商事立法论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇商事立法论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键词：商事组织法；商事行为法；商事通则

一、我国商事法律制度构建的现状

1.我国商事组织法律制度。我国商事组织法律制度主要包括：公司法律制度、合伙企业法律制度、个人独资企业法律制度和其他企业法律制度。表现为具体的单行法规为：《公司法》、《公司登记管理条例》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《全民所有制工业企业法》、《企业法人登记管理条例》、《商业银行法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。

2.我国商事行为法律制度。我国商事行为法律制度包含以下方面：证券法律制度、票据法律制度、保险法律制度、海商法律制度、破产法律制度和其他商事行为法律制度。与之相对应的商事单行法规有：《证券法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》、《破产法》、《信托法》、《担保法》和《合同法》。

商事法律制度是一项古老的法律制度，但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下，没有也不可能有商事法律制度。在我国，商事法律制度的建立得益于改革开放，特别是得益于实行社会主义市场经济体制。党的十八届三中全会强调市场在资源配置中起决定性作用，无疑也是对我国商事法律法律制度进一步完善的需求。然，我国现行的商事法律制度仍然存在许多不足之处。

二、我国商事法律制度的缺陷

1.立法分散，缺乏“形式商法”。首先，虽然我国现行的商事单行法可以分为商事组织法与商事行为法，但各单行法之间处于分散的状态，缺乏协调性。

其次，每个单行法调整的是商法中某个具体领域的商事关系，至于商主体、商行为如何界定？以及商主体与商行为所具有的一般性特点都没有相关法律予以规定。

自清末变律以来，我国只是颁布了一个未及实施的《大清商律草案》，从未制定过一部商法典或类似的立法文件。这并不意味着符合我国社会主义市场经济发展的需要。商法相较民法而言是特殊法，然，相较具体的商事单行法而言为一般法。商事关系不同于民事关系，商事行为不同于民事行为，商法的价值目标也有异于民法的价值目标。商法应该效仿《民法通则》，制定一部总则性的商事规定，对现存的商事单行法规起统率作用，也对商法的一般性问题予以规定。

2.有关商事登记的规定混乱。商事组织法是商法的重要组成部分，也是我国现行民法规定与商法规定的重要区别之一。商事登记法在商事组织法中占有极为重要的地位。目前，我国并没有制定一部系统的《商事登记法》，有关商事登记的规定散见于各类规范性文件之中。主要有：《个人独资企业登记管理办法》、《合伙企业登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及其实施细则等行政法规与规章。其中既有关于个体工商户的登记立法，也有关于企业法人的登记立法；既对登记中出现的专项问题予以规定，又根据不同企业形式予以特别规定。这些规定相互之间并没有协调性，整体处于混乱的状态，且相互之间存在重复与冲突的现象。

三、我国商事法律制度的完善

1.制定一部《商事通则》。我国学者对商法的立法模式早就进行了探讨，但并未形成统一的定论，而是以多种学说告终。这些学说分为：一，主张制定商法典，实行民商分离，以徐学鹿教授为代表；二，以梁慧星教授为代表的绝大多数民法学者或部分商事部门法学者主张民商合一；三，超越民商分离与民商合一，主张制定《商事通则》，以江平、王保树教授为代表。主张民商分离，在民法典之外单独制定一部商法典的观点，受到许多学者的反对。因为我国已经有了多部商事单行法规，如果另外单独制定一部商事法典含括所有的商事法律制度，从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度来说，可能性不大，而且也没有那个必要。主张民商合一的观点抹煞了商法与民法调整对象的区别，由于商事关系的特殊性致使再宏大的民法典都不可能对商事法包容无遗。

基于我国商事立法分散的现状，制定一部《商事通则》，是最明智的选择。它既尊重我国现有的商事单行法规的规定，对它们之间的关系进行梳理，又针对商事主体与商事行为所具有的营利性特征予以规定；在弥补商事法律制度空白的同时，对现有的商事单行法规起到统率作用。

2.制定一部《商事登记法》。我国的商事登记制度在价值取向和制度设计上，带有浓厚的计划经济色彩；前置审批程序因缺乏有效的法律约束而泛滥；对商事登记的具体规定立法层次不高，多为行政法规与规章，且相互之间存在重复、冲突的现象，并没有形成一个协调的体系。

在市场经济目标已经厘定，市场经济体制已基本确立的今天，现存商事登记制度与我国经济发展状况、市场化改革方向之间的冲突愈发明显，并已沦为经济发展的桎梏。对商事登记进行统一立法，规范商事主体的登记制度已经是完善商事法律制度的必然要求。

针对我国商事登记制度中存在的问题，我国应以法律的形式制定一部《商事登记法》。同时，我国制定的该部《商事登记法》应采用系统化的立法体例，摒弃过去单纯以所有制的性质、投资主体的国籍、企业规模、地域等为标准，对商事登记的要求、内容、程序作出分门别类规定的作法，改用统一的标准规定商事登记制度所调整的范围。

参考文献：

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[2]司粲.商事登记制度法律问题研究.西南政法大学，2012年硕士学位论文，第26页.

[3]折喜芳.商事登记制度的立法完善.河北法学，2005年，第2期.

[4]郑曙光.论“商法通则”创制的价值理性与实践理性.中国商法年刊，2007年.

篇(2)

关键词：商事通则；立法模式；立法体系；基本原则；立法渊源

一、我国《商事通则》之立法模式选择

随着民法商法化与商法民法化潮流趋势的影响，徘徊于民商合一与民商分立立法模式选择的《商事通则》具有重要的研究价值。究竟是跟随我国实践民商不分的混合立法模式进行选择，还是以境外立法例民商分离国家《商事通则》的设立为参考，值得认真思考。目前，我国还未建立或形成正式的《商事通则》，仅存的是除了将商法规范内化为一般性民法规定外，还增加了在民法规范中制定体现商事理念的特别规定。不可否认，上述设计确实在一定程度上开启了有效的立法模式，但是作为民法规范中的例外性规定，还要体现商事理念、规范商事行为，就有必要对现存的民事法律规范做相应的调整，而由此带来的成本将大幅度提高、民事法律规范的繁冗复杂等一系列问题。此外，基于对商事行为的规范而对民事法律规范的变动在一定程度上影响了民法的安定性。由此可见，将商事法律规范集中于民事法律规范中的设计有些不妥。结合国外《商事通则》相关立法例来看，在民商分离式国家中的《商事通则》在“去法典化”的影响下，已逐渐显露出不少弊端，参考此立法模式进行我国的《商事通则》设计也不属最优选择。综合来看，我国《商事通则》之立法模式选择的确立要将民商法日益融合的大环境、《商事通则》的总纲式规定以及相应的具体构成等具体问题做可操作性调查研究后，方可进行。

二、我国《商事通则》之立法体系重构

作为商事立法有史以来的开创性设计，《商事通则》的立法体系重构要建立在借鉴境外现存的立法体例基础上形成。目前来看，《商事通则》的立法体系主要有主观主义、客观主义与折衷主义之说。对于该立法体系的选择既关系到我国正式的《商事通则》的整个体系的架构，也决定了《商事通则》的调整对象与适用范围。主观主义立法体系侧重于将“商人”确认为商行为的唯一主体，但实践中通常会通过司法解释对“商人”做扩大解释。客观主义立法体系则主张建立以“商行为”为中心的立法规范，但与主观主义对于“商人”的界定一样，“商行为”在实践运用中的范围也相对宽泛，即对于凡是从事营利活动并以之为经常性职业的行为郡守《商事通则》法律规范的调整与规范。折中主义立法体系当然是综合了主观主义立法体系与客观主义立法体系的特点，将“商人”与“商行为”作为规制的对象，既避免了主观主义立法体系符合商行为规定但商主体不适合的尴尬，又防止了客观主义立法体系中商行为不明定的困扰产生。结合当前世界范围内各国家商法立法体系与立法趋势来看，越来越多的国家倾向于选择折中主义立法体系，当然这不是我国《商事通则》立法体系重构的必然选择，但由其作为参考，同时结合我国商事实践中由商行为与商主体实施而产生的法律关系的具体情况确定更具科学性。

