私法自治论文精品(七篇)
时间：2023-03-24 15:14:57
序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇私法自治论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。
篇(1)
论文摘要：无论是传统私法，还是现代私法，意思自治原则一直是各国私法制度尤其是合同法赖以建立的最重要的一块基石，被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。作为私法鲜活精灵的意思自治对促进现代民法制度的构筑和完善发挥了重大作用。其产生有着哲学方面、经济方面以及社会方面的基础。它与其他民法原则一起，使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。
一、意思自治的产生
首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪，这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③
意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则
笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。
其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。
二、意思自治的理论基础
首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。
生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④
综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。
其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤
经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。
应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥
理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法，均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦ 再次，意思自治的社会基础——市民社会。
意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧
自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。
三、结语
人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。
我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。
总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治，绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。
注释：
①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。
②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。
③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑥[英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷)[M].郭大力，王亚南译，北京:商务印书馆，1988.25。
篇(2)
论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”[3](P252)因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)
(二)法院地国冲突规范说
该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]
(三)个案分析说
该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”[9]
随着国际私法理论现实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”[14](P103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：
首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。
笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。
当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
三、处理先决问题的具体规则
前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。
首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。
其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：
第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。
第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题;若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。
再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：
如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。
在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。
最后，由于国际私法的特点，存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形，则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用，转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。
篇(3)
关键词：高校自治 司法审查 公务法人
一、引言： 从自治遭遇司法说开去
高校自治，亦称大学自治，高校以自治为宗旨，大学的诞生和成长始终高举自治的旗帜，大学自治是现代高等教育管理中最普遍的价值信念和基本原则。这一传统是基于这样价值取向的：即大学是研究、传播智慧和学问的场所，应让学术专家单独解决知识领域中的问题。因此其应是一个自治性团体，决定应该开设哪些科目及如何讲授知识，分配学校的教育资源，决定学位获取的条件等等。此外，基于自治决定校内事务的管理。大学自治实际上包含了两方面内容：一是学术上的自由，二是管理上的自主。但无论是在国外还是在中国，大学自治都不是绝对的，而是有限度的。
在高等教育受到普遍重视的现代社会，高校自治也遭遇到了空前的挑战。高校自治权的行使领域受到了司法权的介入。在我国，“田永案”和“刘燕文案”即是例证。在这两个案件中，高校被推至行政诉讼的被告席，大学自治面临着前所未有的危机。有学者担心司法权力会干预高校自治，并对学术自由和独立产生不良的影响；也有学者质疑，学校的退学决定、学术委员会的论文审查，是可诉讼的行政行为，还是不得司法审查的高校自治行为？
就笔者分析，高校自治权的行使和司法权的介入实质上就是两种权力的博弈。高校自治之所以在自治的领域中遭遇司法审查的干预，不仅仅是高校自治范围的模糊性和司法介入的不确定性所造成，从更深层次的原因分析，实则是高校的双重性身份的不确定性所致。高校作为事业单位，不仅具有私法上地位，而且由于相关法律的授权或委托亦赋予了其公法地位，这一双重性的身份致使高校所行使的权力从性质上可切分为行政性的权力和非行政性的权力两种。也正是其双重性身份在法律上定性和界分的不明确性，引致了日益增多的性质不定的纠纷。而司法权作为对行政权行使的一种监督性的权力，当有相关合法权益遭受高校所行使的行政管理权力侵害时，司法权力又不得不合法介入予以救济。但如何在高校自治和司法审查之间划分出泾渭分明的界限，以寻求二者之间的平衡点呢？笔者试图以高校的双重性身份的平衡为切入点，合理剖析当前我国高校的私法与公法的双重地位，借鉴国外的高校自治的研究模式，从而在法律制度上实现双重身份的平衡。并以现行法和理论为依据，并从当前司法审查的现状和趋势为视角，透视高校自治与司法审查之间的平衡点，探寻高校地位明晰化的法律路径。
二、高校自治：高校双重性身份的解读
在我国，按照法人分类的传统理论，“凡是以营利为目的设立的组织属企业法人，而不以营利为目的设立的组织为机关、事业、社团法人。此外，区分企业法人与机关、事业、社团法人的另一重要标准是设立的依据。企业法人依照民商事法律设立，而机关、事业、社团法人依据组织法和行政法律规范设立高校作为承担公共服务的组织，属事业法人。” 国《教育法》第25条第2款规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”高校不以营利为目的，但作为事业单位，高校具有特殊的法律地位。“这主要体现着在其强烈的自治色彩——从收费到学术研究、管理等，高校在一定程度上都是独立于国家和社会组织的。如果“事业单位”的固有视野，单纯从内部关系进行考察的话，高校可是一个涉及私法与公法双重身份的法人。
就高校自治权的内涵而言，依据《高等教育法》第11条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”自主办学是高校的一项法定的权利，亦是本文所称的高校自治权或大学自治权。这是高校作为民事主体所应具有的基本权利。高校自治权在《教育法》通过列举性的方式给予了笼统的规定，《教育法》第28条规定：学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；……（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书……”从现行法的角度，高校自治权的内涵仅限于此，如此模糊和列举性的规定导致高校治理过程当中出现了许多法律纠纷难以定性和解决。从现行法的规定看，它既有民事主体身份，又有近似行政主体的特点。这种双重性的身份导致对高校自治的理解和界分容易出现模糊性，尤其是当高校被当作行政主体卷入行政诉讼接受司法审查时更是难解难分。笔者以为，当下由于其法律地位的复杂性所引致的纠纷日益增多的现实导致高校自治出现严重的危机，而解决这一难题的前提应当是：在现行法的框架下合理界分和厘清高校的双重性身份，界定其不同身份下的法律地位：
（1）高校作为民事主体身份的界分
依据《中华人民共和国高等教育法》第30条规定，“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。”“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”可见，从现行法的角度看，高校具有私法地位和民事主体的身份，并且从其性质上看属于事业法人，或者如学者所言，高校是一个“私法人”。而其独立的民事主体身份也就决定其具有相关的自治权利，即高校自主权，学术或社会将此权利称之为大学自治权，即可以自由决定高校内部事项的权利。高校的民事主体身份主要体现在：
其一，高校与其他民事主体之间民事关系的形成、变更和消灭是以事业法人的身份出现的，可以签订合同等，双方具有平等性。而尤其是学生之间的教育关系的成立、变更上，高校与学生具有相对平等性。
其二，在责任的承担上，高校具有民事主体地位。如在学生伤害事故中，学校可以成为民事赔偿的主体。“正是基于这些私法性的因素，梁慧星教授在领衔起草的《中国民法典草案建议稿》中新增了“教学培训合同”，以实现二者在民事法律关系上的合同化。”
依据教育法、高等教育法等相关现行法的规定，高校所具有的自治权的内涵虽然都是列举性的，但由于这些权利性质的模糊性，导致了其身份及法律地位的不确定性。高校在行使何种权利属于私法身份，何种权利属于行政主体的公法身份呢？比如关于“学籍管理、学位证书的颁发”等权利，学界以及司法界就尚无定论。
（2）高校作为行政主体身份的界分
从行政法理论的角度而言，所谓行政主体是指：“以自己名义实施公共行政管理活动，并那独立承担由此产生的法律责任的组织。”依次定义，行政主体身份的成立应具备以下几个要件：第一，行政主体是组织而非个人，组织法律法规授权的条件下才可以成为行政主体；第二，行政主体应当具有管理公共事务的职能或权力；第三，行政主体能够以自己的名义实施公共行政并承担法律责任。
