立法理念论文精品(七篇)

时间：2022-05-21 07:27:59

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇立法理念论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

立法理念论文

篇(1)

1.风险刑法理论的法教义学批判

2.刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通

3.也论刑法教义学的立场与冯军教授商榷

4.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判

5.风险社会与变动中的刑法理论

6.中国刑法理念的前沿审视

7.刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察

8.走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达

9.刑法教义学研究的中国主体性

10.刑法与相关部门法关系的调适

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.当代中国刑法理念研究的变迁与深化

13.刑法教义学方法论

14.刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑

15.刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路

16.罪刑法定与刑法机能之关系

17.论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解

18.刑法方法理论的若干基本问题

19.刑法教义学的立场和方法

20.论刑法的公众认同

21.刑法解释限度论

22.从首例“男男案”司法裁判看刑法解释的保守性

23.网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径

24.刑法解释方法位阶性的质疑

25.经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定

26.“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释

27.刑法解释基本立场之检视

28.刑法知识转型与实质刑法解释的反形式主义

29.论我国刑法漏洞之填补

30.主观主义与中国刑法关系论纲——认真对待刑法主观主义

31.论我国刑法中的当然解释及其限度

32.论司法中刑事政策与刑法的关系

33.刑法解释理念张明楷

34.刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制

35.形式理性还是实质理性:刑法解释论争的一次深入研究

36.刑法的可能性:预测可能性

37.刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角

38.以目的为主的综合刑法

39.关于刑法情节显著轻微规定的思考

40.我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正——兼与陈兴良教授商榷

41.刑法解释的应有观念

42.当代中国刑法哲学研究述评

43.刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案(八)的评价

44.社会治理现代化与刑法观的调整——兼评苏永生教授新著《区域刑事法治的经验与逻辑》

45.环境刑法立法的西方经验与中国借鉴

46.刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景

47.论近代刑法和刑法观念的形成

48.转型时期刑法立法的思路与方法

49.刑法解释原则的确立、展开与适用

50.论刑法的司法逻辑精神——《刑法》前五条之总体理解

51.风险社会之刑法应对

52.风险刑法的现实风险与控制

53.中国刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》为主要视角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性

56.当代中国环境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保护为目的的刑法解释论

58.共识刑法观:刑法公众认同的基础

59.刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去

60.刑法目的论纲

61.公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价

62.风险刑法理论的批判与反思

63.风险刑法、敌人刑法与爱的刑法

64.法治国的洁癖对话Jakobs“敌人刑法”理论

65.基于主体间性分析范式的刑法解释

66.量刑公正与刑法目的解释

67.“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察

68.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响

69.个人信息的刑法保护探析

70.论罪刑法定原则对刑法解释的制约

71.我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究

72.刑法因果关系的司法难点——基于刑事司法判例全样本的实证研究

73.刑法解释的公众认同

74.“扒窃”入刑:贴身禁忌与行为人刑法

75.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象

76.积极刑法立法观在中国的确立

77.传承与超越:现代化视野中的中国刑法传统考察

78.刑法司法公信力:从基础到进退

79.超越主客观解释论:刑法解释标准研究

80.刑法主观主义原则:文化成因、现实体现与具体危害

81.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心

82.刑法类型化思维的概念与边界

83.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用

84.论罪责刑关系作为刑法解释对象

85.刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察

86.论刑法解释的基本原则

87.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新

88.经济自由与经济刑法正当性的体系思考

89.刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制

90.对风险刑法观的反思

91.《中华人民共和国刑法修正案(九)》专题研究

92.实质刑法的体系化思考

93.浅论危害食品安全犯罪的刑法规制

94.风险规制的刑法理性重构以风险社会理论为基础

95.环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响

96.网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心

97.刑法中的推定责任制度

98.刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义

篇(2)

一、标题

题目有三个要点：一是选题要小；二是选题要专业；三是选题要新。

选题太大是很多同学失败的原因。小到什么地步：本科生，到一个具体条文的立法、司法或执法；硕士生也不要大于三个条文以内的立法、司法与执法。当然，也可以是法律条文中的一个概念。

但无论如何，本科生与硕士生不要来一个制度的设计。在一万字或五万字内完成一个制度的设计，一般而言，不可能。网络法律问题研究、公司资本法律制度研究等，是一本书的题目，太大。题目大了，就避免不了一大二空，就难以实在了。

社会问题与法律问题不是对应的，社会问题不能做论文题目。这就是选题专业的问题。如“人肉搜索”的法律问题研究，这个题目不专业，因为它涉及民商法问题如侵权责任、涉及刑法问题和行政法问题。选这种题目表明，你还没有确定你想研究什么，你还不知道其中法律问题的复杂性。在法学上，只有具体到部门法上的制度，才有可能成为专业的、详尽的研讨。你应当先将一个社会问题对应于某一个具体部门法制度。

选题最好在新的领域，因为从中容易发现新法律问题与新解决方案。新领域没有开发过，容易找到空白处，填补空白是最容易的事情之一了。诚实信用原则等选题，至少问题已经老了，你难以发现新的问题，也难以找到新的解决方案。容易开发的已经被人开发了。对新手而言，新领域的选择是很重要的省力技术。不过，老手不应当太赶热闹，东一枪西一炮、专门选热点问题去写，是很忌讳的事。老手可能更应当注重传统领域特别是主流制度的突破。

题目字数不能太多。所有标题都这样。如果多了，说明你提练得不够：你还没能简明扼要地表达你的问题与解决方案。

二、摘要与关键词

摘要是文章的要点、亮点的摘编。

它与中心思想不同，因为可以是亮点与要点。与中心思想相同的是，它能够表达文章的中心思想。本选题在当今形势下如何重要、本文将如何论述或论述什么等，不是摘要，只是选题的重要性与研究思路等，别搞错。

