理论法学论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇理论法学论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

序

奉献给读者的这部《法哲学论》，绝非出自一时的心血来潮。毋宁说，它是我们适应现代法律科学、尤其是理论法学发展的迫切需要，经过长期的思考和探究而积累起来的成果。本书被列为"国家人文科学研究基金项目"。

当下，世界正处于20世纪和21世纪的交接时期。回顾已经过去的百年来的历程可以清晰地看到，如同其他科学一样，法学是沿着两个相辅相成的方向进展的：一是各学科之间相互渗透的强化。如法学与社会学的结合产生法社会学，法学与经济学的结合产生法经济学（经济学法学）；而法学与哲学结合的尝试，则是更为久远的事实了。二是科学部门的分化越来越细致。如古已有之的法理论（理论法学），除了法哲学和法社会学之外，还解析出法学学、法史学等等。至于部门法学（应用法学），这种渗透与分化则更为显著。如民法学与行政法学的结合产生经济法学，刑法学分化出犯罪学、刑罚学、狱政学等，并且已经获得学界广泛的认同。法学的这种演变不是偶然现象，它同现时社会的疾速前进的步伐以及由此而导致的社会状况的复杂化的实际需要相一致，因而具有一定的规律性。面对这种科学发展之大势，我们深感到法哲学的建设确实是落伍了。对于法哲学而言，既没有完成法学与哲学的密切结合和相互渗透，更没有使之从理论法学中真正分化出来而形成一门相对独立的学科。实际情况是，法哲学要么流于一种令人敬而远之的空洞的术语，要么同实证法律科学的法理学甚至法社会学混为一谈。察其根本原因，在于没有认清法哲学的特定研究对象，即法学的世界观和方法论。而恰恰这个特定对象，决定着法哲学在整个法学体系，包括理论法学体系中处于理论基础的重要地位。我们之所以打算写一本较为系统的法哲学的书，就是基于法律科学发展的必然趋势和对于法哲学的重要性的严肃认真的思考。

对于我们来说，撰写一部法哲学的专著是难度极大的。为此，我们不能不进行长期的理论准备和一点一滴积累创作的经验和成果。在我本人方面，探讨经典作家法哲学观点的著作有《马克思恩格斯法律思想史》（与李光灿老前辈合编，法律出版社 1991年出版），《列宁法律思想史》（即将由法律出版社出版）等；探讨西方法哲学观点的著作有《西方政治法律思想史（修订版）》两卷本（与谷春德教授合著，辽宁人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流论》（纵向的学派研究，中国人民公安大学出版社1993年出版），《当代西方理论法学研究》（横向的课题研究，中国人民大学出版社1997年出版），《黑格尔法律思想研究》（中国人民公安大学出版1989年出版）；探讨中国法哲学观点的著作有《现论法学原理》（与公丕祥教授合编，安徽大学出版社1996年出版），《中国和西方法律思想比较研究》（收入《架起法系之间的桥梁》，苏州大学出版社1995年出版）。我第一次有勇气公开发表自己关于法哲学整体性看法的论文是《法哲学体系论纲》（载《中外法学》 1992年第4期）。此外，还发表了一批其他相关的学术论文。本书的另一位主编即西南政法大学的文正邦教授，对于法哲学的探讨是颇受学界瞩目的。据我所悉，自改革开放以来，他在报纸杂志上撰写的、直接阐发法哲学的论文不下数十篇。在他编著的书和主编的《外国法学研究》期刊上，也广泛地涉及法哲学问题。我从他那里受益匪浅。再者，读者从《法哲学论》的作者名单中可以知道，我先后带培的博士研究生们对该书的贡献也很值得称道。本着师生互学、教学相长的精神，我与他们彼此之间就法哲学的基本原理进行了多年的锲而不舍和反复的切磋，其中所形成的部分见解亦凝集于书中。这使我感到十分欣慰。

从《法哲学论》写作提纲的拟定到清样的校对，王振东副教授都耗费了许多精力。

中国人民大学出版社的熊成乾编审、张玉梅副编审，不仅在编书技术上给予我们精心和周到的帮助，而且又同我们一起就书中某些理论表述进行了有益的、启发性的商讨。我们向他们表示深切的谢意。

虽然《法哲学论》的付梓使我们受到一定的鼓励，但我们绝不把它当作什么重要的成就，更不敢妄称其中构筑了什么法哲学的理论体系，顶多只能说是我们在探索法哲学奥秘过程中的一个初步的记录。我们深知自己才疏学浅，法哲学研究的征途还有很远的路要走。有鉴于此，我们坦率地承认，书中的不成熟之处、欠当之处乃至错误之处，很可能比比皆是。我们恳切地希望学界同仁和广大读者无保留地提出批评。

吕世伦

1999年 2月于中国人民大学

引 言

马克思曾经指出，理论只要彻底，就能掌握群众。而所谓彻底，就是触及事物的根本。恩格斯也说过，哲学是时代精神的精华，一个民族如果缺少理论思维（即哲理思维），既不可能站在时代的前列，也不可能跃居文明的顶峰。开展法哲学的研究，有助于我们坚持法学理论的彻底性和科学性，有助于培养和提升法律工作者的理论思维。因为法哲学是关于法学世界观及其方法论的理论体系，是人类关于法的理论思维的结晶。它赋予我们以深邃的目光和高瞻远瞩的视野去探究法的根蒂和普遍性，体悟和追寻其中所蕴含的时代精神。开展法哲学研究，还可以使我们的法学理论和法律实践经验得以用法学唯物论和法学辩证法的科学体系武装起来，为法律工作者学习、掌握和运用辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论铺路搭桥，开辟广阔天地，避免犯唯心主义和形而上学的错误，有效地提高我们的思维能力和工作能力。显然，这些对于我国法学理论和法制建设的深化、发展和走向现代化，无疑具有深远的意义。

许多复杂的法理问题，若深入探究下去往往就是哲学问题；法律实践的指导原则和所遇到的疑难问题，归根到底也涉及到世界观和方法论的问题；各个部门法学理论的进一步深化和发展、突破和创新，亦都有赖于相关的法哲学方法和理论之功力。因此，为了开创我国法学理论研究和法制建设的新局面，跃上新台阶，法哲学的研究和发展被提到了突出的地位。特别是值此世纪之交和即将跨入21世纪之际，要建设社会主义法治国家，要在建立和健全社会主义市场经济体制的基础上促进社会公正、安全、文明、健康地发展和全面进步，更需要强化和高扬法学的科学理性力量和功能，以正确规划和顺利实施我国法制发展战略，总结和吸取人类法律文明发展的宝贵经验和智慧，实现法制现代化和法学现代化，为建设中国特色的社会主义现代法治和法学而努力，这些都离不开法哲学的研究和发展。