作为事业法人的高校以公益为目的、接受国家的财政拨款，在设立上实行强制主义且行使了部分公共权力，有着浓厚的公法身份的色彩。在高校自治的过程中，其并不单纯为私法关系的主体。依据《教育法》第28条所赋予的“对受教育者进行学籍管理，实施奖励条款都表明高校的公法地位。依次进路分析，高校虽然不是国家的行政机关，但其依法属于法律法规授权的履行部分教育行政管理职责的教育机构，其具有行政主体的身份和资格。此种以“授权行政主体理论”为视角分析早已不新鲜，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的权力属于法律法规所授予的角度，将高校定性为授权性的行政主体，从而合理的解决了纠纷。
可见，在高校自治的过程中，其权力的性质依其不同的法律身份也具有不同性质。但问题在于：我国高校的行政主体地位并不明确。依据我国行政主体理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。但何谓“法律、法规授权的组织”而我国则标准不明，“授权的组织”无法具体确定。而哪些属于法律、法规授予的行政权难以确定，“应该承认，行政法的论著在界定这个概念时，描述性的解释居多，而疏于规范性的解释。许多教材往往是根据有关法律法规的规定，列举一些组织来阐明什么是‘法律、法规授权的组织’，却很少深入探讨法律、法规所授予的权利为什么是行政权，而不是其他权利。”于是，“当我们从充分保障当事人权益的立场出发，力图使行政法的调整范围扩张至过去被疏忽的领域时，行政法上‘法律、法规授权的组织’这一概念正面临挑战。”校身份的双重性决定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同时，将之纳入司法审查是有必要的。但现行法律规定的模糊导致了司法的统一可能性的降低，因此明确高校的行政主体的身份和地位是合理界分高校自治和司法审查领域的迫切需要。
三、高校双重性身份的平衡：“公务法人”的引入
正如笔者如上所述，由于高校身份的双重性，引致了高校自治范围的不确定性以及司法权力介入的模糊性。在高校自治的过程中，高校教育、教学管理领域发生的各类纠纷中，人们的种种尴尬处境均与公法和私法之争有关。而在高校自治权的行使侵害相关合法权益时产生纠纷时，人们无法确定，高校侵犯合法权益的行为，是以行政主体身份行使行政职权的行为，还是以民事主体身份实现民事权利的行为？在将纠纷诉诸法院后，由此而生的诉讼是行政诉讼还是民事诉讼？这一困惑的产生，主要源于公法与私法的界限不清以及由此引起的作为事业单位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，对于合理解决高校自治和司法审查之间的博弈意义重大。
为了合理界分和平衡高校的双重性的法律身份，解决公法规则与私法规则在高校管理中的冲突与适用问题，可以引进公务法人理论，用于确定高校这类特殊组织的地位、性质及其法律身份。行政法学者马怀德教授在其《公务法人问题研究》便从理论的角度提供了论证。所谓公务法人，“它是行政组织的一种，是行政组织在新的历史条件下的扩张形态，具备几方面的特征：第一，公务法人是公法人，不同于依私法设立的私法人。第二，公务法人是国家行政主体为了特定目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同，它担负特定的行政职能，服务于特定的行政目的。第三，公务法人拥有一定的公共权力，具有独立的管理机构及法律人格，能够独立承担法律责任。第四，公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系，既包括私法关系即普通的民事法律关系，也包括公法关系即行政法律关系。”
笔者认为，作为事业单位的高校与法国的公务法人在功能方面有很多类似之处。它们都作为国家依法设立的公益组织，它不以营利为目的，其教育、教学活动具有公共服务的属性。“然而，由于我国不存在公私法之分，无公法人与私法人之别，故而学校等事业单位实际上处于模糊的法律地位。”依此进路分析，高校是公务法人的典型代表。诚如前所述，由于高校自治权力也具有双重性的行使，因此在高校自治权的行使过程中，不仅会产生私法关系，也包括行政法律关系。依公务法人理论，如果将高校从法律上定性为公务法人，在其行使的自治权的性质属于法律、法规授权的行政性权力时，司法权力就可以合法的介入。可以说公务法人的引入就是平衡高校双重性身份的一个合理选择。
四、结语
篇(4)
关键词：弱者;弱者利益保护;涉外民事关系法律适用法
随着人类文明的不断进步,对弱者利益的保护成为现代国际私法的基本价值取向之一。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)于2011年4月1日实施。
该法无论是在父母子女人身、财产关系方面,扶养、监护方面,还是在消费者合同、劳动合同、产品责任等方面,都充分体现了保护弱者利益的基本理念。
一、国际私法中的弱者利益保护原则国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。这种弱势地位或者不利地位可能表现在当事人的经济地位方面,也可能表现在当事人的知识、技能、技术和信息方面。无论哪一方面,处于弱势或不利地位的当事人都可能被欺诈、胁迫,以致使合法的民商事权利受到侵害。私法上的保护弱者,指法律不是借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护,而是根据人所处的具体社会关系,界定其居于弱者地位,再由法律予以特殊或倾斜性的保护[1]。
国际私法的弱者利益保护与正义有着天然的联系。正义是国际私法弱者利益保护的逻辑前提,国际私法的弱者权利保护是正义的客观要求。传统国际私法的观念是追求法律适用上的形式公平和正义,确保跨国民事纠纷所适用的法律是“最适当国家”的法律。现代国际私法所追求的是实质正义,即事实上及实质上的公平和正义。但国际私法不应只满足于法律适用形式上的公平和正义,而应达到法律适用实质上的公平和正义。这种从追求形式正义到实质正义的变化,提升了“弱者”的地位,强调对实质地位或力量不同的双方实施表面上公平的规则就是一种不公平、不正义。
弱者是一个相对的概念,也是一个变动的概念。
从国际条约和各国国内立法实践来看,国际私法领域处于弱者地位的群体包括以下几类:第一,婚姻家庭领域中的妇女、子女、被扶养人、被收养人、被监护人。第二,合同领域中涉及的特定当事方。如消费合同中的消费者、雇佣合同中的雇员、劳动合同中的劳动者、保险合同中的投保人。第三,侵权领域中的受害人。第四,发展中国家及其特定当事方。国家也是国际私法的主体,发展中国家与发达国家相比,在经济水平等方面处于弱者的地位。
保护弱者的合法权益已成为国际私法一个显着的发展趋势,在理论上,1970年代就有学者提出了这一原则。比如,英国国际私法学家莫里斯在其所着《法律冲突法》中就表现出了保护弱者的思想;原克罗地亚共和国国际私法学家纳特科·卡提契奇在其所着《国际私法》一书中,从人道主义出发,谈到了保护弱者原则;凯弗斯提出了优先保护弱者的“优先原则”;弗朗西斯卡基斯提出的“直接适用的法”的理论也包含了保护弱者权益的判断标准。20世纪下半叶,各国国内私法普遍制定了保护消费者、受雇人和被保险人等所谓经济弱者的法律政策,这一趋势随即体现于国际私法的立法中。在《奥地利联邦国际私法》、《瑞士联邦国际私法》、《联邦德国163关于改革国际私法的立法》、1980年欧共体《关于合同债务法律适用的公约》等许多国家的国际私法立法及海牙国际私法会议制定的一些国际公约中都规定了旨在保护弱者的法律适用规则[2]。
二、《涉外民事关系法律适用法》中对弱者利益保护的体现在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前,当代中国的冲突法规范零散地规定于各项法律、司法解释中,其中不乏体现保护弱者利益的规定。例如,在涉外收养法律适用方面,1999年4月1日实施的《中华人民共和国收养法》第21条规定,外国人在华收养子女应重叠适用中国法和其所在国的法律。
与其他国家的收养立法相比,中国的规定是不完全的,但重叠适用中国法和收养人所在地国法,却有利于保护中国被收养人的利益。在涉外扶养法律适用方面,1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第148条规定,涉外扶养关系适用与被扶养人有最密切联系国家的法律;1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中又进一步解释了这一规定,认为扶养人和被扶养人的国籍、住所,以及
供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切联系。在涉外监护法律适用方面,《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第190条规定,监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律。但被监护人在中国境内有住所的,适用中国的法律,这是对被监护人利益的一种特殊保护。
《涉外民事关系法律适用法》于2010年10月28日颁布,该法的特点之一就是重视对弱者利益的保护,在诸多条文中都包含了保护弱者这一现代国际私法理念。在涉外婚姻家庭方面,第25条规定,父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。第29条规定,扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。第30条规定,监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。在涉外合同方面,第42条规定,消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。第43条规定,劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。在涉外侵权责任方面,第45条规定,产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。第46条规定,通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。
三、对《涉外民事法律关系适用法》中弱者利益保护规定的评述从《涉外民事关系法律适用法》上述规定来看,当代中国通过冲突法对弱者利益加以保护呈现如下特点:首先,当代中国冲突法视野中的“弱者”范围与当代世界各国的规定大致相同,即在涉外婚姻家庭法律关系中,被扶养者、被监护者被视为弱者;在涉外消费合同法律关系中,消费者被视为弱者;在涉外劳动合同法律关系中,劳动者被视为弱者;在涉外产品责任法律关系中,受害人被视为弱者;在其他涉外侵权法律关系中,被侵权人被视为弱者。
其次,《涉外民事关系法律适用法》对弱者权益的保护主要有两种模式:一种是第42、43、45、46条的模式,即法律中明确规定该如何适用法律,而其中规定的消费者经常居所地法、商品和服务提供地法、劳动者工作地法、用人单位主营业地法、劳务派出地法、被侵权人经常居所地法、侵权人主营业地法或损害发生地法都被立法者看作是对“弱者”有利的法律,这些法律都有明确的适用条件和适用顺序;另一种是第29、30条采用的模式,即在扶养和监护法律关系中,由司法者在规定范围内选择适用有利于保护弱者的法律。第25条的规定是将以上两种模式结合起来,首先规定,父母子女人身、财产关系适用共同经常居所地法律;其次规定,如果没有共同经常居所地的,则在一方当事人经常居所地法律和国籍国法律中选择适用有利于保护弱者权益的法律。
尽管相比之前的冲突法规范,《涉外民事关系法律适用法》更加系统、全面地对弱者利益加以保护,但仍然存在诸多值得讨论的问题:第一,对“弱者”和“弱者的权益”的概念界定不清晰。
首先,第25条规定,父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中164河北学刊2011·6有利于保护弱者权益的法律。在该条中,使用了“弱者”的概念,但对于“弱者”的内涵,在法律中却没有清晰的定义。国内国际私法学界关于“弱者”比较认可的一种定义是,在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。但何为“弱势地位或不利地位”?法官在认定“弱势”和“强势”时,又是以什么为标准?是经济地位、身份地位、知识水平,还是技术能力?父母子女人身、财产法律关系,不像其他一些法律关系,公众对于“弱者”有一个比较明确的指向,例如消费合同关系中,消费者是弱者;劳动合同关系中,劳动者是弱者;侵权关系中,被侵权人是弱者。在父母子女人身、财产关系中,父母是弱者还是子女是弱者,完全需要个案推敲,依靠法官的自由裁量,这就可能给司法实践带来一定困难。
