时间:2023-03-30 11:29:42
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选题的目的、意义及国内外研究动态
研究目的与意义
研究目的
近年来,随着城市建设的加快,流动人口大量增多。随着人口流动所带来的许多社会问题,尤其是流动人口子女受教育问题显得尤为突出。本文在研究了众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障的文献的基础上,首先对流动人口及受教育权的相关概念作了界定,并分析了我国流动人口子女受教育现状,得出完善受教育权益保障迫在眉睫。其次,分析了我国在流动人口子女受教育权益法律保障的建设成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次,根据问题结合原因并借鉴国外经验对我国流动人口子女受教育权益法律保障提出建议。
研究意义
我国的流动人口是 2世纪 8年代中叶出现的,是在改革开放的国家政策背景下产生的一种特有现象。流动人口尤其是流动民工群体是我国经济、社会转型时期必然出现的特殊群体,也是我国现代化过程中必然要面对的一个问题。本文主要从我国流动人口子女受教育权益保障现状分析出发,探究目前造成流动人口子女受教育权益缺损的原因,有利于明确我国当前面临的保障困境,探讨解决流动人口子女受教育权益问题的对策,促进受教育权益问题的解决。有助于保障流动人口子女受教育权益,实现教育和社会的公平,并对维护我国社会的安定团结及推动城市建设和发展起到一定作用。
国内外研究动态
国内研究动态
随着城市建设的加快,农民工大军逐渐成为城市建设的主力,大批农民工涌入城市,农民工子女的受教育权问题越来越成为社会关注的热点。以下是我国学者的主要观点:
陈信勇,蓝邓骏在《流动人口子女平等受教育权的应然与实然》一文指出当前流动人口子女权益缺损主要有几点表现:1.入学条件遭受不公正对待。许多地区的流动人口子女入学需要很多证明才能申请就读公办学校。虽然国家已经取消借读费,但是还有很多公办学校巧立名目征收类似于借读费的歧视性费用。2.难以平等享有教育资源。我国基础教育财政性经费投入严重不足及教育资源地区分布不均造成流动人口子女与优质教育无缘。3.民工子女学校成为歧视源头,并且遭遇义务教育根本价值强烈冲突。4.由于流动人口的工作、居住的流动性使得子女学习过程不稳定从而导致教育质量下降法学毕业论文的开题报告(3篇)法学毕业论文的开题报告(3篇)。
李业春在《进城农民工子女受义务教育权法律保障机制研究》一文指出:1.辍学和超龄上学现象严重。2.多数流动人口子女只能就读农民工子女简易学校,学习条件特别简陋。3.流动人口子女易产生不健康心理状态,影响对社会的认知,很难产生对社会的认同。
鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文认为受教育权有缺损体现在受教育待遇上的多个不平等。1.教育经费不足,根据国务院规定流动人口子女教育经费的供给以流入地政府为主,流入地政府的财政直接影响到受教育权的实现。2.教育及教学设施匮乏,多数农民工子弟学校办学条件简陋,师资力量缺乏并且存在安全隐患。3.参加教育及教学活动的不平等,流动人口子女容易受到老师和同学的歧视而无法正常参加某些教学活动。
顾益民,张慧洁在《行政法语境下的流动人口受教育权保障》中通过行政法视野分析认为造成受教育权益缺损原因有:1.县市等基层行政单位所承担的教育财政压力和行政责任与其政治经济和法律地位不成比例,负担沉重。2.缺乏有限的行政监督行为和系统性的行政责任追究机制。教育行政责任人往往是基层县市级的教育管理者,责任追究中裁量空间过宽。
邬雪红,姜国平在《论我国流动儿童受义务教育权的司法保护》中详细分析了司法保护的诸多缺陷影响流动人口子女受教育权益问题的解决。1.宪法不能进入普通司法程序作为法院判案的依据,不能通过宪法予以救济。2.尚未建立宪法诉讼制度,有时只能通过民事诉讼的替代方式对受教育权予以保障。我国民事法律中没有对受教育权予以明确规定,民法理论上也没有关于受教育权的概念。3.受教育权也很难通过行政诉讼救济。 行政诉讼的受案范围限于侵犯公民人身权和财产权的行政行为,侵犯公民受教育权的行政行为不属于行政诉讼受案范围,而且只有当行政主体的具体行政行为侵犯了特定相对人的受教育权时,行政相对人方可提起行政诉讼。
郑 风,李 娜在《论流动人口子女受教育权法律保障的完善》中分析了法律保障的不足,认为:1. 我国对公民受教育权实现的程序性规定较少。2. 法律体系存在内在矛盾并且与现实制度的不配套使受教育权利得不到实现。3. 在教育法体系中,有关保障受教育权的部分比较单薄,对侵犯受教育权所负责任主体、法律责任、法律救济途径的规定还比较模糊。
顾倩在《论农民工子女受教育权的保障》中认为需要扩展法律保障范围以及完善司法救济制度。1.修改部分法规如《流动儿童少年就学暂行办法》并制定一部切实保护农民工子女受教育权的《农民工子女受教育法》。2.增加行政诉讼救济途径并确立民事诉讼赔偿制度,当农民工子女平等受教育权受到除行政机关和公立学校以外的平等民事主体侵犯时,应当追究侵权者的民事责任,认为应该建立宪法诉讼保障制度。
李业春在《进城农民工子女受教育权法律保障机制研究》一文认为应该改革现行户籍管理制度。制定《义务教育经费法》,保证教育经费的合理、足额的投入与使用。制定一部切实保护农民工子女受义务教育权的《农民工子女教育法》并完善《义务教育法》。
鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益诉讼的救济方式,公民、社会团体及国家机关都可以作为原告,以 行政不作为 为诉因,以侵犯受教育权的主体为被告向法院提出诉讼请求。流动人口子女作为一个社会阶层,属于弱势群体,当个人诉求利益遇到困难时,国家应当提供一种公益诉讼以实现他们的诉求,维护他们的权利。
陈思琦在《农民工子女受教育权探析》中提出应该加强教育法规的可操作性并且制定《教育经费法》规范教育财政投入法学毕业论文的开题报告(3篇)工作报告。增加中央财政对教育经费的总体投入及对义务教育的投入,完善各种教育经费监督机制,明确违反教育经费法的法律责任。逐步扩大对行政诉讼法中作为保护范围的 合法权益 的解释 ,放宽行政诉讼的受案范围。
国外研究动态
年英国政府颁布了《1944 年教育法案》,明令废除学校教育中的双轨制,确立人人享有最低限度的平等受教育福利权。2世纪 6年代以来,教育平等的立法理念得到进一步的重视。
1967 年的《儿童和他们的小学》强调政府更加关注教育机会和社会协调,减少社会阶层之间的屏障,通过国家干预,突破因社会经济障碍而陷入贫困的儿童无法摆脱困境的恶性循环,对于那些处于 教育优先区 的贫困与处境不利儿童给予额外的教育资源。20世纪90年代以来,英国政府制定了一系列新的教育政策,推进教育民主化,确保不会有人因贫穷等问题而丧失接受包括高等教育在内的受教育权,2017 年颁布的《儿童法案》,采用法律的形式保障儿童权利,包括卫生权利和平等受教育权等。
美国的 教育券 计划。美国一些地处经济发达地区、条件比较优越、历史比较悠久、牌子比较响亮且又有政府保障的学校,反而不如一些私立学校和条件不利学校更具创新精神。为了实现公平竞争,在更深层次上实现学校均衡发展,在部分地区采取了诸如 自由择校 和 教育券 等制度,把国家的人均教育经费以 教育券 的形式发给学生家长,由他们自由选择自己信任的学校,达到学校在竞争中的均衡。
