的法律，能否适应现代市场经济尤其是网络经济的运行，实现保护市场竞争，规范竞争秩序的目的，尚需对《反垄断法》从理论和实践层面进行深入考察和分析，并从科学的路径进行不断地完善。

1.《反垄断法》的价值取向存在偏差。反垄断法在中国被寄予了不合理的期望。从《反垄断法》首次见诸报端，媒体就将之哄抬为破除行政性垄断的“神兵利器”，一些学者和官员对此也津津乐道。《反垄断法》中也处处可以看到对这种期望的迁就，如对行政性垄断单设一章，明文规定对中小企业的偏向保护等。而《反垄断法》真正的宗旨应当是保护自由竞争，不是有意地保护某个竞争者或打击某个竞争者。行政垄断是特定历史阶段的产物，它的破除决不是靠一部法律就能完成的，与市场规律相违背的行政垄断并不会长期存在[1]，随着市场经济的发展，未来可能成为执法重点的仍将是私人垄断，所以私人垄断才应是《反垄断法》的核心，这是法律应具有的前瞻性的要求。《反垄断法》固然承担着一定的历史任务，但并不能因此就应当留下了朝令夕改的隐患。

2.《反垄断法》可操作性不是太强。中国《反垄断法》的起草中，缺乏经济学理论的指导和法律实务界的建议，反映在法律条文上，就是规则设计缺乏科学性和可操作性，如豁免的规定不合理、强制兼并前通报、未规定行政执法的具体程序、没有效率抗辩等等。美国反托拉斯法的历史表明，竞争法设计的基础就是垄断经济学，经济学论证了反垄断的必要性和法律赋予政府干预经济权力的必要性。如果脱离经济学的支持，竞争法就成了无本之木，科学性失去了根据，很容易在各种利益的左右下成为政府任意干预经济的工具。而法律实务界提出的建议对中国立法尤其重要。中国以往很多法律，在起草和出台时宣称广泛吸取了各方经验，但一旦付诸实践，就暴露了难以操作的问题，然后只好借助于已被认为有“越权”之嫌的司法解释。有时候法律前脚才出台，法务界后脚已经在催促司法解释跟上了。这说明中国立法技术尚待提高，也反映了中国立法与实践在一定程度上的脱轨。为了增强法律的操作性，在立法过程中应当听取实务界的意见。

网络经济条件下，垄断市场的形成机理、特征及其绩效与工业经济条件下相比发生了巨大变化，有些变化甚至是根本性的。这些变化对各国政府的反垄断实践提出了新的挑战。中国于2007年通过、2008年8月1日起施行的《反垄断法》，是产生于工业经济环境的，它能否有效地规范网络信息产品市场上的垄断行为，既是一个必须认真研究的理论问题，也是一个亟待解决的实践问题。

第一，在政府反垄断目标上，应注重维护市场竞争秩序、促进技术创新和维护消费者利益在网络信息产业领域，网络外部性及所产生的正反馈效应和网络信息产品的特征，决定了寡头垄断市场结构是网络经济市场结构的主要形式。一般而言，在市场竞争过程中，某种垄断力量会对竞争对手造成巨大的压力。如果这种市场控制能力没有窒息该领域的竞争，和因此损害消费者利益，或者如果具有优势地位的企业没有滥用其优势地位，透过串谋、胁迫和掠夺定价方式排斥竞争以致损害消费者利益，那么反垄断法就不应对其进行惩罚。如果政府反垄断的目标仅仅立足于一味地打破企业垄断地位，有可能最终损害消费者福利。因此，政府反垄断的目标应从主要限制垄断地位、保护竞争者利益转为维护市场竞争序、促进技术进步、维护消费者利益。从美国近年来的反垄断实践看，其反垄断政策目标已基本实现这一转变。就中国而言，在《反垄断法》的实施过程中，也应该在反垄断目标上注意这一问题。