其次,“弱者的权益”本身也是一个十分模糊的概念。同法追求相应的价值一样,“弱者的权益”也应有公正性的利益和效率性的利益之分。这两方面的利益对弱者而言都是十分重要的。前者对
于弱者的重要性无须赘言,是保护弱者的首要之义,而后者对于弱者的重要性也是不容忽视的,弱者由于其在获取保护的需要的迫切性和经济条件的有限,有时其对效率性的利益的需求甚至超过了对公正性的利益的需求[3]。
第二,对“弱者”的范围界定太窄。
根据《涉外民事法律关系适用法》的现有规定,“弱者”的范围包括父母子女、被扶养人、被监护人、消费者、劳动者、被侵权人。相比国际条约以及其他国家的国内立法,该保护范围明显过窄。一般来讲,除了上述弱者之外,至少还应包括涉外保险合同中的投保人或被保险人、涉外雇佣合同中的雇员、国际技术转让合同中的技术受让方等。甚至,还有学者主张,国际私法中的“弱者”应远远超过以上范围,应存在于国际民商事关系中的各个领域[4]。
第三,与其他法律规定的关系不明确。
《涉外民事关系法律适用法》与其他法律之间的关系,是一般法与特别法的关系,还是新法与旧法的关系,当内容规定不一致时,该如何适用法律?具体到对弱者利益保护的条文中,最明显的冲突体现在涉外扶养法律关系中。《民法通则》第148条规定,扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。
《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》认为,扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切联系。《涉外民事关系法律适用法》第29条规定,扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。前后两法都认为被扶养人是涉外扶养法律关系中的弱者,但前法中的“与被扶养人有最密切联系国家的法律”与后法中的“有利于保护被扶养人权益的法律”在实践操作中则很可能出现不一致,“与被扶养人有最密切联系国家的法律”不一定就是最有利于保护被扶养人权益的法律。如何解决类似的冲突,其关键问题就在于,《涉外民事关系法律适用》与其他法律到底是什么关系?《涉外民事关系法律适用法》在第2条和第51条中规定了该法与其他法律的关系。第2条规定,涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。第51条规定,《民法通则》第146、147条,《中华人民共和国继承法》第36条,与本法的规定不一致的,适用本法。但《民法通则》第148条的规定不属于《涉外民事关系法律适用法》第51条调整的范围,那么是否属于第2条调整的范围呢?《民法通则》对涉外扶养法律关系的规定相对于《涉外民事关系法律适用法》的规定,是否属于“另有特别规定”而应得到优先适用?立法者没有给出明确的界定,学术界也疑问颇多[5]。
第四,对弱者权益的保护方法不完善。
首先,《涉外民事关系法律适用法》中对弱者的保护方法,多采用“盲眼”的冲突规范,即冲突规则本身虽然体现了保护弱者的精神,但是根据该冲突规则援引的实体法的规定可能与保护弱者的精神完全背离,无法保护真正的弱势群体[4]。例如,第43条中规定的劳动合同适用劳动者工作地法律,第45条规定通过网络或者采用其他方式侵害人格权的适用被侵权人经常居所地法律,表面上看是保护了劳动者和被侵权者,但事实上,劳动者工作地法律和被侵权人经常居所地法律并不一定真正对劳动者或被侵权者有利。
其次,该法对弱者权益保护的方法较单一。国际私法对弱者的保护可以通过多种方法实现,例如国际私法中的“有利原则”,公共秩序保留以及直接适用强制性规范等原则和制度,而《涉外民事关系法律适用法》中主要通过“有利原则”表现对弱者的保护,没有充分利用其他方法。
第五,保护弱者权益的法律规定与意思自治原则的关系不清楚。
当事人意思自治原则在国际合同法领域已成为广泛认同和运用的原则。它意味着国际性合同的双165法学经纬方当事人原则上有权自由地选择某一法律体系作为合同准据法。不仅如此,现代各国的国际私法或国际条约的冲突规则的发展趋势,就是在一定限度内准许当事人选择除合同以外的法律关系的准据法。
《涉外民事关系法律适用法》在第一章“一般规定”的第3条中对“意思自治原则”作了描述:当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。早在《涉外民事关系法律适用法》之前,《民法通则》第145条和《中华人民共和国合同法》第126条就已承认合同领域的当事人意思自治。但将当事人
的意思自治上升到《涉外民事关系法律适用法》的总则中,成为解决涉外民事关系法律冲突的基本原则,实属一项重大突破。
但在提升当事人意思自治原则地位的同时,我们必须认识到,强调当事人的意思自治与保护弱者的利益之间是有矛盾的。对当事人的意思自治进行一定的限制,是保护弱者利益的重要方法之一。例如,在消费合同关系中,由于经济力量不对称、信息不对称等原因,导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的,一方相对于另一方处于强势地位。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务,可以由当事人随意选择准据法,这样就很可能出现不公平的结果。因此,国家作为第三方,通过立法对当事人意思自治作出适当的限制,是为了维护社会经济秩序。从世界各国国际私法的立法规定来看,普遍的趋势是在国际消费合同中,对当事人法律选择的自由加以必要的限制,甚至排除。各国基于消费者保护的需要,大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的准据法选择规则。如德国1986年国际私法立法第29条规定,当事人选择法律,不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护[6]。
但在中国目前的冲突法体系下,意思自治原则与保护弱者权益的规定之间究竟是何种关系,尚有疑问。意思自治作为《涉外民事关系法律适用法》的基本原则能否适用于第25条父母子女关系、第29条扶养关系、第30条的监护关系、第42条的消费合同、第43条的劳动合同、第45条的产品责任以及第46条的侵权责任?或者说,这些体现保护弱者权益的条款能否排除意思自治原则的适用?立法者没有对这些问题作出明确阐释,故有待作进一步的探讨。
篇(5)
「关键词价值判断，实体性论证规则，平等原则，私法自治原则
我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记
问题与方法
民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。
在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]
问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？
建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。
实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。
本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。
两项实体性论证规则
（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。
第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。
平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]
如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]
近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。
现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。
应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。
按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。
在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。
在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。
与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：
第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。
第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。
第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。
时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。
（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。
第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由，它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]
篇(6)
[关键词]宪法规范，基本权利，国家权力，民法效力
宪法的主要功能及终极目标就在于确立人民在国家和社会中的核心地位。于是，保障公民的基本权利和自由成了宪法的基本原则。宪法作为法规范的一种，就法效力而言，其地位优越于其他法规范，宪法基本权利条款的要旨就在于将其置于宪法的最高效力之下，抵御来自国家权力的侵害。宪法在公法领域中具有直接的法效力在学术界和各国实践中都得到基本肯定，但宪法的直接效力是否适用于全部的社会生活，特别是私法领域，无论是在学界还是在各国实践中都存在广泛的争议。本文所说的宪法基本权利的民法效力问题，就是指宪法基本权利条款对国家与公民之间关系以外的民事领域是否发生以及如何发生法律拘束力，亦即宪法在私人关系中的效力问题。
一、传统的宪法基本权利效力理论及其发展
根据近代传统的宪法理论，宪法只是把国家权力作为约束对象。宪法被认为“是强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范”。（注：何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第12页。）“近代宪法的内容，一般都分为国家统治机构和国民基本权利保障两大部分。欧美学者认为，前者规定了国家统治机构的组织、权限和作用，这当然是对国家权力执行者的一种制约与限制；后者也应看做是对国家权力的一种制约，因为宪法规定的基本权利保障，意味着保护公民免受国家和地方政权机关等公共权力的侵犯。可见，接受这种禁止侵犯基本权利的规范之对象，应该是公共权力部门及其官员。因此，作为近代宪法，它既成为授予行使国家权力的依据，又规定了行使国家权力的范围与方法。根据这样的考虑，一般的社会秩序不是靠宪法来保障的，宪法也不调整公民私人之间的法律关系。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）基于上述理论，适用宪法基本权利条款必须具备两个要件：首先必须是国家的行为，即可以作为审查对象的国家公共权力机关的各种行为；其次，必须是国家基于公法上的统治关系而行使的公权力行为，国家以私人身分出现而行使的私法行为也被排除在外。宪法关于基本权利的规定，主要是针对国家或政府而言的，它对公民间的私法关系不产生规范效用。公民间的私法行为向来被看做是与宪法基本权利条款无涉的所谓“基本权利外之行为”。这就是传统宪法理论中的宪法基本权利条款对私法行为的“无效力”观念。“无效力说”在20世纪以前的德国尤为流行。“无效力说”恪守公法与私法的严格分野，把宪法仅仅看做公法范畴，作为公法的宪法自然不能适用于私法领域，以维护私法自治原则。
普通法系国家如英、美等国没有公法和私法之分，但在其传统的法学理论中也通常认为，宪法是保障人民基本权利、限制政府权力的法。在美国宪法中涉及公民基本权利的第1条至第10条所谓“权利法案”的修正案中，宪法规定的禁止条款一般以政府为对象，如第1条修正案就明确规定：“国会不得制定法律禁止自由，限制或剥夺人民的言论或出版、和平集会的自由。”其规范的范围不涉及私人间的法律关系。宪法只适用于“国家行为”引起的案件，对私人之间的诉讼不具有直接的效力，私人之间发生的争议一般只受法律而非宪法的约束。这种见解在1875年的“民权系列案”（注：参见张千帆：《西方体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第307页。）中得到司法机关的确认。在该案中，美国联邦最高法院做出判决认为，宪法修正案中的人权条款所禁止的是具有国家特征的行为，个人对他人权利的侵犯并非修正案管辖的范围。宪法修正案仅限制州权的行使，而不及于私人间的权利义务关系。详言之，即宪法防止各州侵犯的基本权利，不可能受个人的违法行为所损害，除非个人的违法行为涉及州权的运用并得到州法律、习惯执法或司法程序的支持。因为不涉及州权之行使的个人不法行为仅仅是私人过错或个人的罪行。公民权利遭到个人不法行为侵害时，只能首先寻求州法上的救济。如果没有州法或者州权的保护，违法者的行为就不可能破坏或损害公民的宪法权利。联邦的责任只是在州法或州权行为侵犯了宪供相应的补救。宪法没有授权联邦制定规则去调整私人之间的关系。美国联邦最高法院的此一判决确立了“国家行为”理论。“国家行为”理论坚守保守立场，对宪法基本权利条款进行了严格解释，宪法所能适用的范围极其有限。