三、我国《商事通则》之基本原则确认

《商事通则》之基本原则是商事法律规范性质与宗旨的集中体现，具有指导商事法律关系、统领商事法律规则体系的重要作用。此外，对于保障商事法律关系要素的稳定性与统一性、促进商事活动简便、快速、安全进行提供了制度支撑。《商事通则》基本原则是商事活动必须遵循和普遍适用的基本规则，确认基本原则需要对商事活动涉及到诸如商事立法、司法做进一步研究，以保持其体系上的规范性与逻辑上的严密性。近些年，商事领域不少学者对《商事通则》的基本原则作了相应的研究，但总的来看，围绕商事活动营利性这一主要特点，从商法的精神、理念、主要内容、基本制度等角度出发，本着商事法律关系的稳定与统一以及上市活动交易安全与第三方利益保障，基本确认如下参考原则：首先，为保障现代商事活动管理有序进行，促进传统商事活动模式下商事主体行为自由向当代商事活动国家适当干预转变，需要建立商事主体资格法定原则。其次，对于实现企业组织稳定、协调运行，最大程度实现和保障合伙企业的可持续发展，有必要建立企业维持原则。再次，《商事通则》的制定是为了实现和保障市场经济条件下商品与资金的充分流转以博取最大经济效益，故简便、快捷是商事法律规范运行的重要基本原则。最后，谋求上市活动和谐稳定发展的基本前提条件即维持商事活动交易的安全。因此，交易安全原则也是我国《商事通则》需要确立的基本原则。

四、我国《商事通则》之立法渊源厘定

《商事通则》立法渊源的厘定是确定规范商行为法律约束力来源的重要参考。作为商事活动开展与进行的重要法律依据，《商事通则》的立法渊源与民法渊源在法律性质与外在表现形式上趋于一致。当然，这样说不是要求《商事通则》机械照搬民法规范的立法渊源，而是在此基础上结合商事活动的具体运作形式与商事法律规范的内涵与外延进行厘定。世界各国对于商事立法渊源的确立与司法实践并不统一，现代商法渊源的认可度与承认度也存在差异。就我国《商事通则》之立法渊源厘定来讲，除了吸收传统商法立法渊源之商事制定法、商事判例法、商事习惯法和商事理论学说在商事活动中商事关系处理与商事法律适用中的指导作用外，还需要建立以商事组织意思自治为中心的商事约定，在原有法律保护的基础上，加强其适用时法律效力的确认性。这是随着社会主义市场经济规模的发展，相应的社会经济组织形态也越加形式多样，结构组织与内部制度的日趋完善，商事活动交易手段的科技化与快捷化所提出的要求，力求《商事通则》法理严谨性与实践适用性的共同实现。（作者单位：长春工业大学）

参考文献：

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[10] 张强：《论立法的可行性》，山东大学2007级硕士论文。

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[14] 李正辉：《析“商事通则”之必要与可能 》，《中国商法年刊》，2007年第00期。

篇(3)

论文摘要：随着中国互联网的迅速普及和发展，电子商务在我国贸易中所占的比例越来越不容忽视。及时制定并出台相应的法律法规，鼓励、引导、维护电子商务沿着正确轨道前进，是当前我国立法工作的一项重要任务。本文从电子商务与一般商主体的关系出发，根据电子商务主体的特殊性，提出了我国电子商务立法原则的初步设想，对完善电子商务法律制度，维护交易安全，促进经济发展有一定的意义。

近几年来我国的电子商务与企业信息化取得了较快的发展。根据中国互联网络信息中心CNNIC的《第26次中国互联网络发展状况统计报告》，目前网民规模达到4.2亿，较2009年底增加3600万人；互联网普及率攀升至31.8%，较2009年底提高2.9个百分点。网络购物、网上支付、网上银行三个电子商务应用领域呈现齐头并进的发展态势，用户规模分别达到1.42亿、1.28亿、1.22亿。电子商务在我国贸易体系中的地位越来越重要，其独特的运作方式及主体的特殊性需要新的法律规范与之相适应。

一、电子商务和电子商务主体

电子商务（E-Commerce），是经济和信息技术发展并相互作用的必然产物，指商事主体使用互联网（Internet）、内部网（intranet）等计算机网络实施的各类商事行为的总称。广义的电子商务指一种全新的商务模式，利用前所未有的网络方式将顾客，销售商，供应商和企业员工联系在一起，将有价值的信息传递给需要的人们；狭义的电子商务是指给予数据的处理和传输，利用开放的网络进行的商业交易，包括企业与企业，企业与消费者，企业与政府之间的交易活动。本文所称的电子商务是取其狭义。

电子商务主体，指以营利为目的，借助电脑技术、互联网技术与信息技术实施商事行为并因此而享有权利和承担义务的法人、自然人和其他组织。广义的电子商务主体，既包括商事主体，也包括消费者、政府采购人等非商事主体；狭义的电子商务主体，则仅指电子商务中的商事主体，即电子商务企业、组织和个人。电子商务企业有两种类型：一类是采取电子商务交易手段的传统企业；一类是为电子商务交易提供基础设施服务和辅助服务的现代互联网服务企业（ISP），如互联网联结商（IAP）与互联网内容提供商（ICP）、网吧等。

二、电子商务主体与一般商主体的关系

1、电子商务主体与传统商事主体的共同点

就共性而言，电子商务主体与传统商法中的商事主体均在于追求营利，其商事行为都具有营利性，都要恪守法律和伦理规范。电子商务作为现代商事行为，与传统商事行为的区别与其说是本质层面的，不如说是现象和手段层面的。具体说来，电子商务是以“网络”为经验手段，以“营利”为目的的行为。虽然大部分乃至整个交易过程均在网上通过点击鼠标完成，因而具有虚拟的特点，但是电子商务行为的效力最终要落实到法律行为制度尤其是合同法律制度和侵权制度上，与一般商事交易行为一样，电子商务行为的效力最终要通过设定各方当事人之间的债权债务关系来实现。电子商务行为的本质仍是商事行为，电子技术、网络技术仅是电子商务主体实现营利目的的手段和载体而已。并且电子商务主体与一般的商主体常常合二为一，电子商务也可以成为一般商主体的销售方式。所以说电子商务主体仍是商事主体，电子商务行为仍是商事行为。之所以有人将电子商务市场称为“虚拟市场”，将电子商务主体称为“虚拟主体”，只不过由于电子技术和网络技术有能力把人数众多的、远在天涯的陌生交易伙伴“拴”在一起而已。

2、电子商务主体与传统商事主体的区别

从技术手段上看，前者进入电子商务市场的难度要小于后者进入传统有形市场（如城乡集贸市场）的难度。根据《城乡个体工商户登记管理暂行条例》规定，申请从事工商业经营的，应当持户籍证明，向户籍所在地的工商行政管理所提出申请，依法办理登记之后才能从事经营活动。而根据《商务部关于网上交易的指导意见(暂行)》：网上交易具有特殊性，可以利用互联网和信息技术订立合同和履行合同，但网上交易的参与各方必须遵守国家相关法律法规，遵守国家信息安全等级保护制度的相关规定和标准。因此，如果是以网络销售为主业或者是副业的，应当办理营业执照和税务登记，则就是违法。但是实际情况却是大量的电子商务主体并未办理工商登记，仅仅同过网站的实名认证就可以通过网络进行交易。