文章的标题相加，往往就是你的摘要。如果不是这样，要么是你的摘要不摘要，要么是你的标题缺乏连贯性。摘要为文章提供了框架和指导。老手往往是先写摘要再写正文的，因为只有这样，才做到了先理顺宏观思维，再展开细节。

关键词是文章讨论的关键性专业词汇，包括核心术语、制度与理论。

它往往在文章标题之中，如果不是这样，那么，要么你的标题不准确，要么你的关键词有错误。

关键词一般3-5个，多了说明你的文章太杂。注意，即使是创新很大的文章，也最好只有一个新术语和一个新理论。否则，太新了人家受不了。

三、提纲

其格式和内容一般如下：

一、什么现状与什么问题

(一)现状(存在弊端的现状)

(二)既有的文献(对策)及其缺陷

(三)本文拟讨论的问题与思路

二、分析问题(找出对策失败的原因并寻求破解)

三、解决思路(正面论证自己的模式或路线)

四、实施方案(立法、执法或适用的具体建议)

对此提纲，有几点说明：

任何人写论文，必须要遵守这种提出问题、分析问题与解决问题的基本模式。日后熟悉了论文写作的方法，可以对此有所变化，但内在的思路总是这样的

反对没有问题就开始写作的做法。如今写教材也不能那样了。

提纲必须有直观性，即仅仅从提纲就能知道作者的核心思想、逻辑与写作进路。如果不能这样，提纲就失败了。

提纲必须具体，不要用“现状与问题”之类的题目，而必须写出具体的现状与问题，下面也是这样。论文的标题必须具有特别性，即不是别人能用的，不能用于其他论文的。有同学喜欢用“国内文献、国外文献”之类，这种标题任何论文都能用，是没有特别性的。

注意，将中外既有研究写入第一部分的文献综述中，不搞专门的比较研究，更不作为一大部分。如果你觉得中外研究太多，在文献综述中写不下，那不是写不下的问题，而是你所确立的问题不明确，以至于自己都不能把握什么是真正相关的文献。简言之，文献太多，说明选题太大，无法把握核心。里程碑式的文献是极为有限的!

四、文章第一部分：必须综述文献再提出问题

第一部分最前面，可以写一个选题的缘由。也就是选题的重要性之类。千万别在这部分说正文的内容，也不将这部分写得太长(200字以内，最好的50个字左右)，也不要在此提出问题。这只是一个引子。

对新手而言，第一部分最好按如下顺序写：现实问题(如银行存款丢失)、作出的判决书或具体行政行为、相关法律制度(国内外)、关于某一问题的既有观点综述(国内外)，既有观点的问题，本文想研究的问题，研究思路。

在以上内容中，要注意的是：

第一，现实问题不等于本文想研究的问题，对策(即文献)仍然没有解决的问题才是真正的问题。很简单，很多现实问题已经有了很好的解决方案，至少你无法提出新的观点。再说，现实问题可以从社会学、经济学等其它学科去研究，你无意于此。

注意，现实问题不是真正的问题，判决与执法的问题不是真正的问题，法律制度的问题也不是真正的问题，只有既有解决方案的问题才是你真正的问题。银行存款丢失不是真正的问题，相应的法律制度有漏洞也不是真正的问题，判决书的问题也不是真正的问题。为什么？可能人家早已给出了上述三个问题的解决方案。往往如是!激动地发现了一个问题，可是这个问题已经被人家解决了，而你却发现自己没有可以超越他的新方案。

第二，必须有文献综述(即国内外既有观点、立法、适用等的述评)，指出其不足，本文的真正问题才能产生，才有自己论文想阐述的问题。否则，无法得到本文所研究的问题。即使开始了研究，也可能毫无价值。文献综述最核心的部分往往是对现实与法律制度问题的既有解决方案。文献综述包括简述、评与转三方面。述，介绍其观点；评价，说出文献的发展脉络。述要简洁准确；评要说出后一个文献与前一个文献相比，观点的进步或退步之处。在评价的后面，要对所有文献作出总结，即转。这种转，往往是肯定其贡献，指出其不足，转向自己的想讨论的问题。

既有的司法、执法文件等，这是必须综述的。否则，你只是关注了现实问题，而没有关注它的解决方面的现状。

法律制度也是文献。这是立法现状与历史方面的文献。有人将国外的制度与观点放在后面的比较法研究之中，这是很多学生的做法，比较之后得出启发。这样是不好的。国外的做法也会有问题的，也是需要评述的，它不能直接成为我们的标准。

只有你发现了他人解决方案的问题，才找到自己真正的问题，才能开始真正意义上的论文写作。

文献综述是重要的，它可以避免重复劳动和狂妄。苏力曾经高呼法学论文应当注意尊重前人成果，要作注释。正是因为这样，学校往往将文献综述作为独立的附件上交。可是，这些年，我看到了很多无知无畏的做法：根本不作文献综述，或者根本不提出问题。这就太可怕了。试想，没有综述前人的观点，你的观点是什么呢？是前人没有的观点，还是重复？只能是傲慢与偏见啊。也有同学作了文献综述，但将之放在附件之中，而文章之中没有，这就无法理解了。还有些同学不作文献综述，直接提出问题，就开始写作，那也太可怕了。更有同学，根本不来文献综述和问题，直接像编教材那样写作，那就不是论文了。

在上述文献综述的基础上，你应当指出既有文献的问题，从中选出一个问题作为本论文的问题。恭喜你，你有了自己真正的问题，你的论文可以开始了。你应当说一下下文的研究思路，让人明白你是如何分析问题、解决问题的。