宪法的内容是对社会现实的直接反映。宪法基本权利条款对私法行为无效力的理论有着深刻的社会内涵。19世纪的自由放任主义理论主张个人活动不受国家或政府干预和调控而自主运作。经济活动的主体主要是个人，国家即使参加经济活动，也是以普通民事主体的身分出现的。私法被看做是传统领域内私人的权利工具，国家机构则几乎被完全排斥在私法领域之外。私法独立于公法意味着广泛的私人领域和公民个人权利的保留。私法提高个人的普遍自由，排斥政府干预的功能意义被普遍认可。随着现代社会的发展，在经济领域，垄断组织的出现与发展，直接威胁到私法赖以存在的基础-自由选择和自由竞争。近代私法确立的形式平等与自由选择的结合基本保证了形式平等条件下的实质平等，使形式理性和实质理性达到基本统一。但随着垄断的出现，也出现了平等机会下的结果不平等。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂，导致了私法体系的价值紊乱。私法不能充分发挥其规范的作用，这就需要借助公法之力来保障私法价值的统一，把原来属于私法调整范围的事项纳入公法的调整范围。在社会关系领域，民间社会各种组织和团体的规模逐渐扩展，结构日趋复杂，功能也日益多样化，进而形成了国家权力以外的权力集团，对社会公共生活起着决定性的影响作用。在这种新的社会条件下，“国家公共权力以外的各种社会势力垄断性大企业，新闻舆论机构等大大增强，对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加，如果仍然通过传统的私法进行法律保障，就不能免除那些属于私人性质又拥有巨大社会势力的违宪侵权行为尤其是侵犯公民基本权利的行为。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）对私人领域来说，私法自治已不再是本身自足的原则，而就国家而言，由于劳动权、生存权等受益权的出现以及自由权功能的扩张，公民的基本权利和自由的意义不再囿于原来的消极不作为，而在于积极的保障和服务。这就产生了宪法基本权利对私法领域的效力问题。
二、德国宪法基本权利的“直接效力”和“间接效力”理论
就传统的宪法对私法行为的“无效力论”，1919年的德国《魏玛宪法》做了第一次修正。根据《魏玛宪法》的规定，人民的言论自由及以劳工运动为目的的结社自由不能在私法关系中被剥夺和限制。《魏玛宪法》虽然提出了宪法基本权利条款适用于私法领域的问题，但这种新转变并未引起学术界的重视。第二次世界大战以后联邦德国基本法在结构和措辞上大体延续了《魏玛宪法》的上述规定，但基本法对于宪法基本权利条款能否调控私人法律关系并未做出明确的规定。然而由于社会结构的变迁，社会上形成了众多的具有相当权力的组织和集团，这些组织和集团对于弱势的个人基本权利很可能造成损害，而私法对于此种损害的补救存在着明显的缺陷，这就要求宪法基本权利条款在一定条件下可以适用于私法关系。在基本法公布后，围绕这一问题，德国学者展开了激烈的讨论，宪法基本权利条款对第三人效力理论应运而生。对第三人效力理论所要解决的是宪法基本权利条款在何种范围或程度上以何种方式在私人法律关系中发生拘束力。
作为一种解决方式，以尼伯代（Nipperdey）为代表的学者提出了“直接效力说”。“直接效力说”主张把传统上的私法领域也纳入到宪法直接的约束范围，宪法基本权利条款应该有绝对的效力，可以直接援用于私法。尼伯代认为根据基本法“基本权利的规定为直接的法律，拘束行政、立法、司法”的规定，法官在审理民事案件时，必须直接引用基本权利条款，而无需援引民事法律进行审判，这样宪法基本权利条款就得以在私法案件中予以实现。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）这一观点得到了德国劳工法院的支持。最高劳工法院通过一系列案例确立了宪法适用于私法领域的原则。劳工法院认为宪法基本权利条款并不限于政府的侵犯，也适用于经济与社会强势集团的压制。
“直接效力说”为解决强大的社会势力对公民基本权利构成的现实威胁问题提供了新途径，但其主张也产生了新的弊端，即将任何宪法基本权利条款不加选择地移植到私法关系中，就可能侵犯私法自治、契约自由等私法体系的基本价值，而且极易导致公法和私法的混同以及宪法和其他部门法功能的重叠，最终形成只用一个宪法来决定全部法律关系的局面。
基于对“直接效力说”的这种批评，德国学者杜立希（Dürig）等人提出了“间接效力说”作为传统的“无效力说”和“直接效力说”两种极端理论的折衷。“间接效力说”首先认为宪法规定的基本权利时，防止其运作并提法基本权利是针对国家权力而制定的，并非专为私法关系而设。宪法基本权利在私人间的保障问题由私法加以具体化，而基本权利条款的功能只在于拘束国家权力。宪法基本权利对私法的效力是通过私法间接实现的。宪法基本权利条款所要表达的价值体系实际上可以通过私法的基本原则得到体现。基本权利条款只有通过私法基本原则的适用，才能对私法关系产生影响。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）所以基本权利条款对私法关系是一种“间接效力”。只有在私法对基本权利无法提供足够的保障而又有宪法具体规定时，方可适用宪法。如果用公式来表示的话，那就是：公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法的保障领域。（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）“间接效力说”为各国司法实践提供了一个具有具体操作性的方案。
德国联邦就采纳了“间接效力说”。在20世纪50年代的“联合抵制电影案”（注：参见张千帆：《西方体系》（下），中国政法大学出版社2000年版，第414-415页。）中，判决认为，基本权利是公民针对国家的防御性权力，基本法规定的宪法诉愿制度就是针对公权力行为的非常补救形式，但法院承认基本法并非价值中立的文件，基本权利条款就是要建立一个价值的客观秩序，以强化基本权利的效力。它对立法、行政、司法都有拘束力，是衡量这些领域的所有行为的标准，私法条款必须符合基本权利条款的价值体系，并根据其精神予以解释，基本权利条款的价值体系向私法输入了具体的宪法内涵并决定其解释。尽管私法条款受基本权利条款的影响，但私人之间关于私法上权利义务的争议，在实体和程序上依然属于民事问题，仍应由私法予以规定。基本权利的效力，是通过受它影响的私法内的概括条款的适用来实现的。私法内的概括条款是宪法基本权利对私法关系产生拘束力的中介和入口。联邦在宪法基本权利和私法的关系问题上支持“间接效力说”的观点，在一定意义上纠正了联邦劳工法院对宪法基本权利效力的解释，也为学界所普遍认同。
从“直接效力”理论到“间接效力”理论的发展过程，是与德国有关宪法的诉讼案件的司法实践相联系的。从表面上看，似乎这种发展是宪法效力在私法领域不断拓展过程中的一次倒退，实际上它是德国法学界通过司法实践对传统无效力理论和直接效力理论两种极端主张的一种反思，“间接效力”理论最后较为适当地说明了宪法规范在私法领域中的效力问题，也较为准确地反映了宪法在现代社会生活中的功能和作用，在司法实践中也具有很强的操作性。
三、美国的“国家行为”理论的发展及其司法实践
在美国的司法传统中，联邦最高法院一直坚持“国家行为”理论，认为私法行为不属于宪法基本权利规定的标的，宪法基本权利只拘束国家的公权力行为。但实际上私人行为也经常造成基本权利的被侵害，而且私人行为与国家或政府存在着若干联系，侵犯基本权利的私人有时获得公权力机构的某种授权，私人行为自始至终都须受国家或政府的严格监督，这时私人活动形式上仍维持私法行为的表象，但实质上具有了国家介入的特征。在此种情形下，国家或政府如果对私人行为熟视无睹，不采取措施加以禁止，可视为对私人行为的故意纵容，因而国家或政府的不作为也可以看做是“国家行为”。如果仍坚持传统的“国家行为”理论的严格解释，对以上行为仍单独适用私法自治原则，而排除宪法基本权利条款的适用，势必造成对居于弱势地位的公民的基本权利保障不力，也与保护人民基本权利的法治精神背道而驰。于是，美国联邦法院在战后通过一系列司法实践，对所谓的“国家行为”的认定采取了较为宽松的态度，拓展了“国家行为”理论的内涵。关于“国家行为”性质的认定，主要有以下几个方面：
1.国家介入行为。因国家许可、授权经营而处于优越地位的私人所实施的行为，视为国家人的行为，构成“国家行为”，应受宪法规范。在涉及纽约市一家著名的专供男士娱乐的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于该酒吧的经营必须先经政府主管部门批准取得执照，联邦地方法院因此认为该行为可构成“国家行为”，应当适用宪法的“平等保护”条款。受国家财政资助并受国家或政府影响的私人团体的侵权行为，可视为国家行为。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，联邦上诉法院判决认定该家几乎全由政府资助的私人图书馆所为的种族歧视行为即属“国家行为”，应受宪法规范。后来，联邦第五上诉法院更是在一次判决中宣称“国家通过任何安排、管理、援助或财产的形式”参与私人活动，均应认定属于宪法第14条修正案所规范的行为。法院的这一宣示含义十分广泛，几乎涵盖了所有国家涉及的私人行为，从而将国家介入行为理论的内容拓展到了极限。
2.公共职能行为。一些与国家几乎没有联系，属于私人所有的，但行使公共职能的商业中心、公共事业机构等实施的侵权行为，也构成国家行为。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教团体成员在其附属的商业中心散发有关宗教的宣传品。联邦最高法院指出，该商业区具有一般公共社区的所有特征，虽属私人所有，但本质上也具有“公共职能”，应该适用宪法规定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院还进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。此案的判决中所提到的公共职能概念极为宽泛，开创了将图书馆、学校、孤儿院、垃圾收集公司甚至私家侦探公司等私人也可以从事的事务置于宪法约束范围的可能性。
3.国家的不作为。国家公共权力不得从事违反宪法的行为，在某些情况下，法院仍然可以基于国家公共权力与私人间的连带关系，将外观上纯属私人的行为转化为“国家行为”。这些情况主要涉及国家的消极不作为，即国家公共权力对私人侵犯基本权利的行为置之不理，持消极态度，不履行保障公民权利的义务。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美国联邦最高法院对国家不作为做了界定。美国联邦最高法院在判决中认为，政府应当禁止而且能够禁止私人所为的违宪行为，如果政府没有做到这一点，就应当适用宪法使政府承担责任。
美国的“国家行为”理论内容的拓展，是现代社会结构变迁所引起的公共权力社会化的结果。一些私人行为主体由于与国家的某种联系而获得了一定的公共权力，在一定范围内代行某些统治职能。这些私人主体的行为在形式上维持着私法行为的外观，实际上起着国家权力人的作用。因此，宪法规范在私法领域的适用仍以是否与国家权力相联系以及国家权力是否介入为要件。就其实质来说，“国家行为”理论在于确立一个机制，防止国家或政府通过公共权力的转移来回避宪法责任，而不是宪法效力向私法领域的无限扩展。
四、我国对宪法基本权利的民法效力的认识
在我国，关于宪法基本权利在民事领域中的效力，学界至今还没有形成系统的理论，对宪法的民法效力的认识也是不周延的。我国学者在表述宪法效力时大都侧重于宪法在社会现实生活中的作用以及宪法是否在实践中为司法机关（主要是法院）所适用。在司法实践中，我国没有建立专门的宪法诉讼机关，长期以来也形成了宪法不能为司法适用的习惯。1955年最高人民法院做出的《关于刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》，认为“在刑事案件中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。这一批复对我国司法实践产生了相当大的影响。虽然从原则上讲，该批复并没有排除在民事、经济、行政等案件中适用宪法规范的可能性，但自此以后，下级人民法院在具体的诉讼活动中，以该批复为指针，不再将宪法作为审判依据。