前者利用电子网络手段达成营利目的，而后者运用面对面交易或者非电子网络的手段达成营利目的。传统的有形市场开店，门面租金加装修费，还有首批进货资金，加上店员费用，少说也需要几万元的启动资金。而网上开店所需的启动资金却少得多，只要有一台可以上网的电脑，甚至只有几张漂亮的图片，加上煽情的介绍就可开店营业。与一般的商主体相比，电子商务主体经营成本大大降低了。

前者开展商事活动可以跨越路途、通讯、国界，经营时间等多方面因素的阻挠，而后者则要受这些因素的阻挠。在传统的有形市场进行交易，要受到距离，营业时间，气候等多方面约束，而电子商务主体开展商事活动却可以不受这些问题的困扰。 转贴于

前者触及到的消费者和交易伙伴要多于后者，但由于交易双方不是面对面的近距离接触，因此在前者与消费者和交易伙伴之间增加了新的不信任因素。如果某一电子商务主体选择违约或者欺诈行为，对方当事人连违约方或者欺诈方的音容笑貌都未曾目睹过。因此，电子商务主体比起传统商事主体面临更多的市场机遇、市场风险、道德风险、违约诱惑与欺诈陷阱。而后者是交易双方面对面进行交易，除了可以增加双方的信任之外，还省去了支付宝之类的中间转帐支付及运输的环节，交易简便，节省时间。

从行政监管层面而言，由于电子商务所具备的交易隐蔽性、快速性以及交易主体的跨地域、全球性等特点，使得电子商务主体比起传统商事主体不利于行政主体进行监管。这就要求工商行政监管部门有必要、有能力运用高超、有力的电子技术、信息技术和网络技术战胜规避者，加强对电子商务主体的监管力度。

三、电子商务的立法原则

分析以上电子商务主体与一般商主体的区别的目的归根结底是为了针对电子商务的新的法律设计，电子商务的跳跃式发展已经不允许我们等待原有法律完善之后再考虑电子商务立法问题。基于以上电子商务的特点，我们在立法中应当把握以下几点原则：

1、中立自由原则

电子商务是建构在电脑和网络上的，对高科技有很强的依赖性，其交易形式千变万化，它使用的技术正在不断进步，更新。这样，立法机构就无法判断什么是现在最好的技术，更谈不上对未来的预测。因此，电子商务立法对所有涉及的相关技术范畴应保持开放、中立的姿态以适应电子商务不断发展的客观需要，而不能将其局限于某一特定的形态，防止因电子商务立法对特定范畴的偏爱而损害法的连续性，稳定性，阻碍电子商务的健康发展。

2、协调统一原则

协调性原则是指电子商务立法既要与现行立法相互协调，又要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务过程中出现的各种新的利益关系，如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突、国家对电子商务的管辖权之间的利益冲突等，尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系。现行的国际贸易方式也具备一定的开放性等，因此现代电子商务立法应与现行有关立法相互协调，如应与现行立法中有关书面、签名等规定和有关远程合同立法、消费者权益保护法、跨境交易法等相互协调。网络和现代电子商务的全球性和技术性特征，说明电子商务立法具有客观统一性，电子商务立法的这种客观统一性要求各国对电子商务进行立法时应充分考虑电子商务立法的国际性，尽量与国际立法相协调。

3、法律介入循序渐进，加强鼓励、引导原则

电子商务无论在我国还是发达国家，都是刚刚形成和起步，其所提供可资研究的个案还不多。电子商务随着其相应技术的发展和具体的贸易形态的千变万化，使得人们无法预料今后电子商务活动中具体某一个环节应当符合的规范。因此法律介入应当循序渐进，加以鼓励，引导，促进。作为一种新生事物，立法机构不必而且也不能马上就把电子商务的所有问题都纳入法律轨道，应道给它以宽松自由的外部环境，如果管得过严过死，就会抑制电子商务的活力，阻碍其发展。当然立法机构至少也要就电子商务行为规定最低标准或有效性的基本条件。

电子商务是未来世界经济发展的潮流，在不断完善电子商务立法的同时，如何实施和运用电子商务法已经成为国际社会的当务之急，及时制定我国一系列与电子商务相关的法律法规、完善我国的电子商务政策法律环境，不仅会对政府部门对发展电子商务的宏观规划起到指导作用，更重要的是会改善我国的电子商务基础环境，从根本上促进我国电子商务与网络经济的健康有序的发展。

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论文关键词：矿业权，租赁，矿产资源法，物权法

 

一、矿业权租赁的性质

矿业权租赁，在世界主要国家或地区的矿业制度里就是指矿业权出租，是指矿业权人作为出租人将矿业权租赁给承租人,并向承租人收取租金的行为。我国有关法规、规章称之为：矿业权出租，韩国、日本的矿业法规定为：租矿权。

而澳大利亚虽设立了采矿租赁权，却并非我国的矿业权租赁，其实质是权利持有人：有在规定土地进行采矿的权利，并在该区域内进行粉碎、测量、分级、冲洗和沥滤等初级处理工作[1]，租赁权可以转让，但范围不能超过100公顷。澳大利亚各州矿业法对大中小型矿山的矿业权都规定了前述的采矿租赁权[2]。

印度《1957年矿山与矿产法》规定了采矿租约制度，其实质是矿业权投资者经印度中央政府或省政府批准从矿产资源所有者租赁采矿权，进行矿产资源开采；这类似于在我国取得政府出让的采矿权，属于一级市场范畴。

《法国矿业法典》设立了矿山出租许可证制度，政府在许可证持有人按规定缴纳矿业权使用费的情况下授予投资者矿山出租许可证，并规定矿山开采许可证、排他性勘探许可证可以出租，但必须符合法典规定条件。《法国矿业法典》第119-5条规定：上述许可证的出租只有经部长法令批准以后方能生效。

“与其它国家相比，巴西的矿业权流转制度比较健全、完善，规定了矿业权人的权利和义务。矿业权转让主要是通过谈判确定，具体形式包括一次买断、分期付款、组成合资公司、将矿业权作价、向矿业权人支付矿业权使用费等。矿业权可以用于出租、抵押、继承。[3]”

著名法学家史尚宽先生指出，不动产租赁的承租人虽然也享有使用和收益权能，但是其只能向出租人主张，具有债的相对性矿产资源法，所以其只能为债权，而不是物权。矿业权租赁与一般商事租赁的共同之处即在于谋求经济收益。

但矿业权已是我国《物权法》确立的用益物权之一，且世界各国都确立了矿业权适用不动产法律规则的制度1。矿产资源是矿业权及其所有派生权益的物质基础。从物权的使用、收益权能来看，用益权系他物权，是一种以物的使用价值或利用价值为中心的物权，虽非具完整的所有权特征，却亦有占有、使用、收益之权能；于租赁权而言，承、出租人订立契约的目的，乃是期望以支付对价取得此三项权能，矿业权承租人通过租赁谋取矿产资源的用益回报，呈现了矿业权租赁的物权属性特点，而非简单的债权论。矿业权承租人无法对矿业权这个抽象的资产客体直接像有形租赁物那样加以经济利用，租赁契约的履行得以实现需借助于矿业权的物质基础：矿产资源，承租人在法律意义上对矿业权享有使用、收益的权益，但承租人物质利益的实现依赖于矿产资源的开发。故矿业权租赁是矿业权作为用益物权的产业延伸，具有突出的物权效力特征。

二、矿业权租赁与普通商事租赁的区别

国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第36条第2款规定：矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。我国矿业权租赁制度得以基本确立。

