宪法论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇宪法论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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近年来,美国及欧盟等发达国家利用TRIPS协议的弹性条款,以市场准入及跨国投资为诱惑,使发展中国家与之签订自由贸易协定(Free Trade Agreements,以下简称FTAs),在这些FTAs中加入一些提高知识产权保护标准的条款。由于这些条款超过了TRIPS所规定的保护标准,被称作TRIPS-plus条款。随着FTAs的盛行,越来越多的发展中国家与发达国家签订了含有TRIPS-plus条款的FTAs,特别是在药品的专利保护领域,TRIPS-plus的扩张显得尤其突出。TRIPS-plus条款的强势扩张在影响知识产权的国际保护秩序、侵蚀知识产权保护多边体制的同时,对发展中国家药品的可及性(即可获得性)不可避免地带来负面影响。因此,我国作为世界上最大的发展中国家,深入研究TRIPS-plus条款并及早制定出应对策略,具有重要的现实意义。

TRIPS-plus条款的缘起与发展

早在19世纪末,国际社会就开始注意知识产权的保护工作。知识产权的国际保护主要有国际条约和国内法两条途径,其中国际条约占有非常重要的地位。在TRIPS协议产生之前,国际上已经有一系列保护知识产权的国际公约,如保护工业产权的《巴黎公约》、保护版权的《伯尔尼公约》、保护邻接权的《罗马公约》以及《关于集成电路的知识产权条约》等等。但是,由于美国等发达国家对知识产权的保护程度较高,这些公约不能满足发达国家对知识产权提供高标准保护的需求。比如,《巴黎公约》没有规定专利的最低保护期限,对于商业秘密也无专门公约予以保护,此外也无一个有效解决知识产权纠纷的争端解决机制。

在乌拉圭回合谈判之初,美国以退出谈判相威胁,要求将知识产权纳入多边谈判。考虑到乌拉圭回合协议作为一揽子协议,包括了发展中国家所希望得到的一些东西,例如纺织品协议回归、服务贸易协议、更强化的争端解决机制等,发展中国家最终做出了妥协和让步。1991年,关贸总协定总干事提出了乌拉圭回合最后草案的框架,其中《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)基本获得通过。1994年4月5日,125个参加谈判的成员方在摩洛哥的马拉喀什签署了包括TRIPS在内的乌拉圭回合多边贸易谈判最后法律文件。可以说,TRIPS是发达国家对发展中国家的胜利,为国际知识产权保护提供了统一化和协调化的最低标准,即各成员对知识产权所提供的保护可以高于但不能低于TRIPS所制定的保护标准和要求。与其他保护知识产权的国际条约相比,TRIPS对知识产权的保护范围扩大,保护期限普遍延长。此外,TRIPS协议还规定了详细而完善的知识产权执法措施,包括行政和司法程序,并且将有关知识产权的争端纳入GATT/WTO争端解决机制,强化了各成员在国际贸易活动中保护知识产权的义务。

篇(2)

发达国家与发展中国家由于其经济发展水平及其证券市场发展阶段不同,因而其证券市场对外开放的法律安排也存在相当的差异,因此,有必要借鉴与我国相近的新兴证券市场开放进程的经验及教训,以便寻找适合自身条件的证券市场对外开放的策略和所采取的具体模式。进入WTO使我国资本市场面临进一步开放的挑战,目前,我国正在尝试通过QFII制度 安排有限制的放开外资准入我国证券市场,其中有一些法律问题尚存疑问、亟待解决。

第一节 各国证券市场开放法律安排之比较

一、各国证券市场开放的模式选择

根据外国投资者进入一国证券市场的方式,证券市场的开放分为两种模式:

直接开放模式和间接开放模式。其中直接开放又可以分为完全直接开放和有限直接开放。从各个国家所采取的开放模式看,绝大多数国家和地区都采取了有限直接开放或间接开放的模式,但更多国家并非简单选择一种单一的证券市场开放的模式,而是根据其证券市场发展的不同阶段采取相应的模式予以调整。

完全直接开放属于一种金融自由化最高的模式。外国投资者享有完全的国民待遇,可以自由买卖该国国内市场上的证券,在买卖数量、品种以及本金和受益汇入汇出等方面均不设限制。这种模式 的优点就是能最大限度地吸引外资,但同时也缺少限制,极易受到世界股市风潮的影响,容易遭受国际游资的冲击,在吸引外资的稳定性相对较差,因此采取完全直接开放模式要求国内证券市场具有规模较大、功能健全、能够承受国际经济变化和金融风暴的冲击。目前,采取此种开放模式的一般都是取消外汇管制、证券市场规模较大、监管严格的成熟证券市场国家和地区,如美国、英国、日本、香港等。

有限直接开放是一种较为普遍也更为现实的证券市场开放模式。它允许非本国的居民可以直接投资国内证券市场,但是在投资品种、投资领域、投资比例、机构设立、投资程序及公司的控股权等方面均作严格的规定,并逐步放松限定条件,以实现完全开放。这种模式既可以吸引国外的证券资本,又对外资的进入具有一定的可控性,避免了国际投机资本对本国(地区)证券市场的冲击和操纵。新加坡、马来西亚、泰国、韩国、菲律宾以及我国台湾等新兴证券市场的国家和地区采用这种模式。比如菲律宾的B股市场,泰国的外国板块(Foreign Board)等;尤其是我国台湾地区实施的QFII制度是在资本项目未开放的情况下推进证券市场开放的范例。但这种模式对境内、境外投资者区别对待与证券交易的公平与公正原则相背离,而且也容易造成市场的分割。

间接开放则属于一种较为保守的证券市场开放模式。不允许境外投资者直接购买该国证券市场上的证券,但境外投资者可以通过购买由该国在国际市场发行的投资于本国证券市场的某种金融工具(如投资基金、投资凭证等)的方式间接进入该国市场。比如韩国和我国台湾地区在其开放证券市场的初期都曾成功地在美国发行基金间接开放市场。这种模式既可以筹集境外中小投资者的资金,又可以避免国际游资投机活动和对本国(地区)证券市场的冲击,并为进一步开放证券市场创造条件。但这种模式的国际化程度比较低,而且采取较长过渡期的做法,使证券市场开放的进程会非常漫长。

二、新兴证券市场开放进程的比较分析

我国证券市场是一个刚刚完成奠基阶段的新兴证券市场,由于发展的时间很短、初建于计划经济体制之上、生长的环境相对较为封闭,因此存在种种缺陷,与成熟的证券市场相比还有很大差距,而与其他国家和地区的新兴证券市场存在共性,主要表现在:国内经济金融实力不够强大、投资者结构上以散户为主、尚未取消外汇管制措施、证券市场以迫切的筹资(吸引外资)需求为导向、面临同时进行国内金融自由化(对内开放)与国际化(对外开放)两大任务 、抵御国际金融风险的能力较弱、证券法制环境还不完善等等。可见,通过分析透视与我国相似的其他新兴证券市场开放的进程,我们可以得出相关的经验和教训。