在我国的司法实践中，法院完全直接适用宪法来判案的情形应该说还没有，可以说，我国宪法实际上对民事领域没有直接的效力。但在实践中，我们还是可以找到司法机关力图将宪法基本权利条款适用于民事案件的有益尝试。在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案中，最高人民法院对“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效”做出了一个司法解释。该司法解释认为，雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为，侵犯了宪法中明文规定的劳动者所享有的劳动保证权，应属于无效民事行为。有学者据此认为，这一司法解释虽然不是针对宪法效力的，但却直接引用宪法作为断案依据，具有开创性，为我国确定宪法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期。）
我们还可以来看看最近被闹得沸沸扬扬的齐玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》。该批复指出根据案件事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担民事责任。最高人民法院的批复做出后，在学界引起了广泛的争议。争议的焦点涉及宪法中有关公民基本权利的条款是否适用以及如何适用的问题。
关于宪法基本权利条款是否适用的问题，学界多数人都持肯定的态度，认为法院可以适用宪法规范作为裁决基本权利争议的依据。笔者也基本同意这种观点。应该说，在一定条件下，宪法基本权利条款是可以直接适用于私法领域的。某些基本权利在本质上仅有国家取向，主要是一些针对国家的受益权如受教育权、劳动权等，其义务主体是国家，是国家为履行对公民提供社会福利和公共服务责任而设置的权利，因此它是针对国家的请求权，是一种相对权，但这种相对权可以随着社会的发展衍化为一种对世的规范，类似于私法中的“债权物权化”，在解释上可以称其为“相对权的绝对效力”。因此，受教育权成为一种具有绝对效力内容的相对权，其义务主体不仅仅包括国家，而且涉及私人主体。
关于如何适用宪法的问题，学术界分歧较多。一种意见反对在该案中适用宪法基本权利条款。其理由是：在宪法和普通法律对同一事项都做出了规定的情况下，如果普通法律符合宪法规范，则直接适用普通法律，无须适用宪法；如果普通法律与宪法相抵触，则排除普通法律的适用，直接适用宪法。（注：普通法律与宪法对同一事项都做出规定时如何适用的问题，可参见胡锦光：《宪法的司法适用性》，载徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第327-336页。）另一种意见则认为，如果两种规范不相互抵触，两种规范均可适用，适用宪法的目的在于判断行为是否合法，适用普通法律的目的则在于追究法律责任，因而支持在该案中适用宪法。（注：陈雄：《论诉讼中的中国宪法适用》，《甘肃政法学院学报》2001年第2期。）笔者倾向于前者。这里实际上涉及的是法律的位阶理论问题。“位阶确立的是上位阶效力的优先性，而不是其适用的优先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第73页。）法院在案件中直接适用宪法条款是有条件的。法院不加分析地在任何情况下超越普通法律而直接适用效力更高的宪法，实际上是混淆了法律位阶理论中的“效力优先”和“适用优先”的关系。“效力优先”是指上位法效力优先于下位法，宪法效力高于普通法律。普通法律不得与宪法相抵触；否则无效。“适用优先”则是指法院在适用法规范时，应优先适用低位阶的法规范，不得径自越越过低位阶的法规范，直接适用高位阶的法规范。只有低位阶的法规范对此没有规定的情况下，才存在直接适用高位阶的法规范的必要性和可能性。这与前文所述的德国宪法理论中的“间接效力说”有相似之处。“间接效力说”认为，在适用法规范时，必须优先考虑私法及其职能，如果部门法能够解决的，则由部门法管辖，只有在部门法不能解决或适用部门法会背离宪法原则或精神的情况下，才能诉诸宪法，也就是说，宪法是公民基本权保障的终极解决手段。德国的“间接效力”理论较能准确说明宪法在法律体系中的地位问题，对我国的司法实践有着相当的借鉴意义。
篇(7)
证据契约[①]，由“证据”和“契约”二字组成，看起来既熟悉又陌生，熟悉是因为我们对“证据”和“契约”早已司空见惯，而对“证据契约”则比较新鲜陌生。然而，在大陆法系的德国、日本、意大利等国家，关于证据契约的研究由来已久并有不少立法采纳了证据契约制度，如意大利。我国台湾地区的学者在这方面的研究虽稍落后于德日等国，但成果不菲。相比之下，我国大陆学者的在这方面的专门研究却比较罕见，有的也是在讨论诉讼契约时论述一点点。[②]研究虽未成气候，但前辈们的相关见解皆具启发性，值得重视。
契约，一直以来为私法领域所垄断，自从19世纪后叶诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期时，学者们普遍不接受在诉讼法学领域的存在契约。[③]学者均是以诉讼的公法性为理由排斥契约在公法领域的存在。但目前更多的学者均对诉讼上存在契约持肯定说，认为诉讼上存在契约，使法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止。[④]笔者当然是赞同肯定说，而且笔者同样认为，证据法上也存在契约。但笔者并非简单地从“诉讼法上存在契约”、“证据法属于诉讼法的分支”、所以“证据法上也存在契约”这样一个三段论得出来的结论。
契约，千百年来一直与人类相依为伴，但契约并非只存在于私法领域。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。[⑤]但承认公法领域也有契约，就会出现一个法律悖论：公法的规范不得由个人的协议变更，而契约属于私力范畴，承认公法领域也有契约，无异于承认“公法的规范可由个人的协议变更”。如何解释这一悖论，同样是证据契约不可逃避的问题。但去解释这一悖论就暗含这样的意思，即证据法是公法。笔者虽不完全认同证据法完全是公法，但问题终究是要解决的。到底什么是证据契约？证据契约的存在有何依据？它有什么效力？契约自由原则能否适用证据契约？证据契约在我国前景如何？
一、证据契约的概念
思维需要概念的支撑，尤其是对证据契约这样既熟悉又陌生的事物进行探讨。一般认为，证据契约有广义与狭义之分。狭义的证据契约是指有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外，证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。狭义证据契约的典型例子有：自认契约、证据方法契约或证据限制契约、鉴定契约、确定各种证据方法和证明力的契约等。[⑥]“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。在对法的概念下定义时，我们必须从考察下述问题开始：一般称为‘法’的这些社会现象是否提供了使它们区别于其他同类社会现象的一个共同特征？这一特征在人的社会生活中是否重要到这样的程度，即可能成为有助于认识社会生活中各种概念的基础？”[⑦]因此，在笔者看来，对证据契约下定义与对法下定义一样，将表示证据契约概念的这个词的通常用法当作它的出发点，要体现“契约”这一共同现象，即在表述上一是应当体现契约的共性，二是应当突出证据契约的特性。
证据契约与私法上契约都属于契约，因而也具有契约最本质的特征：首先，证据契约的订立人是平等的诉讼主体，在诉讼中双方当事人的诉讼地位平等。其次，订立证据契约是出于自愿，当事人有选择订立或不订立证据契约的自由。再次，当事人之间达成证据契约时往往出于理性和功利的考虑。最后，却是最重要的一点，就是证据契约是当事人之间意思一致的合意，只有双方当事人意思表示一致时，才达成证据契约，产生一定的法律效果。但是，证据契约也不完全等同于私法上的契约，最明显的区别体现在私法契约的内容完全是实体性民事权利义务关系的变动；而证据契约的内容大多是民事主体对其所享有的程序性权利的自由处分和对程序性义务的自愿负担，这种处分和负担行为可能会对各民事主体之间实体性民事权利义务关系产生间接的影响。另一重要区别即在于证据契约产生的效果不同于私法上契约产生的效果，前者旨在产生诉讼法上效果，后者产生私法上效果。在德国，研究者一般将证据契约与举证责任契约相区分，Rosenberg即在定义上将两者区分开来。[⑧]笔者认为，严格说来，证据契约与举证责任契约应有所区别，但是否有区分的必要性则仍存疑问。将两者区分开来，其优点在何处亦难以言明，再加上我们已经习惯把举证责任理论放入证据法学理论体系，故本文不对这两种契约作区分，而是采广义证据契约概念，即包括举证责任契约。综上所述，笔者认为，证据契约即为平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法的旨在产生诉讼法上效果的合意，包括在事实不能证明时的责任承担的合意，即包含举证责任契约。
二、证据契约存在的依据及价值
（一）法理依据
契约的本质即合意，其得以存在的理论根基在于当事人的“意思自治”。证据契约作为“证据”和“契约”结合生成的词语，本身体现了私法精神对证据法的深远影响，同时也蕴涵了解决民事纠纷的程序法独特的价值。而证据法的“两栖性”亦为证据契约的存在提供了更广阔的空间。
1.私法精神在民事诉讼领域的扩张。私权的救济有赖于民事诉讼权利的行使，当事人将发生的纠纷诉诸法院，目的在于通过民事诉讼解决其纠纷，保护其合法权益。此时，纠纷的解决过程可以被看作是由民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，因为一方面民事诉讼要依照民事诉讼程序法进行，另一方面法官必须依照民事实体法作出判决，缺少任何一面都会使民事诉讼陷入停滞。“民事诉讼从国家对公民来说，这是公法关系，但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原则必然会延伸到带有私法性质的民事诉讼法领域。当事人作为实体法的权利主体，既然可以在实体法领域处分自己的实体权利，同样可以在民事诉讼领域自由处分自己的权利。这一自由体现在证据法上，则应尽可能地树立尊重合意的观点，法官在对案件事实进行自由心证时，应当尊重当事人对证据处理和选择的合意，当事人有权就证据事项达成证据契约。可见，证据契约一定程度上体现了私法自治精神向民诉讼领域的延伸。
2.程序主体性原则之体现。近代以来，程序主体性原则已为各国所公认。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体。当事人将纠纷交由法院解决，形成“三角”结构，法官代表国家权力作为中立的第三方介入纠纷，但这并未改变当事人的主体地位。相反，实体上的主体地位转化成程序上的主体地位，当事人的主体地位在程序上应当得到充分尊重。依据程序主体性原理，在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权；而且，在裁判作成以前应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会；在未被赋予此项机会之情况下所收集的事实及证据，不得直接成为法院裁判的基础。[⑩]那么在程序设计上就应当充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，保证程序主体有充分地参与程序的机会。当事人作为一个自主的理性人，有权利也有能力在程序上作出选择，以满足其程序主体性之要求。而契约正好符合这一要求，契约的根源之一即选择，“没有选择，即使有了劳动的专业化和交换，对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类，而是群居的昆虫，特别是蚂蚁了。”[11]当事人通过达成证据契约行使选择权参与程序，有了契约的权利，也就有了选择的权利，使其程序主体性得以充分体现。
3.证据法的“两栖性”为证据契约的存在提供了空间。不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，随着诉讼证据制度设计上当事人主义模式与职权主义模式的融合，当事人主义模式渐为人们所接受，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]因此，证据法的内容不全为公法，总有那么一部分公益色彩不那么浓厚的“任意规定”。当事人通过证据契约处分自己的“私”权利，即使违反了“任意规定”，如果对方当事人并不提出异议，就没有必要视为无效，因为这反而有利于诉讼程序的稳定与经济。
（二）诉讼模式基础