不同于一般商事租赁法律关系，矿业权租赁在我国法律体制下须遵循一些特殊要求，例如：采矿权的承租人在开采过程中，需要改变开采方式和主矿种的，必须由出租人报经登记

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1、本文第三部分将详细阐述论文提纲怎么写。

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关键词：“非国内化” 国际商事仲裁 程序法 仲裁立法

国际商事仲裁传统的法律观点认为，国际商事仲裁应当受仲裁地法律的支配。随着现代国际商事仲裁实践的发展，仲裁理论越来越关注当事人的意思自治和仲裁程序自治，“非国内化”仲裁理论即是顺应这一趋势发展起来的新理论。这一理论认为国际商事仲裁可以不受仲裁地国的法律支配，当事人及仲裁庭均可选择适用仲裁地以外的程序规则作为程序法。仲裁裁决的效力也不必由仲裁地国的法律赋予，即便依照仲裁地法律被撤销，该裁决依然可在其他国家得到承认和执行。虽然学术界对此理论尚存一定争议，但不得不承认，“非国内化”理论的合理成分对加速国际商事争议解决、实现当事人预期利益非常有益。我们有必要研究国际商事仲裁程序法中几个典型制度对“非国内化”理论的体现与运用，以期适度借鉴和吸收其合理成分，对我国仲裁法律进行修订和完善。

商事仲裁程序法中适用“非国内化”理论的代表性制度

（一）国际商事仲裁程序法的确定

仲裁是以当事人高度意思自治为基石确立的争议解决方式，“非国内化”仲裁理论主张国际商事仲裁可以不受仲裁地国的法律支配，当事人以及仲裁庭均可以选择适用仲裁地以外的程序规则作为程序法。受这一理论的影响，在国际仲裁规则以及多数国家仲裁立法实践中，争议当事人都被赋予根据双方合意选择仲裁程序的权利。《联合国国际商事仲裁示范法》第19第条1款对此予以明确规定，在不违背该法规定的情况下，当事人各方可以自由地就仲裁程序达成协议。法国是最早将“非国内化”仲裁理论付诸实践的国家，其在立法中明确支持当事人拥有选择仲裁程序法的高度自，1981年《民事诉讼法典》1494条规定，仲裁协议可以直接规定或援引某一仲裁规则来确定仲裁应适用的程序规则，也可以选择特定的程序。瑞士在其立法和实践中也持支持“非国内化”理论的态度，在1982年审理“伯格森”（Bergesen）仲裁裁决执行案的判决中，瑞士联邦法院提出了如下的观点：当事人既可以自己制订程序规则，也可选择既存的私法规则，甚至也可以声明排除适用一个国家有关程序的强制性仲裁规则。之后，1989年的《瑞士联邦国际私法典》第182条肯定了“非国内化”仲裁及其裁决的效力：当事人可以直接或按照仲裁规则确定仲裁程序，也可按其选择的程序法进行仲裁程序。

（二）自裁管辖权原则

对自裁管辖权原则的肯定，也是“非国内化”理论减少国际商事仲裁外部干预、扩大仲裁程序自的精神内核的体现。仲裁庭只应限于在仲裁协议的授权即当事人意思自治界定的范围内进行仲裁，为了保证仲裁程序发挥应有作用和防止当事人滥用管辖权异议权，一些国际仲裁规范和部分国内立法均采纳了自裁管辖权原则，规定仲裁庭有权对自身的管辖权问题作出决定。同时，立法也允许当事人对于仲裁庭的管辖权决定不服时，可以申请法院介入作出最终决定。《联合国国际商事仲裁示范法》第十六条规定，仲裁庭可以对它自己的管辖权异议作出裁定。如裁定它有管辖权，当事任何一方均可以在收到裁定通知后三十天内要求法院复审。复审的决定不能再上诉，作出决定期间，仲裁庭不停止仲裁。1983年《法国民事程序法典》第1466条规定：如果当事人在仲裁中对管辖权的成立或范围提出异议，仲裁员应当就该问题作出决定。1996年的《英国仲裁法》第30条第1款规定：除非当事人之间另有规定，仲裁庭有权对是否存在一个有效的仲裁协议、仲裁庭的组成是否适当、具体的仲裁事项等管辖权异议作出决定。

（三）已撤销的国际商事仲裁裁决的承认与执行制度

1.国际商事仲裁裁决的国籍识别。执行地国法院对仲裁裁决承认与执行的干预范围反映了一国贯彻“非国内化”理念的程度。对于国际商事仲裁裁决的承认与执行，首先要解决的是国际商事仲裁裁决的国籍确定问题，然后才能决定其适用国内裁决的执行程序还是外国裁决的承认和执行的程序。作为专门规定国际商事仲裁裁决的承认与执行制度的《1958年纽约公约》第一条第一款规定，公约适用于在一个国家领土内作成，而在另一个国家请求承认与执行的仲裁裁决， 也适用于执行地国家不认为是其本国裁决的仲裁裁决。由此可见， 公约对于国际商事仲裁裁决国籍的判断采取了仲裁地和非内国裁决两个标准。

2.已被撤销的国际商事仲裁裁决的域外效力。传统的“仲裁地主义”理论认为，仲裁裁决的效力来自于仲裁地法律的授予，被仲裁地国法院撤销的仲裁裁决因此不但在裁决地国本国不具有法律效力，在其他国家或地区也不应具有效力，当事人请求其他国家或地区承认和执行仲裁裁决的申请不应当得到当地法院的支持。《1958年纽约公约》第五条第一项第五种情形也将仲裁裁决被撤销作为被申请执行地国拒绝承认和执行的情形之一。但是近年来，在法国等一些国家出现了承认和执行已经被仲裁地国撤销的仲裁裁决的实践，“非国内化主义”观点的出现昭示了国际商事仲裁逐步脱离仲裁地法律控制的发展趋势。

我国仲裁程序法对“非国内化”仲裁理论的适用

（一） 适用仲裁程序法的相关法律规定

我国目前尚无国际商事仲裁方面的专门立法，有关内容都体现在《仲裁法》第七章的涉外仲裁的规定以及《民事诉讼法》的二十七章的与仲裁有关的内容上。这些法律并未就当事人选择程序法作出规定，在我国仲裁机构进行的国际商事仲裁，只能适用我国的仲裁程序法。2012年施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第四条第二项和三项的规定对“非国内化理论”采取了有限的认可，如当事人约定选择该仲裁机构进行仲裁，则在仲裁程序法的适用上首先推定适用仲裁地规则。如果当事人选择适用其他仲裁规则，且选择的仲裁规则能够实施并不违反仲裁程序适用法强制性规定的，仲裁机构就应当尊重当事人的意思。尽管如此，在仲裁规则而不是在更高位阶的立法中详尽规定当事人选择程序法的自治权，对于解决纷繁复杂的国际商事纠纷显然是远远不够的。

（二） 自裁管辖权原则的相关法律规定

我国仲裁法和相关司法解释并未采纳严格意义上的仲裁自裁管辖权原则，当事人仅可以针对仲裁协议的效力提出异议，并且在确定仲裁机构和人民法院均有管辖权的前提下，一方面赋予了人民法院处理仲裁管辖权争议的优先权，一方面又否定了当事人向法院申请司法复审的权利。根据我国《仲裁法》第二十条的规定，当事人一方请求仲裁委员会对仲裁协议的效力异议作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》进一步规定：如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。然而这种规定产生的弊端是：首先，由法官而非仲裁员来决定仲裁管辖权，显然违背了仲裁意思自治原则。法院优先于仲裁庭介入仲裁管辖权的争议解决，甚至可以终止仲裁，将会导致当事人提请仲裁合意的落空。其次，由仲裁委员会而非由仲裁庭解决管辖权争议，在管辖权争议与实体问题难以完全分开的情况下，可能会导致两者对实体问题认定结果的不一致。最后，管辖权争议一审终局性，完全排除了司法复审的监督机制和当事人的救济途径，也是不符合国际立法趋势和中国现实国情的。