第二，在政府反垄断指向上，应注重规制企业垄断行为，而非垄断市场结构[2]。在网络经济条件下，判断企业垄断程度的主要依据是市场行为，而不再是市场结构。工业经济时代以市场结构和市场行为衡量是否存在垄断，如运用勒纳指数和贝恩指数法衡量单个企业的垄断势力，运用卖方集中度、洛伦兹曲线、基尼系数、赫芬达尔指数等判断各产业垄断势力。而在网络经济时代，判断垄断程度的依据已不再是市场结构，而主要是看其市场行为。一方面网络市场本身就是寡占型的;另一方面垄断企业占有很大的市场份额是暂时的，今天是第一的，不能保证永远第一;此外网络时代企业组织结构的扁平化，及企业规模向小型化方向发展，使垄断不一定和大规模相连，垄断产品的价格也不是传统垄断下的高价。因此，判断企业的垄断程度主要不在于企业的市场份额和产品价格，而在于是否滥用市场垄断地位，通过其他方式排斥竞争和侵害消费者利益等市场行为。从这个意义上讲，中国反垄断规制应主要针对企业的垄断行为，而不是垄断市场结构。

篇(6)

[论文关键词]公共执行；私人执行；成本和收益；竞争和竞争者

波斯纳曾指出，反垄断政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法机制保障法律以合理的成本获得合理程度的遵守。这不仅是对反垄断执法机制重要性的强调，更是强调反垄断法的实施应当成本合理且适度。耐人寻味的是，波斯纳对法律的遵守使用的是“合理程度”，而非“全面”，也就是对反垄断法的实施来说，执行机制本身可能就是妥协的，无法做到理论上的最优。

目前多数国家的反垄断法执行机制均包括公共执行和私人执行，公共执行是指国家竞争主管机关通过行使公权力来执行反垄断法；私人执行则是指那些自身利益受到垄断损害的主体通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。两种执行机制并存的现状决定了要使反垄断法执行机制成本最低、效率最高，必须协调公共执行和私人执行，使两者融合而非简单地粘合。

一、公共执行与私人执行协调的理论分析

（一）协调的必要性

构建一项制度有其制度成本，倘若不具备必要性，则该制度必定是无效率的。构建私人执行体系的必要性在效率上体现为出现了公共执行体系所不能解决的，或者是由公共执行体系解决相对不效率的情形。

德国联邦卡特尔局国际处处长马库斯·兰格指出，构建完备的私人执行体系在德国具有重要意义：私人执行可以使竞争执法机关按照轻重缓急来处理工作。[2]也就是说，私人执行体系的意义并非在于简单的工作分流，私人执行体系应当分担掉哪些工作才是重点。如果将由公共执行体系解决更有效的工作分流给私人执行，那么无疑协调失败，将出现不效率，甚至彻底无效率的情形（私人执行解决不了的情况下）。

（二）私人执行给公共执行体系造成的负面影响应最小化

上文指出应当准确定位私人执行体系，其出现并非简单地分担公共执行体系的部分工作，两者在解决垄断违法问题上并非处于同一地位。在多数国家（美国除外）公共执行体系历史悠长，其专业性和经验积累均非法院能够比拟的。在执行反垄断法的过程中，公共执行体系应当始终居于基础地位。在我国缺乏竞争法庭的现状下更是如此。私人执行给公共执行造成的负面影响应最小化。

以宽恕政策为例，宽恕政策在于使公司在权衡成本利益的基础上选择自我告发。如果私人执行体系过于膨胀，很可能出现原告（不管是善意还是恶意）步步紧逼的情形，卡特尔公司无法进行确定性的成本利益分析，进而选择不自我告发，这大大背离了反垄断法目标的实现。比起使得竞争个人获得补偿，反垄断法更倾向于垄断行为的发现。

（三）公共执行和私人执行的协调模式

公共执行和私人执行在理论上有以下三种协调模式：A.公共执行和私人执行同时启动（该模式仅在不设置审决前置的情况下发生）；B.公共执行完毕后、启动私人执行（该模式又分为两种：设置审决前置和不设置审决前置）；C.私人执行完毕后、启动公共执行（这种情况在实践中几乎不存在）。