在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼民当事人主义诉讼模式之争，由于两种模式之间的某些差异带有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。证据契约也不例外，其制度的生存依赖于诉讼模式基础，那就是当事人主义诉讼模式。所谓当事人主义诉讼模式，一是指民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序，二是法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。而当事人主义的核心和基调是辩论主义原则和处分原则。依照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域”。[13]而处分原则作为当事人主义的另一重要表现，包括：一是诉讼只能根据当事人的申请开始；二是当事人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权；三是诉讼可以基于当事人意思而终结。其中，“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据”。[14]这说明，在对诉讼资料的处分上，处分原则与辩论主义原则不谋而合。
当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域的意思自治；而证据契约作为反映私法自治精神的具体形式，也是意思自治原则在民事诉讼领域的体现。因而，对当事人主义诉讼模式辩论主义原则与处分原则的承认与尊重必然意味着对证据契约这一民事行为方式的肯定。由此可以得出结论，证据契约与当事人主义诉讼模式在制度上存在契合，而当事人主义诉讼模式也正是证据契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在职权主义诉讼模式下，法院有全面调查取证的权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，辩论主义和处分原则对法院没有约束力，因此在职权主义诉讼模式下讨论证据契约既缺乏法理依据，也无实际意义。
无论是英美法系还是大陆法系，都是当事人主义的诉讼模式。[15]这为证据契约制度在两大法系的发展奠定了制度基础，但证据契约的提法只存在于大陆法系，英美法系尽管在司法实践中存在当事人间的证据“合意”，却不使用证据契约这一提法。
（三）价值
笔者认为，证据契约存在以下价值：
1.有利于实现实体公正和程序公正。“契约即公正”[16]。根据当事人之间的证据契约认定案件事实解决纠纷，不仅是符合实体正义而且是符合程序正义的。“当某人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时，则决不可能存在任何不公正。”[17]当事人承认对方当事人提出的证据事实，在局外人看来或许是不公正的，但作为一个理性人的选择，其意图并非局外人所知晓。因此，自由订立证据契约就意味着正义。
2.提高诉讼效率，降低诉讼成本。案件事实毕竟是过去的事实，是独一无二的，想象或模拟的重建都不能确切的重现过去。[18]证明案件事实需要证据来证明，而人的诉讼能力又是有限的，搜集证据往往是一个艰辛的过程，使得诉讼周期变得越来越长。长时间诉讼不仅使当事人争议的利益得不到实现，反而增加了当事人讼累。而证据契约能够便捷诉讼，比如双方达成自认的契约，免除了对方当事人的举证责任，这样，原本必须进行的当事人举证、法院调查证据、质证、认证等环节被简化，从而在很大程度上减少了证明的环节和费用，缩短了诉讼的周期，降低了当事人和人民法院在时间、人力、物力、财力等方面的成本支出，同时也提高了诉讼效率。
3.有利于限制法官恣意，弥补立法缺陷。证据契约充分凸现了当事人的程序主体地位，是个体自主决定自己命运的行为载体，通过自主决定的形式，主体的自由得到张扬。证据契约对法官的制约作用，亦可以促使法官充分尊重当事人的意思自治，制约法官恣意。“法律不能完备无遗，不能写定一切细节”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想难以实现。通过双方达成证据契约，对相关的可支配事项达成合意，制定子规则，不仅满足当事人的权利需要，在客观上也弥补了立法的不足。
三、证据契约的性质与效力
（一）性质
证据契约的法律性质，则与其概念的界定密切相关。因若将证据契约以最广义方式理解，则实体法性质之确认契约亦为证据契约，但一般将他们区分，并不视为同一。[20]与之相似的诉讼契约的性质，存有争议，目前有“诉讼行为说”、“私法行为说”、“折中说”等，而“折中说”又包含两种相对立的观点：“两行为并存说”和“一行为两性质说”。[21]而对证据契约的性质，理论上争议似乎不大，一般认为是诉讼行为之一种。台湾学者邱联恭与陈计男即持此观点[22]。但台湾有学者认为：“有效之证据契约既发生诉讼法上之效果，自系诉讼契约之一种。”[23]尽管其结论可能是正确的，但以其产生的法律效果来判断一个行为的性质，似乎有悖逻辑。因为正确的逻辑应该是性质（因）决定效果（果），以效果作为标准判决一种行为的性质就颠倒了逻辑（结果决定原因）。笔者认为，应以合意的内容为基准、兼考虑目的来判断证据契约的性质。证据契约是有关诉讼中的事实确定方法的合意，目的是影响法官在选择使用证据材料，以产生诉讼法上的效果，没有涉及私法上权利义务的设定和分配。因此，证据契约属于纯粹的诉讼行为。
（二）效力
证据契约的效力，是指当事人之间达成的证据契约对当事人及法院产生的拘束力。表现在两方面：
1.对当事人的拘束力。证据契约既为当事人双方的合意，当事人就应当遵守合意。如双方当事人在契约中约定举证期限，超过期限向法院所提交的证据即无效。当一方当事人违约，另一方当事人有权提出异议。至于当事人违反证据契约义务应当承担的法律后果，笔者认为这已属消极责任，即法院应当依据合法有效的证据契约确认违约行为不发生诉讼法上的效果。
2.对法院的拘束力。根据私法中的契约相对性原则，只有契约当事人才受契约约束，也只有契约当事人才能享受基于契约所产生的权利并承担根据契约产生的义务。[24]证据契约也只有在当事人之间发生效力，对一般的第三人皆无约束力。但证据契约的目的在于发生诉讼法上的效果，如果只对当事人有约束力，无法解释证据契约何以产生诉讼法上的效果。因此证据契约的要达到目的，还依赖于一个不可或缺的条件：法院对证据契约的确认。也即，尽管证据契约一经成立，没有必要向法院申请批准即在当事人之间发生效力，但若要产生诉讼法上的效果，仍需要法院的参与。但其对法院产生拘束力的法理依据何在？
如前所述，证据契约的诉讼模式基础是当事人主义诉讼模式，而当事人主义诉讼模式的主要体现之一即辩论主义原则。依据辩论主义，法院应当受当事人主张和举证的约束。辩论主义也反映了以私权自治为基础的诉讼中的自由主义和个人主义，这与证据契约所体现的精神是一致的。因此，基于辩论主义原则，证据契约对法院有拘束力，法院必须尊重当事人的合意。如果法院违反了当事人的合意，将可能成为上级法院撤销判决的理由。
但是，证据契约产生效力的前提是必须合法，包括形式合法与实质合法两方面。一是形式要合法。证据契约的形成主体必须是有完全民事行为能力的当事人、无民事行为能力当事人的法定人、经特别授权的委托诉讼人，并且合意的内容都应当以当事人的名义承担后果。必须是自愿订立证据契约，在欺诈、胁迫等情形下订立的证据契约当事人有权撤销。二是内容要合法。以损害国家、集体和第三人合法利益为目的订立的证据契约无效，限制法官自由心证的证据契约无效，如双方约定某一证据的证明力低于另外一个证据。但在有关证据的合意并不侵犯自由心证主义的领域，而当认为是可以采纳辩论主义时，则不认为其已对自由心证侵害，因此并不否定其效果。[25]
四、证据契约自由及其限制[26]
“所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然证据契约是私法自治在私法领域向公法领域延伸的结果，作为私法自治核心部分的契约自由原则是否适用证据契约？
（一）证据契约自由原则
所谓契约自由原则，其实质是契约的成立以当事人的合意为必要，包括缔约与否自由、确定契约内容自由及缔约方式自由。其中，缔约与否自由包含是否缔约自由与选择契约相对人自由。契约自由原则是否适用于证据契约，“有谓诉讼行为原则上不适用契约自由之原则，帮不得订立证据契约者，有谓当事人之私权既得任意处分，自得订立证据契约以为约束”[28]，因此在理论上存在争议。笔者认为，证据契约符合契约的本质特征，而且从证据契约的缔约过程到缔约内容看，证据契约也应适用契约自由原则。证据契约的缔约主体是平等的诉讼当事人，订立证据契约是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考虑，当事人可以选择缔结证据契约的方式，如书面或口头方式,当事人有权在法律允许范围内选择证据契约的内容。因此，证据契约与私法上的契约一样适用契约自由原则，在表述上就是“证据契约自由”原则。证据契约由当事人自主缔结，法官不得随意干涉。
然而，证据契约毕竟不同于私法上的契约，尤其是在内容与效果两方面有很大不同。若证据契约完全自由，则有可能造成以下后果：
1.证据契约适用的泛化会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。民事诉讼制度作为民事经济纠纷的解决机制不同于其它民事纠纷解决本质属性就在于国家公权力的介入。对证据的收集、保全、提出、质证、认证等法律都有一系列的规定，因此证据制度中的许多设置具有相当程度上非选择性，如关于证据的审核认定的规定，须由法官依据民事诉讼程序，全面、客观的审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。而证据契约的理念是当事人的意思自治，在一定程度上与民事诉讼制度或证据制度的非选择性冲突，其本身与民事诉讼制度的公法性质存在紧张关系。若不恰当处理两者关系，任由证据契约自由原则泛化，则会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。
2.证据契约达成的基础有时并不可靠，可能沦为强势当事人实现不法目的的工具。契约达成的前提是双方当事人真实意思的一致，只有建立在平等与合意的基础上的契约才是合法有效的。因此，契约自由建立的理论前提是主体平等。然而这一主体平等并非就是现实的平等，其忽略个体固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别，是一种抽象的平等。这样抽象的平等在现实中不免带有神化色彩，实际上，即使在古典契约理论建立之初个体间的不平等就是存在的，“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。”[29]私法上契约自由的缺陷在证据契约中同样存在，当事人在缔结证据契约时很难真正实现地位平等与信息对称。尤其是证据运用的技巧性相当强，当事人能否在平等的地位把握缔约时的尺度不无疑问。因而往往会存在一方当事人利用自身经济或信息上优势，诱使、欺骗甚至强迫对方当事人签订证据契约的情况，从而导致意思表示不真实。并且证据契约呈现法院面前时是以书面或口头为表现形式的，很难从契约的形式或内容本身去判断证据契约是否为当事人真实意思的表示。证据契约固有的缺陷，必然导致现实当中出现以形式平等掩盖实质内容不平等的情况，沦为强势当事人一方欺骗法院、不正当影响诉讼程序和实现不法目的的工具的有效手段。这样缔结的证据契约背离了证据契约制度的初衷，可能妨碍案件公正审判。
3.证据契约系当事人主义下的双方法律行为，为诉讼欺诈提供可能。当事人主义要求法院裁判所依赖的证据资料只能来源于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。证据契约在是当事人主义下的双方法律行为，法院必须尊重当事人双方的合意。法院对当事人缔结的证据契约考察的重点一般只是契约内容中权利的可处分性问题，以及该合意处分行为是否系双方真实之意思表示。对于后一点，意图串通的当事人双方自然不会主张其意思表示不真实；而前者在大多情形下当事人对契约内容是有处分权的，其欺诈意图难以为法院所察觉。这就为诉讼欺诈留下了缺口。如果说，“诉讼欺诈的发生，在一定意义上说，就是辩论主义所要付出的代价”[30]，那么在一定意义上也是证据契约制度所要付出的代价。
（二）证据契约限制
一项美好的制度在某些方面的缺陷往往让我们陷入两难的境地。证据契约制度作为符合市场经济下意思自治原则的颇具浪漫主义色彩的事物，也同样存在固有的缺陷。这本身的局限性使得对证据契约进行适当限制成为必需。从前文的分析来看，可以从以下几个方面来实现对证据契约的限制。
1.通过立法限制证据契约的适用范围，以避免证据契约适用的泛化。立法应当从社会公共利益出发，妥善协调民事诉讼制度本身所固有的公法性与证据契约的关系，证据法的“两栖性”应当为证据契约留下缔约空间，把个人可以自由处分的权利――包括程序权利和实体权利赋予当事人，努力平衡当事人诉讼权利与国家公共利益之间的关系。因此，在完善我国民事诉讼当事人诉讼权利体系的过程，证据契约的适用范围应当被限定在当事人权利体系内容之中，并随着该权利体系的变化而做出调整。