（三）已撤销的国际商事仲裁裁决承认与执行的相关法律规定

根据我国《民事诉讼法》第二百八十三条的规定，我国法律所称的外国仲裁裁决是指外国仲裁机构作出的裁决，也即采用仲裁机构所属国国籍的标准。但是由于我国参加了《1958年纽约公约》，该公约对国际商事仲裁裁决的国籍认定标准采取的是仲裁地标准，这就产生了矛盾：国外仲裁机构在我国领土内作出的仲裁裁决，根据《1958年纽约公约》应当认定为中国裁决，而根据我国《民事诉讼法》的规定则应当认定为外国仲裁裁决。《纽约公约》第一条第一款为此类仲裁裁决设定了一种“非内国裁决标准”，即除了仲裁地标准以外，“申请承认和执行地国认为该裁决不属于其国内仲裁裁决时，也适用本公约”。在对已撤销仲裁裁决的域外效力问题上，我国1987年《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》规定，如果根据被执行人提供的证据证明具有第五条第一项所列的情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行。即我国的立场是《1958年纽约公约》第五条的规定具有强制性，被仲裁地国法院撤销的仲裁裁决在我国不具有被承认和执行的效力。然而，有的时候执行被仲裁地国法院撤销的仲裁裁决并不一定损害我国当事人的利益，甚至会更为有利，因此这种一概不予承认和执行的做法是值得商榷的。

借鉴"非国内化"理论完善我国仲裁立法的相关建议

（一）有限制的允许当事人选择适用仲裁程序法

未来我国在修改《仲裁法》和《民事诉讼法》时应对仲裁程序法律适用作出明确规定，赋予当事人选择仲裁程序准据法的自由。在我国仲裁机构进行的国际商事仲裁，应首先告知争议当事人享有选择仲裁程序法的权利，如果当事人放弃选择，才适用我国仲裁机构的仲裁规则。鉴于维护国家利益的需要以及目前我国的仲裁规则仅部分赋予当事人程序法选择权的现状，我国引进“非国内化”仲裁理论不能一蹴而就，应当赋予当事人有限的选择适用程序法的自治权。如果当事人选择适用的法律违背我国法律的强制性规定或公共秩序的要求，将不予适用。若适用此类法律作出的裁决，也应通过司法审查程序予以撤销并不予承认与执行。

（二）逐步引进自裁管辖权原则

建议我国结合自身的仲裁实践，参照《联合国国际商事仲裁示范法》的规定对《仲裁法》作如下修改：一是赋予仲裁庭处理管辖权异议的优先权，即使有当事人先向法院提出申请，法院也应不予受理。在仲裁庭裁定其具有管辖权情况下，若任何一方当事人有异议的可在法定期限内向法院申请司法复审，法院的处理决定不得上诉。等待法院处理决定期间，不影响仲裁程序的继续进行。而仲裁委员会仅负责审查当事人之间是否存在仲裁协议和可否适用本仲裁委员会仲裁规则。二是扩大仲裁管辖权异议的范围，可提出异议的事项包括仲裁协议的存在以及效力、仲裁庭的组成瑕疵、仲裁案件主体资格异议等更广泛的内容。

（三）完善外国仲裁裁决承认与执行制度

我们认为，为避免国际商事仲裁的承认与执行产生不确定性，今后我国应当参照国际商事仲裁立法和实践的普遍标准，在立法中以仲裁地标准作为确定国际商事仲裁裁决国籍的主要标准。只要在我国境内作出的仲裁裁决，不管是中国的还是外国的仲裁机构作出的，均应认定为中国裁决；凡是在外国作出的裁决，都应认定为外国裁决。对于已撤销的外国仲裁裁决的承认与执行问题，出于维护我国公共秩序和当事人利益的需要，应当考虑立法规定：经过法定程序审查后，如外国法院撤销裁决的理由与国际公认的基本原则或我国法律规定相悖，我国法院就可以承认与执行此类裁决。

参考文献：

1.朱克鹏.“ 非国内仲裁裁决”承认与执行探析.安徽大学学报（ 哲社版）， 1996（5）

2.陈卫佐.瑞士国际私法法典研究.法律出版社，1998

3.赵秀文.论国际商事仲裁裁决的国籍及其撤销的理论与实践.法制与社会发展，2002（1）

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〔摘要〕资本市场既有智慧告诉我们，任何一项商事组织或融资工具的创新与成长，均植根于本土法律环境，有着独特的演进路径，依赖于配套制度的动态修正，难以孤立地论其优劣。作为推动资本市场融资与企业创新的私募股权投资基金，是否存在一种最优商事组织形态的追问，必须理性地回归到商事组织形态的基本原理，客观地审视我国既有商事组织立法体系配套机制的中国元素，观察历经市场验证的域外私募股权投资基金组织载体的变迁轨迹，而非简单化地给出一个终局不变的答案，或许是走出中国特色私募股权投资基金商事组织立法体系的现实路径。

〔关键词〕商事组织形态；私募股权投资基金；公司；有限合伙；信托

〔中图分类号〕df438〔文献标识码〕a〔文章编号〕1000-4769（2012）06-0078-06

引言

若从2006年我国第一部私募股权投资基金立法《创业投资企业管理暂行办法》以及同时期修订的《公司法》与《合伙企业法》起算，短短六年期间，我国已经建立私募股权投资基金商事组织形态法律体系的基本框架，初步勾勒出公司型、有限合伙型和信托（契约）型三大组织形态，力图以“后发优势”完成域外近百年的私募股权投资基金商事组织形态生长过程。在立法体系长足发展，各类型组织形态私募股权投资基金繁荣成长的表象之下，衍生出私募股权投资基金在实践操作中的法律困境与商事组织学理层面的分歧。“何种商事组织形态是私募股权投资基金的最优组织形态”成为实务界和学术界热议的话题。基于有限合伙在美国私募股权投资基金领域广泛应用，流行说法纷纷认为，有限合伙已经成为私募股权基金最优组织形态。①而基于本土信用体系薄弱，主管机构则持有不同观点，认为公司型是私募股权投资基金的最优组织形态。②

私募股权投资基金作为一种组织化的投资机构，基金组织形态的选择对于参与群体任何一方均意义深远，而学理研究的目标并非简单化地给出终局不变的单一答案。本文试图回归到商事组织形态的基本原理，客观地审视我国既有商事组织立法体系的中国元素，分析私募股权投资基金运行中各利益主体的诉求，借鉴历经市场验证的域外私募股权投资基金组织立法体系变迁的背景与过程，以私募股权投资基金的发展为中心，观察我国三种商事组织形态的生长。立足于保有各商事组织形态利益安排的差异性，消解公司、有限合伙、信托因既有法律制度缺陷而造成的失衡，为商事主体提供可供选择的组织形态清单，这一清单类似于法律公共产品，不仅有选择空间，且成本适度从而富有竞争力。而采取何种商事组织形态，则由商事主体根据自身利益博弈结果自愿选择，以此满足私募股权投资基金本身的内在需求。