美国的特许学校运行办法。学校要和教育管理部门签订一个合同,学校要对学生承担责任,公共管理部分就把本地的学生经费给该学校。根据特许学校法,民间也可以兴办,民间兴办的学校可以从国家获得公共经费。特许学校被认为是公办学校,不得收取学费,也不得用任何理由拒绝一个在该学区的申请者。
主要研究内容、创新之处
主要研究内容
随着城市化的进程加快,流动人口子女受教育权益保障问题日益突出。本文主要研究流动人口子女受教育权益法律保障问题。首先通过分析众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障制度建设的文献的基础上,对流动人口子女受教育权的相关概念作了界定,并分析了保障流动人口子女受教育权益的重大意义。其次,阐述了我国流动人口子女受教育权益保障的历史进步及其如今面临的困境,概括了我国近年来在法律在政策对解决流动人口子女受教育权益问题做出的努力,并通过调查得出目前存在的主要问题。再次,从法律保障、政策、学校、家庭和自身因素分别分析了流动人口子女受教育权益难实现的原因,进而就完善其宪法、民事、行政法律保障提出对策和设想。
创新之处
研究内容的创新:当前,学术界对流动人口子女受教育权益保障制度从社会学、教育学等角度研究相对较多,从法律角度研究的比较少。而我国的流动人口子女受教育权的法律保障制度存在诸多不足。本文在研究内容上就从这一角度进行研究。
我国护理学本科培育的是有科研能力与临床能力的综合型护理人才法学毕业论文的开题报告(3篇)法学毕业论文的开题报告(3篇)。教育重在培养质量 ,既要关注护理学本科生科学素养的培养,又要强调其科研实践能力。毕业论文是本科生培养计划的重要组成部分,也是护理学本科生培养质量的一个重要标志。开题报告是护理学本科生完成毕业论文撰写的一个重要环节,是护生在教师的指导下选择所要研究的问题,并进行实验方案设计的过程。开题报告的撰写是训练护生科研能力和创新能力的重要手段〔1〕。本文对 2017~2017 级某中医院校的 243 名护理专业本科毕业生的开题报告进行回顾性分析研究,以期对提高中医护理学本科生开题报告撰写质量进行深层次地探讨。
研究对象
级、2017 级及 2017 级 3 届中医护理学本科毕业生共 243名,其中 2017 级 62 名,2017 级 74 名 ,2017 级 107 名 。 均为国家高考统一招生,学制4年。
方法
依据选题范围、科研设计及撰写方法3 个方面对 243 份开题报告进行回顾性分析,开题报告由资深护理专家与护理学院专职教师依据评分表评分。采用SPSS13.统计软件对结果进行描述性分析。
结果
选题范围243份开题报告所涉及的选题范围见表1和表2。
科研设计 开题报告中实验性研究占 86.7%,均为临床试验,调查研究占29.3%,无研究设计开题报告占 42.28%。其中,实验性研究设计,明确研究对象纳入及排除标准的占85.1%, 随机占17.7%;正确设置对照的占 79.68%。
开题报告撰写情况 243 份开题报告撰写存在问题详见表 3。
讨论
选题范围
从表 1、表 2 中见开题报告选题范围较大 ,其中 ,临床护理最多,占34.98%,其他为中医护理占 19.75%,社区护理最少仅为3.29%。 中医护理中,中医技术操作技能最受关注,涉及内容包括静脉炎防治、穴位按压、腹部按摩等中医专科护理技术,占中医护理选题方向的87.5%。 中医护理学本科生开题报告选题范围较广泛,特别是涉及到中医护理及临床护理的内容较多。 中医护理技术操作中,穴位按压及各种防治静脉炎的中医护理操作方法最受关注,占中医护理选题的 87.5%,这不仅表明中医院校护理学本科生对本专业的重视度及理解力,更说明护生选题能从解决患者实际问题的角度出发, 对本专业的操作技能勤思考与研究,而以社区护理作为选题方向的最少,可能与护生对社区了解不够有关。心理护理占选题方向的18.52%, 这与当今社会更重视患者、家属以及医护人员的心理健康有关。
开题报告撰写质量
开题报告中需要详细论述的内容包括选题的目的和依据;选题的理论意义和现实意义;国内外研究现状和发展趋势及存在问题并附有主要参考文献;自己的设想以及课题的学术和实际应用价值;选题的基本内容、构思及预期达到的水平;所需的科研条件,拟采取的研究方法、技术路线、实验方案及可行性分析; 已有的研究工作基础和研究条件 ;论文工作计划
对策
实行导师制的论文指导
随着世界经济的不断发展,国际经济法中公平原则的重要性日益显著,当前,在国际经济法中公平原则的内容主要体现平等性与合理性两方面。现阶段,国际经济法中的公平原则作为基本原则有着积极的意义与深远的影响,它利于维护国与国的公平,利于推动世界经济的稳定与和谐发展。
一、公平的概况
(一)公平的概念
在法律中始终追求着公平与正义,但关于公平的概念,在经济学、法理学与政治学中存在一定的差异。
在经济学方面,公平主要是指平等的分配结果。通常情况下,经济学家对公平的阐述是借助蛋糕的等份分配实现的,此时社会主体均获得了同等的利益,公平具有一定的算术意义。在经济学中,此类公平难以在现实生活中实现,但在法律领域中有所运用,如:民法中的赔偿制度,利用公平的方法对责任主体的赔偿数额进行了分担。在国际经济法中,分配结果中难以体现平等,主要是由于国际经济交往中各个国家的国力存在差异,因此,在国际经济关系中,其权利、义务与影响等各个方面的差距是明显的。在政治学方面,公平主要是指平等的获取机会。政治学理论中的平等具有几何意义,此时的公平主要体现在社会主体的财产与荣誉等分配和其地位与贡献等保持着正相关。
在法理学方面,公平主要是指自然人与法人拥有平等的法律地位,此时,在实体法与程序法中均拥有同样的待遇。在国际法方面,公平主要是指反对文明国家对其他国家的公然歧视,对于任何主权国家而言,其地位是平等的、独立的、排他的,在国际关系中,任何国家均没有特殊待遇。虽然,该理论为国际秩序的建立提供了理论依据,利于公平、有序国际秩序的建立,但在国际经济关系中,公平仍未能实现,具有一定的局限性。
(二)国际经济法中公平的概念
在国际经济法中的公平主要是指在国际经济法律关系中,主权国家拥有平等的地位,各个主权国家均可以参与国际经济法的制定、保持国际经济关系的交往与涉外经济活动的自主管理。在世界范围内,国家间开展经济活动过程中,国际经济法规定所有主体是平等互利的、公平互惠的。
(三)公平原则的分歧
目前,国际经济法中公平原则作为其基本原则存在争议,不同学者根据不同角度、依据为国际经济法基本原则的价值、构成等进行了阐述,具体的观点如下:
一种观点为公平原则应作为国际经济法的基本原则。学者对国际关系的演变进行了研究,殖民体系与后殖民体系是导致发展中国家经济恶化的历史原因,因此,发达国家要对发展中国家提供相应的支持,此想法合情合理,符合法律的基本价值目标,体现了公平与正义。
另一种观点为公平原则主要是对国际经济关系中的各方主体间的关系进行调整,并保证其法律地位,但国际经济法中不能将公平原则作为基本原则,主要是由于它对国家间的经济关系进行规范缺乏可行性。
二、国际经济法的基本原则——公平原则
(一)构成条件
国际经济法基本原则主要是指对国际经济关系进行调整的最基本法律原则,此时的原则得到了国际社会的广泛认可,它作为特殊形式表现在国际经济法中。国际经济法中的基本原则,其构成条件如下:
首先,彰显国际经济法的基本精神。法中所体现的基本精神可以称之为立法者的价值取向。在国际经济活动中,国家作为重要的参与者,它参与着国际经济法的创设,因此,国际经济法的基本精神便是参与国际经济活动国家的价值取向。国际经济法的基本精神主要内容为:在国际经济关系中,明确国家的主导地位,强调国家主权的平等性、神圣性,构建国际经济的秩序,承担条约义务等。