然而，法哲学的内容和体系博大精深，开展法哲学的研究所涉及的问题和领域不仅极其深广，而且是异常复杂的。既不能图朝夕之功，求立竿见影之效，也不能企望有坦途和捷径，更不会有既定的方式和固定的模式以供达到绝对真理的体系。它乃是一个不断地学习、借鉴、探索、创造的过程。

篇(2)

一、宪法学在教材、教学和学生学习中存在的问题

1.宪法学教材体系缺乏科学性，教材内容比较陈旧

（1）宪法学教材管理比较混乱，导致宪法学教材质量良莠不齐。据初步统计，从1980年到1999年，共出版过70多种宪法学教材，进入21世纪后，宪法学教材逐步增多，不少大学的法学院都有了由自己的教师编写的宪法学教科书，而且有没有一本由本校教师主编的宪法教材，已经被人们视为该校的法学学科有没有能力自立于中国法学院系之林的标志之一。这种随便编写教材的状况虽然貌似“学术繁荣”，“百花齐放，百家争鸣”，但也导致很多教材可信度和学术水平都不高，漏洞很多。

（2）教材体系编排基本依据宪法典，缺乏自身理论体系。“从1957年我国正式出版的第一本宪法学教材开始，在体例编排上，基本上以我国宪法典的条文顺序为排列主线，同时参照了宪法学理论的逻辑要求而形成。大多数教材都是在宪法学基本原理之后，介绍宪法基本制度、公民基本权利和义务、国家机构内容”。这样编排的宪法学教材体系使宪法学成为注释宪法学，宪法学自身的理论体系难以建立起来，从而导致宪法学的学科性不强。

（3）教材内容比较陈旧。虽然，目前的宪法学教材在内容上较之于前些年有了一定程度的改观。但是，部分宪法学教材或者相关教材中的部分内容仍然还存在着内容陈旧，理论性不强，脱离实际，不能回答现实问题等问题。

2.宪法学教学方法和考核方式单一

（1）教学方法仍然采用“满堂灌”的单一方式。教学方法是教师传授知识、技能，实现教学目的的途径和手段。教学方式及手段的恰当选择和合理运用与教学效果的好坏关系密切。但是从目前宪法学教学方法来看，大多数教师主要采取的仍然是对学生单向灌输的讲授法，“教师在课堂上总是习惯于按照宪法学的基本原理和我国宪法典的结构为基线展开其授课内容。这些年的宪法学教学实践证明，单纯的内容的讲授往往使学生对宪法学知识的理解只是停留在教科书的层面上，容易脱离实际。且在教学过程中，学生的注意力会逐渐下降。教师很难使学生的注意力在整个教学过程中一直保持相当高的水平”。单纯的理论讲授法很难引起学生的学习兴趣，因此有必要改进这一教学方法，以调动学生的学习积极性和能动性。

（2）考核方式单一。在目前的高校中，宪法学的考核方式一般都采用传统的闭卷考试，这种考核方式是标准化命题，偏重于对宪法学基本知识和基本理论的考核，但是忽视了对学生能力的测试。从性质上来说，宪法学虽然是一门理论法学，但从宪法学的教学目标来看，宪法学更注重能力的培养。在依法治国的背景下，能力的培养越发显得重要。单一的闭卷考试方式，不利于学生能力的提高。

3.学生学习宪法学的兴趣不高

由于宪法学的基础理论课性质，在目前的高校中，宪法学课程普遍开设在大一第一学期，但是其内容的相当一部分和大一新生在高中所学的“政治常识”相同，对于缺乏新意的内容大部分学生感到厌倦，他们希望学习一些他们以前没有学习过的内容，再加上宪法学教材的内容过于抽象空洞，实际应用性不强，所以学生很容易对宪法学产生乏味、枯燥的印象，甚至产生厌学心理。

二、改进宪法学教与学的措施

由于宪法学教与学存在的上述问题，导致宪法学实际的教学效果很不理想，因此，应尽快采取措施来改变这一现状。为此，我们应该采取以下几点措施。

1.提高对宪法学重要性的认识，明确课程教学学习目标，提高学生的学习兴趣

如前所述，由于宪法学的相当一部分内容和大一新生在高三学习“政治常识”的内容相同，这部分内容对他们而言，缺乏新意，很难引起学生足够的兴趣和重视。针对这一现状，结合法学本科生的培养要求，一是应明确宪法学课程的学习目标。首先，宪法学作为法学的一门独立学科，是以宪法理论、宪法历史发展以及由宪法所规范的国家制度和原则为研究对象的一门科学，虽然宪法学的内容主要是反映和阐明宪法典的内容，在表面上宪法学课程大部分内容与高三的政治常识有所雷同，但是政治常识和宪法学也存在很大不同，首先两者所体现出的理论深度和系统性不同，政治常识只是对国家制度常识性的介绍，而宪法学则是对宪法典内容的系统分析和理论概括，其理论深度远高于高中阶段的政治常识。其次，两者的内容也有些许不同，宪法学中有“宪法的历史发展”和“宪法基本理论”等内容，而这些政治常识则没有。再次，宪法学课程的设置目的，是通过系统的专业训练，使学生掌握宪法学的基本理论和基本知识，培养运用所掌握的基本知识和理论去分析问题和解决问题的能力，而且重在能力的培养。而政治常识则注重对国家一些基本制度的知识性掌握，重在知识的学习。二是应提高学生对宪法学重要性的认识。要使学生认识到宪法学科在整个法学学科体系中的基础性作用，而且使其认识到学好宪法对促进依法治国的实现和改革开放的进行所起的重要作用，从而让他们认识到自己所肩负的重任，增强其责任感和主人翁意识。

2.加强宪法学教材管理和宪法学理论研究

（1）加强宪法学教材管理。在高等院校法学专业宪法学教材的选用上，应杜绝盲目使用由本校任课教师自行编写的教材，尽量选取在国内影响力比较大、权威性比较高的教材，要改变教材的选用由主讲教师一个人决定的做法，整个教研室应对选用的教材进行集体研究，每学期对主讲教师申报的教材进行集体讨论，根据培养目标、授课对象、专业特色等情况统筹考虑，共同选出最优教材。