一、我国私募股权投资基金三种组织形态困境观察

纵向浏览我国私募股权投资基金商业组织形态的比重与走向，发现在2007年《合伙企业法》修订案实施后，虽然有限合伙型私募股权投资基金有了较大幅度增长，但是总量所占数量比例较少，公司型私募股权投资基金处于绝对主导地位，而除2006年经国务院特批成立的渤海产业投资基金外，信托（契约）型私募股权投资基金鲜有出现。根据国家发改委备案私募股权投资基金数据统计：公司型创业投资企业大约占据总数量95%左右的比重；有限合伙型创业投资企业占比为3.8%。参见国家发展和改革委员会财政金融司、中国投资协会创业投资专业委员会 《中国创业投资行业发展报告2011》，中国计划出版社，2011年，9页。三种商事组织形态不均衡的发展，恰恰是对本土私募股权投资基金生长法律环境的映射，沉淀三种组织形态私募股权投资基金在现实运行中面临的困境，助力于明确立法修订及完善工作的靶向。

（一）公司型私募股权投资基金的税收困境

公司型私募股权投资基金是我国最早出现并相对成熟的组织形态，尤其是在私募股权投资基金的发展初期，对于增强出资人信心，培育私募股权投资基金产业的成熟和发展，起到非常重要的作用。公司型私募股权投资基金是指以公司作为私募股权投资基金的组织形态，而基金本身取得独立法人资格。实际上公司型私募股权投资基金即是多个投资者采用集合投资的方式共同投资所成立的具有独立法人资格的商事组织。在公司型基金中，投资者以出资额为限对基金承担有限责任，而基金则以全部资产为限对自身债务承担无限责任。公司组织因其对出资人的保护、完善的治理结构、成熟的救济措施等方面都有明显的优势。而对于私募股权基金出资人与管理人在“控制权-受益权”、“投资效益-报酬激励”的特别诉求，可以通过“意思自治”约定而成的《公司章程》以及《委托管理协议》中实现。

然而，公司型组织形态被人诟病最多的是其“双重征税”制度，与有限合伙型私募股权投资基金相比，二者的差别在于对私募股权投资基金的税收差异。有限合伙企业实施“穿透税率”，也就是说，在有限合伙型私募股权投资基金的层面不发生企业所得税。而公司型私募股权投资基金需要按照25%的税率缴纳企业所得税，向出资人分配利润时如果出资人为公司，则需要再次缴纳25%的企业所得税，如果出资人为个人时需要缴纳5%—35%的个人所得税，由此，一次投资行为产生了两次征税的事实。

对此财政部和国家税务总局于2007年2月15日联合了《关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知》第1条规定，创业投资企业可按其对中小高新技术企业投资额的70%抵扣应纳税所得额。该税收优惠政策出台目的在于消除公司型私募股权投资基金存在的“双重征税”问题，但是在实际应用中收效微弱。由于私募股权投资基金特别是创业投资基金主要针对初创期的高新技术企业进行股权投资，属于高风险、高回报的投资行为，在实务操作中，成功投资案例回报率常常是初始投资总额的十几倍甚至几十倍。所以仅按照投资额的70%抵扣应纳税所得额，对于成功的公司型私募股权投资基金而言无异于杯水车薪，仍然摆脱不了“双重征税”的困境。

（二）信托型（契约型）私募股权投资基金的移植困境

信托型私募股权投资基金引进我国后，由于我国法律制度环境和信用机制，导致信托型基金异化为“契约型”基金。而唯一采取契约型组织形态的渤海产业投资基金在实务操作过程中出现了一些问题，很大程度上阻碍了私募股权投资基金的正常运行，在此之后，几乎没有私募股权投资基金采取契约型组织形态。

症结在于：第一，契约型组织形态产生的较大的成本导致出资人知情权受限，基金出资人为降低道德风险过度干涉管理人的自主管理权，导致私募股权投资基金丧失制度价值。渤海产业投资基金的出资人与基金管理人之间无法建立高度信义关系，基金出资人几乎全部进入基金管理公司，成为基金管理公司股东，参与私募股权投资基金日常投资决策，私募基金管理人名存实亡。第二，由于信托型（契约型）私募股权投资基金没有法律主体资格，导致其对外进行股权投资，只能以基金管理公司名义进行，由此形成了“隐名出资”的问题。渤海产业投资基金已经完成的对外投资中，其中一项是对成都商业银行的股权投资，而根据我国现行法律

规定，银行的股东必须连续盈利3年，显然渤海产业投资基金不符合法律规定，最后经银监会特批后，方完成成都商业银行股权投资。

由于上述原因，在实践操作中，私募股权投资基金的出资人和管理人通过订立信托契约发起设立基金，基金管理人作为显名基金资产所有人，负责基金的管理操作，获得收益后出资人根据信托契约取得投资收益。对于私募股权投资基金出资人而言，一旦选择契约型私募股权投资基金，从法律物权归属上就意味全部资金已经归基金管理人所有。基金管理人如果因为自身事务出现债务困境，私募股权投资基金的资产必然遭受损害。同时，由于我国目前司法中商事审判原则并未确立，所以即便出资人及时采取诉讼救济手段，也仅能适用民事赔偿原则得到微弱的补偿，无法对私募股权投资基金资产以及其收益获得有效、全面的司法保护。1契约型私募股权投资基金给出资人带来的巨大风险以及出资人为应对该风险而对基金管理人投资决策权利的侵占，导致了继渤海产业投资基金之后，在私募股权投资基金领域，鲜有人问津信托（契约）型商事组织形态。

（三）有限合伙型私募股权投资基金的信义困境

有限合伙型私募股权投资基金（以下简称有限合伙型基金），即由投资者与基金管理人签订有限合伙协议而共同设立，投资者作为有限合伙人（limited partner），不参与基金的管理运作，以其出资额为限对基金承担有限责任；基金管理人作为普通合伙人（general partner），直接管理基金的投资运作，并对基金债务承担无限连带责任的一种私募股权投资基金类型。由于该组织形态将有限合伙人（出资人）排除在投资决策机制之外以及“穿透税制”的特性，使其从产生之日起便与风险投资行为伴生，时至今日成为现代私募股权投资基金的重要类型之一，特别是在股权投资产业最为发达的美国，有限合伙制已经成为主导的基金组织形态。

然而2007年至今，我国有限合伙型私募股权投资基金的实践运行效果与立法预期出现了差距。如有限合伙人（出资人）和普通合伙人（管理人）信息严重不对称、普通合伙人资质难以确认、无限责任实现路径不清晰等等。由于对普通合伙人（管理人）配套约束制度的缺失，导致“出资人”和“出智人”失去了平衡，扩大了成本，动摇了有限合伙制度中的出资人与管理人的信任基础，限制了有限合伙型私募股权投资基金的持续发展。

我国《合伙企业法》尚无普通合伙人信义义务的完整规范，无法对其行为进行必要的约束，进一步影响了有限合伙型基金的运作效益。在实务中常常看到由注册资本100万的基金管理公司担任无限合伙人，管理上亿资产的私募股权投资基金，以此规避有限合伙企业中普通合伙人（基金管理人）的无限连带责任，尤其是掌握实际决策权的高级管理人员个人无限连带责任的追诉，巨大的利益和薄弱的归责机制之间的失衡必然导致基金管理人的逆向选择频发。

二、回归商事组织形态法学原理分析与组织形态功能性比较观察

法学应回应现实生活中提出的问题，面对三种组织形态在我国私募股权投资领域发展困境，回归到商事组织形态的法学原理角度观察，并对三种组织形态功能差异性给予准确定位，有针对性地消解因法律制度的缺陷造成的公司、有限合伙、信托商事组织法律制度的失衡。