于此再次强调，任何没有认真作过上述文献综述的人，他的所谓论文不是真正的学术论文。它无法区分于闲聊与酒桌上的议论。

应当说，任何正规的论文应当如上，但是，从高中的论文开始，我们就学会了横空出世，这确实是一个根深蒂固的恶习。我愿意告诉我的朋友、学生和后辈：不要那样，人应当尊重前人的观点，这是不自欺欺人的基本功，也是我们作为人生存的标志所在。

此后晚辈要讨论任何严肃话题，都应当知道，你先说别人有什么样的观点，他们的观点有什么好与不好，再谈你自己的观点，你不要将别人的观点暗暗当作自己的，你是一个独立的人，你应当有自己的观点。否则，去做点别的事情吧。

本科生很难指出文献的缺陷，也不太可能提出自己的观点？经常听到如此说。我不太赞同。每个人都有自己的观点，这是一种本能。只是现今的教育不重视这种本能的开发，才导致只会记忆。退一步说，局部性建议总会有吧？这也比横空出世好一万倍。

科斯曾经说，那些混乱抄袭之作，最好付之一炬。据说杜牧晚年刚刚生病，就将自己的诗作焚烧了大部分。

五、第二三部分：深入的论证

分析人家观点缺陷或失误的原因，特别是其后match理论基础的缺陷；提出自己的解决理论，进行论证。

这就是分析上一部分提出的问题，并提出解决问题的理论(而不是具体方案)。

如果上文提出的问题足够准确，这两部分是容易把握的。

具体分析的方法应当找一两篇好论文来学习。

这两部分要注意：问题、分析问题、解决理论三者应当对应，不一定一一对应，但必须对应；要运用各种新的、具体的理论来分析和得出你的解决理论，例如程序独立性价值理论、刑法谦抑性理论、关系契约理论等，要从既有的法理学或部门法理学理论之中推理出你的理论，而不是简单的“我觉得”、“我认为”，也不能仅仅根据诚实信用原则等过于抽象的理论得出你的结论；最好在每一自然段前面或后面给出中心句；自然段之间必须环环相扣，不能有大的跳跃；从几个方面论证时，这几个方面的分类要周延，分类本身要有依据(为什么是这三个理由而不是另外的三个或四个？)

六、最后：具体解决方案

根据上文解决问题的理论，给出法律制度包括立法、司法、执法等上的具体解决方案，写出方案名称、内容、特点(与既有方案的比较)、与其它方案的关系(如与现有制度的关系，重新立法还是法律解释？)、方案的可行性等。这部分要具体。

七、论文的规范性

有注释且内容规范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和时间、译者、页码等。注意查找文献时一次性记录下来。

文章内容必须具有可分性，即文章的内容或观点要么是自己的，要么是别人的，要能区分，反对你中有我、我中有你的文风。

篇(3)

论文关键词经济法理念经济法价值人本位理念

一、经济法理念探析

经济法理念属于经济法的上位指导思想，主要指其核心价值指导、基本立法精神与宗旨，是在长期总结、探讨及研究的基础上取得的阶段性成果，影响着经济立法、经济政策调整以及司法实践等。在立法上，主导着国家经济法律体系的构建；根据市场经济的实际运行情况，适当调整经济政策，形成由政府、企业（个体）、消费者参与的稳定市场秩序；在司法上，赋予公平正义的裁量权，发挥司法权在市场经济中的积极作用，兼具法制基础和现实意义。学界对经济法理念的研究较为广泛，笔者尝试进行重新梳理，归纳出经济法理念的精髓所在。

（一）体现“以人为本”的理念

“以人为本”是现代法治社会的一个普遍理念，在各个法律部门均有体现，而经济法的“人本理念”，主要表现为以消费者为本位，着重在权益保护等方面进行阐述，如《消费者保护法》、《劳动法》、《社会保险法》等；同时兼顾表现企业（个体）的本位理念，但更多的则是从规范性的角度出发，如《公司法》对企业设立进行限制、《食品安全法》对食品标准进行严格要求。

1.消费者本位观：在经济法“以人为本”的理念背景下，更加侧重于消费者的本位观。消费者作为经济梯度的基础支撑，在数量上占据着绝对的优势，出台的各项政策法规均是围绕为消费者服务的，对企业（个体）的限制，维持正常市场秩序，同样也是从侧面服务于消费者。在经济法可以延伸的领域，管理者还应思考将以人为本再具体细化为以消费者为本，市场经济不可一味强调盈利，以消费者为本位的理念可以促进企业（个体）提高服务质量，建立公平公正的市场秩序，同时充分保障消费者的合法权益。

2.企业（个体）本位观：经济法允许企业（个体）在法律制度的框架范围内合理经营、适当盈利，但主要为对企业（个体）的规范指引。以《食品安全法》为例，针对近年来被不断曝光的三聚氰胺、地沟油、塑化剂、苏丹红、毒大米等“涉毒”食品事件，使得食品安全备受考验，为进一步加强对企业（个体）的规范指导，立法上设定了“十倍”赔偿性惩罚条款（新《食品安全法》第148条），倒逼商家生产销售安全食品，一方面表现为对企业（个体）生产销售的严格要求，另一方面也体现在对消费者食品安全的保障上，实现了以消费者为本位的原则。

（二）构建平衡的经济秩序，促进经济可持续发展

国家经济的发展离不开健康的市场秩序，在经济法构建平衡经济秩序的理念下，制定了《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律法规，为保障市场稳定，促进经济可持续发展提供了法律支撑。那么，如何构建平衡的经济秩序呢？

1.经济安全理念：经济安全是构建平衡市场秩序的第一要素，影响着经济发展的方方面面，甚至可以说经济安全是一切安全之本，既包括宏观的经济安全，也包括经济发展的安全。其中，宏观经济安全涉及金融安全、价格安全等，如《银行业监督管理法》、《公司法》等。而经济发展的安全，一方面表现为降低经济风险和社会风险，防止经济下滑、通货膨胀以及经济危机等消极状况；另一方面则表现为保障国民经济稳定、健康的发展。