（2）加强宪法学理论研究。从目前的宪法理论和实践来看，造成我国宪法学教材体系编排基本依据宪法典，缺乏自身理论体系，教材内容陈旧落后，抽象空洞的原因是多方面的，但宪法学理论研究的落后是其重要原因。比如对宪法学和政治学的性质和范畴界定不清，用政治学理论来解释和分析宪法学内容，用政治眼光来看待宪法学问题，从而使整个宪法学体系政治色彩浓厚，而该课程的法学性质则明显显得不足。还比如对宪法是理论法学还是部门法学的争论还没有停止，这一切都影响宪法学教材的内容，只有加强宪法学理论研究，才能不断促使其完善，使宪法学教材的内容更具有科学性。

3.提高教师素质，采用多种教学方法和考核方式

（1）强化师资队伍建设，提高教师专业素质。强化师资队伍建设，提高教师专业素质是改进宪法学教与学的关键。笔者认为，首先应加强宪法学专业人才的引进，改变过去那种宪法学教师由政治学教师兼任的状况；其次，对现有的教师应加强培训，应定期派这些教师去一些名校的专业学习，学习其先进的教学理论和教学方法，促进自身的提高；再次，应加强宪法学教师队伍的梯队建设，建立一支年龄结构合理、学历水平较高的教师队伍，改变过去那种由一位教师从头讲到尾的现状。

（2）采用多种教学方法和教学手段展开教学。在宪法教学方法上，除了传统的讲授法外，还应不断研究探讨讨论式、研究式及案例等教学方法在宪法教学中的具体运用，使课堂教学形式多样化，克服传统教学模式中完全由教师讲授的弊端，充分调动学生学习的主动性和积极性。在教学手段现代化方面，可采用多媒体教学和网络教学。多媒体教学可以采用大量的图片、图表，增加教学的信息量，网络教学可以实现课堂教学的延伸及师生的互动。

（3）考核方式多样化。在宪法学的考核方式上，除了采取传统的闭卷测试外，还应采取灵活多样的考试形式。例如，宪法学教师每学期给学生布置2～3次小论文写作作业，鼓励学生在课堂上积极发言，“将学生的每一次论文成绩与在此之前一段时间内主动发言的次数相结合打一个相应的分数，作为一次平时考查成绩，并规定课堂发言及论文写作有自己的创见观点的给高分，以充分调动学生平时学习的主动性和创造性，激励学生课前多读书，课堂多发言，课外多写作，积极思考，勇于创新，自觉训练自己各方面的能力和素质”。

篇(3)

一、什么是问题意识

北京学者陈瑞华认为，学术研究中的“问题意识”中的“问题”应该是“具有理论意义的问题”，而不仅仅是制度和法制层面的问题，只有这样，我们才能经由这一问题的研究提出具有解释力的理论。所谓理论问题就是现有理论解释不了的问题。①这个概念把问题意识等同于：寻找“具有理论意义的问题”了，而且这应该是对博士生或者硕士生的问题意识的要求，对本科生的要求理当把制度和法制层面的问题作为“问题意识”核心内容，本科学生更应侧重于关注司法实践中制度的完善等这些问题。

北京学者李婧、张琪从心理学的角度提出“问题意识”的概念，他们认为：在人们的认识活动中，经常会遇到一些难以解决的实际问题和理论问题，并由此产生一种怀疑、困惑的心理状态，这种心理状态促使人们积极思维，认真探究，不断地提出问题和解决问题。对于思维的这种心理品质，心理学上称之为“问题意识”。②持有此观点的学者为数不少，早在1995年安徽师范大学姚本先先生就已经提出过这样的概念。③这个概念的核心其实就是：人们在认识活动中，对现实和理论问题提出问题或质疑，并解决问题的过程。实质上将问题意识等同于提出问题、解决问题了。

笔者认为，法律人的问题意识不能简单如以上学者所述——把它简单等同于去追寻具有理论意义的问题或去提出问题、解决问题。法律人的问题意识至少应该包括以下几层含义：首先它是一种抽象思维活动的形式，即我们在面对社会问题时，应该如何运用我们的法律思维去思考它。比如，有这样的一道题：刑法修正案(八)规定，审判时已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。有人说“75岁免死，君子报仇，75岁不晚”，老年人犯罪将会因此有恃无恐？你对该观点有什么看法。如果我们在回答该问题之前，首先会下意识地想：这个题目到底涉及什么法律问题呢？——这就是笔者所谓的“法律人的问题意识”。经过进一步思考，就可以发现这个题目涉及到罪责刑相适用问题、刑罚的正义目的以及刑罚的预防犯罪和教育目的等问题。如果能够找出这些问题，就能较好地解决这道题目了。其次，我认为，法律人的问题意识应当不仅仅局限于追寻“具有理论意义的问题”，对于理论研究的专家学者，这可能是他们的问题意识的核心内容；但对于从事法律实务的法律人来讲，我想他们的问题意识更应该倾向于制度和法制层面的法律问题。最后，完整的问题意识应当包括这样的思维过程，即发现问题、分析问题并解决问题。在《反对党八股》一文中早就指出：我们要学会“应用的方法去观察问题、提出问题、分析问题和解决问题”这样的逻辑进路。

二、问题意识的功用

在辩论中，问题意识强的人往往较容易处于主动地位，能紧紧围绕辩论主题展开论述。比如，在日常学习、研讨过程中的辩论、法庭辩论甚至于日常生活中的吵架，如果不能很好地把握住争议焦点、不能紧紧围绕争议焦点展开讨论，就说明这个人问题意识不强、法律思维能力较差，一般来讲语言表达能力也不行。

当官从政更需要有问题意识。当前，我国经济社会发展以及政治体制改革面临着一系列深层次的矛盾和问题，需要我们的领导干部具备强烈的问题意识或者说忧患意识，善于去发现问题、解决问题。可以说，有没有敏锐的问题意识，是衡量一个领导干部执政能力、执政水平的重要标志。只有具备了敏锐的、前瞻的问题意识的领导干部，才能算是合格的领导干部，才能将社会问题防患于未然。没有问题意识的领导干部往往看不到存在的问题，意识不到潜在的矛盾和危机，其所谓的“施政”都是盲目的，实际存在的问题未能发现、更未能解决，使小问题淤积成了大问题、使新旧问题混杂成综合性问题，最后积重难返、最终走上不归路。从这个角度来讲，没有问题意识的领导干部简直就是党的事业的掘墓人。

问题意识在论文写作中有重大的意义。论文的写作往往起源于问题意识，它是论文写作的源头、是迈出论文写作的和第一步。没有问题意识的论文写作是盲目的、没头绪的，最后写成的东西最多只能象教科书一样，最多只是一大堆常识性的文字的堆积，未能揭示问题、分析问题并解决问题，读者阅读这样的论文或者著作，除了能积累一些常识之外，并不能得到任何启发。

三、如何获得问题意识

首先，要养成对社会事件、法律现象进行追问的习惯，即面对种种社会事件和法律现象，我们总要追问：它到底涉及什么法律问题？该问题的核心和本质是什么？当然，要想能够洞察各种社会事件、法律现象的本质和问题的核心，就必须有扎实的法理功底、较强的法律思维，而这两样基本功，必须通过长时间的学习和积累才能达成。

其次，我们可以从以下各种途径来获得单个的具体的问题意识：⑴从法学的基础理论中寻找问题。我们可以通过研读经典、体会经典，然后提出问题、分析问题、解决问题，阅读时要以批判的眼光看待经典，发现前人理论的不足，从中找到突破口，对其进行超越、补正和发展。⑵在法律学科前沿中去寻找问题。法律前沿问题往往与现实中社会、经济、政治、文化的发展变化有关。⑶在法律实践中找到问题。法律实践包括古今中外的司法机关的司法实践，每个领域都有可能存在很多依然没能解决的问题。⑷从老师的课堂教学中找到问题。对于在校生来讲，把更多的精力放到老师的课堂教学中，从老师的讲课过程中寻找问题是最便捷的。因为老师的课堂教学一般都会提出很多学问供学生思考。

① 陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年5月第1版，第50页。

② 李婧、张琪：“经济类本科生问题意识培养与毕业论文写作”，载《中国劳动关系学院学报》2009年8月第23卷第4期。

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哈佛大学法学院的Harper教授在论及 国际私法中的识别问题 时，曾将其喻为“包含有天使也不敢探索的领域的巨大课题”。

作为选择涉外事件应适用法律的准据法选择规则，在涉外事件不多的时代，国际私法通常 被作为没有实用性的理论法、学说法划入抽象的、迂腐的法学领域。但是，时至今日，由于国际社会的急剧变化，复杂多样的涉外事件数量一路飞升。与此同时，国际私法在经历方法论上革命性巨变的同时，作为国际化时代所有法律问题的基本法 ，也开始具有实际有效性 ，并发挥了核心作用 .

国际私法这门学问是在100年前我国引入近代私法制度、开设法官养成所 的同时，随着对西洋法的继受而首次传入我国的。

旧韩 末开化时期，曾任法官养成所教官的刘文焕作为公费留学生 赴日留学归来之后，于1905年左右出版了我国历史上国第一部国际私法教科书。从内容上看，该书主要涉及法律的抵触 和民法中的准据法选择 ，是传统的、基本的国际私法。

后来，因韩日合邦 ，韩国法律制度 和学术研究 逐步沦为日本的附属。在此后36年间，韩国进入了适用日本法的时代，韩国法学也因而丧失了独立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混乱时期，韩国法学在相当长时间内仍处于日本法的影响之下，因而在国际私法研究方面也不可能取得什么发展。

解放后我国国际私法的开拓者是黄山德教授。1948年，受俞镇午教授之邀，黄山德教授开始在高丽大学校政法大学担纲讲授国际私法，并在1949年出版了《国际私法》（工业文化社——法庭丛书）。虽然从内容上看，该书只是对传统国际私法基础理论要点进行整理的讲义笔记，但作为解放后唯一的国际私法教科书（1956年出第三版 、1964年出第四版），该书为解放后我国国际私法的发展奠定了基础，功不可没。特别需要指出的是，黄教授很早就洞察到了国际化时代的到来，并在该教科书中进行了大胆的理论探索，比如把自由民主主义的意识形态作为公序问题的标准等。此外，黄山德教授还在1949年翻译出版美国国际私法典（Restatement， Conflict of Laws 1934，法务资料15辑），开在韩国介绍美国国际私法之先河；在1949年8月发表题为《国际私法的本质论和政策论》的论文等，如此种种，为初创期韩国国际私法的发展做出了巨大贡献。（法曹第1卷第5号 ）后因“6？25动乱” ，高丽大学校避难大邱设置分校，汉城大学校也避难釜山设立分校，黄山德教授开始在汉城大学校法律大学担纲讲授国际私法，并在1952年被任命为汉城法大助教授。除国际私法讲座之外，黄教授还另外担纲讲授法哲学和刑法。作为理论性的学说法，国际私法只能是一门抽象的学问，但由于黄山德教授的讲义内容浅显易懂 ，国际私法开始受到欢迎。作为当时高等考试的备选科目，国际私法因其内容十分简单而被视为高得分率科目 ，成为许多考生的热选科目 .

此后，1958年在美国耶鲁大学以“韩国国际私法中法律关系的性质决定和反致”为题获得法学博士（J.S.D）学位后回国的金辰教授，从1959年开始在汉城大学讲授国际私法。1960年，金辰教授出版教科书《国际私法》（法文社）。该书不仅对美国涉外私法的定义和高层次的美国国际私法实践的进行了介绍，而且还含有许多颇有学术深度的内容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美国加利福尼亚州威斯敦法大讲授比较法学，并担任美国比较法杂志（AJC.L）编委，在世界比较法学领域也享有盛誉。

其次，对我国初创期的国际私法做出贡献的还有建国大学校的金容汉教授和梨花大学校的徐希源教授。从1957年发表“国际私法的前进道路 ”（1957年5月15日政大）开始到1986年发表“外国判决的承认”，金容汉教授共计发表国际私法论文30余篇。1962年出版的金容汉和黄山德教授的合著《新国际私法》（博英社）也被认为是金容汉教授的著作。此后，一直到1980年，韩国再也没有出版过一本新国际私法教科书。在此期间，金容汉教授的著作和徐希源教授1962年出版的新国际私法教科书作为当时仅有的国际私法教科书，共同发挥了重要作用。

在我国涉外私法从1962年开始施行后长达18年的时间里，韩国国际私法学界再也没有出版过一本新教科书，沦为一片不毛之地。一直到1980年汉城法大的李好珽教授挣脱先前的传统框架，出版具有德国风格的新教科书《国际私法》（经文社），韩国国际私法学界才迎来了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《国际私法讲义》（法文社），作为传统的日本风格的国际私法教科书，内容简洁、现代，也深受好评。

二、 作为基本法的《涉外私法》的制定

韩国成文法意义上的国际私法是在1910年韩日合邦之后，根据1912年3月敕令第21号“在朝鲜施行法例的件”开始在韩国实施的以德国民法施行法为基础的日本法例。即使是在解放后，根据美军政法令，韩国仍然继续适用日本法例。1948年大韩民国政府成立之后，根据宪法第10条，韩国继续适用日本法例。

美国开始在韩国实施军政的同时，曾在军政厅法务局内部成立法典编撰部。1948年，大韩民国政府在成立之后马上设立了直属总统的法典编撰委员会，开始着手新法典的起草工作。尽管由于“6？25动乱”，法典编撰事业一度被迫推迟，但还是从基本法领域开始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影响，其他法律都制订地都十分草率。国际私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黄山德，《应以严肃的态度立法》，思想界1958年12月号）。

新制定的涉外私法共计3章47条，除收入先前规定在民法典商法篇 中的有关商事规定之外，还在第1条规定“涉外私法以指定准据法为目的”，指明了作为准据法选择规定的涉外私法的目的，明确了涉外私法的性质。

三、 国际私法的实证主义 研究

（一） 司法大学院的比较国际私法讲座

在5·16革命后法律一元化 政策的推动下，为充实法律人 教育，汉城大学校设立了司法大学院。在这一过程中，当时的大法院院长赵辰晚、汉城法大学长柳基天、徐敦阁教授、金辰教授等做出了积极贡献。

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关键词：法和金融学；法律效率；金融效率

文章编号：1003－4625（2009）01－0086－03 中图分类号：F832文献标识码：A

一、研究现状及研究意义

（一）国外的情况

尽管金融学家和法学家们都早已知道金融法律制度可能影响金融效率，而标准化的金融学分析方法也可能有助于金融立法和执法效率。但金融学和法学的学科差异毕竟较大，所以一直以来关于它们的交叉科学研究并没有取得显著性突破。直到Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer和Robert W. Vishny（合称为LLSV小组）发表了他们的合作论文――《法与金融》，金融学和法学的交叉研究才被广泛关注。LLSV小组能取得丰硕研究成果的优势在于他们具有多元化的学科背景，即金融学教授、经济学教授、法学教授和管理学教授联手进行学术研究。

法和金融学的研究路径主要有两条：

其一是通过分析特定法律约束下人们的金融行为和选择活动，以期获得更能解释实际的金融理论。结合法律制度来研究金融学问题，也就是以金融学为中心、以经济学或计量经济学作为分析工具，同时研究涉及的法律问题，强调法律环境对金融主体行为和金融系统运行的影响，比较金融组织在节约交易成本方面的功能性结构和与其相适应的法律形态。简言之这就是科斯的研究路线，即研究法律制度对金融运行的影响。

其二是可以利用成熟的金融理论为立法结构和执法方式提供参考依据，可以利用福利经济学、政治经济学分析法律的公平正义的程度，也可以利用博弈论分析法律的收益和成本等相关问题，如此就可以为修正现行的法律提供定性或定量的评估。简言之这就是波斯纳的研究路线，即研究金融运行对法律制度的影响。

（二）国内的情况

中国金融学界和法学界从“法和金融学”创始的初期就开始关注它，并进行了一系列的跟踪研究，这些工作可以概括为主要的两个方面：其一是翻译并借鉴国外已有的研究成果，为我国的立法效率和执法程序的优化提供参考意见；其二是利用法和金融学已有的研究成果解释我国法律制度的缺陷和金融行为的扭曲等。

而张新的论文《中国金融学面临的挑战和发展前景》在国内第一次明确了法和金融学的地位，即金融学分为三大学科支系：微观金融学、宏观金融学，以及由金融与数学、法学等学科互渗形成的交叉学科。这一论述指明了法和金融学与行为金融学、金融数学等共同属于金融学里的交叉科学或边缘科学。

（三）法和金融学研究的意义

进行法和金融学研究的意义是十分明显的，如果区分科斯的研究路线和波斯纳的研究路线，则更容易得到清晰的推理。

从科斯的研究路线看，传统金融学中的投资组合理论、资本资产定价理论和套利定价理论已经构成了现资学的基本框架，而MM理论、权衡理论和融资次序偏好理论则构成了现代公司金融理论的基本框架，尽管它们的改进理论和修正理论越来越复杂，越来越精细，但仍然解释不了现实中的许多金融问题，究其原因则在于传统金融学（包括现资学和现代公司金融理论）仅仅考虑经济参与者在既定的初始禀赋下进行最优选择，而实际上人们在进行选择规划时所受到的约束还应该包括人们的心理因素和既有的法律框架。应运而生的行为金融学则在传统金融学的基础上考虑了人们的心理因素，并以此作为约束条件考虑经济参与者的最优化选择。行为金融学是成功的，它系统地给出了羊群效应、系统性认知偏差和有限理性的理论基础，为金融学解释实际问题增加了一个新的有力工具。但行为金融学仍然不是终极的理论，毕竟金融学中仍然存在许多传统金融学和行为金融学都难以解释的难题，其中最著名的就是风险溢金难题。

经济学研究一般可以分为五个步骤：1.界定经济环境；2.设定行为假设；3.给出制度安排；4.选择均衡结果；5.进行评估比较。行为金融学通过改进行为假设的设定，获得了巨大的成功，类似地，法和金融学如果将法律因素加入到制度安排里，将大大改进传统的金融学研究。

从波斯纳的研究路线看，就是要寻找最符合金融运行效率的立法框架和执法方式。这种意义比较直观明了，可以想象如果没有相关的法和金融学研究做支撑，要建立一套完全符合金融运行惯性的法律制度是十分困难的。法和金融学不仅能为确定法律条款提供最优标准，而且博弈论知识可以帮助执法者预知法律出台后，利益各方博弈的可能结果，以此提高执法效率。

二、相关的思考

（一）对研究方向和研究进展的思考

国外对法和金融学的研究主要还是以波斯纳的路线为主，很少涉及科斯的研究路线，而国内仅有朱云高（2004）和谈儒勇（2005）涉及科斯的研究路线，但并没有详细展开。究其原因，可能在于：科斯的研究路线虽然前景诱人，但难度很大，在经济分析中加入法律制约因素，同时又不能抛弃初始禀赋和心理制约因素，这使得模型可能过于复杂。科斯的研究路线，不仅要求获得能解释传统金融学和行为金融学不能解释的事实的结论，还要求这些结论不能和传统金融学和行为金融学产生根本性矛盾。

从波斯纳的研究路线看，国内进行实质研究的也不多，主要还是专注于综述性、展望性的研究，很少涉及使用计量经济学对法律法规作出定量研究。究其原因，可能在于：国内金融学研究者和法学研究者没有进行很好的合作，遍历国内法和金融学研究的文献即可知道国内并不存在像LLSV这样的联合研究小组。制度上的缺失是国内法和金融学研究进展较慢的主要原因，毕竟法学研究者短时间内难以掌握金融学中复杂的计量经济学，而金融学研究者在短时间内也难以掌握法学中相关概念的深层含义。另外获取各国的法律和金融数据也是比较困难的。

（二）对波斯纳研究路线的思考

《法与金融》在法系层面上讨论法律效率对金融效率的影响所获得的相关结论难以应用于立法和执法实践。这是因为该文并没有直接说明法律细目的差异对金融效率的影响，而是通过法律细目的差异证实法系之间确实存在差异，而最后说明不同的法系的金融效率又是不一样的，即金融制度的效率差异源于法系起源制度上的差异。

它存在的问题在于：金融效率的差异和法律效率的差异可能共同被其他某些因素决定，不能单凭金融效率和法律效率的正相关关系，而草率地认定法律效率决定金融效率，尽管这种可能性较大，但至少应该通过计量经济学中的格兰杰检验。

如果格兰杰检验确实表明法律效率决定金融效率，也应该关注以下问题：现今的法和金融学研究侧重于探讨法律效率如何强化金融效率，而法律和金融的最终目的都是增加社会福利，尽管金融效率一般被认为可以促进社会福利，但是其中的作用机制有待研究，而且仅用几个简单数据确定的“金融效率”还不一定能表征实质的金融效率，有可能在增加表面的“金融效率”的同时再损害实质的金融效率。

（三）对国内法和金融学研究的思考

由LLSV小组开创的以法系来研究金融效率的方式一直被沿用下来，而在立法和执法实践中迫切需要的却是法律细目对金融效率的影响的信息。而且对中国这种具有立法后发优势的国家而言，能够事先确定国内没有而先进国家已经具有的法律细目促进金融效率的程度，那将是对金融立法的极大促进。

所以我们的研究应该更关注法律细目对金融效率的影响，而不是站在过高的层面上研究法系对金融效率的影响。毕竟关于法律是内生的还是外生的，仍然存在太多的争论，如果不能承认法律是外生的，则讨论法系对金融效率的影响将没有任何应用价值，因为没有国家能够在短期内重新自由选择自身的法系。于是讨论每一个法律细目对金融效率的影响将是更有现实意义的，因为法律细目在短期内是可以人为改变的，至少不是完全内生的。讨论法律细目对金融效率的影响，既可以在金融立法添加该细目之前进行估计（利用国外具有该细目的国家和没有该细目的国家作对比，当然要排除其他因素的干扰），也可以在金融立法添加该细目之后进行评估（利用国内没有该细目之前的情况和添加该细目之后的情况作对比，当然要排除其他因素的干扰）。

（四）国内法和金融学研究的选题建议

1.有关立法前估计方面的选题

（1）有关混业经营立法的研究选题：例如可以研究美国以《金融服务现代化法》代替《格拉斯―斯蒂格尔法》前后的金融效率和金融风险变化情况。新的条款主要有：是否禁止商业银行从事投资银行业务；是否禁止商业银行同任何主要从事股票、债券、信用公司债、票据或其他有价证券的发行、不动产承销、公开销售或分销的机构进行联营附属；是否禁止投资银行从事商业银行业务，即吸收存款；是否禁止商业银行和投资银行的管理人员相互兼职；是否允许金融控股公司让子公司开展包括银行、证券和保险在内的全部金融业务。

在我国实行分业监管，而金融业逐渐趋于混业经营的背景下，尽管当前没有必要完全颁布新的法律来确认或禁止混业经营这种趋势，但这种理论研究准备或许将为金融监管法的修订提供可行方案，有助于提高涉及混业经营的金融立法效率。

（2）有关金融企业退出立法的研究选题：金融企业的退出机制主要有自动解散，主管机关的撤销（关闭），金融机构的合并以及破产等。可以通过研究国外法律实情和金融效率之间的关系来评判到底采取哪种退出机制更能产生高的金融效率和低的金融风险。甚至可以直接研究出台《金融机构并购法》、《金融机构破产法》和《金融机构撤销条例》是否会影响金融效率和金融稳定，以及这种影响程度的大小等。

尽管我国的《破产法》已经出台，但是继续完善金融企业退出机制的任务仍然很艰巨，法和金融学提供的研究视角和成果或许对这一命题有帮助。

2.有关立法后评估方面的选题：

（1）关于《中华人民共和国公司法（修订版）》颁布前后中国经济金融效率的变化。

（2）关于《中华人民共和国证券法（修订版）》颁布前后中国经济金融效率的变化。

评估这些已经修改过的法律条款并不是所谓的“事后孔明”，而是再次修订法律时迫切需要的参考依据。

参考文献：

[1] Law and Finance ,The Journal of Political Economy, Vol. 106, No. 6. (Dec., 1998), pp. 1113-1155.

[2] Anomalies: The Equity Premium Puzzle,The Journal of Economic Perspectives , Vol. 11, No. 1 (Winter, 1997), pp. 191-200.

[3] Law, Finance, and Firm Growth , The Journal of Finance, Vol. 53, No. 6 (Dec., 1998), pp. 2107-2137.

[4] Capital Structures in Developing Countries,The Journal of Finance, Vol. 56, No. 1 (Feb., 2001), pp. 87-130.

[5] William F. Sharpe, Gordon J. Alexander, Jeffery V. Bailey :Investments[M],北京:清华大学出版社,1997.

[6]张建伟.法与金融学：路径依赖与金融法变革[J].学术月刊,2005,(10):96-103.

[7]张新.中国金融学面临的挑战和发展前景[J].金融研究,2003,(8):36-44.

[8]田国强.现代经济学的基本分析框架与研究方法[J].经济研究,2005,(2):113-125.

[9]郑长德,卞娜.法和金融学:国外研究文献综述[J].西南民族大学学报,2004,(8):87-97.

[10]田中景.中美金融经营体制变迁的比较分析[J].税务与经济,2001,(4).

[11]倪霞,狄晓燕.对金融机构市场退出机制法律分析[J].特区经济,2005,(5).

[12]易纲,张磊.国际金融[M].上海:上海人民出版社,2004.

[13]陆家骝等.行为金融学的兴起[M].广州:广东人民出版社,2004.

[14]李子奈,潘文卿.计量经济学(第二版)[M].北京:高等教育出版社,2005.

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关键词：法律经济学　效益　资源配置　法律现实运动　法学泛经济化　法律的经济价值　定量分析　事前分析

本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，影响不断扩大，在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。

一、法律经济学的基本概念：

所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（The

Journal of Law and

Economics）。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之，它是一门由法学和经济学相互?B透相互融合而成的新兴学科。

法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。[1]

二、法律经济学的发展轨迹和研究现状：

对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”[2]

“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”[3]在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称的法学理论为“经济学研究的法理学”。

而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆•迪莱克特（Aron

Director）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物——《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。

但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。[4]到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期，其主要标志是芝大法学院理查德••A•波斯纳（Richard•A•posner）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。

法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入，法律经济学的影响日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春色满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。[5]⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（Learned

Hand）提出了著名的汉德公式：B<PL，即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。[6]

法律经济学最早诞生于美国，但其迅速在各国传播，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。在我国，近几年来，法学与经济学相结合的研究也开始受到人们的重视。虽相对于美国等国家，我国法律经济学研究还处于萌芽阶段，但正如专家指出：“我国目前进行的经济体制改革，归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准。为此，加强对西方经济分析法学的研究，吸收其合理成分，用效益论来补充和改造我们的法律理论，是完全必要的。”[7]　根据中国市场经济发展的需要，以经济角度对既有的法律重新评价分析，同时设计出以效益优先，有利于优化社会资源配置的法律法规，对促进中国社会主义市场经济的发展繁荣，起着重要的作用。

三、对法律经济学的几点认识：

法律经济学作为一门新兴学科，从诞生发展至今，一路上都伴随赞誉与诋毁，既有人为之喝彩，也有人不以为然。本文试图从价值观与方法论上对其作简略评析：

无疑，发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题，已构成时代的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角，独特的研究方法将两大目标关联在一起，成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出：“在以往五十年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，把追求最大限度的需要作为重点。”[8]但另一方面，过分的法学泛经济化，抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体应用首先应体现在价值层次，亦即在公正、正义等基本价值名目中，为“效益”跻出一席之地，形成正义与效益双重标准的法律价值观；其次在立法、执法等层次上，应贯彻效益优先思想，突出法律的经济价值，并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。

在方法论上，法律经济学别具一格，它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，具有明显的定量分析的优势，它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析，而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究，可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析，预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野，丰富了法学研究的内涵，是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面，以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之，将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此，实事求是地说，经济学方法只是研究法学的一种方法，我们不能片面强调其作用。要知道，任何一种法学流派，都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确，那就是运用经济学原理与方法分析法律问题不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设，对保障我国社会主义市场经济的健康发展，具有重大的现实意义。

[1] 吕忠梅、刘大洪：《经济法的的法学与法的经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第202－203页。

[2]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页。

[3]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。

[4] Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第21页

[5] 克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页。

[6] 张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。

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关键词：立法语言学；研究概述

一、国际立法语言的研究

目前还没有专门的文章或著作对国际立法语言进行研究和梳理。可以说对国际立法语言研究是立法研究的薄弱环节。

国际立法语言的研究始于成文法典的出现。法律其实就是法学原理和法律规范的语言展现。因此，不管从习惯法还是自然法的视角，成文法都是立法语言研究的集中体现。《汉摩拉比法典》是世界上最早的一部比较完整的成文法典，是具有浓厚宗教性质的宗教法，其立法指导思想主要根据宗教教义。法律规范、宗教规范、伦理道德不分。在立法语言范式上采用序言、正文和结语三段论式的表述方法。城邦制的希腊，商业经济发达，私法发达，后来的《罗马法》从其成文法中继承了自然法思想。罗马法时期，法学家开始解答法律的疑难问题并通过著述解释法律。中世纪是教会法的时期，教会学者对法律语言和宗教教义进行研究，对神学法典进行编纂，使法律神学的地位得到巩固。中后期随着商品经济发展，出现了“罗马法的复兴”，先后形成注释法学派和评论法学派，对罗马法进行研究。并在英国出现普通法和判例法。这段时期的法律语言尚未被人们所认识，而是作为法律文本的一部分进行研究，是孕育在法律研究的母体中的。

近代从文艺复兴开始，学者开始重视法律语言的研究，法律语言从法律的母体中独立出来。但丁（Dante Alighieri）曾在《论俗语》中指出法庭的语言是“准确的、经过权衡斟酌的”，孟德斯鸠（Baron de Montesquieu）曾对立法语言进行研究“法律的体裁应该简明扼要；法律用语应该准确无歧义，法律不要精微玄奥。”（何勤华、贺卫方2006）法国拿破仑法典德国德意志法典都不仅是法典的典范，也是法律语言研究的体现。拿破仑法典以立法语言的准确简明为特征，德意志法典则以立法语言规范严谨为特点。

现代国际立法语言研究多从立法起草的角度来建构立法语言学体系。（陈炯2005）埃佛尔斯汀（Everstine）的《立法案的标题》（1948），密勒（George Joho Miller）的《论法的风格》，罗伯特.C.迪克（Robert.C.Dick）《法的起草》（1972），亨利.惠霍芬（Herry Weihofen）的《法的起草风格》（1980）等。其中最具代表性的是美国里德.狄克逊（Reed Dickerson），他一生重视立法起草研究，把立法语言作为立法技术的一部分，始终不渝地与轻视立法起草技术的错误倾向作斗争。其代表作是《立法起草》和《法律起草基本原理》。在《立法起草》中，他从起草角探讨立法语言，如标题的确立，法律文本各部分的安排，立法文本，立法文句的组织，累赘与冗长，定义、条件和要求等，几乎涉及立法起草中有关语言的各个方面。布林克认为每一种法律理论直接或间接依赖一种语义学理论，而法律实证主义依赖的语义学理论是错误的。他认为一种正确的语义理论表明意义——或至少指称——并不依赖于使用者关于语词的信念，而取决于对象的特征或与这个语词相符的对象分类。（布莱恩 比克斯2007）

国际现代立法语言研究沿袭了其注重实践的法律语言研究的思路，从操作性的起草角度对立法语言展开研究，是其主要特点。

二、中国立法语言的研究

综观法律语言学演变的过程，法律语言学活动是从立法领域开始的。这与我国历史上长期以来注重立法活动和立法语言研究有关。（李振宇2007）从中国第一部法律学著作《法经》算起，中国的法律语言研究有两千多年的历史。“法者，天下之公，所以辅乎治也；律者，历代之典，所以行乎法也。故自昔国家为治者，必立一代之法，立法者必制一定之律。”

中国立法语言的研究最初集中于对法律术语的研究，先秦时期，从名家的“名实之辨”可以看出，在追求名实一致的同时，还体现了立法语言即法律文本语言的通俗性和可理解性的原则。秦汉时期的《说文解字》、《释名》中均有对法律术语的解释。对立法语言的自发性研究在此时开始出现。至唐代出现《唐律疏议》，该书对唐律的法律条文进行了详细的阐释，是一部法律注释学巨著，在当时“自是断狱者皆引疏分析之”。从立法语言的角度考虑，则对立法的词语、条款、篇章进行来研究，只是这种分析是自发的，而非自觉的。宋代《宋刑统》沿袭了《唐律疏议》的法律注释，另一部法律著作《律附音义》则是一部较为深入的立法语言研究著作，其中“律音义”部分对七百五十二个字、词、短语做了注释和解析。（何勤华2006）明清时期，注重立法的简明，强调立法应当因时而变。明代由《大明律》到《大诰》到《问刑条例》到《大明会典》。立法不断适应日益变化发展的社会生活。明丘濬指出“立法贵乎下人尽知，则天下不敢犯耳。”明清时期出现大量对法律语言进行研究的著作，有立意于注释律例条文、疏解律意的释本，如《律例笺释》、《读律琐言》等，有立意于考竞源流沿革变化的考证类释本，如《律解辨疑》、《读律存疑》等。中国的传统的立法语言研究多体现于成文法典的编纂中，后期逐渐出现对法律语言的研究，但也是存于对法律文本的注释研究中。

中国近代的法律语言研究包括立法语言研究是从引进借鉴中开始的。引进的方式多种多样，杂志、译著、聘请国外法学者、法学留学。其中最直接的方式是杂志和译著。最早的杂志是普鲁士传教士郭守腊（K.F.A.Gutzlaff）的《东西洋考每月统纪传》。中国人最早创办的政法类刊物则是《译书汇编》。著作则有《万国公法》等，以及大量法律成文法的翻译。1902年清廷下诏：“著派沈家本、吴廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”当代民法学家梅仲协指出中华民国民法“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏俄成规，亦撷取一二”（参见封丽霞2002）。中国近代的立法语言研究则是从部门法的分立及立法和司法的分立开始的，从清末的修宪开始，商律、民律、著作权律、民事诉讼律等部门法分立，司法独立、三权分立在近代业得到实现，这使得立法得以独立，而立法语言也获得了独立的身份。

在立法语言词汇引进方面，1900年左右法律专业词汇的引进达到，据日本学者实藤惠秀研究，中国此时引进的日文法律词汇约80多个。在著作方面，穗积重远著、李鹤鸣译《法理学大纲》专章对法律的形式进行了研究。国外的法学家也对中国的法学发展提出建议良多。美国法学泰斗庞德则提出：中国的法学要繁荣进步，必须要有足够的法律人才；应当充分发挥法学家的作用，因为“没有法学家，便没有法，没有法律教授及学术上的著作给予立法以生命，立法便会消失其功能。”在此基础上，对立法语言的研究也就存在于近代的立法活动中，从清末的修宪到民国的立法，其中的法律文本术语、法律文本句式和法律文本条款均在借鉴引进的过程中，实现了法理和形式的双重变革。

立法语言研究从20世纪八十年代开始快速发展，大量从语言学角度对法律草案、成文法的论文出现，法律语言研究著作也对立法语言进行分析。主要原因有三：首先，改革开放为社会带来了较为宽松的社会环境，学者开始关注对社会具有重要意义的法律文本；其次，这一时期的立法快速发展，其中必然出现较多的法律文本语言失范甚至误用问题，需要予以研究和解决；再次，法律语言学在这一时期逐渐兴起，立法语言作为其中的重要组成部分，也开始被广泛关注。陈炯（2005）的《立法语言学导论》是唯一一部以立法语言为研究对象的著作，也是立法语言研究的集成之作，著者意在建立立法语言学的研究体系。但著者对立法语言的研究仍旧是从对立法语言特点的研究入手的，即缺乏其反面的材料以证。从方法论的角度考虑，对某一学科的研究正面的总结归纳和反面的证明同样重要。

这一时期，从立法语言的语言语言缺陷或者语言规范的角度，出现了一批研究成果，但其研究从语料选取上看，语料选取单一，或者为单一法律，如王顺华（2006）只研究现行宪法，或者为偶举性研究，如胡明（2003）。从研究方法上看，对法律文本的研究多是从逻辑、词语、句法等方面来分析，缺乏语言学的新理论的引入，如语义学理论等。从研究成果上看，多是对立法语言本身的语言问题作出了个别性的建议或修改，缺乏更为深入系统的对立法语言规范更具指导意义的规范库的尝试和研究。

因此，中国对法律文本语言的研究还有待深入的探讨。法律作为整个社会人们活动的规范，其文本语言表述的简明、准确、统一，对整个法律体系具有重要价值，对整个社会的法治建设更具有实践意义，需要从多方面对法律文本的语言进行研究分析。

参考文献：

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