（一）商事组织形态法学原理的分析

良好的商事组织立法体系需要实现以下目标：其一，考虑到不同的商事主体的需求。由于从事商事主体的资产规模、决策机制、风险控制的要求不同，立法者在倾听多方利益参与群体各自内在情况的基础上，提供不同的组织形式，以满足不同商事主体进入商事交易的诉求；其二，不同的组织形式间成本适度。基于商事主体所从事商事活动的规模以及对市场造成的外部影响的差异，立法者需要平衡不同组织形式之间的成本，使其商事交易的成本适度，避免由于对于组织形态不同选择产生交易成本的偏离，保证各类型组织形态的适度竞争性；2其三，为不同商事判断能力的商事主体提供法律关怀。兼顾风险认知与教育薄弱的弱势金融产品受众的公平权益，明确权利义务以及责任的边界，为其提供最低法律保障，确保商事交易的相对稳定。

（二）私募股权投资基金组织形态功能性比较观察

私募股权投资基金作为一种商事企业，可以把其法律组织形态界定为，按照法定构成要件和程序设立的，独立参与商事法律关系并享有商事权利、承担商事义务和责任的结构组织形态。从既有的法律空间看，可以承载或可供选择的企业形态有三种，即公司制、信托契约型与有限合伙制。“公司型私募股权投资基金”是按照公司法的规定设立的具有独立法人资格的投资基金，投资者即为私募股权投资基金的股东，私募股权投资基金享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法对外行使民事权利，承担民事责任。“有限合伙型私募股权投资基金”因其在管理与税收方面的优势而备受私募基金的青睐，有限合伙中的有限合伙人对企业承担有限责任，普通合伙人享有企业的管理权，对外代表企业从事商事活动，对企业的债务承担无限连带责任。“契约型私募股权基金”基金持有人以其持有的基金份额为限对基金承担责任，但持有该基金份额的管理人按基金契约承担无限责任的除外。基金持有人和基金管理人之间按照所签订契约处置基金资产，由基金管理人行使基金财产权，并承担相应民事责任。关于私募股权投资基金组织形态的比较，参见北京大学周丹博士论文《私募股权基金的主要组织形态——有限合伙研究》，2007年，69-74页；张胤：《我国私募股权基金的组织形态选择研究》，《金融经济》2009年第24期，125-126页；厦门大学何德凌博士论文：《中国私募股权投资组织形态的选择》，2008年，25-28页。

公司、有限合伙、信托（契约）三种商事组织形态对于“控制权的争夺”、“利润分配的机制”、“基金运行的成本”、“管理人声誉的保有”四个功能性方面给予差异性的安排，正是私募股权投资基金出资人和管理人在选择组织形态时权衡的标尺。而最终选择何种组织形态，取决于出资人与私募基金管理人力量博弈，也有赖于立法者提供的清单中各商事组织形态的运行成本、风险分担是否安排适度，以及本土信用环境的成熟与否。

三、我国私募股权投资基金商事组织形态立法体系的完善路径

良好的立法者并非提供单一商事组织形态，而是倾听私募股权投资基金运行中各利益主体的诉求，立足于保有各组织形态的竞争力，均衡运行成本、控制权及利润分配机制，为商事主体提供可供选择的差异性的组织形态清单，同时努力提升本土信用环境的成熟。而商事组织形态最终的选择权应该交由利益相关者根据自身利益博弈结果自愿选择，以此满足私募股权投资基金本身的内在需求。但如果立法者提供的商事组织形态在“控制权的争夺”、“利润分配的机制”、“基金运行的成本”、“管理人声誉的保有”四个功能性方面明显失衡，也会扼杀商事组织形态之间合理的竞争力，导致商事主体被迫选择单一商事组织形态后，再通过内部契约重新校正。这有违于商事立法节约谈判成本、便捷交易的初衷，增大了交易成本。

我国私募股权基金商事组织形态的成长可以说是我国商事组织立法体系生长的一个缩影，这一历程中难免存在立法零散与市场经验不足的欠缺，经由观察我国私募股权基金商事组织发展的困境和梳理私募股权基金商事组织立法体系

经验，可以归结以下几点基本理念和具体立法建议：

（一）商事组织形态立法体系完善的基本理念

其一，私募股权基金商事组织形态的选择，必须理性回归到商事组织形态的基本原理。良好的商事组织形态法律制度的设计必须充分考虑到以下三个方面：首先，满足不同商事主体进入商事交易的诉求，照顾到多方利益参与群体各自内在的情况，以此提供不同的商事组织形态，差异化的决策机制和风险控制机制；其次，不同的商事组织形式之间应该成本适度，避免由于对于组织形态不同选择产生交易成本的偏离；最后，为不同商事判断能力的商事主体提供法律关怀，提供最低法律保障，保障商事交易秩序安全。

私募股权投资基金对于商事组织形态的选择取决于私募股权投资基金出资人与管理人，即“出资者”与“出智者”博弈的结果，需要根据私募股权投资基金出资人的风险承受能力，基金管理人的信用等级，组织形态的运营成本等方面最终确定。目前既有的公司型、有限合伙型、信托（契约）型的商事法律组织立法清单充分满足了私募股权投资基金的内在不同的利益诉求。但是特别需要注意的是，三种组织形态功能的充分展现，需要依赖系统化的法律体系和完善的信用机制环境，只有在良好的法律和信用体系下，组织形态才能保障私募股权按投资基金内在价值诉求的实现，否则将会导致私募股权投资基金背负着先天性缺陷而步履蹒跚，不仅不利于其功能的发挥，还可能引发潜在的风险。

其二，私募股权投资基金组织形态递进式的演化路径及其所占比重变化，受制于其所在资本市场的传统商事理念、行业成熟度、信用环境、法律体系的变化，立法者必须基于对本土商事环境的全面深刻观察，结合私募股权投资基金行业发展阶段，及时对商事活动中的试错予以纠正，美国立法者针对公司型私募股权投资基金中业绩报酬的限制和双重征税制度分别进行了修正。1980年美国国会通过了《小企业投资促进法》修正案，创造性地对于集中进行中长期股权投资，同时投资者人数超过14人的公司制私募股权基金，取消了最初的限制实行业绩报酬的条款制约。1997年美国国税局制定了“打勾规则”（check-the-box rule），公司型私募股权投资基金终于获得与有限合伙型私募股权投资基金平等的税收待遇。以确保能够为商事主体提供一份满足不同商事主体需求、成本适度、给予不同商事判断能力的商事主体提供法律关怀的商事组织形态清单，确保私募股权投资基金的健康发展。

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论文关键词 习惯 行政法 风俗习惯 国际惯例

行政法的渊源有正式渊源和非正式渊源之分，我们耳熟能详的行政法的渊源几乎全部来自于正式渊源，比如宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、法律解释及国际条约等成文法，至于行政法的非正式渊源却很少得到重视。“习惯”作为行政法的非正式渊源，其重要性主要表现为立法者对“习惯”的重视，并通过某些法律条文明确“习惯”对行政活动的指导作用;与此同时，“习惯”在行政活动中发挥的作用也日益明显，所以有必要强调“习惯”在行政法中的存在地位。

一、“习惯”为行政法的非正式渊源

（一）行政法的渊源涵义

行政法的渊源是行政法理论基本范畴之一，一般来说，法律渊源是法律的一种表现形式。我国的法律渊源包括：宪法、法律、法规、规章、法律解释等。行政法的渊源分为正式渊源和非正式渊源，正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、国际条约与协定。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “习惯”的涵义

习惯作为行政法渊源之一，与其他渊源相比具有自身的特殊性，这一特殊性由萨维尼和普赫塔所阐发，并被埃利希表述为：“习惯法既是行为规则，也是裁判规范;更确切地说，它始终首先是行为规则，通过行为规则才变成裁判规范。” 作为法律渊源，除了要求有一定的形式外，还要求人们在心理能够形成心理确信，即由最初的“它部分地在法学家们的确信、部分地在法院的适用中来实际地确认有效”， 到发展为近当代大陆法系的法学理论当中对习惯作为法律渊源的效力根据则要求“有法的确信”这一指标。 习惯作为行政法渊源之一，在我国当代行政法律当中主要被用于填补制定法规定的不足及漏洞，其本身更多地体现为 一种补充性法源。