2.可持续发展理念：构建平衡的市场秩序，方可实现经济的可持续发展。兼顾鼓励经济自由和维持经济秩序二者之间的关系。在可持续发展的道路上，要注意针对不同行业与性质进行调控，例如在现代化农业发展中运用低碳经济模式。需要说明的是，经济法的设立虽然更大层面上是在关注着集体利益，同时也关注个体利益，只是在“调和个别主体或私人间的利害冲突”。我国经济飞速发展的同时，对生态环境造成了恶劣的影响，经济法在保障健康稳定的市场秩序、人与自然和谐相处，以及促进经济可持续发展方面扮演了至关重要的角色。

3.世界经济观：西南政法大学的李玉虎老师认为经济发展是物质基础，社会公平是基本前提，财富共享是最终结果。在当今经济形势讲究全球一体化的大背景下，世界经济观势必会推动我国经济的国际化发展，在加入WTO后，我国的经济发展同样面临着国际化的趋势，形成了独特的世界经济观。

（三）社会责任本位的强制性理念

社会责任本位要求经济法以维护社会公共利益和社会责任为最高指导。在对各种经济关系的调整中，需要根据社会整体发展情况，以大多数人的意志和利益为首要考量因素，对国家和社会负责，发展社会生产力，提高社会经济效益，同时注意构建与彼此之间的关系。因而，经济法在对消费者权益保护、企业结构调整、货币管理、食品（产品）质量等方面进行协调时，是以社会群体利益为第一要务的。

和谐发展的理念要求物质文明进步的同时，对生态环境和产业结构进行合理调整，重视社会资源的科学分配，尊重自然规律，对高耗能、污染严重的企业逐步取缔，发展新的经济能源。

二、经济法价值研究

经济法理念和价值相辅相成，正如学者指出，法的价值导向是以法理念为基础的，法的全部价值都渗透着或贯彻法理念。从法理学的视角对法的价值进行分析，大致有三种价值：其一，法的目的价值；其二，法律所包含的评价标准；其三，法的形式价值。当前经济法的价值主要表现为追求实质正义原则、社会高效经济原则、经济自由以及市场秩序的平衡。

研究经济法的价值，首先需要明确经济法可以调控的范围，实现法律价值与调整对象的整合，在明确范围的基础上进行探究，反之，可能“导致经济法价值体系的紊乱与不当，进而反过来影响或波及经济法自身体系的构筑”。

（一）追求实质公平公正，兼顾经济效率高速发展

经济法在关注集体利益的基础上兼顾关注个体利益，其主要着手点还是要实现整个社会的实质公平。就公平本身而言，其一，是指法律面前人人平等的公正；其二，成为经济主体的机会相同，不在起跑线上落后；其三，对分配形式进行调整，实现实质公正；其四，结果公正。

分配形式在《宪法》的指导纲要下，结合行业特点，进行多种分配制度。实现最大化的公平分配，是经济可持续发展与社会稳定的前提。主要关注的是“如何将权利、权力、义务和责任分配给一个社会或群体的成员问题”。经济法的实质公平公正体现为对弱者的保护、对市场秩序的保护，为了维持相对的和平和稳定，人类需要分配上的公平正义。

（二）维持经济秩序，促进社会和谐

构建和谐社会是我国全体人民共同努力的目标，而和谐社会的建立需要以稳定的经济秩序为前提。

1.自由、竞争、秩序、效率：经济法的理念中有涉及经济秩序的指导思想，在价值中则体现为自由、竞争、秩序、效率等。市场经济时常涉及行业间的竞争，这也是市场自我筛选、不断发展的过程。首先，对竞争双方在法律适用上保障公平性，尽可能做到市场经济竞争主体间的法律地位平等，不因规模、财务状况等区别化的适用法律（当然，法律明确阐述按照梯度等级分别处理的除外）。根据《反垄断法》、《反不正当竞争法》的规定，经济主体不得通过不正当的手段进行竞争，在必要的时候，市场监管部门要及时介入，根据政策经济法规，对不合规格的经济主体予以取缔。再者，从立法上对经济主体的经济承受能力予以综合考虑，尽量少设置经济限制，在法律规章的范围内，允许各经济主体自由经营。

2.政府与市场的关系：在经济法的体系中，不可忽视政府与市场的关系，政府与市场两者相辅相成、互相补充的关系，应当实现二者的耦合。政府作为管理者和监督者，具有“有形的手”，但是这只手不可伸得太长，十八届三中全承诺简政放权，“把权力关进制度笼子”，减少行政审批权，减少对市场准入条件的限制，鼓励经济发展，主要表现为“坚持制度管权、事和人，权力由人民监督”，经济体制的改革核心就是协调好政府与市场二者之间的关系，使市场在资源配置中突显主导作用，政府则发挥督导作用，切实履行经济调节、市场监管、社会管理、公共服务职能，维持宏观经济的稳定，保护承受力差的社会阶层。经济发展要求政府和市场生成良性互动的可持续发展关系，从而实现社会群体利益的整体最大化，否则，“就会阻碍社会经济的发展或导致社会财富浪费（破坏）”。

（三）经济法的科学构造观

经济法不是独立存在的，与民商事法律关系衔接广泛，具有较强的互通性。民法是商品经济的产物，经济法则是商品经济高级阶段的产物。民法和商法主要是针对与公民个人和企业之间的关系的协调管理，主要侧重于人身关系的管理。就商法与民法的表现形式上来说，其发展都是由相关的一些细小的条例组成，基本法律条例在内容上有所不同。具体来说，经济法在国家宏观调控下可以细分为包括财政法，税法能法律，而民法和商法从管理方面上来说可以具体分为调整归属权、债权等涉及到家庭以及继承关系的方面。因此，经济法与民法和商法的适用范围有时会有所重叠。