设置审决前置可以避免公共执行和私人执行被同时启动的情形，而不设置审决前置则可能导致两者同时被启动（A模式）。而在B模式中，不设置审决前置还需要考虑到行政裁决和法院判决的关系问题等。因本文行文旨在评价反垄断执行体制的效率，为便于分析将反垄断法公共执行和私人执行的协调分为设置审决前置和不设置审决前置两种模式。

二、 设置审决前置的效率分析

在进行设置审决前置的效率分析时，首先要强调的便是其本身就可以防止两种程序同时进行，不存在资源浪费的问题（下文分析将显示不设置审决前置将不可避免地造成资源浪费）。而审决前置的最大收益在于其确定性。对垄断实施者而言，审决前置将给其带来确定的预期，便于其进行成本和收益的分析，从而不阻碍“宽恕政策”发挥作用。对求偿者而言，审决前置将避免其举证困难，被行政执法机构认定为违法的行为，其求偿更具确定性，没有心理上的负担。而对于公共执行和私人执行机构来说，尤其是后者，该确定性也为其操作提供了具体指南，便于其执行。这也在实际上避免了法院因不知如何操作，找各种理由搪塞受理的情形。

对审决前置制度最大的诟病在于其扼制了部分私人诉讼，下文将着力分析审决前置制度的这一弊端是否十分不效率，以至于设置该制度将造成成本大于收益的情形。

（一）私人利益不能实现

审决前置制度遏制了部分私人诉讼也即意味着这部分私人利益将无法实现。在肯定这一命题前，需要证明的是不设置审决前置制度，赋予这部分个人以诉权是否就很有可能实现其利益。

首先，个人在遇到未经行政执法机构处理过的垄断违法行为时，选择不向行政执法机构举报而向法院起诉的概率会有多大，这需要考虑到其已经获得的证据、对胜诉的预期以及对现有法院专业素养胜过行政执法机构的信赖等。其次，法院遇到未经行政执法机构处理过的垄断违法行为，其受理可能性。在我国，由于缺乏操作指南而避免进行相应操作是一些法院均存在的问题。对上述问题没有积极向上的答案，那么赋予其诉权私人利益也很难实现。诚然对这部分私人诉讼来说，诉权是私人利益实现的先决条件。

退一步说，即使被遏制的这部分诉讼真地能实现私人利益，但反垄断法保护的是竞争（市场上利益相关者互动形成的一种秩序，这种秩序关涉所有相关者的利益）而不是竞争者（具体的个人）。如果为了保护这部分私人利益，而丧失反垄断执法的确定性，导致垄断实施者采取更加隐蔽的垄断行为，抹杀宽恕制度的功能，那么无疑因小失大，与反垄断法目标不符。

（二）利用私人诉讼发现违法者

如果私人利益受损不能成立，那么遏制私人诉讼还可能存在的问题是，是否遏制了利用私人诉讼发现违法者的可能。

个人认为在行政执法机构未发现违法行为之前，受损害个人的诉讼可以达到发现违法者的目的。但这一命题成立之前，同样需要考虑一些问题。首先，与上文分析类似在行政执法机构未处理之前的个人诉讼概率和法院受理概率的问题；其次，在我国，不仅受害者可以向反垄断执法机关举报，法律还授权反垄断执行机关可以依职权直接发动行政执法，并赋予具有公益心的个人、组织启动行政执法的权利。也就是说，公共执行发现违法者的渠道较之私人执行要宽得多。尽管不否定利用私人诉讼发现违法者的可能，但这一可能性仍然较小，不足以因此驳斥审决前置制度的设置。

以上分析表明，审决前置制度遏制了部分私人诉讼并不会导致过高的成本，也不会损害过多的收益。相反，其收益巨大、损失较小且发生损失的可能性也较小。另外，不能忽视的是，审决前置制度遏制了部分私人诉讼，也意味着其可能遏制了部分滥诉行为。而滥诉行为带来的不效率是显而易见的。仅仅分析审决前置是效率的行为是不够的，因为不设置审决前置可能比之更具效率。然而事实并非如此，下文将着力分析不设置审决前置可能带来的各种资源浪费和一系列制度设计和实施成本。

三、 不设置审决前置的效率分析

下文将不设置审决前置可能出现的情形分为：A.私人执行和公共执行被同时启动；B.公共执行在先，私人执行在后；C.无公共执行在先的私人执行（反垄断直接诉讼）三种进行分析。

（一）私人执行和公共执行被同时启动

不设置审决前置，首先要考虑的便是，私人执行和公共执行可能在同一案件中均被启动。在谈及应当中止何种程序的问题之前，必须意识到无论根据怎样的规则作出的中止决定，都已然造成了资源浪费，中止只是补救措施。

因此，有学者建议采取事先的制度设计避免私人执行和公共执行被同时启动。该学者建议道，当事人（举报人或原告）不论是向反垄断执法机关检举还是向法院提起诉讼，都必须说明被其举报或诉讼的对象（违法嫌疑人）是否被自己或其他主体启动了另一程序；若已启动了一种程序，在不能充分说明理由的情况下就不能再启动另一程序。若当事人隐瞒一种程序已启动的情况，则在被发现后由法院和行政执法机关协商中止一种程序，并对当事人处以罚款，罚款相当于被中止程序因运行所耗费的社会资源。

制度设计本身就是有成本的，而制度实施同样具有成本。越是模糊的制度设计其实施成本越高。以该学者的通报制度为例：首先，要求当事人就其他主体是否启动了另一程序进行说明无疑强人所难；其次，说明理由应当达到怎样“充分”的情况下可以再启动另一程序？再次，被中止程序因运行所耗费的社会资源应当如何计算？在回答清楚这些问题之前，该制度根本不具有操作性，即该制度设计本身就是不效率的。

另外，就应当中止何种程序也必须进行相应的制度设计，对此学界和实务界的讨论还没有定论。程序中止后是否还要恢复？这一问题也鲜有人关注。

在完善以上制度设计之前，不设置审决前置将导致私人执行和公共执行同时被启动的弊端无法避免，且取决于这些辅的制度设计，两种机制同时被启动所造成的浪费也可能无法被缩减到最小。资源浪费是纯粹的无收益的成本行为。

（二）公共执行在先私人执行在后

因为没有审决前置（私人执行以公共执行为基础，不存在相悖的问题），在这一情况下需要考虑的问题是：私人执行能否与公共执行相悖。

1.学术界的争议

认为私人执行不得与公共执行相悖的观点指出，对于反垄断行政执法程序终局认定不构成垄断的行为，不应允许当事人提起反垄断民事诉讼；而对于依据反垄断行政执法机构的决定提起的民事诉讼中，法院也不应作出与行政决定不同的认定。持不得相悖观点的学者中有人建议在制定反垄断法实施细则时应写这样一条规定：“国务院反垄断委员会以及反垄断执法机关在其决定中所认定的违法事实对于法院具有拘束力。”

而认为私人执行可以与公共执行相悖的观点指出，反垄断执法机构的调查结论和行政决定仅在认定垄断行为存在时对人民法院受理的相关反垄断民事诉讼案件具有约束力。而对于反垄断执法机构所作出的认定不存在垄断行为的调查结论或行政决定，在当事人提出适当的证据时，人民法院应当依据当事人提供的证据重新认定。也有学者指出，对公共执行的终局裁定应当在原则上尊重，例外上纠错。

2.反垄断司法审查——避免私人执行与反垄断司法审查功能重合

针对“原则上尊重，例外上纠错”的观点，笔者认为是缺乏效率的，因为它导致了私人执行和反垄断司法审查功能的重合，重复也是一种明显的资源浪费。

反垄断执法机构依据反垄断法作出的具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，应根据《行政诉讼法》和《反垄断法》第53条的规定进行。对于应由人民法院受理的案件，只要符合行政诉讼法规定的起诉条件的，人民法院应当依法受理，并依法审判。

（三）无公共执行在先的私人执行（反垄断直接诉讼）

反垄断直接诉讼的一个重要特点在于，法院需要先于反垄断行政执法机构对是否存在垄断行为作出裁决。而反垄断直接诉讼是设置审决前置和不设置审决前置的关键所在。因为设置审决前置将不可避免地丧失反垄断直接诉讼部分，使得私人执行体系仅包含后续诉讼。如果反垄断直接诉讼是绝对的不可缺的，将极大地降低审决前置制度的效率。这其实回到了上文对审决前置的弊端的分析。其扼制了部分私人诉讼，这部分私人诉讼即指反垄断直接诉讼。上文的理由在这里同样成立。与限制原告资格为第一购买者相同，执行反垄断法仅能保障部分个人的利益，因其最终目的在于保障竞争制度，这并非一个公平的问题，而是一个效率的问题。特别是考虑到具体实施的问题，过于理想的制度如果只是停留在纸面上，不如妥协的制度付诸实施，这至少能够使得反垄断法获得“合理程度”地遵守。正如一些学者所说的我国的反垄断私人诉讼都是宣誓性的，反垄断直接诉讼则更无效率。

另外，针对反垄断直接诉讼，实务界和学术界提出了一些具体操作上的设想。司法中一些法院对反垄断私人诉讼案件的受理主张采取审慎态度。但审慎的判断标准如何？什么样的态度是审慎的？审慎的结果如何？还有学者建设设立征求意见制度，该学者指出应当规定，司法机关在审理垄断案件时，应当向反垄断执法机构征求意见，反垄断执法机构不得拒绝。“应当”、“不得”不仅增加了私人执行的负担，同时也增加了公共执行的负担，同时对所征求意见的范围也未作认定，这是否会导致实际上是公共执行在出具处理意见，并主导案件的解决。毕竟，公共执行出具意见后，法院不采纳的可能性极小。考虑到这些实际中的问题，设置审决前置制度效率将更高。

四、结语

反垄断法私人执行和公共执行并行已经成为大多数国家的趋势。我国《反垄断法》第50条规定：“实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”有学者指出该条奠定了我国反垄断法私人实施的法律基础。[13]另外，《关于审理垄断民事纠纷案件适用若干问题的规定（征求意见稿）》也为我国反垄断法的私人实施提供了法律依据。值得注意的是，我国目前并未设置审决前置制度，在我国《反垄断法》立法时，立法草案中曾规定了行政前置程序，但在通过时立法者却取消了行政前置程序。因此，本文的以上分析和结论仅是从应然角度进行的评价。

篇(7)

论文关键词 转售价格维持 本身违法原则 合理原则 法律规制

一、 概述

（一）概念

最低转售价格维持是指产业的制造商在向经销商提品时，要求其必须按照制造商所限定的最低固定价格向第三人销售其产品的行为。《反垄断法》第14条第2款规定“禁止经营者与交易相对人达成‘限定向第三人转售商品的最低价格’的垄断协议。”因为价格被制造商限定，经销商无法依市场供求关系灵活调整价格以更好地进行竞争。经销商在价格竞争中被削弱甚至失去了应有的优势，对整个行业竞争不利。

（二）特征

1.主体：

与横向垄断协议的固定价格行为不同，最低转售价格维持非竞争者之间的联合。在对价格进行限制时，行为主体之间不是竞争而是一种“上下游”的联系，由产业的上游制造商对下游经销商实施。

2.目的：

上、下游经营者对于垄断协议并不一定具备共同的目的，更多地存在一种限制关系。制造商往往会用中止或终止合同的方式对经销商进行制约，经销商不得不答应制造商的要求，可见其并无真正选择的自由。

3.形式：

一般为明示的方式，由上下游经营商共同签订协议；同时也包括口头通知、召开会议等非书面形式，大多表现为实际行为。

（三）最低转售价格维持的效应

1.积极效应：

当几家独立的经销商共同经销同一产品时，往往会出现“搭便车”的现象。一些经销商为了吸引消费者，会在广告宣传、售后服务和提升信誉上投入不少成本。而对于那些没有或者投入很少的经销商，实质上是“搭便车”地享受了所带来的经济效益。而在享受利益的同时，这类经销商又甚至会降低价格来争取更多的消费者。这样一来经销商销售努力的积极性降低，最后完全沦为“价格战”。

但当制造商制定转售产品的最低价格时，经销商便失去了以搭便车抢夺消费者的机会。如果他们要想得到更多消费者，就必须努力提高服务水平，这在一定程度上避免经销商之间恶意竞争，而良性竞争有利于维护品牌商誉，上、下游市场可谓双赢。

2.消极效应：

（1） 对下游经营者：最低转售价格维持直接影响到经销商的自主经营权，他们只能以制造商固定的最低价格进行转售，失去了依据市场的供求关系进行灵活定价的机会，而价格优势正是市场竞争中不可或缺的因素。此外，限制最低销售价格也会打击经销商的销售积极性，遏制低价分销模式的创新 。

（2）对消费者：最低转售价格维持实际上是一种价格垄断，制造商掌控了市场价格，经销商的经营自由被破坏，使消费者丧失了享受较低价格和选择多种零售方式的利益，价格负担最终转嫁于消费者。

（3）对市场竞争：在市场运行中，制造商完全掌控了经销商与消费者，很大程度上限制了市场的充分竞争，竞争效率大大降低。同时，形成的价格壁垒使潜在的经营者不敢贸然进入市场。市场处于相对封闭的状态，墙外的人望洋兴叹、墙内的人不思进取。这种趋于畸形的市场状态与市场经济的竞争规律背道而驰。

二、违法性原则的认定

目前我国对最低转售价格维持的违法性认定标准仍不清晰，存在“本身违法原则”和“合理原则”两种认定方式。

《反垄断法》针对垄断协议共有三个条文，分别是第13条“横向垄断协议”、第14条“纵向垄断协议”及第15条“垄断协议的豁免情况”。其中第13条明确“垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”，对该项规定是“一般性规定”还是“针对横向垄断协议的规定”，学术届存在争议。坚持“本身违法”的学者认为，第13、14条所列举的垄断协议是指在任何情况下均会严重排除、限制竞争的协议，危害性远远大于可能带来的利益，所以应当推定其违法，只有当经营者能够证明其符合第15条的规定时才可免责。而坚持“合理原则”的学者则认为，第13条是“一般性规定”，举重以明轻，同样适用于第14条规定的“纵向垄断协议”，因此转售价格维持协议并不是当然违法，判断其是否违法仍以是否排除、限制竞争为关键。

而司法实践中也存在判断标准不一的现象。在“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生上海医疗器材有限公司案” 中，法院在判决中说明“对于《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法第13条第2款规定的内容进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。”“……但本案中原告提高的证据仅为被告在互联网上对其缝线产品所作的简短介绍，并不能确切反应出经销合同项下产品在相关市场所占份额，更不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反，被告提交的证据表明还存在多家同类产品的供应商。因此，本案确定存在垄断行为的依据尚不充分。”从判决书中明显可以看出法院是运用“合理原则”进行分析。

而在四川省发改委对五粮液、茅台公司纵向价格垄断的处罚决定书中，发改委是先证明有这样一个限制转售价格的协议存在，再指出该协议违反《反垄断法》第14条的规定，达到了排除、限制市场竞争的效果，严重侵犯消费者利益。基于这种逻辑，发改委侧重的是对协议存在的证明，而对茅台、五粮液在市场中的垄断地位没有提供过多的证据。这又显然是用“本身违法”原则分析最低转售价格维持的行为。

如前所述，最低价格维持并非全然是负面效应，以“本身违法原则”实行“一刀切”显然不合情理。因此，我国《反垄断法》需要完善对此的法律规制。

三、 反垄断法律规制

（一）应在立法中明确合法性的评判标准

从“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生上海医疗器材有限公司纠纷一案”、“五粮液、茅台因纵向垄断协议处罚案”中不难看出，我国目前对最低转售价格维持的评判标准是混乱的。这种法律后果的不可预见性对经营者开展经营活动不利，市场不能自由、充分竞争。因此，我国在立法中应明确对该协议的评判标准。

最低转售价格维持具有双重效应，而利弊之间的较量并非是一个统一的结论，需在不同个案中进行考量。只有当一种行为真正达到了限制竞争、阻碍市场进步的效果时，法律才应该进行规制，而是否达到这种效果需要合理性分析。如果只是因为上、下游经营者之间存在协议，就认定为纵向垄断行为，无论是从企业自身，还是对整个市场的良性竞争而言，都不能带来立法者所预期的效果。

因此，笔者认为，我国应该从“本身违法原则”向“合理原则”转变，以“合理原则”作为评判标准。在进行合理性分析时，需界定相关市场，从双方当事人的市场地位、相关市场的竞争强度、市场进入障碍、商品可替代性程度等多重角度，考量该协议是否达到了排除竞争的效果。如果实施最低转售价格维持的上游经营者市场份额不足，那么反垄断法就不应干预。

（二）明确民事责任，引入惩罚性赔偿机制

《反垄断法》第50条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”对违反法律规定的经营者的民事责任规定得很含糊，只说明要承担民事责任，对如何确定赔偿数额的标准没有明确。

在最低价格转售维持中，直接受害者虽是经销商，但最终还是由消费者承担不利后果。民事责任内容的不明确不利于消费者向制造商直接提起民事诉讼。而与之相比，《反不正当竞争法》第20条对于民事责任的承担方式则规定得很具体，《反垄断法》可加以借鉴。

此外，基于转售价格维持的社会危害性较大，其民事责任的规定也不能与传统的补偿性赔偿相提并论。补偿性赔偿是指“违约赔偿的目的在于对被违约方的救济，不在于对违约方的制裁”，此种考量以受害人之利益为准则，不以侵权人之行为作基准。受害人因一定过程蒙受不利，他人就此过程应负责任，加以填补 。”而惩罚性损害赔偿则不同，是要求侵权人对超过实际损害的范围予以额外的损害赔偿，以示惩罚。引入惩罚性赔偿有利于对行为人构成震慑，激发消费者揭发该类垄断行为的动力。对此，笔者建议，行为人对受害人的赔偿金额应在损害额的1倍到3倍之间，若过高则会违背公平正义的原则，若过低则起不到震慑的作用。

（三）加大行政处罚力度并完善行政救济机制

规制反垄断行为最常用的手段便是行政处罚。从茅台、五粮液案可以看出，我国大多以行政罚款的形式追究行为人的行政责任。依《反垄断法》第46条的规定，行为人要被处上一年度销售额 1% 以上、10% 以下的罚款。但从发改委开出的多张“罚单”来看，此种行政处罚并没有对企业形成很大的威慑作用，反而增加了其现实违法的可能性。

因此，我国应提高行政处罚标准，设置法定最高罚款限额，即行为人上一年度销售额的 10%。同时，若行为人存在多次违法、不积极主动配合执法机构的反垄断调查等情节严重的情形，执法机构则可以在原处罚基础上增加2% 至 10% 的处罚力度，增强反垄断行政法律责任的可预见性和威慑性 。

但“合理原则”的适用也给执法机构带来较大的自由裁量权，容易发生“误判”。为避免可能出现的不合理结果，我国应该完善行政救济的途径。最初“茅台、五粮液案”的新闻引起商界轩然大波，其中不赞成处罚的声音不占少数，但两个公司最后都放弃了行政复议与上诉权，其中的缘由引人深思。

目前《反垄断法》只规定了民事诉讼，对行政诉讼没有提及。虽然经营者可依《行政诉讼法》行事，但笔者认为《反垄断法》仍需明确对行政处罚的救济方式，为企业维护自身利益指明方向。

四、结语