（三） “习惯”作为行政法渊源的涵义

“习惯”作为行政法的渊源是指某些习惯经制定法的认可起着行政法规范的作用。与行政习惯同类的行政法正式渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该行政习惯具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。

虽然本文肯定了行政习惯作为行政法渊源的地位及存在的合理性，但并不是说在某些范围内的行政习惯优于行政法律我们就应该抛弃行政法律，却遵从行政习惯。众所周知，法律具有滞后性以及存在法律漏洞，而在长期的行政实践活动中会形成行政习惯，这个时候行政习惯也许更符合社会利益，而正施行的行政法律对此并未规定或者规定得不够全面。行政法律体系本身就是一个较为复杂的体系，不能像民商事法律一样在法律未明确规定的情况下，且未违背社会利益时民商事主体可根据长期以往的民商事习惯进行民商事活动的往来。这与民商事活动遵从私法自治有着密切的关系，法律保护民商事主体的合法的经济活动，这是为了繁荣市场经济的发展。但是行政法体系就不能采取这样的方法，因为行政法律关系主体具有特殊性，其主体一方是代表国家权力的行政主体，为了维护行政活动的正常高效运行，行政法一般规定较为详细的行为过程，以防止损害处于弱势的行政相对人一方的权利。因此，行政习惯不能在行政法律未规定或者规定的不够全面的情况下使用，除非法律在该情况下明确表明适用行政习惯的规则，否则，行政习惯不可由行政法律关系主体自主选择。

行政习惯指的是行政过程中的惯常做法，并未有充分的成文法上的依据;惯例则是指行政机关在处理先前行政案件时一贯遵循的准则。由于我国是非判例法国家，因此，在将习惯和惯例作为行政法的非正式渊源时，必须与其他非正式渊源结合起来。 与此同时，不能否认行政习惯对于行政法律的促进作用，在行政法律与行政习惯出现不一致时，立法主体为了保证行政法律的一致性以及连贯性，会适时通过调整法律来使出现的行政习惯得到制定法的认可，使其合法化。

二、 我国当代行政法中的“习惯”存在概况

（一） 行政法中的“习惯”的分布范围

在行政法律中有11条涉及“习惯”的法律条文，分布在《非物质文化遗产法》、《驻外外交人员法》、《人民武装警察法》、《归侨侨眷权益保护法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《监狱法》中;行政法规中有关“习惯”的条文较少。行政法中的“习惯”数量较多，且在近些年得到较为广泛的认可，使其成为行政法可参考的渊源之一;与此同时，也说明了行政习惯在当今行政活动中发挥着愈来愈重要的角色。当然，这都是建立在制定法对习惯加以认可、赋予其法律效力的基础之上。

（二） 行政法中“习惯”的文字表达方式

1. 法律中对于“习惯”这一概念所采用的具体文字表述而言，多部法律之中存在着多种的表述方式。一般有：“风俗习惯”，比如：《非物质文化遗产法》中第16条：“进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益”;“生活习惯”，《监狱法》第52条：“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”;“习惯”，《监狱法》第70条：“监狱根据罪犯的个人情况，合理组织劳动，使其矫正恶习，养成劳动习惯，学会生产技能，并为释放后就业创造条件”;“国际惯例”，比如：《归侨侨眷权益保护法》第22条：“国家对归侨、侨眷在境外的正当权益，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者国际惯例，给予保护”。

2. 行政法规中的情形较为类似，条文中多使用“风俗习惯”，“风俗、习惯”，“习惯”，“习俗”，“民族风俗和生活习惯”，“国际惯例”。

有关“习惯”的词语在行政法律、行政法规中出现的频率较高，足以体现出其在行政法中的地位。其不仅表明了行政法对风俗习惯、国际惯例的尊重和保护，而且也通过确认“习惯”作为行为规则的法律效力，明确其在某些情况下具有法律效力。可以说，在少数民族事务上管理、特定物质文化遗产的保护、特定行政主体的约束、国际惯例的遵守等方面都要遵守或者尊重相应的“习惯”，这不仅是由于特定的历史文化所要求的，而且也与特定的国际背景有关：既要保护国内的历史人文，也要接受国际上的某些文化规则。

三、 “习惯”在行政法上所体现的价值

根据上文的分析以及相关数据的展示可以看出我国“习惯”行政法中占有重要的地位，且国家对于不同的“习惯”形式给予不同的态度。“习惯”在行政法中体现出不同的价值：意识通过规定参照、根据习惯处理某些事项，体现出对长期以来形成的惯例表示继续沿用，而不对相应的情形予以重新规定，这是一种比较积极、主动的态度，国家不仅承认习惯具有法律效力，还要求必须按照习惯行事;二是国家也规定了对待习惯的尊重和保留的态度，不强制要求人们去按习惯为或不为某种行为;三是规定不得侵害某些习惯，这主要是通过禁止性的规定对该习惯进行保护，从而体现出“习惯”在行政法上具有否定性的价值。综上，“习惯”在行政法中所体现的价值主要包括以下两个方面：

（一） 风俗习惯的价值

通过国家立法的形式强调了对于风俗习惯的尊重和保护，这是习惯在行政法中体现的最重要的价值。我国历史文化悠久，其传承下来的风俗习惯非常丰富;加之，我国少数民族数量之多，其各民族的风俗习惯也呈现出纷繁复杂的景象。因此，尊重和保护风俗习惯是我国法律的应有之意，更是传承我国的历史文化法律所体现的必有之意。当然，保护风俗习惯也被宪法作为基本权利所确认，《宪法》第54条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这样，保护风俗习惯在行政法中也得到了详细的贯彻，与此同时，制定法也对某些“习惯”予以认可，使其发生法律效力。

1. 突显保护少数民族风俗习惯的价值。现行有关少数民族风俗习惯的制定法对少数民族风俗习惯的规定较为概括，其形式一般均为“尊重和保护当地的风俗习惯、按照依据当地的风俗习惯”等等。这就是通过制定法对习惯进行确认，认可其存在的合法性，进而确认了其法律效力：具有当地特定风俗习惯的特定事项依据当地的习惯处理。当然也有制定法仅仅是规定“尊重”当地的风俗习惯，并没有规定某些事项必须按照当地的风俗习惯办理，这时候“习惯”就变成了可参考使用的规则，并没有法律上的效力。

2. 突显保护涉外主体风俗习惯的价值。比如 《驻外外交人员法》第8条规定：“驻外外交人员应当履行下列义务：（2）忠于中华人民共和国宪法和法律，尊重驻在国的法律和风俗习惯。”这体现的是涉外人员对外国的风俗习惯予以尊重，这是一种外交上的礼节，并不是认可外国习惯、使其具有法律效力，此时，习惯也仅仅是参考的作用。

（二） 国际惯例的价值

随着国家交流的增多，世界呈现出融合之势。在长期的交往之中形成很多国际交往上的惯例，有的制定法直接明确规定在特定活动中需要遵守国际惯例，此时就是赋予国际惯例以法律效力，这个时候的“习惯”就成为行政法的法律渊源，在具体的法律活动中按照习惯行事将会发生法律效力。例如《香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事务条例》第20条第1款规定：“宗教活动场所可以按照宗教习惯接受公民的捐献，但不得强迫或者摊派。”但是适用国际惯例有一个大前提就是不能违背我国社会公共利益，这与我国的国情和社会状况有关，有些国际惯例并不适应我们的国情和社会的和谐发展。