三、结语

篇(4)

篇(5)

论文关键词著作权网络著作权合理使用制度

随着网络技术的发展和互联网的普遍应用，网络著作权的纠纷也随之而起且呈现逐年递增的态势，现有的著作权合理使用制度已难以有效解决和应对。系统研究网络信息环境下的著作权合理使用制度，有效解决著作权人与广大公众的利益平衡问题，对于促进我国科学文化的发展，具有十分重要的理论意义和重大的现实意义。

一﹑著作权合理使用制度在网络环境下面临的困境

为了对数字信息技术和网络传播技术所带来的合理使用的问题进行回应，我国的著作权法律制度也不断进行修正。2001年，我国对原有的《著作权法》进行修正时，增加了“信息网络传播权”这一概念。2010年修改的《著作权法》第22条中列举了适用合理使用的12种情形，但缺乏专门针对网络环境下的著作权合理使用的规定。

（一）立法理念存在不足

我国多有关于网络环境下著作权合理使用制度的讨论，但是我国网络环境下合理使用制度的立法理念没有跟上网络发展的变化，至今在我国的立法体系中尚缺乏针对网络环境下著作权合理使用的专门立法。在关于网络环境下著作权合理使用的立法理念方面，存在过度保护著作权人利益而主张弃用著作权合理使用制度的看法，同时也存在过度保护社会公众而主张网络环境下不存在著作权的看法，这两种观点使立法的核心目标有偏移的危险。

（二）立法模式不完善

纵观世界各国，著作权合理使用制度的立法模式主要有三种分别为规则主义、因素主义以及综合主义的立法模式。笔者认为，规则主义与因素主义单纯立法模式的优点和缺点同样明显。规则主义立法模式的主要优势在于法律能够对著作权合理使用的各种行为进行清晰明确的规定，有利于减少和避免法官的认为因素而造成法律适用不统一甚至因徇私枉法而造成的司法不彰等问题；缺点在于这种立法模式不能穷尽所有的情形，面对实践中出现的新问题无法及时应对，容易出现法律调整的空白。因素主义立法模式具有较大灵活性等优势，能够较快适应社会的发展与变化，避免了无法可依的情况出现；缺点在于，法律语言模糊笼统，缺乏可操作性，法官的自由裁量权过大。综合主义的立法模式则能够扬长避短，兼具上述两者的优势，但因各国实际情况不同而有所侧重。我国著作权合理使用制度采取的是单纯的规则主义模式，即列举式，在互联网飞速发展的时代已经暴露出了其缺乏应有的灵活性、适应性和前瞻性的缺点。因此，我国需要根据实际国情修正现有的立法模式。

（三）网络技术措施的滥用

在现行法律规范框架下，著作权人难以寻求司法救济保护自己的合法权利，因此其纷纷转向网络技术领域，采取网络技术措施防止著作权受到侵害。我国《信息网络传播权保护条例》第26条第2款规定：“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”网络环境下著作权人通常采取的技术措施主要有：控制接触作品、控制使用作品、控制传播作品、识别非授权作品和制裁非授权使用的技术措施等。我国《信息网络传播权保护条例》第4条第1款规定：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。”第2款规定：“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。”由此可见，现行法律赋予了著作权人采取网络技术保护措施，同时还规定了故意避开或破坏技术措施则须承担法律责任。技术措施在一定程度上保护了权利人或专有使用权人的权利，激发了作者的创作热情，但“一旦对行为的控制融入技术标准，加上技术标准成为规制技术运用的新方法，在实质上，技术标准就成为一种法律”。实践中，著作权人通常滥用和过度使用网络技术措施，大大缩小了著作权合理使用的范围，使得社会公众无法共享公共知识成果。

（四）网络环境下合理使用判断标准的缺失

有关著作权合理使用的的判断标准，我国理论界普遍推崇美国著作权法有关版权合理使用的“四要素”标准。根据美国1976年著作权法的规定，“四要素”判断标准主要包括以下内容：一是“使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或是为了非营利的教育目的”；二是著作权作品的性质；三是同整个著作权作品相比所使用的部分的数量和内容的实证性；四是对有著作权作品的潜在市场或价值所产生的的影响。此后，美国国会又在此基础上增加了一条规定，即作品未发表的事实本身不能阻止对作品的“合理使用”，同时还规定了“合理使用”的一般范围。可以说，美国对著作权合理使用的立法规定不仅覆盖面广、针对性强，而且具有高度的抽象性和概括性，在实践中具有较好的可操作性。美国的这种立法规则被称为因素主义模式。相对而言，我国著作权法没有明确规定合理使用的判断标准，而是采用列举的方式将合理使用的具体情形罗列出来，这种立法规则被称为规则主义模式。通过罗列的方式将合理使用的基本情形表述出来，有利于民众对法条的理解、也有利于法官对法条的适用，但是网络环境的飞速发展和立法滞后性之间的矛盾往往会产生一定的脱节，使得有些新情形、新问题无法得到有效的处理和规制，损害所有权人的合法权益。因此，在复杂的网络环境下，著作权合理使用判断标准的缺失是一个不容忽视的问题。

二、网络环境下完善我国合理使用制度的具体建议

（一）调整立法理念

网络环境下著作权合理使用制度的完善是一项系统工程，立法理念的调整和转变是重中之重。首先，应当增强网络环境下著作权合理使用制度立法的紧迫感，尽快制定符合国际惯例而又负有中国特色的有关法律法规。其次，应该顺应时代特点和网络特点，以使网络环境下著作权人权利和社会公众利益达到新的平衡为目标，使得网络环境下的著作权合理使用制度更具前瞻性和低成本性，同时兼具灵活性和可操作性。