其次,适用性。国际经济法中的适用性主要是指在国际经济交往活动中,国际经济法在任何领域均可以使用,此时的基本原则从整体上把握着国际经济关系,借助国际经济法,对经济关系进行着方向性的引导。
再次,稳定性。国际经济关系受诸多因素的影响,如:国际政治与经济环境等,使此关系具有动态性、复杂性与多样性等特点。同时,在稳定时期,国际经济法均有所发展。对于国际经济法中的基本原则而言,虽然它在逐渐变化,但在理论支持与实践验证的基础上,基本原则均彰显着法的基本精神,引导着法的稳定发展,因此,国际经济法的基本原则要具有一定的稳定性。
最后,强制性。国际经济法的效力具有一定的强制性,在国际经济关系中,法律法规对特定活动进行着强制的调整,在此基础上,国际经济法的基本原则作用得到了发挥。在国际经济关系中的各个国家,要遵循国际经济法的基本原则,进而其基本精神将得到实现,同时也能够保证公平与正义目标的实现。
(二)主要依据
1.体现着国际社会的公理。公平原则彰显着国际经济法的法律内涵,表明了国际社会创设国际经济法的价值取向。在一定的时期内,国际经济法的主体仍为主权国家,并且主权国家的经济制度直接影响着其对外的经济活动;同时,主权国家的国际经济活动目标为实现国际收支的平衡、缩小贫富差距,促进社会福利的增长等。公平原则的确定直接决定着国际经济关系,是其可靠的基石。在现代社会,无论是国际法,还是国内法,均要体现公平。因此,公平原则为国际经济法的发展奠定了理论基础。
2.拥有一定的历史渊源。目前,世界体系中的发展中国家与发达国家,二者面对的国家环境存在差异,发达国家在发展过程中,在殖民地获取了大量的原材料,并对劳动力进行了剥削,在此基础上,实现了财富的积累,进而促进了工业化的发展,但发展中国家的发展现状不容乐观,其面临着恶劣的环境,此时的发展中国家均曾是殖民地,在政治与经济等方面均被控制过,在现代国际社会中,世界体系虽然被建立,但在全球化的环境下,发展中国家的自决权仍相对较少,在经济、政治等方面受到发达国家的影响与控制。因此,发展中国家在独立后,其发展速度较为缓慢,为了实现国家的富强与繁荣,要求构建公平合理的国际经济制度,并打破旧的国际经济秩序。发展中国家对公平有着实质性的要求。
3.具备合理的价值支撑。国际经济法中的公平体现着双重的价值,一方面,关于公平的概念要坚持历史的观点,保持历史的连贯性,将历史与现实进行有效的结合,此时发达国家和发展中国家在国际经济交往中,要对二者的差异给予考虑,并为后者提供相应的优惠待遇与发展机遇,具体的有贸易倾斜、技术支持与资金援助等;另一方面,在经济全球化与一体化的环境下,国际经济交往要坚持公平互惠,发展中国家要拥有一定的发言权与决策权,在此基础上,发达国家与发展中国家才能够实现共同繁荣。
4.涉及国际经济法的各个方面。在国际经济法的各个方面均要体现公平的理念,通过国际条约与国内法的制定,体现发展中国家的要求与意见,同时发达国家要对发展中国家提供关税优惠待遇、咨询服务、资金支持与技术转让等。
三、 国际经济法中公平原则的重要性与实践
(一)公平原则的作用与意义
在发达国家发展过程中,借助发展中国家的资源与劳动力,实现了发展与壮大,此后,发达国家借助自身的优势再与发展中国家进行竞争,此时的竞争虽然坚持了公平原则,但在实质上却体现着严重的不公平,违背了公平原则。对于发展中国家而言,要积极利用公平原则,对发达国家的潜在剥削进行停止,并争取实质性的平等,在此基础上,世界经济的发展才能够趋于健康与稳定。
公平原则的作用主要体现在以下两方面:它指导着国家主体对法律法规进行有效的运用,面对新的情况,它弥补着法律规则;同时,它规范着国际经济活动,对不平等的贸易往来进行着纠正,进而逐渐形成了合理的经济关系。公平原则对于法律的运用与世界经济关系的规范均有着重要的作用,在国际经济关系中公平互利是最佳的状态,利于实现双方利益最大化的目标,但如果双方过于关注自身的利益,则会制约经济的可持续与长远发展。
当前,国际交往日益紧密,为了保证交往的高效性与合理性,要确定国际经济法原则,以此规范国际交往,公平原则作为其基本原则,利于维护世界经济的健康、良性发展,利于控制世界经济的风险;同时,公平原则体现着公平互利的道德理念。在经济全球化与一体化的背景下,公平原则的重要性日益显著,在当今的世界经济中,公平原则的运用具有广泛性与普遍性。
(二)公平原则的实践
1.普惠制。在国际经济关系中,发展中国家面对着复杂的环境,为了实现公平原则的落实,利用《各国经济权利与义务》对该原则给予了肯定,在国际经济合作过程中,发达国家要为发展中国家出口的产品提供优惠的关税制度。
在普惠制中,给惠国为发达国家,受惠国为发展中国家,该制度主要是指受惠国在销售产品时,给惠国要接受更为优惠的价格,在此基础上,实现本国经济的发展,并推动国际经济的健康、有序发展。但在实际操作过程中,给惠国的优惠方案制定依据为本国国内法,因而拥有较大的自由裁量权。虽然普惠制规定给惠国要为受惠国提供关税优惠待遇,但并未规定给惠国必须履行此项义务。在国际经济交往过程中,给惠国的关税优惠待遇均以自身利益与政治需求来制定,普惠制的形式化较为明显,它逐渐成为了发达国家的政治奖惩方法。因此,在国际经济法中要坚持公平原则,进而使普惠制发挥其积极的作用。
2.S&D条款。S&D条款主要是指《关税与贸易总协定》,它对互惠进行了阐述,即:互惠互利安排。此条款的法律依据为公平原则,其内在精神也为公平原则,表明了公平原则的重要性。
根据S&D条款,发达国家要为发展中国家提供一定的优惠待遇,但在WTO体制下,优惠待遇受到了限制与转化,因此,发展中国家要坚持公平原则,以此维护自身得到合法与正当权益。
综上所述,在国际贸易不断扩大的背景下,世界范围内各个国家的竞争日益激烈,为了维护自身的权益,要坚持公平原则。在国际经济交往中,公平原则是重要的,它是世界经济健康、良性与有序发展的重要保障,同时利于维护国家主权的平等。相信,随着公平原则作用的有效发挥,国际经济、国际关系也将更加和谐与稳定。
作者:胡启琛 来源:法制与社会 2015年21期
编辑点评:
【关键词】法学本科生;应用创新能力;人才培养;教学环节
培养全面发展的大学生和提高大学生的综合能力,是高等教育的主要责任。在大学生能力体系中,应用创新能力的培养居于关键地位。法学教育既要注重传授法学理论知识,又不能忽视训练法律实务能力。在我国,法学本科教育主要应当围绕法律实务工作的需要培养学生的能力,致力于培养法律实务人才。[1]应用创新能力的培养正符合了法学本科教育的培养层次要求,需要在整个培养方案中设置多个教学环节、运用多种教学方式,通过第一课堂与第二课堂的相互衔接、配合才能发挥应有的作用。我校法学专业在学校全面培养应用创新型人才的总体思路下对法学专业本科生应用创新能力的培养进行了大胆的探索与实践。
一、教学环节的安排
应用创新能力的提升是一个系统工程,在大学四年中都应结合具体教学环节进行培养。总体来说,针对国家允许应届毕业生参加国家统一司法考试的政策,法学专业课的开设较之以往通常在第二学年才开始开设专业课的惯例有所不同,从新生入学开始的第一学期就开始开设专业课,截至第三学年结束即完成主干专业课的学习。并结合法学专业本科生应用创新能力的培养,安排了以下教学环节:1、理论课堂中讨论、案例分析、专题辩论等实践环节的设置;2、实验实训课程的开设;3、认识实习、业务实习与毕业实习相结合的实习环节设置;4、开展社会调查、学年论文、毕业论文相结合的科研训练;5、专业方向强化班与本科生导师制引导下的符合法学专业特色的第二课堂活动的开展。