(一)新兴证券市场开放进程具有的共性

从实践上看,新兴证券市场的开放主要通过两种模式:有限直接开放模式和间接开放模式。 无论何种模式,在推进证券市场国际化的进程安排方面都具有一定共通性。

首先,从证券市场开放的时机看,新兴证券市场的发展和对外开放都是建立在经济实力迅速增强的基础之上的,多数国家和地区希图利用流动的国际证券资本进一步推动自身经济的发展和壮大。

其次,从证券市场开放进程中对外资准入的控制方式看,主要有以下四种:(1)对投资比例的控制,初步引入外国投资者时基本在10%到20%之间 ;(2)对投资领域限制,对于一些特殊行业,如金融、新闻、航空等设定更为严格的投资比例或者禁止进入;(3)对总体规模控制,主要是根据市场规模设定国际资本进入的总额;(4)对投资收益的汇出控制,对非居民在国内市场获得的资本利得规定具体的汇出时间或汇出比例。

第三,从证券市场投资品种的开放顺序来看,由于新兴市场国家和地区在证券市场国际化时的经济背景和证券市场发展状况,所以在各类投资品种对外国投资者的开放上具有三个明显的倾向:(1)首先考虑能吸引国际资本进入方面的业投资品种的开放,然后选择可能导致国内资本外流的投资品种的开放;(2)首先选择容易控制风险的投资品种的开放,然后选择不容易控制风险的投资品种的开放;(3)首先选择有利于国内金融机构拓展经营范围的投资品种的开放,然后选

择可能加剧国内金融机构竞争的投资品种的开放。以上三个倾向体现为新兴证券市场通常按照时间阶段的先后顺序逐步向外国投资者开放其各类投资品种。

最后,一国即使实现了证券市场的对外开放,当本国经济受到外来侵袭的时候,也将运用资本管制手段隔绝本国和外国的金融联系,为本国的结构改革提供必要的时间,如马来西亚1994年的资本流入管制和1998年的资本流出管制以及被国际经济学界广泛推崇的智利资本管制实践等。

除了上述在进程安排上的共通性外,与成熟证券市场相比,新兴证券市场对外开放都会面临来自四个方面的风险:

第一,证券市场对外开放意味着上市公司股权对外开放,国际资本进入证券市场通过对股权的控制从而进入实业领域,会造成控制或垄断国内产业。

第二,开放证券市场,会出现国际资本尤其是短期国际资本流动的加速,在国家缺乏实力的情况下,会造成国内资本的流失。

第三,开放证券市场,国际资本的流入容易滋生并加大经济泡沫,泡沫是金融风险的载体,泡沫的膨胀意味着风险程度的上升。

第四,开放证券市场,大量国际资本流入,从而形成大量国际债务,加大国际收支逆差。

(二)新兴证券市场开放进程存在的差异

新兴证券市场国家一般存在着金融压抑,以有限直接开放模式为主,其证券市场直接开放程度与资本账户自由化进程相联系。由于各个国家资本账户自由化的速度有差异,因而,其证券市场开放进程也可由此划分为激进式有限直接开放

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第一，言论自由的主体就是表达言论的人，一个言论通常由一个主体表达，而出版自由的主体则相对复杂，除了出版机构本身作为法人可以成为主体，〔2〕一些参与出版活动的自然人也可能成为主体。第二，除了权利主体，出版自由还保障了独立的出版法人所必需的人事和组织权力以及物质和技术基础，后者主要包括软硬件设施和设备，而这些并不存在于言论自由的保护范围中;第，出版过程与表达言论过程之间存在着天然差别。在言论自由领域，个人通过大脑接收信息后将其储存、思考、整理、升华，最后可能会向外界表达，国家对公民言论的限制和影响只可能通过阻止其接收信息或者掩盖、篡改信息以及阻止言论表达或限制言论传播得以实现，在权利主体接收信息之后到表达言论之前的阶段，国家无法对言论自由进行任何影响;而在出版自由领域，一条新闻的报道通常要经过一个相对复杂的过程，不仅在获取信息与传播信息阶段，而且在中间的编辑、出版和印刷阶段，国家均可能对出版自由施加各种消极影响，一些主体在该阶段可能还享有特别的权利，对于出版自由而言，这一中间阶段是整个出版过程的重要环节。虽然出版自由与言论自由的保护范围有着彼此独立的部分，但二者又密不可分，特别是在内容的保护范围方面，二者有着诸多类似之处，许多针对言论自由的理论也适用于出版自由。

二、出版自由保护范围的界定

为了从不同角度完整的界定出版自由的保护范围，我们分别从出版物、出版组织、出版过程、出版内容和出版自由的主体这五方面展开分析。

(一)出版物

出版物不仅包括书籍、报刊、传单等公开发行的传统印刷品，还包括音像制品、电子出版物等现代出版物。互联网出版活动虽然未通过实体出版物传播信息，但同样受到出版自由的保护。定期出版物、不定期出版物与一次性出版物均属于出版自由的保护范围。

(二)出版组织

出版企业享有独立安排和规定内部组织的自由，包括企业内部的全部人事安排、实物支配权、财政权等。这一自由是出版企业不依赖于国家且不受国家干预的前提。国家对组织自由的限制通常能够间接影响出版内容，且较之于其他限制手段还具有很强的隐蔽性。

(三)出版过程

宪法保护了出版自由的整个过程，包括获取信息、编辑信息、信息以及信息被公众接收这一系列环节。1.获取信息阶段出版工作开始于获取素材。对于出版自由的主体而言，获取信息的权利受到出版自由权而非知情权或信息自由权的保障，出版自由不仅包括从普遍公开的来源中获取信息的权利，还保障通过采访、调查等方式获取信息以及不透露信息来源的权利。对于民主政治而言，政治性报道具有格外重要的意义，而这方面所需要的信息主要来自公权力。由于操纵公权力的人同样具有利己的本能，因此他们本意上并不希望那些可能会受到公众批评的行为暴露在阳光下。但既然宪法规定国家的一切权力属于人民，那么这类信息并非公职人员的私有财产，其产权应属于社会大众。〔3〕民主原则要求每一位公民都享有对公权力的监督权，而监督的前提就是公权力原则上负有信息公开义务，至少专职记者在公权力面前还应享有公开信息的主观请求权。〔4〕即使某些信息确实不宜公开，保密也只得是手段而永远不得成为目的。公权力的信息公开是常态，信息保密是例外，不公开信息必须提供正当理由并证明公开信息会对公共利益或他人利益构成不成比例的损害。一般来讲，信息涉及的地域和群体范围越广，牵扯的利益越重大，公权力就越负有信息公开义务。信息公开程度是检验政府部门法治和服务水平的重要指标，运转良好的部门不会抵触信息公开，反而会适应甚至欢迎信息公开。〔5〕如果记者希望获取的信息来自私人，那么问题的解决方式则有所不同。作为基本权利主体，私人若不希望公开所掌握的信息，其权利(比如隐私权)则会与记者的权利产生冲突。在平衡利益冲突时，原则上越是公众人物，隐私权受到保护的强度就越小，即适用公众人物隐私权适当减损原则，〔6〕因为他们通常是自愿进入公共领域的。照此，对于少数非自愿性公众人物(比如那些并不存在成为公众人物的主观意图，而仅基于某一重大或特殊事件而被公众所熟知的人)不得适用该原则。另外，当知情者仅在匿名的情况下才希望向记者或编辑提供信息时，双方之间的信任关系必须受到保护，记者或编辑有权不透露信息的来源，这一权利是今后获取其他信息的前提。〔7〕2.获取信息与传播信息之间的阶段在记者或编辑搜集新闻素材之后，编辑部门可能会将信息进行储存、筛选、整理、审查和校对，如果是纸质出版物，编辑将处理完成的信息转交给出版部门，再经过印刷程序，最终出版物得以公开发行。既然在获取信息与公开信息之间存在一段时间和空间的距离，那么国家在这一阶段则掌握着诸多限制出版自由的手段，例如可以阻止提供出版印刷所必需的设备和技术。与此相应，在这一阶段，物质、技术、出版专业等领域均应被纳入保护范围，保护范围可能还包括出版企业的一些商业、技术和编辑机密，〔8〕因为上述内容均是实现出版自由的前提条件。3.公布和传播信息阶段出版自由不仅保障出版内容的公开，而且保障公开的时间、地点、方式和手段。在信息之后，出版自由还保障所的信息被未参与出版活动的较大范围群体所接收，否则宪法对于前几阶段的保护将失去意义，甚至可以说宪法保障出版自由的主要目的就是保障出版内容能够让公众获知。与此相应，国家限制出版自由的根本目的并非阻止信息的，而是阻止信息被公众接收，国家之所以通常在信息传播之前采取限制手段，是因为这样往往能够以最简单有效的方式实现限制的目的，毕竟多一次信息传播就意味着增添了一分实现限制目的的难度。虽然知情权或信息自由权也涵盖了对他人获知出版内容的保障，但它们保障的是信息接收人的权利，而非出版自由主体，而国家阻止或影响信息接收人获知出版内容的行为不仅构成对信息接收人基本权利的限制，还构成对出版自由主体的限制。在不少情况下，出版自由主体选择公开信息时机和传播信息方式的目的是使出版内容的传播范围尽可能广泛且达到最佳传播效果，因此对出版自由的保护还包括对出版内容传播范围和效果的保护。〔9〕

(四)出版内容

在讨论出版自由的保护范围时，出版内容是核心问题，因为出版自由是否受到国家的限制主要取决于出版内容。在此需要强调的是，为了能够使基本权利提供更为充分的保障，避免预先将一些本应受到宪法保障的行为排除出保护范围，至少对于出版自由这类对个人以及整个国家和社会都具有重要意义的基本权利而言，在界定保护范围时不必考虑行使基本权利是否损害了公共利益或他人利益。而根据上文阐明的审查基本权利是否受到侵害的个步骤，纳入保护范围的行为未必最终能够在宪法上得以主张，基本权利主体的请求权最终是否受到宪法认可取决于与其冲突的宪法价值的重要性和利益权衡的结果。照此，一切有助于发挥出版自由功能的内容均应被纳入保护范围，仅在审查国家限制出版自由的宪法正当性时，才需要将那些挑衅的、具有煽动性和侮辱性的出版内容与其所损害的法益进行权衡。正如上文所言，在内容的保护范围方面，一些适用于言论自由的理论同样适用于出版自由。针对言论自由，美国学者Emerson总结出了四项功能:第一，实现自我(self－fulfillment);〔10〕第二，增进知识和追求真理;第，健全民主程序;第四，维持社会的稳定与安全。〔11〕我国学者甄树青曾经总结过表达自由的九项功能:健全人性、探索真理、弘扬民主、疏导社会、昌盛文化、捍卫自由、和平亲善、娱乐大众和经济。〔12〕整合这两种总结，笔者认为可以将言论和出版自由的主要功能归结为四项:第一，表现自我和完善人格;第二，增进知识和追求真理;第，健全民主程序;第四，推动经济发展与繁荣文化艺术。〔13〕其中，第一项功能属于对权利主体的作用，而后项功能则更多涉及对国家和社会的作用。1.表现自我和完善人格Emerson指出美国联邦最高法院大法官WilliamO.Douglas是“表现自我说”的先驱者。依照该说，言论自由的基本价值在于保障个人发展自我(self－development)、实现自我(self－re-alization)、完成自我(self－fulfillment)，即保障个人自主及自由的自我表现(self－expres-sion)。〔14〕众所周知，自由对应的是责任，任何人都必须为其施展自由的结果负责，自负其责可以使人具有独立思想与品格，能够更加理性的行动，而不同观点之间的理性争论可以使人性得到升华，人格得以提高，正可谓“唯有不同文明间的对话才可能塑造人格。”〔15〕事实上，出版自由同样可以发挥表现自我和完善人格的作用。虽然界定出版自由的主体较之于言论自由更为复杂，但即使我们仅将权利主体局限于出版企业这一法人，表现自我和完善人格同样具有重要意义，毕竟宪法将法人视为基本权利主体的目的仍是保护自然人，而非法人本身。与一般性言论相同，出版物也是人与人之间交流的媒介，而且出版物通常比一般性言论传播范围更广，借助出版物进行表达往往经过了表达人更多的思考，因此出版自由比言论自由更能发挥权利主体在思想和精神领域施展人格的作用。不少学者可能会认为，既然出版物的传播范围比个人言论更广，那么在公开其内容之前，权利主体应当负有更多谨慎义务，但笔者认为这一问题不应当在保护范围部分讨论，而应在审查限制出版自由的正当性时予以考虑并将出版自由所蕴含的利益与出版内容所损害的利益进行权衡。如果我们将目光集中在出版自由对权利主体的这一作用上，那么一切有助于表现自我和完善人格的出版内容均属于保护范围，在此并不考虑表达的动机，无论表达是有偿还是无偿，无论出版内容是否出于商业利益等个人目的。〔16〕但这并不意味着全部出版内容均有助于表现自我和完善人格，至少可以被证明的谎言不应受到宪法保护，包括故意做出与事实不符的陈述或与内心真实想法不同的见解。有些学者可能会认为任何人都享有说谎的自由，比如为了换取某种利益而说谎。但不能忽视的是，说谎并非人的基本需求，通常只有表达内心的真实想法才可能施展个人的精神人格，更重要的是全部基本权利的基础是人的尊严，而说谎是否符合人的尊严是非常值得怀疑的，〔17〕至少在法律上并不存在所谓“善意的谎言”。在保护强度问题上，陈述客观事实和发表主观见解虽然都受到出版自由的保护，但前者仅为语言成果，后者还包含了个人的主观价值判断，属于思想成果，更多体现了权利主体的自我价值，受到宪法保护的强度更大。〔18〕2.增进知识和追求真理新闻自由思想的奠基人之一弥尔顿认为，言论自由是达致真理的途径。此后，英国著名哲学家约翰·斯图亚特·密尔继承了弥尔顿的观点，认为真理越辩越明，只有让各种不同意见彼此争执冲突，彼此互补，才可能使各自存在的部分真理有机会发展成为完全的真理。〔19〕1919年，美国联邦最高法院大法官霍尔姆斯将密尔的理论引进美国，在判决的不同意见中提出言论的“自由市场论”。依据该理论，在经济领域，市场竞争可以使产品和企业优胜劣汰从而促进经济的发展，而在自由竞争的言论市场中，民众同样会做出理性的判断，经过一段时间的争论，谬论会像劣质产品一样被淘汰，我们会不断接近并最终找到真理。如果我们相信消费者在辨别和筛选商品时的判断力，就没有理由不相信公民在辨别和筛选信息时的判断力。如果支持这一理论，那么应当承认那些普遍被认为错误的表达内容均属于出版自由的保护范围，除非可以证明表达人故意为之。若出版内容是对事实的陈述，则必须考虑到在当前这样一个愈发复杂的社会中，不仅“耳听为虚”，“眼见”都未必“为实”，那些基于失误或缺乏经验而造成的不真实报道不得被排除出保护范围，否则基本权利将会在一定程度上转化为基本义务。较之于事实陈述，见解表达的正确性则更难在短期内得到证明，今天的真理可能就是明天的谬论，反之亦然，因此任何人都不得垄断真理。〔20〕然而不能否认，与其他任何理论一样，追求真理说同样存在一定的局限性。在文化艺术、日常生活等领域，诸多观点没有对错之分，比如哪一画家水平更高的问题，因此并非所有领域都存在真理。但即使在这些领域，自由讨论也可以使人在增长知识的同时增进了解甚至减少分歧。如果说在能够达致真理的领域中，争论发展的大趋势是观点的多样性逐渐减少，那么在无法达致真理的领域中，保持观点的多样性恰是维持社会多元化所必须的。需要强调的是，某种言论之所以具有价值并受到宪法保护，是因为其对表意者本身具有价值，而非对他人或社会具有某种功用，〔21〕否则旨在实现主体利益的基本权利将具有义务属性。因此，认可追求真理说不得导致出版自由仅保障那些有助于追求真理的出版内容，该说仅意味着有助于追求真理的出版内容受到宪法保护的强度更大。3.健全民主程序健全民主程序说首先由美国学者亚历山大·米克尔约翰(AlexanderMeiklejohn)提出。〔22〕依据该说，既然自由公开的讨论是做出理性决定的前提，那么公众畅所欲言有助于更好的行使民利，具有保障和促进民主政治发展的作用。具体而言，在反映民意、选举公仆、参与决策、监督权力等民主环节中，实现言论和出版自由是不可或缺的前提条件。〔23〕与追求真理说类似，认可健全民主程序说同样不得导致将出版自由的保护范围局限于民主政治内容。〔24〕更何况一些商业性出版内容虽然对民主政治没有直接促进作用，但却可以满足出版企业的营利需求，如果出版企业在国家面前不具备经济上的独立性，那么新闻出版业将无法真正发挥健全民主程序的作用。虽然言论和出版自由被归入宪法基本权利章节意味着制宪者将保护个人自由置于首要位置，但根据对宪法文本的体系解释，将言论和出版自由与其他“政治自由权”写在同一条款中，表明制宪者意识到一些言论和出版内容同时具有民主政治意义，具有这类意义的言论和出版内容受到宪法保护的强度更大。当然笔者并不否认，对于民主政治没有实质促进作用的言论和出版内容可能对于人类和社会的发展也很重要，但健康完善的民主政治可以保障其运作，而民主政治一旦瘫痪，一切公权力都将无法在良性轨道上运转，公民的全部基本权利均无法得到保障，国家和社会的各个领域都无法可持续发展。4.推动经济发展与繁荣文化艺术出版自由可以通过娱乐报道、广告、商业资讯等出版内容以及出版、印刷、销售等出版过程促进经济发展，并通过出版和传播文化艺术作品促进文化艺术领域的百花齐放。〔25〕由于文化和艺术领域通常不存在唯一正确的真理，因此这一功能并不属于追求真理说。基于与追求真理说和健全民主程序说类似的原因，出版自由的保护范围不得局限于有助于推动经济发展和繁荣文化艺术的出版内容，但能够发挥这一功能的出版内容受到宪法保护的强度会增大。5.小结根据上文分析，出版内容是否受到宪法保护应当取决于其对权利主体是否有价值，一切有助于权利主体表现自我和完善人格的出版内容均属于出版自由的保护范围，即使其对于增进知识和追求真理、健全民主程序以及推动经济发展与繁荣文化艺术没有任何促进作用。反之，谎言即使有助于实现这项客观功能，也不会受到宪法保护，因为出版自由首先是个人的基本权利，保护范围必须符合“人的尊严”这一基本权利的核心内涵。但只要不是谎言，具有见解性的以及对项客观功能具有促进意义的出版内容受到宪法保护的强度更大。

(五)出版自由的主体

出版自由的主体是出版自由保护范围的又一关键问题，因为作为一项基本权利，出版自由首先保障了人的利益，而且在国家，确定权利主体对宪法诉讼具有重要意义。虽然作为私法人的出版企业可以且应当成为出版自由的主体，但私法人成为主体并不意味着相关的自然人会丧失主体资格。在出版自由问题上，由于各自然人所起的作用差异很大，甚至有些可能成为主体的自然人根本不属于出版企业(详见下文)，因此界定出版自由的自然人主体极为必要。若将权利主体的范围最大化，即将在各出版阶段对实现出版自由起到促进作用的人均视为主体，则会导致传播出版物的书报亭老板都属于出版自由的主体，而这肯定不是制宪者的初衷。德国学者Schneider认为，出版自由的主体包括法律关系上全部或部分隶属于出版企业的所有自然人，〔26〕但持这一观点一方面会将出版企业雇佣的设备维修工人纳入主体范围，另一方面却将那些不隶属于出版企业而仅与其存在定期合作关系的记者或专栏作家排除出保护范围，这显然也不够合理。笔者认为，与其他基本权利一样，出版自由的主体范围并非一成不变，需要在个案中针对个人具体行为做出判断，但我们仍然可以根据上文的分析找出一些界定标准。不言而喻，出版自由主体外延的界定必须以出版物以及出版过程为依据，只有在这一范围内活动的人才可能成为出版自由的主体。然而在这一范围内又应如何做出进一步界定?出版自由属于精神领域的自由权，出版自由的主体主要通过出版内容的传播来表现自我和完善人格，而国家是否会限制出版自由同样主要取决于出版内容。因此，只有参与安排或能够影响出版内容的人才可能成为出版自由的主体，而经营性或技术性工作属于辅活动，从事这类工作的人不应属于主体范围。〔27〕可见，在判断出版自由的主体时必须审查和界定所涉及个人的任务范围。首先我们讨论一下出版商是否属于出版自由的主体。在此，无论是独立经营的企业所有者还是被聘用的企业经营者均被我们视为出版商。德国学者Mallmann认为，出版商的行为仅影响商业经营领域，通常不影响出版内容，因此并不是出版自由的主体，其只能援引职业自由权。〔28〕但一般而言，出版商除了决定整个企业的组织、管理、经营等事务，往往还会宏观上决定出版物的风格和出版内容的基本方向，甚至对于出版细节都要过问和干预的出版商也是存在的。试想:有几个出版商丝毫不关注出版内容甚至通过契约将自己的权力限制在商业领域?即使确实存在这样的出版商，其对于出版内容至少也具有间接但又是决定性的影响力，毕竟整个企业的物质基础由其决定或受其影响且全体员工由其录用。因此，出版商无论如何都要为出版物的内容负责。除了社论这类由编辑部自己创造素材的情况，大部分新闻信息和素材都来源于记者。记者对出版内容具有直接影响，属于出版自由的主体。出版物上的文章作者和被采访者通常也属于出版自由的主体，但若被采访者表达的言论未原文呈现而是被引述，那么其不属于出版自由主体。〔29〕对获取的素材进行筛选、加工和整理以及对出版内容进行规划和设计通常是编辑的任务，编辑工作是整个出版过程的核心环节。责任编辑在所负责的范围内直接参与文字和图片的制作，即在一定程度上享有自主决定出版内容的权限。总编通常领导和监督责任编辑的工作，在与出版商所缔结契约的范围内享有出版内容的最终决定权，甚至可能决定出版物的基本方向和风格。可见，总编和责任编辑在各自所能影响的范围内均是出版自由的主体，〔30〕无论是专职还是兼职，是长期还是临时聘任。当然在某些出版企业中，记者、作者和编辑可能是同一主体，甚至出版商可能同时还是总编。与上述人员不同，通常仅负责经营、技术及其他事务性工作的人员不属于出版自由的主体，具体包括出版企业的会计、办公室助理和秘书、排字和印刷人员、维修和护理机器设备的员工等。这当然不意味着国家阻止维修工人维修出版所必需的机械设备并不构成对出版自由的限制，只是在这种情况下，出版商可以援引宪法出版自由条款进行防御，而从事上述辅工作的人员只得援引宪法的劳动权或职业自由权条款。同理也适用于设法将出版物传到读者手中的发行商以及书报亭老板。综上所述，出版商、记者、作者、被采访者以及编辑原则上属于出版自由的自然人主体，但这仅属于通常情况，我们仍然需要在个案中结合具体情况进行分析，比如上述主体未必每次都能对出版内容产生影响，而一些原则上不属于主体范围的人也可能参与了出版内容的设计和安排。

三、出版自由与其他基本权利的竞合

在探讨基本权利的保护范围时，一个无法回避的问题就是基本权利的竞合。由于出版自由属于精神领域的基本权利，因此对于一些权利主体而言，出版自由会与言论自由等其他精神领域的基本权利产生竞合。此外，出版自由同时结合了物质、技术等方面的因素，而这些因素与精神因素密不可分，例如国家可以通过破坏出版企业的经济独立性实现影响出版内容的目的，因此出版自由还可能与劳动权或职业自由权产生竞合。对被采访者而言，出版自由经常与言论自由产生竞合。既然被采访者仅针对记者的采访表达言论且在表达时已经知晓言论可能会通过出版物向公众公开，那么此处言论自由权的构成要件完全涵盖了出版自由权的构成要件，即出版自由权在言论自由权面前具有逻辑上的特别性(lo-gischeSpezialitaet)，〔31〕根据特别基本权利优先原则，应援引出版自由。类似情况也适用于业余作家。对出版商、记者、职业作家和编辑而言，行使出版自由的同时还行使了职业自由。在市场经济中，这些主体的出版自由与他们的职业自由，特别是与出版商的经营自由具有一致性。出版业属于以内容竞争为主，经营竞争为辅的行业领域，出版企业可以通过提高出版内容的吸引力来扩大销量，而出版企业盈利越多，就意味着读者越多，信息传播越广，出版自由功能的实现效果越好。由于出版自由权在职业自由权面前同样具有逻辑上的特别性，因此我们不必考虑职业自由。

四、结语

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系别、专业、班级、姓名：系别、专业须全称：

例： 国际政治系0201班车雷 ;楷体，四号，班级与姓名之间用半角空一格，整体居中。

摘要：

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论文关键词：发展权；宪法人权；宪法规范

发展权作为一项由全体个人及其集合体有资格自由向国内和国际社会主张的参与、促进和享受经济、社会、文化和政治各方面发展所获利益的基本人权形式，随着近几年人权理论与实践的丰富与发展，在整个世界宪法体系中的地位不断得到加强，使得更多国家的宪法对其做出积极反映。我们研究发展权与当代宪法发展的关系，对丰富当代宪法人权的理论与实践和更好地保障发展权的实现具有重要意义。

一、发展权是宪法人权的新发展

1．发展权对个人权利原则的发展。传统的宪法人权观都是以自由主义理念为导向，以个人主义原则为基础，孤立、单个地对待个人权利。发展权并不否认个人主义法律价值观合理的一面，同时也侧重于“人”作为社会集合体的普遍存在的价值，其基点在个人，又不惟个人，还包括人按照特定方式结合而成的民族和国家等集体。

2．发展权对宪法人权内容的拓展。发展权涵盖了传统人权的部分价值内容，是在生命及由此产生的人格权、人身自由权等权利形式上的拓展与提升，包含了经济、社会、文化和政治的广泛发展，是一项旨在增进、延伸和强化所有传统人权的基本人权。

3．发展权对宪法人权普遍实现的推动。发展权作为人权体系中的一项基本人权，对于全人类人权的普遍实现具有举足轻重的价值功能。理论上，发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权的要素，极大地丰富了人权的形式、内容和功能。发展权法律制度的安排立基于权利义务关系，每个“人”都有权利从他人和社会获得合法的发展利益，充分享有免于他人对自身发展权利施以妨碍和侵犯的消极自由和能动自主地谋求发展的积极自由。实践上，发展权能够不断地消减发展差距与发展障碍，保护人权平等，增进社会正义，推动社会的发展与人类进步。

二、宪法对发展权的意义或功能

宪法作为一国根本法和最高法，集中表达了统治集团的政治主张和理想，对发展权具有宣示、规范和保障之功能。

1．宣示功能。发展权入宪，意味着宪法在制度上对发展权的确认，这种确认是国家向国内、国际社会明确认可发展权的态度的宣示。就国内而言，因为宪法只是纲领法或原则法，其相关规定往往通过专门法进行细化，所以，宪法对发展权的规定为立法机关制定专门的发展权保护法案提供了理论依据；同时，发展权入宪也是向司法机关和政府单位表明了发展权受法律保护的态度。就国际而言，现代社会是一个国家、民族、地区之间互相联系又相互制约的社会，发展权人宪是向国际社会传达本国政治集团关于发展权态度的重要渠道，也是决心要承担保护发展权义务的表示。

2．规范功能。任何一种道德权利要转化为法律上的权利，一个关键性的跳跃式环节就是必须经过宪法，只有宪法进行了规范，才能使之落实为具体法律上的权利，最终成为一项实有权利。发展权作为一项基本权利，不少的发展中国家通过宪法的规范形式对发展权进行了较为全面的规定。一是在制宪的过程中充分体现出发展权的经济意义，通过发展国家经济促进实现人民的发展主张。二是不少的国家在着力发展经济的同时，在以宪法为核心的法律体系中，强调社会的、文化的和政治的发展权利。

3．保障功能。将新的人权形式纳入保护之列是当代宪法的一个突出特点，各国宪法对发展权的保障主要是从国家、政府作为义务主体的角度，对其应当或必须采取的保证发展权实现的制度、措施和手段做出规定，这些规定形成了一个客观的保障体制。(1)控制公共权力，并对它与发展权利关系给予宪法定位。(2)制定旨在增进发展自由与发展机会的发展规划或发展计划，实施保障发展权得以实现的具体措施。(3)对非法侵害提供救济。(4)制定发展权保障制度，成立发展权保障机构。

三、发展权的宪法规范

发展权是一项年轻的权利，其人权法制化尚处于不成熟、不发达的进化阶段，各国宪法对它做出及时反映并制定相应的规定，是宪法发展的一大进步，同时，也为丰富与完善发展权法律制度尤其是宪法权利保障制度创造了有利条件。

世界上没有统一的人权法律规范模式，不同的国家主要取决于该国人权理论与历史传统。在探寻发展权宪法规范的合理方式时，一方面要考虑各国宪法规范人权的历史文化传统和现实的法律体制，另一方面要积极借鉴现有的宪法规范的经验，总结带有共通性、合理性的内容。

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[论文摘要]“宪法”课程教学改革的首要任务是转变教育观念，矫正已偏移多年的教学目标；其次是根据社会主义法制建设对法律人才的需求和法律职业院校素质教育的基本要求对宪法课的教学理念、教学内容、教学方法、教学手段进行改革，创新宪法课教学模式，重构宪法课程体系及教学方法。

一、“宪法”课程教学改革的紧迫性

目前，我国法学教育的目标模式主要有两个类型：一是法学本科教育，即“通才”教育；二是法律职业教育，即“专才”教育。因培养目标的不同，两种不同类型的教育在内容、方法等教学环节上有一定的区别。法律职业教育为司法机关培养基础扎实、心理素质高和适应能力强的应用型法律人才，法律职业教育中“宪法”课的教学必须跟上时展的步伐。从法律职业教育的经验看，“宪法”课在法律课程体系中居于基础性地位，一个不具有最基本的宪法理论基础的人，很难确立法律职业者应有的职业良知和素质，更谈不上成为一名具有法律思维并熟练准确运用法律解决社会实际问题的法律人才。我国目前职业教育中“宪法”课程教学与它在整个法学教育过程中的地位极不相称，“宪法”课程理论性很强，内容复杂难懂，历来被认为“入门容易，学明白难”。长期以来形成了如下状况：教学目标不明确、角色错位；教学观念陈旧；教学内容落后；教学脱离实际；教学难度大；考核机械；图书资料匮乏；严重落后于市场经济、精神文明、民主政治和法制建设的现实需要和发展趋势；教学方法单调，说教式、灌输式的教学方法仍然是主导，教师在教学中只注重“授业”而忽视对学生“传道”和“解惑”，长期以来单一的教学方式使学生厌倦“宪法”课的学习，教师也产生了职业倦怠感。这些问题的存在，极大地制约了法律职业教育高素质、多元化法律人才的培养。面向21世纪中国社会主义法制建设发展的要求和法律职业教育人才培养目标的需求，“宪法”课程的各个环节包括教学目标、师资素质、教材体系与内容以及教学方法等方面都应进行改革。创新“宪法”课教学新模式，重构“宪法”课程体系及教学方法势在必行。

二、“宪法”课程教学目标的矫正

法律职业教育的总目标是培养高素质应用型法律人才，这类法律人才应具有以下素质：

第一，政治素养，具有维护正义的崇高理想；崇尚法律、法律至上的坚定信念．冈4直不阿、不畏权势、不谋私利的品德。

第二，职业道德素质，即具有法律职业伦理、恪守法律职业道德的精神。

第三，法律业务素质，即系统掌握法律的理论知识和操作技能及应用方法等。这应是我们法律职业教育人才培养的终极目标。“宪法”课程必须围绕上述三方面要求确立其教学目标。“宪法”课程的教学目标是课程教学设计的最终目的，具有导向作用。“宪法”课是我国教育部法学教育委员会规定的法律教育16门核心课之一，是法律专业基础理论课，属于法律专业必修课和主干课，在整个法律专业课程体系中至关重要，居于基础性的地位。“宪法”课的基本理论、基本观点和主要内容对其他法律专业课程具有指导意义和基础作用。长期以来在“宪法”课的教学中，忽视了对学生人格品质、思维方式、法律传统、创造精神及其他非智力因素方面的培养。传统的“宪法”课教学已落后于21世纪社会主义法制建设人才发展的要求，“宪法”课程教学理念必须更新、教学目标必须矫正。创建集德育目标、知识目标、实践目标为一体的目标导向式的人才培养模式同样适用于“宪法”课改革的需求。

三、“宪法”课程教学改革重构及教学方法的探析

(一)教学内容的改革

教学内容改革是“宪法”课教学改革中最为重要的环节之一，“宪法”课程教学不是宪法基本知识的简单堆积或宪法基本知识概述，其使命和根本任务是夯实法律人才的人格品质、思维方式、法律传统、创造精神及其他非智力因素方面的基础。“宪法”课教学的首要任务是价值层面的教育，即“育人”。这也是目标导向式教学模式中所说的“德育目标”。德育目标是指在教学中促进学生科学的世界观、人生观和法律观的形成。法律职业教育在培养社会主义建设者和接班人中负有的使命具有特殊性，它培养的不是一般的建设者和接班人，而是培养具有法律素养的法律职业人，“宪法”课的教学理应承担这一任务。所以在“宪法”课的教学中，教师要通过一定的教学手段的运用，引导学生树立法律职业人应当具备的追求真理、维护公平的人生观；树立崇尚宪法尊严和宪法至高无上的法律职业观。在“宪法”课的教学中，我们要将抽象的宪法知识同我们身边所发生的实例有机地结合起来，从而对学生进行法律职业人道德观、法律职业观的教育。必须改变那种把教学方法仅仅看作是传授法律知识的手段的错误观念，注重教学方法中所包含的思想内容，真正把对学生思想的培养融入到教学过程中去，实现教学方法服务于教学目的的宗旨。同时，在课外可以开展“宪法在我心中”、“我爱国旗”等演讲比赛和第二课堂其次，要打破原有的“宪法”课程体系，确定“宪法”课知识目标。“宪法”课具有较强的理论性，这一特点是与其他部门法律课有区别的，而且“宪法”课程体系已经成熟。在法律职业教育中，我们可以在人才培养目标的基础上探索一个适合职业教育的知识目标体系，即从“宪法”课的教学重点和教学方法两个方面人手，建立一个以探求宪法与运动一般规律为目的、以分析基本的宪法现象和解决现实的宪法领域内的基本矛盾为主要内容、以司法考试涉及的重点内容为中心、以我国《宪法》的规定为主线、以公民权利义务为重点的导向式的知识目标体系并重视宪法实施部分的讲授。最后，“宪法”课要贯彻理论联系实际的原则，注重对学生进行能力目标的培养。掌握法律知识和形成法律能力应是宪法教学过程中同步发展的两个方面，在具体的宪法教学过程别是理论课程教学中，除需传授宪法知识外，更应特别注重帮助学生领会掌握蕴涵在宪法知识中的宪法精神和宪法思维方法。法律教学实践证明，法律职业能力的培养比简单的知识传授要困难得多。以往的宪法理论课教学只注重学生基本知识的积累，教师很少将宪法的教学同实践结合起来。宪法理论教育不应只把前人的智慧简单地传授给学生，而应当是与现实的法律实践挂钩。宪法规定的有关“人权”、“宪法地位”等问题都可以引进部门法的案例进行分析，以培养学生分析问题、发现问题和解决问题的能力。

(二)教学方法的改革

1．课堂教学方法的改革。“宪法”课程的内容决定了课堂教学是其教学方法的基本构成要素。改革教学方法的主要任务是促进说教式、灌输式课程讲授式方法向启发式的教学方法、问题导入教学法及案例教学法的转变。

第一，启发式教学方法。传统的“宪法”课教学采用的往往都是灌输式教学方法，以教师为主体，在课内教学中以教师讲授为主，学生就是听、记，被动地接受知识，很少去思考。启发式教学方法则是以学生为主体，以教师为主导，教师要调动学生学习积极性，学生主动地学习知识。课堂讲授中不应简单地将结论性的知识告诉学生，或是先告诉结论再举例说明，而应从各种教学素材出发，引导学生自己思考得出结论，即归纳式讲授。同时，教师要为学生指定必要的课外阅读资料，也要让学生自己去收集资料，保证课堂上能够启而有发。

第二，案例教学法的运用。案例教学法在英、美、法等国家的法学教育中十分流行。所谓案例教学法是指在教学中根据教学目标和教学内容的需要，就某个现实的问题引导学生进行分析、讨论、评价，提出解决问题的思路和方法，对已做出的行为进行肯定、比较、矫正，从而提高学生分析和解决实际问题的能力。

近年来，我国法学教育已普遍接受案例教学模式，并在实际教学中不同程度地采用。但是，对“宪法”课教学中是否有必要且有可能引入案例教学方法，存在各种不同的意见和看法。我们认为，案例教学方法的引入有利于“宪法”课程教学目标的实现，因为它对培养学生自主发现和归纳规律性原理的能力具有不可替代的优势，问题在于如何运用案例教学法为理论课教学服务。理论课程与案例教学法的结合难度最大，但并非不可能，关键是我们在案例教学中个案的选择一定要贴近生活，特别是社会生活中的焦点问题、热点问题，如“许霆案”、“机场一清洁工拾到价值300多万黄金饰品未归还案”及“艾滋病人可不可以结婚”的问题，都可以设计出很好的案例教学方案。虽然“许霆案”、“机场一清洁工拾到价值300多万黄金饰品未归还案”透射出的是刑事犯罪问题，但是，我们在“宪法”课的教学中是站在宪法的角度去揭示宪法理论和宪法思想问题，让学生感受到宪法就在我们身边，由生活揭示宪法现象，由宪法理论去透视现实生活，从而让学生明确我们国家任何组织和个人的行为必须限定在宪法规定的范围内。但是，我们应该看到，目前法律课的案例教学普遍存在着用案例解释法律以及案例运用随意性大的问题。案例教学不是点缀，更不能随心所欲或者哗众取宠，教学中所用每一个案例都应当经过精心设计且具有典型性和说服力。

第三，问题导人法。“宪法”课理论性强，在教学中有的章节不可能找到很恰当的案例，为了避免满堂式的灌输，就必须让学生成为教学活动的主体，教师可以让学生把问题引入课堂。有的章节教师可以不讲，让学生自己去阅读，然后把问题带人课堂，让教师“解惑”，也可以和学生相互探讨，以加深学生对问题的理解。学生也可以将身边、社会上发生的热点问题、焦点问题引入课堂，师生间共同探讨、学习，实现教学相长。

2．课堂外的教学方法改革。“宪法”课堂教学时数有限，只能按照教学大纲讲授，所以可以设立课外教学环节。“宪法”课可以充分利用网络教学资源开设“宪法”课外课堂，搭建一个网络师生互动的平台，在利用网络教学中，教师和学生站在—个平台上，共同探讨宪法理论前沿性的知识和宪法实践领域的新发展和新要求，把网络资源建设作为课堂教学的组成部分。

(三)教师课堂教学理念的改革

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作为时代的产物与回应，当代宪法与体制对公民的宪法权利，亦即公民的基本权利给予特别的保护与促进，构成了当代宪法与的一个重要发展趋势。

该发展趋势的主要表现之一，就是宪法权利司法化势头的形成与发展，所谓宪法权利司法化，指的是公民最重要的或基本的权利，无论是所谓的消极保护，还是积极促成实现，越来越倚重于或付托给国家权力结构和体系中的司法机关，而司法机关则通过间或交替应用积极进取或消极避让的心态与步骤，以司法判决或违宪、合宪审查的形式实现对公民宪法权利的保护，或者以判例法的形式实现对公民宪法权利革命性的促进；不仅如此，宪法权利司法化进程还尤其彰显于下列情形，即基于民主理念和法律传统等因素，在现代一些民主与法治发达的国家，虽然没有把公民的宪法权利的保护与促进的职责交付给国家权力结构或体系中的司法机关，而是另行组建了准政治性、甚至全政治性的专门机关，而这些专门机关却以积极进取的姿态，越来越频繁地类似于或接近于司法裁决的形式，实现对公民宪法权利的保护与促进，并取得了与标准司法判决相当，甚至高于司法判决的法律与社会效果。正是这方面的最新发展，为公民宪法权利司法化进程加注了推力与活力。

（二）

早期宪法并未给予公民的宪法权利以应有的重视。公民各项基本权利甚至没有列入正式的宪法文本之内，在体制中也没有发展出有效保护公民宪法权利的机关或机制，而是把公民的权利保护托付给权力的分立与制约机制、公职人员的道德水准，以及民众自身行为的良善。例外的情形发生在美国。在1803年的马伯里诉麦迪逊一案的判决中，联邦法院的大法官马歇尔把宪法的司法审查权“强夺”到司法机关手里，从此开启了美国的普通司法机关为主导和最终决定权的司法审查体制与时代。影响所及，司法审查现已发展成为当今世界具有普遍影响的保障公民宪法权利的典型形式。

法国是晚近才发展出具有独特个性的宪法权利保障的机构与体制。囿于“议会”的民主观念及法制传统，第二次世界大战以后，法国在1946年的宪法中创立了一个政治性很强的机构——宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。但由于其内在的缺陷，该委员会并没有发挥原初设计的功能。1958年宪法对原宪法委员会进行了重新设计，改造成为现今的“宪法会议”。该机构虽作为政治性机构，但通过其积极投入公民的宪法权利争议案件，以一系列具有影响的案例促进了公民宪法权利的保护。尤其值得提出的是，自1971年起，宪法会议决定发起一场“革命”，通过确立一系列的宪法审查新原则，把原先被视为抽象的权利宣示的1789年的《人和公民权利宣言》、1946年宪法前言，以及“共和国法律所承认的基本原则”，变成了宪法审查的实在基础和依据。

二次大战后的原联邦德国，通过1949年的《基本法》，一反传统的立法至上原则，在普通的司法系统之上，建立了独立的系统来专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，1969年通过立法对《基本法》作出修正，使公民的宪法申诉上升为宪法权利。对“任何人因宣称其基本权利之一……受到公共权力之侵犯而提出的宪法申诉”，联邦第一庭皆有权决定。通过宪法审查，可以宣布立法、行政或司法决定，因违反《基本法》所保障的公民基本权利而无效，并有权要求作出有关决定的机构加以改正。现在在德国，通过宪法申诉来主张公民的宪法权利已成为时尚。大量的宪法申诉都集中在实质性的权利方面，如人格、自由、个性、生命、财产、自由选择职业，等等。在联邦收到的全部诉讼案中，95％以上都是个人提出的宪法申诉。尽管只有大约1％的个人宪法申诉得到了的审理，但其对公民宪法权利的保护是切实的，对整体的影响也是深远的。

法国和德国的经验证明，一个国家无论其传统多么深厚或其权力体制如何殊异，都可以用不太长的时间去改变其对宪法审查必要性和合法性的态度，且可以尝试全新的模式来保护和促进公民的宪法权利。美国、法国和德国的全部经验表明，以完全不同的机构对和公民基本权利的宪法保护实行全司法性的、半司法性的审查，不仅完全可能，而且还能彰显其力。尽管目前政治界、法律界对公民宪法权利司法化、政治司法化、以及相应附随而来的司法政治化还存有疑虑和争议，但宪法权利司法化的发展势头却有增无减。司法介入公民的宪法权利保护不仅可能，或许还是必要。

该发展趋势的第一个主要表现，是宪法权利的私法保护。上述的各种不同体制和模式的对公民宪法权利的司法、半司法保护，说到底，都是对抗公权力的，是纠正和防止公权力对私人宪法权利的侵害。如果按照欧洲法学界域的划分标准归类的话，它们都属于“公法”领域。如果宪法权利的保护与促进，只到此为止，充其量也只是说到问题的一半。对于广泛的“私法”领域里的宪法权利的保护，至今仍是一个亟待解决、尝试解决而又没有很好解决的问题。不过，一些尝试和发展势头已经取得令人鼓舞的成果。

（三）

首先，针对极端坚持传统的公法理论者所认为的法律就应当做到“公私分明”，作为公法的宪法，即使是基本权利规范也不应当对私法诉讼施加影响的固执态度，出现了另一种针锋相对的极端态度，即认为作为公法的宪法规范具有普适性，包括其宪法权利在内的一切规范，都可以而且应当适用于调控私人之间的法律关系，即可以直接适用于私法。现在的德国劳工法院就持这种态度。在最高劳工法院作出的一系列有关劳动争议的判决中，坚持认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，也适用于私人经济组织或个人。无论是工厂、企业还是在法律上平等的公民之间的协议或行为，都不应被允许与宪法基本价值，特别是宪法权利价值相冲突。它坚持认为，德国《基本法》不仅影响着公民与国家之间的关系，还影响着在法律上平等的公民之间的私法关系。

其次，在并不注意公法与私法区分的美国，已经创造出一种有条件地适用的原则和做法。就是把宪法权利规范的适用与“国家行为”联系起来。无论在所谓的公法领域还是私法领域，美国宪法理论要求以国家是否“行动”以影响个人权益为前提而适用宪法权利规范。如果国家在任何领域的法律内如此行动，那么无论以其调控权能抑或作为私人财产拥有者，国家的宪法就以完全的效力加以适用，以便限制国家的行动；相反，如果国家并无“行动”，那么“国家行为”就不存在，因而宪法亦不再适用。

再次，由德国发展出“间接影响”的适用理论。它既不主张宪法权利规范在私法领域中直接适用，也不刻意排斥宪法权利规范在私人领域中的适用，而是认为宪法权利价值是间接影响于或者渗透于私法价值之中的，宪法和私法价值因而在私法领域内是可以调和的。它主张在适用宪法权利规范之前，先对宪法权利价值和私法权利价值作出综合评价。如果认为宪法权利价值具备足够的份量，就应当在特定的案件中施加影响，即予以适用。