（二）完善立法模式

网络技术改变了作品的传播和使用方式，由此带来的著作权使用行为千变万化，我国著作权合理使用制度采用单纯规则主义立法模式即列举式的立法模式的弊端已经显露，必须完善立法模式。如前文所述，著作权合理使用制度的“因素主义”和“规则主义”两种立法模式各有利弊，我们应该立足于我国的实际情况，在坚持我国的规则主义的立法模式的同时，借鉴国外立法的成熟经验，将“因素主义”立法模式与“规则主义”立法模式结合起来，既发挥规则主义立法模式的优势，又将应“因素主义”立法模式的优势发挥出来。笔者认为，应当在我国现有的“规则主义”立法模式下，增加著作权合理使用的原则性条款，以弥补列举条款挂一漏万的先天不足，适应网络信息的快速发展态势。

（三）明确网络环境下合理使用的适用范围

“信息共享和自由发展是因特网的重要特征。若对网络作品与传统作品的保护都采用‘一刀切’的做法，不仅在目前技术条件下难以操作，更有可能把起步不久的中国IT业拥杀在摇篮之中。这就需要在网上作品的保护和社会公共利益之间重新寻求新的平衡点。”在网络环境下，应全面考虑著作权合理使用的范围，并通过立法予以明确，进而充分发挥著作权合理使用的制度优势和制度作用。参考西方发达国家经验并依据我国的实际情况，笔者认为，在综合主义的立法模式下，网络环境下著作权合理使用的原则性标准为：不得违法侵害著作权人的合法权益，同时也不得干扰和破坏作品的正常使用。在此基础上，结合我国现实生活和司法实践中的情况，剔除我国现有的著作权合理使用的法律、法规中己经不适用网络发展的条款，补充网络环境下比较成熟的可以作为著作权合理使用的新条款，同时还应当规定原则性条款的兜底作用，即使用他人作品不影响作品的正常使用、也不存在不合理损害著作权人合法权益情形的，应视为合理使用，使网络环境下著作权合理使用范围更加完善，既有稳定性又有灵活性，更能适应著作权合理使用制度发展的客观需要。

（四）制定“合理性”的判断标准

关于合理性的判断标准，美国的“四要素说”可以作为比较好的参考。结合美国四要素说，可以总结出较为适合我国适用的“合理性”判断标准。一是使用的目的及其性质。判断使用目的可以说是整个“合理性”判断标准的第一要素，主要考虑是商业性质的使用还是非营利使用与合理使用，社会组织的性质与合理使用，作品使用结果的公益性与使用目的的合法性，使用作品的创造性目的与消费性目的。二是作品的性质。对着这一要素，立法者往往很难创制合理使用的适当标准，但是我们可以通过不同作品的性质比较来把握使用合理性的程度。例如，未发表作品合理使用的判断标准要严于已发表作品，虚构作品合理使用的判断标准要严于纪实作品，视听作品合理使用的判断标准要严于印刷作品等。三是使用作品的程度。这一要素主要可以从数量和实质两个方面进行分析和把握，主要有：该要素与使用目的、作品性质等要素的关系，使用作品的数量与“实质性”关系，新作品与原作品的关系等。四是使用著作权作品的结果。这个结果是指对有著作权作品的潜在市场或价值产生的影响，但并不必然发生合理使用向侵权使用的转化，因此，需要把握损害认定的基本条件。例如损害的程度即使用作品的数量和实质部分超过法律认可的界限，才视为损害达到了一定的程度；损害必须是真实存在的，只有导致了损害的结果才能在客观上认定和说明使用的不合理性。综上，制定正确合理的使用标准才能有效地控制“合理使用”与“侵权使用”的界限，更好地保护著作权人和合理使用者的合法利益。

篇(6)

传统的观点认为，行政法是行政机关管理国家、社会事务之法，是规制行政相对人行为之法。在行政立法中，行政目的仅仅局限于“高效的管理”，以维持社会秩序或者其他公共利益，而很少兼顾私人利益。从行政法的比例原则来看，以“高效管理”或者公共利益的名义毫无节制的漠视、牺牲私人利益的行政行为显然是不正当的。比例原则要求包括行政立法行为在内的，一切行政权力的行使都不仅要具备追求行政目的的妥当性，而且要具备必要性和比例性。比例原则的必要性内涵要求因行政权力的行使给人民或者行政相对人带来的损害应当是最小的，而比例原则的比例性内涵要求，行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。也即是说，行政主体在行使某项行政权力前，必须将行政目的达到的利益与给人民造成的后果之间进行权衡，只有在证明行政目的重于所侵害的人民权利时才能采取。%&’在旧的《婚姻登记管理条例》之体制下为了高度监控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也为了计划生育之国策，无论结婚或者离婚，婚姻当事人都必须通过所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明这一“非行政”的程序，使行政确认变质为“非行政”确认。婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会，凭空拥有了本因归属于行政机关的行政确认权力，而又并不对此承担相应的行政义务；婚姻当事人有获取婚姻状况证明的义务，而并不拥有获取婚姻状况证明的权利。徒然增大婚姻当事人的成本与不便，以求取行政管理之功效，显然是不符合行政法之比例原则的。从行政法的目的来看，寻求人民之福祉是为根本。所谓行政效率之提高、行政管理之完善也必须服从于这一根本目的。故新条例之出台，变他人证明为自我声明，实为行政法从管理本位向服务本位转变之彰显。换言之，在比例原则的规划下，行政权力之行使，须以协助相对人正确实现权利、完善婚姻家庭等私人利益为目的，集私人利益为公共利益。在市场经济体制下，行政法由管理本位向服务本位的迁移有着更多的实证经验证明之。事实上，以权力辅助权利，以权利协同权力，更能达到行政管理在高效轨道上的自我良性循环，使行政管理在服务权利的基础上达到一个质的飞跃。换言之，行政法的服务本位在尊崇权利的同时，并不否认行政管理的功能或者作用。服务是目的，管理是手段，在实现行政服务这一过程中，作为手段的行政管理也在效能上实现了自我飞跃！