2.对于证据契约可能被强势一方当事人所利用的情况，可以从以下几个方面考虑对证据契约进行规制。一方面，借鉴私法契约救济的规定，赋予弱势一方当事人以请求救济的权利，同时对证据契约的意思瑕疵进行救济。这主要通过当事人向法院请求确认己方受胁迫缔结的证据契约无效，或请求法院撤销、变更在欺诈情形下所订立的证据契约。在缔约过程中意思表示有瑕疵的证据契约，也应当赋予当事人请求救济的权利，如允许自认契约的一方当事人撤回契约中约定的不真实且存在重大误解的自认。但救济需要满足三个条件：第一，需由当事人提出申请并承担举证责任，这样可以减少和防止当事人滥用救济权利；第二，应当在合理期限内提出，以免拖延诉讼和危及程序安定；第三，提出救济申请的当事人一方不存在过错。另一方面，法官要行使释明权[31]，主动审查证据契约的内容是否公平合法。现代的诉讼程序复杂冗长，没有经过专业训练的一般当事人难以胜任诉讼，尽管存在律师帮助，当事人也并不一定能够完全理解证据契约后果。因此，通过法官行使释明权，将证据契约的内容和其所将要引发的法律后果向当事人予以说明，协助当事人双方实现平等沟通与对话，使双方当事人信息得以对称，并使弱势一方有机会与对方进一步协商以变更或解除证据契约所确定之内容。
3.针对证据契约带来诉讼欺诈的可能，一方面应当适当强化法院的监督职能，在一定范围内对当事人的处分权进行限制，尤其是对涉及公益性很强的诉讼案件，法院应该依职权收集证据，彻底查清诉讼案件的事实。另一方面应赋予受诈害人一定的救济权。通过证据契约达到诉讼欺诈的目的后，其后果往往是对第三人造成损害，但这种损害在诉讼结束前可能不会表现出来。因此第三人应当得到就该证据契约向法院提出异议、申请变更或撤销的权利，以维护自身合法权益，如果诉讼已经结束的，第三人有权利据此对串通的双方当事人提起民事诉讼。也有学者建议设立诉讼通报制度来防范诉讼欺诈。[32]
对证据契约进行适当限制，并不破坏证据契约自由。相反，这更有利于保护证据契约自由，防止证据契约非当化。
五、展望：证据契约在我国的前景
尽管我国没有明文规定证据契约制度，但在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中证据契约中的相当一部分内容已经得到承认。如举证期限契约[33]、选择鉴定契约[34]、证据交换契约[35]、自认契约[36]等。但这些规定的“契约”并非真正意义上的证据契约，受到法院的过多干预，如双方当事人对举证期限的约定必须“经人民法院认可”但什么情况认可什么情况不认可又缺乏相关规定，随意性太强。这在一定程度上限制了“证据契约”。
证据契约体现当事人的程序主体地位，是私法自治在公法领域的延伸，同时又可以彰显程序公正，促进实体公正，还可以节约诉讼成本，提高诉讼效率。这些优点于当事人于法院，无疑都有巨大的吸引力。再加上证据契约符合市场经济体制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我国建立证据契约制度可以说是我国的法律是否适应社会发展的内在规律、是否能够跟上时代的步伐的判断标准之一。但盲目移植所谓先进、符合时代步伐的法律制度无疑是危险的，任何一种先进法律制度脱离了它赖以生存的制度基础就成了落后的法律制度，正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。因此，如果我们不具备证据制度所赖以发展的制度环境基础，移植过来也会造成“水土不服”。那么分析我国相关制度环境，看我国是否适合建立证据契约制度就很有必要了。
（一）本土条件分析
1.公民权利观念淡薄
权利观念是指特定的社会成员对权利的认知、主张和要求。改革开放以来，我国公民的权利观念有所提高，公民的权利意识大大增强了。但就整体来看，我国公民的权利观念仍远远落后于现代法治建设进程的要求，制约着我国法治化的进程。这突出表现为：[37]（1）权力至上。公民习惯于服从权力，而不习惯、甚至不敢用法律来维护自己的利益。（2）重情义、轻权利。几千年来，人们习惯于用情感、伦理、道德来调节人与人之间的关系，对于通过法律来调节人际关系的做法不屑一顾。人们憧憬“和谐”，讲求“仁爱”，反映到法律领域就是“无讼”的心态。孔子曰:“听讼，合犹人也。必也使无讼乎！”[38]即争讼是社会的一种恶和不道德行为，无讼的社会才是理想中的和平世界。尽管现在越来越多的人已经不再把打官事看作不光彩的事情，但“情为上”、“和为贵”的“无讼”传统观念仍然具有一定影响。（3）对于权利，没有主动追求，只知被动承受。在西方的历史上，人们根据利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美国，有以要求黑人权利为特征的“民权运动”，有妇女要求权利的“女权运动”，这些要求得到政府法律认可，便成为一种法定权利，自然权利变成法定权利往往是人们主动要求的结果。但在我国，改革开放以来，鉴于期间无视权利践踏权利的痛苦经历，人们曾经呼唤民主和法制，这些呼唤固然对于改革开放以来我国的民主法制建设起到了推动作用，但人们始终没有形成主动追求权利的习惯。形成权利观念淡薄的原因有多方面，如民众素质不高，法律文化意识缺乏；也因为受“无讼”传统影响至深；还因为长期计划经济体制下经济主体的一元化限制了权利观念的成长。
证据契约是当事人对自己的权益作出理性和积极选择的表现，需要双方当事人的积极参与与处分，而公民权利观念的淡薄与“厌讼”的心态自然是和证据契约的理念、制度格格不入的。因此，提高公民权利观念成了建立证据契约制度的必要前提。
2.职权主义诉讼模式
我国现行民事诉讼法与《民事诉讼法》（试行）相比有一个比较显著特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相应的当事人处分权的强化。但“从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。”[39]具体表现在：第一，各具体的诉讼程序的开始、进行和终结，法院具有主动性和决定性。当事人虽然是平等的诉讼主体，但实际上他们在诉讼中的能动作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、执行程序的启动与否仍可由法院决定，法院可以在当事人没有申请的情况下启动这些程序。
第二，法院可以在当事人负举证责任的同时，依职权积极主动地收集证据，并将此作为认定案件事实的根据。尽管新民诉法已将试行民诉法中规定的“全面、客观地惧和调查证据”，改为“全面客观地审查核实证据”，但同时又规定“法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集”，为法院独立收集证据留下了自由裁量权。[40]法院在作裁判时，往往对当事人依举证责任提供的证据不予考虑，而完全将自己独立收集来的证据作为裁判的根据，表现出明显的职权干预性。
第三，法官主宰整个庭审进程，当事人处在消极、被动的地位。在法庭审判中，法官控制、指挥诉讼，当事人彼此间的对抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打断当事人辩论。
由此可见，我国的民事诉讼属于职权主义诉讼模式。在此模式下，就不存在体现当事人主义诉讼模式核心的“约束性”辩论主义原则与处分原则。尽管我国现行民事诉讼法规定了辩论原则和处分原则，但与当事人主义诉讼模式下的辩论主义与处分原则相去甚远。现行法所规定的辩论原则仅仅是肯定了使人“有辩论的权利”，但这种辩论权的行使不会带来任何法律上的制约效果，以至于辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，因此有学者将这种形式上的辩论原则称为“非约束性辩论原则”[41]。同样，我国民事诉讼法虽然规定了当事人“有权”处分自己的民事权利和诉讼权利，但却没有规定相应的法律后果，因而其处分行为对人民法院往往并没有约束力，人民法院完全可以置其于不顾并基于其他各种理由而对案件作出处理，相比当事人主义诉讼模式下的处分原则，我们的处分原则可以称之为“非约束性处分原则”。[42]
这就成为建立证据契约制度的基础。我们在职权主义诉讼模式下不仅无法移植证据契约制度，连目前已经具有的类似于证据契约的相关规定也难以贯彻实施。最典型的即为在最高人民法院若干司法解释里规定的自认制度，笔者认为显然是不符合我国的职权主义诉讼模式的。自认制度建立的基础是约束性辩论主义原则，是法院对案件事实的非职权探知，而我国职权主义诉讼模式显然不符合自认制度所要求的体制环境。同理，在没有完全实现模式转换之前，将证据契约制度移植到我国便会“水土不服”，在实践中无法正常运行，成为好看不好用的“摆设”。
（二）时展的要求：两个基本作业
如上所述，我国现有的条件是不符合证据契约制度需求的。证据契约的实现需要诉讼主体在权利观念的驱使下积极参与与处分，我国公民权利观念淡薄成为建立证据契约制度的首要障碍。同时证据契约制度与当事人主义诉讼模式具有深刻的内在联系，而我国是职权主义诉讼模式，使得证据契约制度建立缺乏体制基础。因此，如果要在我国建立证据契约制度，至少必须完成两个基本作业：
第一，加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，加强公民权利观念。民众的权利观念对证据契约制度的实现具有重要意义。在证据契约制度中，当事人是程序主体，当事人的这种程序主体意识推动着其对诉讼程序的积极参与，并在诉讼过程中积极处分自己的诉讼权利，在恰当的时候缔结证据契约。而程序主体意识来源于权利观念的形成与加强，权利观念不仅包括法定权利观念还包括应有权利观念。前者是指公民能够充分认识并维护自己享有的法定权利，后者是公民依据现存的社会物质生活条件而产生的，但尚未为法律所确定的权利的观念要求，并能够在诉讼中得到满足的权利观念。然而，受我国历史文化传统的影响，民利观念先天不足。因此，加大法治宣传教育力度，加强公民权利观念是证据契约得以实现的前提。契约观念在一定程度上就是权利观念的反应，权利观念是证据契约得以构建的文化基础与心理基础。证据契约的实现离不开诉讼主体权利观念的驱动，权利观念越强，驱动越大，权利观念越弱，驱动越小。但权利观念的驱动功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素质不高，就会妨碍程序主体意识的形成，从而公民权利观念对证据契约的驱动功能就会削弱，证据契约的实现就会受到制约。因此提高权利观念的前提是必须提高公民素质，使全体公民正确认识个人与社会、社会与国家的辩证关系，从而加强公民正确的权利观念，在诉讼中确立理性价值追求与选择，实现个人、国家和社会利益的平衡。
可见，在推进证据契约的过程中，必须加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，克服传统思想，使公民树立牢固的权利观念、权利本位意识和自由平等精神，进而形成体现自由、平等、选择与理性正义价值观，提高公民参诉意识与能力，使公民真正成为程序的主体，能充分理解并运用证据契约这一有效手段解决纠纷维护权益。
第二，转换民事诉讼模式。在我国，民事诉讼职权主义诉讼模式的缺陷越来越为学者所批判，不少学者都意识到，无论是从民事审判方式改革、建立适应市场经济发展需要的民事诉讼机制方面看，还是从立法、理论上完善我国民事诉讼制度方面看，民事诉讼模式的转换或调整都势在必行。但在选择适用何种诉讼模式上则存在争议。有“激进”的，认为应该对我国民事诉讼结构进行全方位的改革，直接引入当事人主义诉讼模式；也有稍微不那么“激进”但也前卫的建议在我国建立亚当事人主义诉讼模式；还有“保守”的学者认为引进当事人主义诉讼模式不符合我国国情，对诉讼模式的改革只能在原有基础上进行微调。笔者认为，民事诉讼模式的问题是个基本问题，不仅是制约证据契约制度能否实现的关键，更是关系到证据制度改革、民事审判方式改革等若干重大理论与实践问题。从理论上探讨民事诉讼模式问题，并结合证据契约作出正确选择，是基本作业的要求。
主张转换民事诉讼模式必然要涉及的一个问题是为什么要转换的问题，这个问题的答案就在于现有的职权主义诉讼模式本身。这一模式的弊端在实践中已经充分显现。在职权主义诉讼模式下裁判者可以依职权独立收集和提出证据，而不受当事人主张范围的限制，使当事人的辩论流于形式，造成“辩论原则”“空洞化”。职权主义模式还使民事诉讼这一解决平等主体间争议的性质不相适应。平等的落脚点在于当事人的意思自治，民事诉讼作为解决平等主体之间纠纷的一种方式，理应保障当事人意思自治，但职权探知对当事人处分权的过多干预使当事人的意思自治权利丧失殆尽。辩论主义与处分权的“非约束性”，又反过来造成职权主义诉讼程序裁判者不中立，挫伤当事人参与诉讼的积极性，使当事人在诉讼中沦为客体，显然这样的程序难以正义。而这都是与证据契约制度琴瑟不合，证据契约制度难以在职权主义模式下建立起来。因此，笔者建议应当选择建立当事人主义诉讼模式。因为从证据契约的角度出发：
首先，证据契约要求法官对当事人诉讼权利包括处分权与辩论权的尊重与约束，这个要求只有在当事人主义模式下才能实现。在当事人主义诉讼模式下，自由表达自己的思想与观念，自由处分合法权利，使双方当事人在对抗中推动诉讼向前发展，能够在对抗中寻求契合并约束法官。当事人在此模式下的程序主体地位更加彰显，双方的积极性和主观能动性也被充分调动起来。这与证据契约制度要求的当事人具有充分主观能动性一致。同时当事人主义下的约束性辩论原则与处分原则使证据契约的建立才具有意义。
其次，证据契约反映的私权自治精神要求树立起当事人平等、当事人主体地位的理念，这也是与当事人主义一致。在职权主义下法官主导诉讼程序，而当事人则处于被动和相对消极的地位。这与程序主体性原理相悖。而当事人主义诉讼模式下，双方当事人是诉讼的主角，程序的控制权在于当事人，当事人在程序中能够积极充分地参与程序，程序的发生、变更、消灭以及证据的提供等均由双方当事人主动进行，法官中立并不偏袒任何一方当事人。这样的诉讼程序对当事人来说显得更具有民主性，这也符合证据契约内在的意思自治理念。
但需要说明的是当事人主义诉讼模式实际上还分为英美式的当事人主义诉讼模式和大陆式的当事人主义诉讼模式。考虑到证据契约与法官职权有紧密联系，即证据契约还需要发挥法官的职权作用，由法官行使释明权，以及主动审查证据契约的合法性，防止证据契约非正当化，因此笔者主张建立大陆式的当事人主义诉讼模式。但笔者主张建立证据契约制度并非片面主张诉讼程序的进行完全由当事人主导而使我国民事诉讼模式投向古典程序自由主义的怀抱，[43]因而笔者建议选择大陆式的当事人主义诉讼模式。这一方面是因为我国民事诉讼体制从形式结构上与大陆法系民事诉讼体制有源缘关系，而且我国现行的法律术语、理论规范与大陆法系更为亲近，而且当事人主义诉讼模式对一国的文化形态也有要求，大陆式的当事人主义诉讼模式更适合我国的文化形态，对我国无根本性排斥。[44]英美式的当事人主义可能更关注程序正义，大陆式的当事人主义下法官职权的适当运用使得在追求程序正义时更有利于实体正义与效益。因此，选择大陆式的当事人主义，从而以这一模式为基点构建与社会主义市场经济体制相适应，与民事诉讼的特性相一致的诉讼模式，使我国民事诉讼体制成为具有充分实现程序正义与实体正义，凸现诉讼民主的诉讼制度，不仅可以在约束性辩论原则与处分原则下建立起真正的当事人举证责任制度，从而为证据契约制度的建立提供诉讼模式基础，还与证据契约中要求发挥法官作用相一致。
虽然从我们目前的条件来看我国还不适合建立证据契约制度，但这并不是说我们一点有利条件也没有。如，“无讼”传统观念在一定程度上影响当事人权利观念的形成，但另一方面“无讼”观念下“和为贵”的思想又存在有利于证据契约制度建立的方面。因为证据契约本身要求处于对抗的当事人能够心平气和地谈判，达成证据合意。而“和为贵”的思想无疑有利于当事人从长远利益考虑，为免挫伤今后的长久关系而在诉讼中“得不偿失”，使当事人更愿意通过证据契约和和气气地协商达到证据上的合意，既有助于纠纷解决，又不至于挫伤今后长远利益，使当事人在诉讼后仍能够继续较好地维持原有的关系。又如，职权主义诉讼模式并不适合建立证据契约制度，但我们可以利用原职权主义法官职权探知的特点，在转换诉讼模式时保留小部分的法官依职权探知的权利，通过法官对证据契约进行主动审查，排除无效的证据契约，防止证据契约非正当化。
六、余言
综上所述，证据契约制度是私权自治原则在公法领域的延伸，有充分的存在依据。其反应了市场经济下私权自治的内在要求，满足民事诉讼当事人程序主体性的需要，迎合社会转型推动民事诉讼体制转型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我国目前还不具备建立证据契约制度的条件，而证据契约制度的建立也需要其他领域或制度改革的配合才能实现。其中两个基本作业即公民正确积极权利观念的树立与民事诉讼模式的转换。笔者在此提出这两个基本作业并非只是为了建立一个证据契约制度就对民事诉讼制度作出那么巨大的改革提议，而是这两项基本作业本身就是时展的需要。如权利观念的树立，本身就是社会主义市场经济的内在要求。社会主义市场经济是充分发挥市场在社会资源配置中的基础的社会经济形态，在这种经济形态上所形成的法律价值体系必然以理性、公正和权利作为其基本精神要素。如果没有社会主体的自由创造精神，没有社会主体的现代平等意识，没有理性自律精神和对利益的不懈追求，充满生机和活力的社会主义市场经济体制就无法建成。树立正确积极的权利观念也是社会主义民主政治的观念前提，是依法治国的文化根基，是推动法治进程必不可少的力量。为了建立证据契约制度而对民事诉讼模式“大动干戈”，定会让人耻笑，但民事诉讼模式的根本性转换不仅是建立证据契约制度的需要，更主要的是市场经济体制的需要。市场经济下经济主体在经济交往中所具有的主体性和自主性要求建立当事人主义的民事诉讼模式。
我国社会正处于大转型时期，各项改革正高歌猛进，法制建设也处于重建和转型之中。我们应当利用这一契机，推进民事诉讼制度改革，在将来建立证据契约制度。而证据契约理论在我国理论研究的空白，与社会主义市场经济体制的建立和民事审判方式改革方向极不协调。加强证据契约理论研究，也是学者们应尽的义务。
行文至此，拙文算告一段落。但其中的许多观点尚不成熟，笔者有意求教于大方之家，恳请老师与朋友对拙文批评指正。
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[①]本文所指的证据契约如无特别说明，皆指民事诉讼中的证据契约。因刑事诉讼和行政诉讼的公法色彩比民事诉讼来得更浓一些，本文暂不对他们进行讨论，又以证据契约代替民事证据契约可方便讨论。
[②]诉讼契约在德、日及我国台湾等国家和地区同样研究得比较多，我国大陆学者研究的比较少些。但近年来随着研究的深入，已经有不少学者对公法上的契约开始感兴趣了。比较具有代表性的有陈桂明教授：《诉讼契约》，收录在其专著《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年10月版;张卫平教授：《论民事诉讼的契约化》，载《中国法学》，2004年第3期;于立深教授：《公法行为契约化》，载《法学理论前沿论坛第二卷》（文集），2003年11月版。
[③]参见陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第92页。
[④]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第93页。
[⑤]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第2页。
[⑥]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第97页。
[⑦]［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。
[⑧]Rosenberg认为，举证责任契约系指当事人以法律行为规定举证责任之分配，而证据契约则系指意欲藉以限制法官自由证据评价之契约。参见［台］姜世明：《证据契约之研究》，载（台）《军法专刊》，第四十七卷第八期，2001年8月号，第8~20页。
[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第109页。
[⑩]参见［台］邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，三民书局1993年第579页。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，载《法学评论》，2000年第6期。
[11]［美］R·麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
[12]参见王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，载王利明等主编、汤维建执行主编《中国民事证据立法研究与应用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13页。葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。
[13]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版，第107页。
[14]张卫平：《民事诉讼处分原则重述》，载《现代法学》，2003年第6期。
[15]笔者赞同张卫平教授将英美法系和大陆法系的民事诉讼模式归入同一类别――当事人主义的观点，因为两大法系的民事诉讼体制完全符合当事人主义的特征。尽管两种程序之间有很大的差别，法官在诉讼中的职权和当事人的权利义务也不尽相同，但两大民事诉讼体制在法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出，判断者必须受当事人主张的约束这一点上是完全相同的，即两大法系奉行辩论主义和处分主义原则。参见张卫平：《转换的逻辑――民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第34~41页。
[16]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。
[17]转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。
[18]参见沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第2页。
[19][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第168页。
[20]参见［台］姜世明：《证据契约之研究》，载（台）《军法专刊》，第四十七卷第八期，2001年8月号，第8~20页。
[21]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第98~100页。
[22]参见［台］陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局1999年，第445页。
[23]［台］王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局1999年，第341页。
[24]参见王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第15页。
[25]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第102页。
[26]此节写作结构参考了中国政法大学2005届诉讼法学硕士毕业生刘新波的硕士学位论文，特此致谢。参见刘新波：《试论民事诉讼契约》，中国政法大学研究生院，2005年4月。来源：中国期刊网“全国优秀硕博论文库”。
[27]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第37页。
[28]［台］陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局1994年，第412页。
[29]［英］阿蒂亚：《合同法概论》，程康正等译，法律出版社1982年版，第8页。转引自李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第63页。
[30]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第122页。
[31]释明权是法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人及向当事人提出建议的权限。参见杨克彬：《法官如何行使释明权》，载《人民法院报》，1998年4月18日。
[32]参见前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第132页。
[33]《规定》第三十三条第二款：“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。”
[34]《规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”
[35]《规定》第三十七条第一款：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。”第三十八条：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。”
[36]《规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”
[37]参见张学亮：《依法治国与公民权利观念》，载《理论导刊》，2002年第4期[38]《论语·颜渊》
[39]张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《民事程序法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第221页。
[40]试行《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”现行《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”
[41]张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》，1996年第6期。
[42]参见刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，载《法学评论》，2000年第6期。