二、教学环节的开展
(一)第一课堂教学环节的开展
1、第一课堂是学生学习知识的主课堂。理论课程中传统的讲授式、灌输式教学已经难以适应新时期高等教育人才培养的需要,我们要求教师尤其是高年级课程教师结合课堂中的讨论、案例分析、专题辩论等实践环节向研究式、讨论式、友爱式授课方式转变,向师生学术地位平等方向过渡,提高学生的参与性。引导学生利用所学知识独立思考,解决实际问题,培养学生对理论知识的应用能力乃至对特殊问题特殊处理的创新能力。
2、实验实训课程的开设主要围绕学生科研训练的开展设置诸如《科技文献检索》、《社会调查数据分析》等课程。提高学生查阅资料、搜集资料、分析资料的能力。
3、系统考虑认识实习、业务实习与毕业实习相结合的实习教学环节的开展,采取集中实习与分散实习相结合的方式进行。认识实习的主要内容是观摩,是学生对法律实务工作的感性认识,以集中实习方式进行,主要以听取法官、检察官、律师报告、观摩法庭等方式开展;业务实习则是为了使学生理论联系实际,由学校统一将学生分别安排至各个法院、检察院或律师事务所参与具体的法律实务工作,以分散实习方式进行;毕业实习是学生检验本科学习效果、搜集毕业论文资料的重要环节,采取学生结合就业方向自主联系实习的方式分散进行,学校对实习过程进行不定期检查以实施监控。[2]
4、社会调查、学年论文、毕业论文相结合的科研训练是培养方案内综合培养学生应用创新能力的重要环节,此环节注重与学生第二课堂教学环节的开展密切结合,并注意三者的递进关系。
(二)第二课堂教学环节的开展
高等教育第二课堂作为大学生第一课堂时间外进行学习的又一课堂,对学生应用创新能力的培养起着至关重要的作用。我们尝试以专业方向强化班与本科生导师制作为载体加以开展,部分环节落实于具有专业特色的学生活动之中。具体体现在学生阅读能力、语言表达能力、写作能力及法律实务能力的培养。
1、学生阅读能力的培养
法学是一座瑰丽的殿堂,积累着丰腴的智慧,而这些智慧主要记载于浩如烟海的著作里。又由于法律现象涉及社会生活诸多领域,所以除法学著作以外,很多法律思想还蕴藏在其他部门学科的著作之中。假如对这些著作没有一个大体的了解,我们甚至不能具备法学的基础知识,更勿须说在法学方面有所创造了。所以,多读书实在是法学研究的首要功夫。[3]我们遴选了若干教师作为本科生导师,根据自己的研究方向组成若干阅读小组,学生根据自己的兴趣和特长选择加入,形成自己今后的研究方向。阅读过程中,教师指定研究方向下若干(不宜过多)必读材料,学生在必读材料基础上进行自主扩充。阅读中教师负责指导学生写好读书笔记和读书报告,要求学生对自己的思考和见解进行总结和概括,定期以讨论或学术沙龙的形式表达出来。
2、学生语言表达能力的培养
法学是一种实践性的应用学科,法律事务工作的开展离不开语言表达能力的具备。具体来说,语言表达能力包括口头表达能力和书面表达能力。法学人才培养过程中,由于第一课堂中能够用于讨论、案例分析、专题辩论等环节的时间不多,能够参与训练的学生人数及训练时间都有所限制。因此,我们选择在时间相对充裕的第二课堂组织演讲比赛、专业辩论赛、学术沙龙和模拟法庭活动,锻炼学生的语言表达能力。
3、学生写作能力的培养
学生写作能力的培养是一个长期的过程,需要第一课堂与第二课堂相互结合并采取多种方式循序渐进。(1)第一课堂讲授、讨论、辩论中的争议问题、前沿问题由教师布置课下作业供学生继续讨论或收集资料撰写文献综述、小论文;(2)利用假期组织学生进行社会调研,培养学生发现问题、提出问题的问题意识;(3)指导学生对各种问题进行甄别,去除不是问题的问题和有明确答案的问题,对实质性的问题展开研究,培养学生完成论文选题的能力;(4)结合文献检索课程布置题目锻炼学生收集资料的能力;(5)组织、指导学生参加各级别大学生课外学术科技作品竞赛等。
4、法律实务能力的培养
法律实务能力是处理具体法律案件的能力,是法学专业应用能力的实质内容。该能力除在培养方案内安排的实习环节聘请司法实务部门工作人员作为兼职导师对学生加以培养外,我们还利用课余时间组织学生成立法律志愿者协会深入社区进行日常法律咨询和特殊纪念日的特定法律宣传与解读,并积极探讨组建大学生法律援助中心搭建大学生直接参与法律实务工作的平台。同时,随着司法考试的命题从对法条的单纯记忆加以考核逐步向解决具体案例的实务能力考核进行转变,教师在课堂教学中对授课内容加以调整的同时,还结合第二课堂进行专门训练,进行司法考试备考的专门辅导。
三、取得的成绩
从学生的培养过程和结果来看,教学环节的安排与开展体现了应用创新型人才培养的需要,学生应用创新能力明显得到提高。我校法学专业本科生在第十届“挑战杯”辽宁省大学生课外学术科技作品竞赛中获奖11项,其中一等奖3项、二等奖4项、三等奖4项;近两年内学生一次性通过国家统一司法考试70余人,(据辽宁省司法厅统计,我校是辽宁省高校中法学专业本科生通过国家统一司法考试人数最多、办证人数最多、通过比例最高的学校。)考取外校研究生30余人,毕业后直接进入检察院、法院工作的学生20余人。
四、今后的工作及应注意的问题
1、进一步科学地安排培养方案
业务实习作为学生直接参与司法实务工作的教学环节,在法学专业本科生应用创新能力培养过程中发挥了重要的作用,实施过程中学生反映时间安排较短,我们将结合我校提出的与用人单位合作办学、学生顶岗实习的新模式逐步加大实习力度,将实习安排在第二学年末的后四周和第三学年初的前四周,中间的暑假期间有学生自由选择参与连续性实习,满足一部分学生想要在假期继续锻炼自己的需求。另外,法学专业本科生面临第四学年上学期期初的司法考试与期末的考研备考及就业压力,各教学环节的设置应充分予以考虑,为备考与择业减压。
2、能力培养过程中各教学环节的整体性
大学生应用创新能力的培养是一个系统工程,第二课堂作为第一课堂的补充,应结合法学专业特点与第一课堂教学环节设置相衔接。同时,第一、第二课堂内及教学环节也应讲求系统性,如学年论文与毕业论文衔接,阅读能力、语言表达能力与写作能力的综合培养。
3、建立切实有效的学生激励制度
实践过程中,我们发现仍有部分学生对应用创新能力培养的各个教学环节,尤其是第二课堂教学环节的开展积极性并不是很高,抱着一种应付的心态参与其中,使得一些活动的开展对于他们而言基本上是流于形式。因此,我们正在探讨一系列的激励制度,如对在专业方向强化班中表现突出的学生可以在学院的推免硕士研究生的资格、“三好学生”、“优秀学生干部”的评选中、学院的资料室和实验室使用、参加各类培训和竞赛等方面给予优先权,对于学生,按期刊的层次给予出版费用的报销。[4]
4、教师的能力提升与角色把握
教师在学生应用创新能力培养过程中处在引导者地位,教师能力的高低将直接影响人才培养的效果与质量。大部分青年教师都是从校门到校门,自身的应用能力就有所欠缺,必须加以提升。针对此种情况,学校拟定分期分批选派青年教师深入司法实务部门进行锻炼。同时,教师在指导学生的过程中应尽量以学习方法、研究方法为主要指导内容,树立师生学术地位平等的观念,为学生提供必要的空间对问题独立思考,提出个人观点,消除学生的依赖心理,不能抹煞学生“求真”的科研精神。
5、硬件教学环境的保障
学校应加强实习基地的建设,与所在地法院、检察院及律师事务所建立长期稳定的实习基地协议,保证学生实习的开展;加强校图书馆、院系资料室及电子阅览室的建设,购买丰富的图书资料资源。
参考文献
[1]陈彬.法学专业本科学生能力培养的探索与实践[N].光明日报,2007年12月4日(第002版).
[2]孙振江.法学专业实习教学环节的不足与创新[J].经济研究导刊,2011(14):272~274.
[3]吕世伦.谈谈法学论文写作[J].金陵法律评论,2002年秋季卷:165~168.
关键词:医患沟通 问题 对策
医患沟通是指在医疗卫生服务和医疗保健领域中,坚持以医生为主导,以病人为中心的观念,医患双方围绕着疾病、健康、心理、服务、诊疗等社会心理因素,将人文与医学紧密结合,通过多种有效途径进行全方位的交流与沟通,促使医患双方达成共识并建立一种良好的互信合作关系,最终以维护健康、提供优质服务、促进医学发展为目标。
在现代社会,随着社会经济的不断发展,人民生活水平的不断提高,居民对医疗服务的需求及服务质量要求越来越高,医患沟通逐渐成了医疗服务领域中重要的组成部分。在现代临床实践中,不再只是单单注重知识、注重医技的问题,而更多的是关注人文情怀、关注态度的问题,要弘扬和继承人文精神,讲究人文关怀。在中国社会的转型时期,医学教育方面存在着许多的缺陷,尤其是在医学的人文教育方面尤为突出,就我国目前状况来说,要想真正实现有效的医患沟通还有很长的路要走,还有许多的问题需要进一步探讨。
一、医患沟通不畅的原因分析
1.法律制度分析
站在法律的角度来分析医患沟通不畅的成因,主要概括为以下的方面:
一是医患沟通的相关法律法规制度建设不到位。目前,我国对医患沟通适用和调整的法律尚未建立,临床过程中所面临的履行告知的标准、要求、界定及范围,医疗特权的免责及范围,具有知情同意权的主体地位的排序等问题,都还缺乏相关的司法解释或者是明确的法律条款,以至于造成医患双方在临床实践的司法过程中常遭遇到困惑及尴尬的场景。
二是医患双方法律上的主体地位不平等。目前,虽然我国法律已经对患者在接受医疗服务过程中所享有的知情同意权及主体地位平等权有所规定,但是,就作为医疗主体的医院及医务人员来说,他们对患者的主体意识依旧落后,缺乏对现行法律中有关医患沟通问题规定条款的清晰认识,缺乏主动沟通的意识,仍以“家长式”、“权威式”的行事方式为主,为医患沟通不畅埋下了隐患。
2.医疗体制分析
目前我国政府对医疗卫生服务领域的经费投入难以保证医疗机构的生存与发展,医疗机构为了维持医院的正常运行,必须依靠医疗收入来弥补政府经费投入不足的问题,从而形成了以“利”为主的观念,即医务人员的收入增加,患者的费用就增加,医务人员的收入减少,患者的费用就降低。除此,现阶段我国的医疗保障制度不健全,国家不能分担患者的过多负担,在医疗费用中个人支出占的比重较大,患者的经济负担沉重,这种医疗制度导致医患双方在涉及到经济利益时往往处于对立面,以至于患者可能将矛头指向医疗机构及其医务人员,将其作为自身发泄的对象,成了当前医患沟通的主要障碍。
二、研究促进医患沟通的对策或可行性建议
1.健全法律法规制度
结合我国的国情,加快医患沟通的立法,主要从以下方面进行:
一是完善医患沟通的立法和行政工作。通过立法或法规的形式来完善现有制度的缺陷,建立“患者安全和医师风险管理”的制度和机制,确立有关患者诊疗中安全的原则以及医生发生重大医疗事故必须马上报告的原则等。通过立法的形式建立患者医学知识的普及和教育制度,培养患者的医学知识,缩小医患间的认知差距。吸收借鉴国际上通用的“监察人”制度,在现行的《医疗机构管理条例》中加入医疗机构的“监察人”制度的设立,即由法律指定的第三方中立者,依法收集信息,定期通告给全社会,对医疗机构的日常管理进行监督和检查。
二是改革司法诉讼制度。首先要控制诉讼频率,初期可将医疗案件交给专门设立的医疗仲裁委员会来处理,最后再通过设立诉讼前检查机制或法院立案机制,对医疗事件进行审查,避免患者滥用诉讼权,遏制案件的数量。其次要控制诉讼赔偿额,取消法律中关于医疗机构、医务人员及其他被告承担连带责任的规定,确立实际损失赔偿额及限额赔偿的原则,各自承担相应的责任。再次必须修改法律中关于知情同意权的部分规定,对医疗义务的标准进行修改,以减轻医务人员的压力;通过立法保障仲裁机构或司法部门决定患者或受害人需要多少必要的信息的相关权利的行使。最后O立简易审判程序,由专门审理案件的法官组成医疗事故法庭,通过其积累的经验、技巧、知识等,加快案件的处理;另外经被告、原告的同意,可遵循简易审判程序,双方采取和解或协商的方式解决。
三是通过法律设立替代性医疗事故解决机制。目前解决医疗事故的司法诉讼方式具有效率低下、费时费力等缺陷,为弥补这一缺憾,有必要通过法律设立关于医疗仲裁及和解等非诉讼解决方式,即引入第三方---替代性医疗事故解决机制(ADR)。除此,还有一种综合性ADR方法,虽然ADR的方式多样化,但主要的还是以仲裁和调解的方式为主,综合性ADR方法即多种ADR方法的混合使用,必须按照一定的顺序进行,例如在“调解仲裁中”,必须先采取调解的方式,调解不成功才可以采取仲裁的方式。
2.完善医疗体制
一是全面改革医疗保险制度和保险法律,完善医疗服务体系,消除医患之间的经济利益冲突,在全国范围内建立全面的强制性的医疗保险制度;建立和完善独立的医疗事故鉴定制度;以商业保险为模式,规定医务人员必须与赔偿责任挂钩,医疗执业责任保险费由医务人员个人风险储蓄金和医疗机构固定保险费两部分组成。医疗保险制度的改革增加了医保药品品种,优化了药品的结构,医生给药更加的方便,有利于解决患者“看病贵”的问题,降低患者的医疗费用,减轻其经济负担,为医患沟通创造良好的环境。
二是深化医疗体制改革,合理配置医疗卫生资源。积极扩大新农合和医保的覆盖面,大力发展城市和农村的社区卫生服务,增加卫生服务的供给量,平衡医患之间的供求矛盾,尽力解决患者“看病难”的问题,提升患者对医生的信任感。
参考文献
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[2]胡春燕,中国医疗服务市场规制体系构建:理论与路径选择,[期刊论文],湘潭大学学报(哲学社会科学版),2010年4期
[3]李沛然,刘永忠,刍议当前医患沟通中的困境与对策,[期刊论文],中国卫生产业,2015年2期
[4]朱国蓉.贾雨晨,影响医患沟通的因素及改善对策探究,[期刊论文],南京医科大学学报(社会科学版),2013年5期
[5]洪明,医患关系中红包现象的医学伦理学再探讨,[期刊论文],中国医学伦理学,2012年2期
[6]张立军,徐存,浅析当前医患沟通中存在的问题与对策,[期刊论文],理论观察,2015年6期
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[8]李海云,张建华,姜良美,影响医患沟通的障碍分析及对策探讨,[期刊论文],中国医学伦理学,2008年6期.
[9]焦峰,王晓燕,张建,梁立智,关丽征,宋晓霞,医患沟通障碍因素分析及对策研究-基于B市5家三甲医院的实地调查,[期刊论文],中国医院,2011年6期.
作者简介
徐昆利,1993,汉,云南省曲靖市,硕士,就读于云南大学专业:社会医学与卫生事业管理。
论文关键词:婚姻 原则 平等
一、男女法律地位的历史演变
在原始社会,生产无剩余,无偿占有他人劳动产品是不可能的。因此,原始人之间不存在高低贵贱之分,更不知男尊女卑为何物。相反,还出现了以女子为中心的母系氏族的社会组织形式,妇女受到社会普遍尊重。
在私有制社会,男女关系不平等是阶级不平等的反映。恩格斯说:“在历史上出现的最初的阶级对立,是同个体婚制下的夫妻间的对抗的发展同时发生的,而最初的阶级压迫是同男性对女性的奴役同时发生的。”
在旧中国,妇女受封建主义的政权、族权、神权和夫权的支配,被套上了“三纲”(“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”)、“三从”(未嫁从父,既嫁从夫,夫死从子)、“四德”(德、言、容、功)、“七出”(不顺父母、无子、恶疾、窃盗、口多言七条出妻理由)等枷锁,被剥夺了一切作人的权利。
资产阶级在反封建斗争中,提出了“天赋人权”的口号,主张人人生而平等,这里包含了男女平等的内容,具有历史的进步意义。但是,资产阶级革命只是用一种私有制取代了另一种私有制,男女平等受到了很多限制。在资本主义国家的早期亲属法中,歧视妇女的条款很多。在已婚妇女的行为能力、义务、夫妻财产制、非婚生子女、亲权、离婚等诸多问题上,表现得尤为明显。晚近以来,资本主义国家两性的法律地位渐趋平等。
社会主义制度的建立,为广大妇女的懈放开辟了广阔的道路。广大妇女同男子一样,成为国家、社会和家庭的主人。首先在法律上实现了男女平等。《中华人民共和国宪法》第48条规定:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。”当然,男女在法律上的平等,还只是形式上的平等。现在的任务是实现男女从形式上的平等向事实上的平等过渡。为此目的,必须大力发展社会生产力,从经济上保障男女平行同时,努力提高妇女本身的素质,做到“自尊、自信、自立、自强”,在建设有中国特色的社会主义事业中作出更大的贡献。
二、男女平等原则在婚姻家庭法中的体现
男女平等是我国婚姻家庭法的一项重要原则,现行婚姻法的具体规定体现了这一立法精神和指导思想。
(一)男女双方在结婚和离婚问题上的权利和义务是平等的。双方都依法享有婚姻自由(包括结婚自由和离婚自由)。要求结婚的男女,都必须符合法定条件、履行法定程序;登记结婚后,根据双方约定,任何一方都可以成为对方家庭的成员;离婚时,双方在子女抚养、财产处理等方面的权益同样受法律的保护。
关键词:国家,基本权利,义务
国家的基本权利和基本义务是统一不可分离的。国家享有基本权利,同时又必须承担尊重他国基本权利的义务。在国际关系中,不容许有只享受权利而不承担义务的特权国家,也不应该有只承担义务而不享受权利的无权国家。所以,讲述国家的基本权利也就包含着国家的基本义务。
一、国际法的基本主体——国家
国际法主体是指具有独立参加国际关系、直接承受国际法的权利和义务的能力的集合体。免费论文。必须具备三个条件:有独立参加国际关系的能力;有直接承受国际法权利义务的能力;是一个集合体。[1]国家是国际法的基本主体,是指国家在国际法律关系中处于一种最主要的、基本的地位。
二、 国家的基本权利和义务的发展史
在国际法学界,一般都承认国家拥有基本权利,承担相应的基本义务。但是基本权利和义务有哪些,根据是什么,存在不同看法。自17世纪以来,当主权国家的观念兴起以后,整个国际法学说为自然权利理论所控制,每个国家除了为国际共同体的利益而让渡部分权利外,还保持着其拥有天赋权利的自由。随后学者们按照其意愿任意增减基本权利清单,他们认为基本权利包括独立权、主权、平等权等。至于可供考虑的义务范围就更加受限了,因为学者们在论义务时通常都局限在与权力相关的方面,一国的权力对另一国的就是义务。
19世纪末,由于条约法的发展,观察家都意识到基本权利理论的随意性和有害性。一些学者试图恢复基本权利理论,同时为其构建新的基础,而不仅仅只是把它们视为是先于社会存在的天赋权利,国家的权利因而不再是道义规则,而成为法律规则。免费论文。学者们试图将国家的权利和义务罗列到一份宣言中,欲使其成为国际社会的宪法性文件。这一运动由美国国际法律协会在1916年发起,并起草了一份宣言;1919年由国际法律协会发表的较完善的方案,这些努力意义深远。[3]
三、国家的基本权利
传统国际法把国家的权利分为基本权利和派生权利两大类。基本权利是国家所固有的权利是由国家主权直接引申出来的,派生权利是指从国家基本权利中引申出来的权利。他是运用国家主权或行使国家基本权利的结果,因而各国享有的派生权利是不同的。作为国家的基本权利具体包括的内容有主权、平等权、独立权,除此之外还有自卫权以及禁止使用武力、和平解决争端、尊重人权和保护环境等义务。根据国际实践,国家的基本权利包括独立权、平等权、自卫权和管辖权。
1、独立权
独立权是国家主权在对外关系方面的体现,在一定意义上独立权就是主权。它是国家按照自己的意志处理其对内和对外事务而不受任何其他权利的命令或强制,不受外来干涉的权利。国家依据其独立权,可以独立自主的选择它的社会制度、政治制度、经济制度;采取立法、司法和行政措施;决定它的对内和对外方针政策;处理它的国际关系,如派遣和接受外交使节、参加国际组织、与外国缔约或结盟等。
2、平等权
平等权是指以平等的身份参加对本国有约束力的国际法的制定的决策过程这一涉及法律制定资格和能力的平等。国家不受自己不同意的条约的约束,在国际会议中需做出决定时,不分国家大小强弱承认其相同的投票价值。但是,如果是国家自愿同意的条约和决定,内容即使是不平等,也不能视为违反了国家平等原则。
3、自卫权
自卫权是指当国家遭到外来的武力攻击时,实施单独的或集体的武力抗拒攻击者,以保卫自身的生存、独立和安全的权利。它包括两个方面的内容:一是指国家有权使用自己的一切力量,进行国防建设,防备可能来自外国的侵犯;二是指当国家遭到外国的武力攻击时,有权行使单独或集体的自卫。免费论文。《联合国》第51条的规定不仅确认了国家自卫权,同时也为国家行使自卫权规定了条件限制,国家行使自卫权既不得对他国造成侵略和威胁,又必须遵守国际法基本原则和与此有关的国际义务。
4、管辖权
管辖权是指国家对其邻域内的一切人、物和所发生的事件,以及对在其领域外的本国人行使管辖的权利。所有主权独立的国家对其领土范围内的所有人和事及在其范围内的所有案件,包括民事案件和刑事案件应拥有管辖权,这是国家主权的基本属性。管辖权包括以下四个方面:
(1)地域管辖,是指国家对其领域内的一切人和物以及所发生的事有权行使管辖。领域包括一国的领陆、领海及其领空和底土,也包括大陆架和专属经济区。国际常设法院在1927年“荷花号案”的判决中称:“一个国家……不得以任何方式在另一个国家的领土上行使它的权力,管辖权不能由一个国家在他的领土外行使,除非依据来自国际习惯或一项公约的允许性规则。”
(2)国籍管辖,是指国家对一切在国内和在国外的本国人,有权行使管辖。在“诺特波姆案”(1955)中,国际法院指出:国籍就是一种法律纽带,这种纽带的基础是一种相互依存的社会事实,是相互权利和义务的真正联系。事实上,赋予个人国籍的国家比其他国家与该个人有更实际的联系。这构成了对其行使管辖的司法表达。
(3)保护性管辖,是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家和公民的重大利益的犯罪行为有权行使管辖。这种管辖的适用范围一般都是世界各国所公认的犯罪行为。
(4)普遍管辖,是指根据国际法的规定,对于普遍的危害国际和平与安全以及全人类的利益的某些特定的国际犯罪行为,各国均有权实行管辖,而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。国家行使管辖权的根据是国际条约和国际习惯。
四、国家的基本义务
国家享有国际法确认的基本权利,同时也必须要承担一些基本的国际义务。传统国际法提到国家的义务时,主要是尊重他国的权利、遵守条约上约定的义务,即意味着对他国和国际组织的相对义务,而对整个国际社会义务的意识非常淡薄。现在作为国际社会的成员当然应遵守的普遍义务,是对整个国际社会所负的义务。《条约法公约》第53条规定与一般国际法的强行规范抵触的条约无效便是基于这方面的考虑。国际法院也在1970年巴塞罗那电力公司判决中认为国际法上的义务有两种,除对他国负有的相对义务外,还存在所有国家对有法律利害关系的整个国际社会所负的义务。普遍义务包括禁止侵略战争、禁止种族灭绝和种族隔离已经不存在异议。这些义务涉及国际社会的和平与安全、民主与发展的根本利益,因此也是各国必须遵守的,不可推卸的根本性义务。国家基本义务的核心内容是尊重别国主权和由主权引申出来的各项基本义务,主要包括以下内容:(1)不得使用武力或武力威胁,或以与联合国宗旨不符的任何其他方法侵犯别国的和政治独立;(2)不得以任何理由和方法直接或间接的干涉别国的内政;(3)用和平的方法解决与别国的争端;(4)善意履行依公认的国际法原则和规则以及有效的国际条约所负的义务。
五、 国家享有基本权利和承担基本义务的原因
国家之所以享有独立权、平等权、自卫权和管辖权,是由于各国拥有主权。主权是指国家可以不受任何他国的支配和命令,对其领土内的所有的人、物、行为行使排他的管辖,并对其领土有处分的权利。它是独立和最高的统治权称为主权。基本权利就是由国家主权直接引申出来的,是国家所固有的权利,一切主权国家在享有国家的基本权利上没有差别。因而拥有主权的各国是相互独立的、地位是平等的,有权保护本国及其国民的安全、抵御外国及其国民的侵害。
国家之所以承担相应的基本义务,是在国际社会倡导和平共处的大背景下各国尊重他国主权的体现,他是由主权引申出来的各项基本义务,而尊重他国主权也就是对本国主权的尊重。一个主权者在任何方面都不服从于另一主权者,不受另一主权者的影响或受到另一主权者义务的约束而减损其本国的尊严。只有在获得明示的许可时,一主权者才可进入另一主权者的领土;或者虽然没有明示的规定,但是确信另一主体者通过默示保留一独立主权的豁免,那么该主权者会享有豁免。在他国领土内行使管辖权,除非有对方国家的同意或条约上的根据,否则是被禁止的,因为在没有得到许可的情况下,在他国领土内行使管辖权,将直接侵害对方国家的主权。
综上所述,国家的基本权利和各项基本义务都是由国家主权直接引申出来的。国家的基本权利和基本义务是一个统一的、不可分割的整体。
参考文献:
[1]江伟钰、陈方林著:《国际法案例精解》,华东理工大学出版社2004年第1版,第64页。
[2][日本]松井芳郎等著:《国际法》,辛崇阳译,中国政法大学出版社2004年第1版,第15-18页。
[3]褚俊英主编:《国际法学》,云南大学出版社2004年第1版,第43页。
论文关键词 雇佣关系 劳务关系 代驾软件 交通事故
2015年3月9日,上海市浦东区法院对涉代价软件的交通事故案件进行宣判。判决结果是最终责任由运营商承担。这是全国首例涉及到新型软件的交通事故案件纠纷,因此成为大家关注的焦点。其中,在案件的争议焦点中,争议最大的是代驾人员和代驾软件运营商之间的关系。最后法院综合认定为雇佣关系。在法院实习的过程中,实习指导老师曾经说,虽然最高院的司法解释认为在中国劳务关系和雇佣关系是一样的,没有什么区别,但是老师认为还是存在很大的区别。劳务关系与雇佣关系两个不同的概念,固然有其存在的价值,不然不可能存在两个不同的概念来表达同一个意思,要知道,在法律界,惜字如金是历史传统。
一、雇佣关系与劳务关系是两个相同的概念质疑
依据最高院的司法解释意见,认为雇佣关系与劳务关系并无区别,不需要区分。在翻阅《民法原论》的时候,在民法总则的论述中,在雇佣关系后面的括号内写着劳务关系,同时还标注着引用王全兴的《劳动法》,董保华的《劳动法论》,以及马强的《劳动合同若干问题研究》的期刊论文,以此证明雇佣关系和劳务关系是两个相同的概念。即一个概念的两种不同的表现形式。查阅《民法法律法规汇编》,在《侵权法》第一章节中,只在第三十五条中规定了因个人劳务侵权的发条,但是没有关于雇佣侵权的法条,即法律的制定者也已经默认劳务关系和雇佣关系是一种相同的法律关系了。
有一位法律家说过,为了更好的了解一个概念,我们应该走向它的起源。劳务关系和雇佣关系是两种不同的法律关系。劳务关系的建立是通过签订合同,是纯私法上的民事关系。劳务关系关注的焦点在于劳务的最终结果。而雇佣关系与此相反。它关注的是劳动的过程。换句话说,劳务关系的劳务报酬和劳务结果相关。而雇佣关系的雇佣报酬和雇佣过程中的劳动相关。随着社会的发展,各种新型的法律关系的增多,我们务必要把各种法律关系分门别类,而不能掩耳盗铃,混为一谈,故劳务关系和雇佣关系是两个截然不同的概念。我们应该辩证的对待。
二、全国首例涉代驾软件事故案分析
随着科技的发展,新型的软件也越来越多。如今的家庭轿车如过去的家庭自行车一样越来越普及。但是汽车受到交通法规的管制,尤其是酒驾还可能入刑。但是一般朋友同事聚会都会喝酒,此时,代驾软件应运而生。代驾免除了酒驾的发生风险,但是如果交通事故发生,如何分配责任的承担呢?在上海市发生的涉代驾软件的交通事故的审理中,运营商和代驾司机的责任的承担,即二者之间的法律关系成为审理案件的焦点之一。此交通事故发生于夜晚,骑电瓶车的陶某与驾驶机动车的赵某在十字路口发生交通事故。交警的责任认定为,轿车没有遵守交通法规,即让右侧的车辆先行,所以应承担全部责任。法院经过审理,案件事实为潘先生吃完晚饭后,通过“e代驾”软件,提出代驾服务请求,随后,亿心宜行公司把代驾任务交给赵某。赵某赶赴饭店,与潘某签订代价服务确认单后,为其提供代驾服务。但是,在代驾服务的路上,发生了上述的交通事故。
此案的关键在于赵某与亿心宜行公司之间的责任如何承担。法院经审理认为,双方之间的关系是雇佣关系,即因发生交通事故而产生的责任由公司承担。雇佣关系有两个主要的判断标准。一是雇佣契约标准,即雇主与雇员之间雇佣契约的存在被认为是最基本的雇佣关系表征。雇主通过订立雇佣契约设定雇员的权利、义务和责任,雇员则根据雇佣契约为雇主提供劳务。二是控制监督标准,即雇佣关系的存在以雇主对雇员实施了指示、监督或控制为必要。但是,我们不禁要质疑,为什么他们之间不可以是劳务关系呢?通过上面的分析,我们知道,劳务关系注重的是劳动的结果,与劳动的过程无关,所以它与接受劳务者的关系相对来说比较松散。赵先生不可能像亿心宜行公司的员工一样,每天定点的去公司打卡。不是劳动关系。我们知道利用软件来提供代驾服务,相对于赵先生来说,首先要到软件上注册,把各项认证证书提交到亿心宜行公司,接受其基本的管理。并不是任何人都可以利用代驾软件提供代驾服务的。其次,代驾公司提供代驾软件的主要目的是盈利。所谓的公司,都是以盈利为目的而建立起来的。使用代驾公司雇佣赵先生,收取代驾服务时提供的费用的百分比。而劳务关系的主体一方,大多数是兼职。相对于雇佣关系,盈利的目的性较低。劳务关系在承担上,大多数是按照双方的过错承担责任。但是雇佣关系,以雇主承担责任为原则。劳务关系主体之间只存在经济关系。但是雇佣关系的主体之间不仅存在经济关系,还存在人身关系。即雇佣关系建立后,被雇用人要按照雇用人的意思办事。这也是雇佣关系关注的劳动的过程的原因。显然,赵先生要依据代驾软件商的要求,也就是代驾公司的要求,提供代驾服务。如果是赵先生单独与被代驾人达成协议,那么显然和代驾公司之间的联系就小了,几乎没有什么依附性。显然二者之间的关系是雇佣关系。其次,在劳务关系中,劳务提供者利用自己的劳动工具为他人提供劳动。受雇用人利用雇佣人的生产资料和劳动工具从事劳动。根据案情,赵某是利用公司的代驾软件提供服务的。所以双方之间是雇佣关系。从时间的长短来看,劳务关系成立的时间相对较短,雇佣关系维持的时间相对较长,也较稳定。显然,代驾软件的存在不可能只是试用下,以后就不提供代驾服务了。相应的,代驾司机与代驾公司之间的关系也应该是比较稳定、紧密、维持的时间也比较久。所有,综上,笔者认为,代驾人员赵先生与代驾公司亿心宜行公司是雇佣关系,而不是劳务关系。
三、雇佣关系与劳务关系辨析
通过上面对案例的简要分析,雇佣关系和劳务关系有很多的区别,是不能把二者等同的。二者的主要区别表现为以下几点:
第一,主体不同。雇佣关系的受雇佣方的主体比较确定。一般是自然人。一般来说,雇员要按照雇主的要求和指示工作,同时,使用的劳动工具或者生产资料也由雇主提供。这些特点决定了雇佣关系的隶属性。同时也表现力被雇佣者在雇佣关系中处于弱者的地位,值得着重保护。但是劳务关系的主体双方是不特定的,可以双方都是法人,也可以都是自然人,还可以是自然人或者法人。表现形式多样。因为双方的地位平等,所以当事人之间达成的意思表示是双方真实、自愿。提供劳务的一方按照对方的要求完成工作,对方根据提供劳务方的劳务成果支付报酬。双方不像雇佣关系那样存在人身的隶属关系。双方是独立的、平等的。没有双方势力的强弱问题的存在。
第二,待遇和风险负担不同。如上所述,雇佣关系中双方的主体地位是不同的。受雇佣方按照雇主的指示和要求从事特定的劳动。只要雇员按照雇主的要求办事,无论结果怎样,有没有达到预想的目的,雇主都必须支付报酬。而不能以结果没有实现预想的目的或者其他的方面为理由抗辩,不支付报酬。所以雇员必须亲自办事,而不能要求别人替代履行。劳务关系与雇佣关系不同。劳务关系注重的是结果。即提供劳务的一方有没有按照劳务另一方主体的要求办事。以结果的有无作为支付报酬的标准。所以劳务关系关注的不是提供劳务的过程,关注的是提供劳务的结果,所以在劳务关系中可以替代履行。二者的风险负担也不同。雇佣关系隶属于雇主,所以风险由雇主负担。劳务关系中双方地位平等。提供劳务方是独立的主体,独立的承担风险。
第三,稳定性不同。雇佣关系的隶属性,以及关注的是劳动的过程决定了雇佣关系相对劳务关系,有较强的稳定性。雇佣关系的维持一般是以劳动的过程为给付报酬的要件。而劳动过程是比较长久的过程。这决定了雇佣关系的稳定性与长久性,而非临时的或者一次性解决的。劳务关系双方地位的平等性,以及以劳动的成果作为给付报酬的要件,决定了双方的劳务关系是临时的,一次性的,甚至是可以随意改变的。即甚至一方享有任意解除权。如赠与合同即是如此。类似的保管合同,托运合同。只不过解除方会承担因解除而造成的损害的责任。
第四,受国家干预的程度不同。雇佣关系中,由于一方对一方的隶属性,一方居于弱者的地位,为了更好的保护弱者的地位,所以受国家的干预比较多。具体表现为,最高人民法院在1988年颁布的《关于雇佣合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》。其中规定“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利,作为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护。”最高人民法院在2003年12月4日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,其中第9条第1款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”上述办法的法律表明国家为了保护弱者的利益而体现的对弱者的权利的保护。但是劳务关系,如上所述,是纯私法的平等主体之间的关系。平等主体的关系主要由双方当事人的意思表示而发生,国家尊重个人的意思自治,对劳务关系的感悟很少。除非是违反公序良俗,法律强制规定因意思自治而发生的劳务关系无效。或者后期合同履行完毕前由于重大的情势变更导致的合同的变更或者接触。所以国家的干预较少。综上,雇佣关系与劳务关系是两种不同的法律关系,二者不能等同视之。