二、行政法理念更新之二：权利自主与权力谦抑

在我国这样一个“超大陆法系”传统的国家，一般的观点认为，以公共利益为旨意的行政权力应当是不受或者基本不受个体权利的限制的，个体权利因其所代表的狭隘的私人利益而在运行当中趋于盲目，从公共利益的宏观角度来看，个体权利的行使往往是非理性的或者是理性的。因此，权利须在行政的范围内受到一定的牵制，或者权利主体在行使权力时应当接受行政主体的指导，这是权利主体的义务。在权利义务统一论的指导下，上述解释被认为是完美无缺的理论体系。由于行政权力是遂行公共利益的，行政机关被假定为没有任何自身利益——尤其是在我国这样一个社会主义国家，因此行政机关拥有了代表社会的完整的、全能的集体理性，因此，行政权力也应当是无所不在的，对个体权利运行的规制是它的终极使命，即使是在私人关系主导的婚姻登记方面也莫能例外。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，婚姻当事人不仅要在结婚、离婚登记时出示所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明，而且在结婚登记中婚姻当事人还必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。也就是说，只有在被辅助或者被指导下婚姻当事人才有可能“正确”地实现自己的权利。关于婚姻状况证

明，如前所述，婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会并没有行政法上的义务对应之，婚姻当事人亦无权利要求之。通过如此给当事人徒增成本或者障碍的制度设计，巧妙的使婚姻当事人的实体权利主张兑变为毫无权利支持的程序请求，可谓以权力规制权利的典范。实证经验已经表明，权利的被规制意味着权利的被蔑视或者权利的被消灭，权力对权利的无所不在的要求意味着权力的膨胀和失范。在倡导相互制衡或者利益平衡的行政法国度里，膨胀和失范的权力意味着对人民的暴虐。就婚前强制体检而言，行政权力的行使似乎是为集体的或者个体的健康、为了国家优生的国策。从婚姻登记的行政许可之本质这一角度来看，婚姻权是不可剥夺的固有人权，婚姻登记的行政许可本质并不在于对婚姻权的普遍禁止或者限制，而在于对特定婚姻的确认和维护，这与行政法的谋求人民福祉之目的是完全一致的。婚前强制体检，既体现了法定的社会理性对于个体理性的不信任，更体现了制定法对婚姻权的极大漠视或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一个法无禁止即自由的法治国度里，性、生育与婚姻都是彼此独立的存在，相互之间并没有必然的关联。

因为性或者生育而禁止或者限制婚姻权都是违反自然法的，也是不合理的。当然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情况下，似乎也没有谴责旧条例的可行性。但是，考虑到实际上新条例是在同一个婚姻法基础上的操作，我们不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者对行政权力的重新审视。由于新的《婚姻登记条例》不仅取消了婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明的规定，而且也取消了婚前强制体检，婚姻当事人的实体婚姻自得到了程序上的尊重和实现，行政机关的行政权力范围与行使方式，也因为当事人权利的自由行使而受到了一定的规制。权利因为没有不合理的束缚而自我张扬，权力因为对权利自我运行、自我实现的尊重或者不干涉而保持谦抑的品质，这是保证行政合法和行政合理的一个根本因素。

三、行政法理念更新之三：行政的人性化与程序的正当化

现代行政法的核心是依法行政，包括合法行政和合理行政。以传统视角来看，无论是合法行政还是合理行政，都是针对实体行政而言，而与行政程序甚少关联。在行政的手段、方式的选择上，只以行政机关的方便或效率为依据，而行政相对人的成本和适应程度从不纳入相应考量范围。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，由于在婚姻登记程序中规定了种种极不合理的前置条件，使原本在中国传统文化中极富人情味的婚姻登记变得冷若冰霜、毫无人情或者喜庆氛围可言。制度设计的不对路，显示了源自西方法律文化的婚姻登记制度在嫁接入中国的过程中，与本土文化的冲突，远远没有融化为国人心悦诚服地接受的本土法律资源。理论和实证经验表明，盲目地追求绝对真理，机械地理解以事实为根据、以法律为准绳的执法原则都会使制度的功能自我变异。

事实上，包括行政程序法在内的一切法律都不是以客观事实作为自己的终级追求，法律价值——正义、秩序与效率等，才是法律的真正使命！从程序法的角度来看，将客观事实或者实体真实转换为可以用证据规则演绎的程序事实，是在实际操作上连接法律原则与法律价值的唯一桥梁。在婚姻登记中，它也是避免制度扰民的一个关键，足以体现立法者的高度智慧。新的《婚姻登记条例》在废除结婚当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明这一陋规的同时，规定申请结婚的当事人双方必须签署一份本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。这是一个极富象征意义的条款。一方面，它体现了行政程序的人性化，实际上就是行政法学者耳熟能详的行政合理性原则中情理性内涵的体现，使婚姻当事人从繁琐复杂的行政程序中解放出来，也为结婚登记回复到中国传统的喜庆文化中创造了条件。另一方面，这一签字声明即使婚姻当事人作为程序主体的地位得到尊重，又使法定适婚条件之前提事实得到了程序上的合理证明，从而保证了行政程序的正当性。有意义的是，婚姻当事人的签字声明，作为誓言证据在我国证据法律中绝无仅有，该誓言证据的法律性质还有待研究，但它在解决实体行政和程序行政中的作用显然是无法估量的，说明了在我国行政法体系中，行政的人性化与程序的正当化已成为引领行政法发展的一个巨大的标识！

论文关键词：行政法理念更新服务本位权利自力谦抑

论文摘要：本文以新的《婚姻登记条例》与旧的《婚姻登记管理条例》之立法区别为视角，揭示了婚姻登记制度变革后面的行政法理念更新。认为，行政法由管理本位向服务本位的迁移、权利自主与权力谦抑、行政的人性化与程序的正当化是决定婚姻登记制度变革的基本理念，也是引领我国行政法律制度进一步创新的基本方向。

篇(7)

论文关键词抵押权质权竞合位序关系

一、抵押权与质权竞合

同一动产,是否允许发生抵押权与质权的竞合,各国民法理论与立法也莫衷一是:(1)否定说。法国、德国和瑞士的民法理论及立法均不承认有动产抵押权;(2)肯定说。我国现行《物权法》和《担保法》没有规定抵押权与质权的竞合及其位序关系问题。从立法上看,绝大多数国家和地区的立法对抵押权与质权的竞合问题未做规定,但解释上多予认可。最高人民法院《关于适用<担保法)若干问题的司法解释》第79条第1款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”可见,我国司法实践承认同一财产之上抵押权与质权是可以竞合的。(3)折衷说。折衷说中又有不同的观点,有的认为应承认先押后质的竞合而禁止先质后押的竞合,有的认为则相反,还有的认为应允许善意的竞合和以担保物的不同价值部分分别押、质情况下发生的竞合,而不能承认非善意的竞合和重复押、质的竞合。对于抵押权与质权之间得否竞合,笔者持肯定说。

二、抵押权与质权竞合时的位序关系

关于抵押权与质权的位序关系,学界有多种观点。主要有以下三种观点:第一种观点为抵押权优先说。此说认为抵押权若进行了公示,则应取得优先于质权的效力。因为,若将动产质权和抵押权同等对待,则存在滥用动产质权损害动产抵押权的巨大风险。第二种观点为质权优先说。即在同一动产上抵押权与质权同时存在并发生竞合的情况下,质权优先于抵押权。第三种观点为抵押权与质权效力相同说。许明月认为:“抵押权与质权同为担保物权,因而具有相同的法律效力。在两者竞合时,应根据二者设立先后来决定,设立在先者权利优先;抵押权与质权同时设立的,两者效力相同,抵押权人与质权人就其债权比例对标的物变价进行分配”。笔者认为,在目前的社会现实条件下,应当采取第一种观点,使登记的抵押权具有优先的效力,不过要有限制条件。

《物权法》颁布以后,学界对此司法解释的适用问题产生了质疑,由于我国《物权法》对《担保法》中同时采取动产抵押权登记生效主义与动产抵押权登记对抗主义的做法作了重大修正,对动产抵押权统一采取登记对抗主义,即登记仅为动产抵押权的一种公示方法,作为动产抵押权的对抗要件,“不登记不得对抗善意第三人。”因此,有学者认为上述规定中所称“法定登记的抵押权”就动产而言即不存在,上述条文在我国《物权法》施行后,即失去其意义。对此观点,笔者不敢苟同。恰恰相反,我认为此司法解释仍有“用武之地”,理由如下:

(一)相对于质权需要以移转占有为成立要件,抵押权能更好的做到物尽其用,避免资源闲置浪费,有效发挥其经济价值该司法解释的目的就是为了强化和规范登记的公示效力,保护交易安全,降低交易成本,维护抵押权人的利益;促进抵押权能够更好的发挥融资的作用。尽管学界对此司法解释有不同的见解和主张,但《物权法》没有相关条文对质权与抵押权竞合进行规制,可以看出立法者对此司法解释的适用效力以及该解释的目的至少没有持否定的态度,理应仍有适用之余地。这也是为了给将来的立法预留空间的一种体现。

(二)“法定登记的抵押权”是根据《担保法》第41条的规定,在学理上所作的分类,是相对于该法第43条所述的自愿登记的抵押权的对称对《担保法》第42条规定的动产设定抵押权的,必须办理抵押登记,否则不生抵押权效力,更谈不上对抗第三人。因为该司法解释的目的是对于特定的动产和不动产设置法定的强制登记,对于未登记的抵押权其不生效力,也就不可能优先于质权。因此,对《担保法解释》第79条第1款可以依循法理及该司法解释的目的可将其解释为:“在同一财产上已办理登记的法定登记的抵押权与质权并存时,已登记的抵押权优先于质权受偿。”但是由于现行《物权法》对动产及特殊动产设立抵押权均采登记对抗主义,没有“法定登记”,均采自愿登记。即只有登记的抵押权方有对抗善意第三人的效力,未登记的,不得对抗善意第三人。那么,在现阶段,在均采自愿登记的立法背景下,我们可以客观解释原则将“法定登记的抵押权”解释为“按照法律规定的程序登记的抵押权”。也就是说可以将《担保法解释》第79条第1款相应的解释为:“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时,登记的抵押权优先于质权受偿。”而不能对“法定登记的抵押权”作较为封闭的字面解释,刻意地去追求立法原意,从而使得灵活、开放的法律条文变得十分僵硬,封闭。应该根据生活事实的不断变化,以公平、正义的理念来适时地解释法律。

(三)对动产抵押权与质权竞合的位序关系适用《担保法解释》第79条第1款并相应解释为“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时,登记的抵押权优先于质权受偿。”即主张登记的抵押权优先于质权,是基于转型社会的现实状况的一种利益衡量的产物,是完全符合时代需求和基本符合法理的: