媒介规制论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇媒介规制论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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传媒产业的蓬勃发展不仅需要完备的市场机制作为引导,同时还要依靠完善的政策法规作为保障。总结世界各国媒介规制的成功经验,无不是在科学合理的法律和政策框架内有序地开展规制活动。但是反观我国媒介规制的相关政策法规,多是行政性的命令,而鲜有具体详尽的法律条文。更有甚者,凭借某个党政部门或是相关部门领导的批条或电话,就批评责难某一媒介机构或是媒介从业者,甚至给予没有法律依据的处罚。这种缺乏规范性和权威性的媒介规制,再加上缺乏有效的责任追究机制,不仅导致媒介监督政府的职能无法实现,而且还会降低媒介机构的运转效率。另外,从具体内容来看,我国媒介规制更多的是限制性的义务,而非保障性的权利。例如,公民的四项基本权利(知情权、参与权、表达权和监督权)以及媒介的采访权、报道权至今仍无法得到相关法规的保障,甚至媒介从业者的人身安全还要遭受威胁。

一、不独立的规制主体

能否建立独立的媒介规制主体是解决政监不分、政企不分、监管职能不清等问题的根本途径,也关乎完善的媒介规制体系能否建立。我国的媒介规制主体并不独立,而是隶属于政府管理。一方面,媒介机构要有效地监督政府及其他行政机关的行为;另一方面,媒介机构又要接受行政机关的管理。可想而知,媒介机构的监督权已经被架空,即使能够拥有部分监督权,监督的深度和广度也颇受质疑。

二、不充分的媒介自律

由于政府不再给予媒介机构全额的资助,其生存和发展要依靠自己。一些媒介机构及其从业人员便不顾自己应该承担的社会责任,将经济利益作为最终目的,导致虚假新闻、低俗新闻和炒作新闻等不良现象屡禁不止。甚至有媒介机构迎合少数受众的需求,而极力突出报道暴力信息。此种行为不仅降低媒介机构的美誉度和信任度,长久看来还会失去大部分受众的关注。媒介机构与政府暧昧不清的关系,导致媒介机构以及从业者可能会运用自身的影响力作为筹码谋取不正当的利益。具体来说,为谋取特殊的政治或经济利益而偏向某一集团利益的言论,或者虚假信息以及软性广告信息,甚至收受贿赂或进行有偿新闻等。毋庸赘言,媒介寻租不仅削弱了媒介机构的监督权,更使得媒介公信力急剧下降。

三、未来我国媒介规制的路径选择

通过上文分析,我们可以发现我国媒介规制存在诸多问题,下文笔者将探讨未来的路径选择。

(一)创新媒介管理模式政府机构“从过去聚焦经济扩展到强化公共服务与维护社会公平等更为广阔的领域,并实现经济、社会和公共服务等多项职能之间的平衡;侧重点不再是‘该管什么、不该管什么’,而是要明确在应该管理的领域里的角色定位”。根据我国的国情,媒介机构不可能完全私有化。从长远来看,可以建立一个涵盖整个媒介领域的产业部门,包括新闻、出版和文化娱乐等,制定相互协调的发展规划和产业政策。如此,不仅有利于从管理体制和政策规划上打破行业壁垒和条块分割,而且还可以避免部门所有制和地方保护主义。政府应该投放更多的精力激发媒介机构的积极性和创造性,并为其营造良好的制度与政策环境。回归政府社会管理者、资源整合者和公共服务提供者的职能定位。

(二)明确界定媒介产权现代企业制度表现出优越的财产权利结构,使其成为实现媒介产权权责分明的重要手段。媒介产权改革应该在保留部分媒介机构“事业单位”性质的前提下,逐步发展股份制的媒介机构。在保持国家控股或相对控股地位的前提下,允许其他资本进入。媒介机构的公司制管理制度,不仅能使国家资产、集体资产和个人资产各有其主,而且能够实现经营责任明确,出资者享有与其投入资本额相应的所有者权益。当媒介机构经营不善时,出资者只承担与其投入额相应的有限责任。但是在媒介集团推行公司化改制过程中,必须明确媒介集团与政府之间的产权关系。作为国有资产的经营者,媒介集团应该拥有对国有资产的独立支配权和经营权。同时,还要明晰媒介集团与其下属机构之间的权利和义务,在合法的范围内,自主经营、谋求自身利益的最大化,不受其他资产主体的随意干涉。

(三)健全相关政策法规由于人民民主及意识形态的局限目前无法突破,也就是说针对新闻传播活动基本原则的立法暂时无法实现,那么就应该加快制定具体规范和管理各类媒介活动的法规。通过具体的法律条文,明确媒介规制的范围、主体、方式和监督救济机制等。具体来说,“要对现行的媒介相关行政法规、部门规章以及地方规定进行清理,对于那些与法律、法规或其他上位法不一致或相抵触的,应尽快组织有关部门进行调查研究,及时予以修改或废止”。特别要提出,强制性的行政权力要慎用。媒介立法涉及言论自由等较为重要和敏感的宪法权利,政府过度的直接干预不仅会招致媒介机构和社会的不满与批评,而且还会导致规制失效。

(四)建立独立规制主体在规制主体方面,国外的成功经验值得借鉴。以广播电影电视为例,美国对广播电视媒介进行规制的机构主要由联邦通讯委员会(FCC)、公共广播社团和广播管理委员会来完成。英国公共广播电视是其主流媒介,由政府控制,国家有权在需要时征用通讯工具。德国的公共与商业广播电视媒介,分别由不同的机构对其之进行规制。美英德等国家的媒介规制经验表明:政府不直接规制媒介机构,而是通过相对独立的机构完成媒介 规制。我国应该建立专门的独立的规制主体,通过法律明确其法定权利,从而保证媒介规制的公平性和权威性。

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【关键词】形象代言；法律规制；虚假广告

随着社会主义市场经济的不断发展，广告业也逐渐有了日新月异的变化。当下，产品的生产者、销售者一方面忙于新产品的研制开发，另一方面他们已经开始把越来越多的资金精力运用到产品的广告宣传中。在这种大的背景下，明星代言广告产品应运而生。可是近年来，我们看到了各种形式的“代言门”事件，形象代言行为的混乱与法律制度的不完善有着直接关系，长此以往不利于人民群众利益保护。本文将从形象代言的一般问题入手，深刻剖析规制形象代言的法律路径，运用比较方法，借鉴西方先进立法技术，提出合理化规制建议，以期对形象代言问题解决有一个明确的阐述，从而对推动我国广告业的正常发展，促进我国社会主义市场经济建设起到一定的作用。

一、商业广告与形象代言基本理论

（1）商业广告的一般问题。广告是为了某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段。《广告法》第3条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”。此规定揭示了广告的基本原则：真实性、合法性和文明性。诚实信用原则一向被称作是民法的“帝王条款”，该原则要求广告活动主体，在广告活动中应保持善意、诚实，恪守信用，反对任何形式的误导和欺骗。目前，我国广告业的广告公信度急剧下降，且日益朝着迷惑性强、难以判断的方向发展，广告业面临严重的诚信危机，实属违反诚信原则的集中体现。（2）形象代言的基本理论。对于“形象代言广告”的概念众说纷纭。学术界有人称其为荐证广告，还有人称之为名人广告、证言广告等等。我国法律并未对形象代言广告的概念有明确叙述，笔者经过查证、对比对以下定义较为赞同：形象代言广告是指广告主以外的任何人以言辞、形象或其他方式来反映其对商品或服务的个性意见或发现结果，传达品牌的个性主张，使产品能够与目标消费群建立某种联系，从而顺利进入消费者的视野，运用这种方式制播而成的广告。它通过一定的媒介或载体传播给目标受众，从而在市场中树立和打造个性化的品牌形象。至于形象代言人，学界并没有一个十分明确的定义。一般来说，形象代言人是指在商业活动中，利用自己的证言、外形或者一定的社会知名度、美誉度，通过各种形式的媒介，直接或间接地向消费者推销商品或服务的人。他们的作用是提高消费者的注意力，提升产品知名度，指引和促进市场消费。

二、我国形象代言人的法律地位及责任依据

（1）形象代言人法律地位。关于形象代言人的法律地位，企业是利用形象代言人的号召力来提高消费者的注意力，形象代言人而获得一定的报酬，他们之间建立起一种雇佣合同关系。（2）形象代言人责任依据。第一，权利义务对等原则。现代经济学家指出：在现代的社会，由于人们掌握的信息量的多少不等，所以掌握信息多的人会提供真实的信息给对方，以作为获得利益的对价。同时，广告代言人在广告中会得到一笔不菲的报酬，而这笔款项最终会转嫁到消费者身上。根据上述信息不对称理论，消费者有权利从代言人处获得关于产品的真实的信息。真实性是广告的生命所在，如果广告存在虚假的成分，给消费者造成了利益损害，代言人必然也将承担损害赔偿的责任。第二，消费者信赖利益保护原则。前面我们已经提到，广告主利用名人的地位和影响力促使消费者尽快地做出购买决定。消费者对名人推荐的产品产生的是合理的信赖，如果代言人不正当地利用了消费者的这种信赖心理，将可能侵害消费者的信赖利益。而我们知道单纯的信赖利益法律一般不予保护，但一旦这种信赖利益构成缔约的一个部分，则过错方须承担缔约过失的责任。第三，诚实信用原则。诚实信用原则是民法的一项基本原则，它要求任何民事主体在日常的行为中必须遵守诚实待人的义务。第四，公平原则。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现，它对维护市场秩序、指导人们从事民事活动和解决民事纠纷起着根本作用。现实中，广告代言人与广告主或广告经营者之间存在合同关系，代言人既然要获得广告代言的利益，必然要对应地承担其不可推卸的相应责任。

三、国内外形象代言法律规制对比研究

（1）国外关于形象代言的法律规制。通过对韩国、美国、加拿大、日本、瑞典等国家形象代言广告的规定进行分析发现，这些发达国关于代言人规制的经验主要体现在以下几方面：第一，建立预审制度，预防虚假广告的产生。典型代表：韩国、加拿大等。预审制度是通过严把审查关，来预防虚假或者不实广告的制度。只有经过委员会审查的广告才能正式播放，通过审查的广告方视为合法广告，非经审查的广告可能受到法律制裁。防患于未然的预审制度，为虚假广告的产生和设置了层层障碍，也规范了形象代言人的行为。第二，要求代言者亲身使用所代言产品。典型代表：美国、加拿大等。规定形象代言人必须是产品的直接使用者或者直接受益者，这在一定程度上使产品或服务质量得到了验证。这就说明，形象代言广告必须是“证言广告”且进行“明示担保”。这使得大多数代言人宁愿选择做公司品牌的形象代表，而慎于为产品效果现身说法。第三，设置严格的责任机制。典型代表：日本、法国等。严格的责任制度的设立，为惩治形象代言人与维护消费者权益起到了重要保障作用。严格的责任制度使规制虚假代言有法可依，为广告秩序的完善起到了促进作用。第四，区分行为方式，界定合理责任。典型代表：日本。如果形象代言人对于给消费者带来严重损害的交易行为起到了帮助作用，完全有可能承担民事责任；如果只具有出演行为，代言人仅作为一个信息的传播者身份出现，则不需承担民事责任。这样的责任承担规则就为形象代言人进行合法的商业广告活动留下了丰富的发展空间。第五，信用机制的约束。典型代表：瑞典。瑞典是一个建立在信用机制上的国家，声誉对每个人来说都很重要。形象代言人代言产品，就是将名誉与代言的产品挂钩。各种网站、杂志和电视等会充分发挥舆论监督作用。一旦出现虚假广告，媒体曝光要比法院判决来得更快、更直接。此时，企业连同形象代言人既要受到道义的谴责，又要承担法律责任。第六，区分特殊产品广告，适用特殊规则。典型代表：韩国、英国等。由于特殊物品如食品、药品、保健品等直接关涉人民的健康和生命安全，很多国家对特殊物品的广告有特殊的法律规制。详尽的规定为形象代言人设定了更多的注意义务。总之，国外不同国家的形象代言广告的规制体系是复合而个性化的。事前预防、事中控制、事后追究等制度保证与防范措施的存在使代言人自律和他律结合起来，法律引导和法律强制结合起来，社会监督、政府控制共同作用，树立正确消费观念和畅通维权途径相辅相成，为问题的解决发挥了积极作用。（2）我国现行规制形象代言的主要法律。我国现行规制形象代言的主要法律有《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《民法通则》、《刑法》、《食品安全法》、《侵权责任法》。但是这些法律涉及到形象代言责任时都存在着模糊，概括或是片面的问题。另外，有关广告代言的规定散见于《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查标准》、《医疗广告管理办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等法律法规及规章中。从以上调整形象代言关系的法律可以看出，对于形象代言人的规制或者缺位，或者没有详尽法律规则，这些都需要我们对形象代言的法律规制措施作探析。

四、完善我国形象代言法律规制的措施

（1）完善立法.完善相关法律，构建虚假广告代言人责任制度是当务之急。在具体立法操作上笔者有如下建议：首先，修改广告法，明确广告代言人的法律责任。其次，颁布相关司法解释，明确代言虚假广告的责任构成。第三，颁布行政法规，将明星代言广告纳入行政监管的范围。为了把明星广告引上正确的道路，使它健康发展，有必要颁布与相关配套的行政法规，将其纳入行政机关监管的权限范围内加强监管。（2）完善司法。完善司法的关键在于加大执法力度，强化法律监督。首先，加强执法是完善法治的关键。针对当前广告欺诈行为屡禁不止，广告执法部门应做到：公开执法，杜绝执法过程中现象，建立司法程序监督机制，制约个人权力，对于应承担刑事责任的应移交司法部门依法处理。其次，我国应该当积极推进公益诉讼制度。在现今市场经济条件下，商家为追求利润最大化，可谓想千方设万法，用名人特有的感染力，通过名人的虚假推荐极力兜售产品愚害消费者。在此背后损及的是消费者的利益乃至社会的公共利益。因此，在此情形下，积极推行公益诉讼制度，不仅可以有效保护社会大众的利益，也可有效遏止名人的不法行经，以营造和维护正常的市场竞争秩序。诚然，这也有待于突破公益诉讼中存在的各种障碍和立法的完善。（3）自律与他律相结合的机制。要建立广告长效监管机制，首先要求广告企业、媒体必须严格自律。在建立自律机制的过程中，必须充分发挥广告业协会和影星协会的作用。其次，要建立广告监管部门的他律监管。工商行政部门应对广告的设计、制作、和等环节进行全程跟踪和系统管理，达到从源头进行控制的目的。除此之外，工商行政部门应同有关部门协调工作，严把广告市场准入关，严格掌握营业执照和广告经营许可证的发放条件，对消费者举报和投诉的虚假广告案件要及时调查处理。（4）建立惩罚性损害赔偿机制。广告侵权的民事赔偿责任以财产责任为本质特征，为了能更好地保护消费者的利益，确定广告侵权的民事赔偿责任首先要坚持一下两个原则：一是制裁性原则，二是补救性原则。笔者认为建立广告侵权的民事赔偿责任机制时应该以制裁性原则为主，补救性原则为辅。如果广告代言人畏惧制裁，他就会采取措施来预防这种侵权行为的发生。惩罚性赔偿将制裁广告代言人与保护消费者利益有机结合了起来。通过适用惩罚性损害赔偿，在保护消费者利益的同时还可以预防同类行为再次发生。

五、结语

形象代言的治理，是一项综合的系统工程。我们要在特定的市场竞争制度中、在科学的法理环境中去理解和设计相关的法律措施，更要借鉴国外先进的立法经验和立法技术并结合自身的特点去实践操作。当然，我国广告法律的明确和完善、司法实践中法律适用的统一、消费者权益的保护以及社会秩序的维护，是一个循序渐进的过程，这需要我们进一步加强研究和探索。我们期待在法律挂帅、政府保驾、技术护航之下，从根本上杜绝虚假代言行为，促进广告事业的健康发展，还消费者一个纯净的消费天空。

参 考 文 献

[1]陈正辉．广告伦理学[M]．上海：复旦大学出版社，2008（7）

[2]王婧．论商业广告中形象代言的法律规制[D]．西北大学硕士论文．2010

[3]董正伟．论明星“代言”行为法律关系定位和责任承担[D]．2007

[4]胡志鑫．论虚假广告的责任主体[D]．东方企业文化．2007

[5]谭尧曦．商业广告出演人民事责任研究[D]．西南大学硕士论文．2008

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【论文摘 要】 随着移动通信技术的发展，移动通信媒体的作用日益重要。目前，中国的手机用户数量已逾8亿，手机用户的增加无疑加快了移动电子商务的发展。也说明移动通信媒体进入了一个更加高速发展的时代，并且将加速对传统媒体产业的解构。

一、移动通信媒体已经成为“第五媒体”

媒介的定义是信息的一个载体，凡是能够把信息从一方传到另一方的工具、手段称之为媒介。商业媒介通常具有以下特征:

一是大众的行销服务媒介必须是面对大众传播的，因此商业广告中的媒介指的是大众媒介；二是可控制性，投资行为的本质是以较少量的投入换取较大量的回馈，即是投资行为，在投资上必须具有可控制性；三是付费，商业媒体的另外一个特点为商业性，所谓商业性的意义是媒体依赖广告为主要盈利来源，所以具有付费特征。

从以上媒介的定义和特征来看，移动通信媒体亦即手机媒体已经具备了媒介的所有要素，并且人们也已经普遍认可手机作为报纸、广播、电视、网络之后的“第五媒体”的地位。兴起于20世纪90年代的网络媒体，具备数字化、网络化、多元化、全球化、小众化、实时性、交互性、广容性、易检性等特点，已经对以报纸为代表的传统媒体产生了强烈的冲击。在中国，2005年以后，报纸业出现了整体不景气的情况。那么在手机媒体突然兴起的今天，会不会促成媒体结构新一轮的新陈代谢呢? 还有待检验。

二、移动通信媒体的特点

移动通信媒体亦即通常所说的手机媒体，可以理解为一种集网络和信息传播功能于一体，通过数据传输技术，把各种文字、图像、音频、视频信息数字化，然后传输给广大用户的崭新媒体。无线网络的发展让手机同时具备了网络媒体所具有的几乎所有优点。而由于其介质手机的特点，手机媒体也具备兼容性、整合性、贴身性和便于互动，成为一种“带有体温的媒体”。它具备以下其他媒体无法抗衡的特点。

1、广泛性

早在2008年底，中国手机用户已经超过6.4亿，2010年10月更是突破了8亿，手机媒体的用户已经不仅仅集中在25岁到45岁之间、知识水平较高、经济基础较好的人群，它已经向上扩展到65岁而向下延伸到15岁，手机几乎已经成为对应于每个活跃的社会元素的存在。几乎人手一终端，这是其他媒体不可能具备的。

2、覆盖性

手机网络在大多数地方都可以实现覆盖，无论是办公室还是家中，甚至电梯、汽车、火车上。它的覆盖能力远远超过其他媒体。

3、跟从性

“手机时代，人们在裸奔”。通过现行的基站，手机定位误差在200米，3G时代，误差可以缩小到10米。2010年1月13日，北京西城区西单商业街透露将考虑开设手机信息平台，只要进入西单地区，就可获得商场购物及相关打折信息等。

4、可统计性

“裸奔”的概念不只是地理上的，通过受众所用机型、话费、手机漫游情况、网页浏览状况，运营商可以精确的区分受众，在此基础上丰富受众信息，建立详细的受众数据库，将为广告精准化营销打下了很好的基础。

5、即时互动性

广告投放效果将不再是盲目计算的。通过促销活动等吸引反馈的手段可以准确地计算。

6、可支付性

手机已经可以进行方便的小额的电子支付。而和金融业的融合，使其变身为下一代的支付方式，同时代替钱包和信用卡，从理论上讲也是可行的。

人们从广泛性和覆盖性意识到移动通信媒体的价值，在发展到一定程度以后，人们意识到手机媒体的更重要价值来源于它可以精确的区分受众。而且，手机还具有随身性、反应速度、区域能力、互动能力等其他媒体很难具备的特征，更使其可以进行精准甚至一对一的传播。广告将不再是单一的你投我放模式，而是与营销紧密结合的交互式沟通过程。随着手机上网资费的降低，人们使用无线网络的频率越来越高，而国家正在推行的三网融合会加速这一潮流，手机广告的形式也将大大丰富。在互联网时代，Google、百度等仅用了十几年的时间就超越了众多的媒体公司，而移动通信媒体时代的到来，又为运营商、互联网企业、传统媒体乃至终端机器生产商提供了一个再次竞争的舞台。

三、移动通信媒体应该加强服务性

由于移动通信媒体所具有的优点，其在人群中的普及速度也是非常惊人的。我国手机用户突破8亿，手机报的普及率已经达到39.6%。而随着手机媒体的发展，早期群发短信式的模式已经遇阻，应当意识到受众不缺少信息，缺少的是及时的、对他自己有用的信息。

在这一点上，日本的实践比较成功。日本最大的移动通信公司NTT DoCoMo于1999年2月22日推出数据业务I-MODE，现在是全球最成功的无线互联网服务。手机媒体研究的先行学者匡文波总结，它成功的关键是以内容为王:首先，它必须是新鲜的，即时更新;其次，它必须有深度;再次，应该鼓励用户多次访问;第四，用户应该能够看到这种用手机上网方式的好处。I-MODE结合日本国民心理，量身定做了各种娱乐业务吸引用户，重点提供了诸如漫画、游戏、图片下载和音乐等服务，结合对内容提供商的严格考核，保证了I-MODE业务内容的丰富化和个性化。而移动通信媒体还有一个与传统媒体非常大的不同，即它的发展非常依赖于技术的发展，而移动通信技术的发展无疑是非常快的。

四、移动通信媒体业的博弈与发展

移动运营商进军手机媒体业务的步伐已经势不可挡，它与报社、电台、电视台、独立WAP网站之间也因此产生了矛盾。移动运营商并不甘心只做网络和渠道，而是要凭借自己在市场、用户、渠道、信息网络等方面的诸多优势，力图整合内容提供商、网络服务商、设备系统和终端制造商以及终端用户，形成以自己为主体的产业链。由此，移动运营商与报社、广电企业和WAP网站之间产生了激烈的争夺。为了减少不必要的损耗，加速我国在这一轮信息技术变革中的脚步。在2010年1月13日主持召开的国务院常务会议中，决定加快推进电信网、广播电视网和互联网三网融合。

所谓“三网融合”，是一种广义的、社会化的说法，在现阶段它并不意味着电信网、计算机网和有线电视网三大网络的物理合一，而主要是指业务应用的融合。三大网络通过技术改造，能够提供包括语音、数据、图像等综合多媒体的通信业务。这也就意味着，只要通过一部机器，人们就可以完成日常所需的信息处理。手机体积或者屏幕面积会适度增大，而笔记本电脑等则会适度缩小，手机媒体也将正式进化为移动通信媒体。原本存在于电视媒体、手机媒体、网络媒体之间的界限将进一步模糊。同时也意味着，移动通信媒体进入了一个更加高速发展的时代，并且将加速对传统媒体产业的解构，仅仅是“第五媒体”的定位，恐怕已经不能准确评价它的价值了。

【参考文献】

［1］ 张燕.释放创意:平衡数字技术的手机媒体.湖南大众传媒职业技术学院学报，2008.7.

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因此，《翻译中的文化缺省研究》（王大来，中央编译出版社，2012年版）一书就是作者在平时的翻译实践中总结出来的补偿文化缺省的有效成果的展示。本书从理论上总结了文化缺省的生成机制，对翻译研究者、翻译教师和研究生都有重要的参考价值。同时，专著在理论的指导下总结了翻译实践中文化缺省的补偿策略和方法，还就外宣翻译中的文化缺省问题作了专章的讨论，对译者和有志于学习翻译的学子，具有十分重要的使用价值。总体来说，本专著具有以下几个方面的特点。

第一，本书从多个角度对翻译中的文化缺省现象进行了论述。作者从多角度、多学科对翻译缺省进行了论述，不仅使读者对文化缺省有了全方位的认识，还能启发读者从多角度探索文化缺省现象的补偿方法。作者运用了几种理论对文化缺省进行了阐述。首先是语言学的图式理论。图式理论认为图式能帮助读者进行推断并预测未来，允许读者填充作者在文本中未提及的信息，推断作者的意图，因为两个人处于不同的文化背景下，那么在语言交流的过程中必然会出现无法理解的意思。其次是文学的美学反应理论。作者引入伊瑟尔的美学反应理论阐释读者阅读文本获得美学价值享受的过程，从而探讨文化缺省补偿的首要原则：让译文读者重新感受到原文中的艺术审美价值。再次是文化功能理论。作者运用跨文化交际学的文化功能理论讨论文化缺省补偿，使译文读者获得文化探索的享受。这些理论包括意识形态理论、操纵理论、目的理论等，有助于翻译时依照接受语境的变化来选择文化缺省的补偿策略和方法。

第二，理论与实践的密切结合。翻译研究的重要意义之一，在于理论与实践的紧密结合，把翻译实践的经验用理论加以总结和解释，得出规律性的策略与方法指导实践。《翻译中的文化缺省研究》一书就是作者在长期的翻译实践中总结出来的经验，上升到理论高度加以总结的结晶。这些从实践中总结出来的经验又反过来对翻译实践具有非常高的指导价值。例如，在第五章中一类由于文化缺省而引发的翻译错误就是译名不统一，作者这里列举了“错误百出的北京英文标示牌”文中呈现的一段内容，其中杨文琴记者与北外教师刘永利共同统计出了北京的许多英文标识牌的错误。在这些标识牌中，出现的翻译错误达到了1200多处，这是令人深思的问题。这些英文标示牌本来为了给外国友人带来便利，结果却因为翻译错误造成了“国际玩笑”。同时，中央电视台曾经也在专题节目中放映了许多英文翻译错误的案例。例如：“服务台”（Information）翻译成general information；“意粉”（意大利通心粉的简称，spaghetti）被译为Idea Powder）。作者通过总结这些例子告诉人们，中国的对外宣传翻译没有起到良好作用，对外宣传翻译的质量普遍偏低。这一问题必须引起人们的高度重视。

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关键词：经济法；行政指导；法律规制

中图分类号：DF41文献标识码：A

文章编号：1009-0118（2012）04-0092-02

行政指导是随着现代市场经济的迅速发展和在行政民主化潮流背景下出现的一种新型的行政管理方式，较之传统的行政管理方式相比，其以更为民主、宽松的手段，在一定程度上弥补了传统管理方法的空白，节约了行政成本，提高了行政效率，促进了信任、沟通、合作的现代行政法人文精神的形成。

行政指导是行政机关在其职责范围，针对行政相对人采取诱导或引导措施，谋求相对人自愿以行政相对人期待之方式配合，以实现其行政管理目标的非强制性行政行为。

一、经济法与行政法在经济管理方面的关系

虽然二者在经济管理职能上有交叉，但是经济法与行政法侧重点不同，行政法侧重对于行政机关的行政权力的规制，行政机关在管理经济活动的过程中就必须严格按照法律规定来行使职权，但是行政法只是一般意义上规定的行政机关的职责，比如在经济管理过程中，对于哪些行为需要行政机关运用其行政职权来处理，这个行政法并没有规定；经济法侧重与规定市场主体与监管主体的权利和义务关系。经济法的规定就是市场活动主体应当遵守的权利义务，对具体的行为都做了细致的规定，如反不正当竞争法规范中可以看出，经济法侧重规定经营者和监管者的权利义务。这些规定对市场活动主体和市场监管主体都产生了两方面的影响：对于经营者而言，一方面经营者必须合法经营，在经营活动过程中的违法行为就应当承担相应的法律责任。另一方面对于经济管理部门的具体行政行为，经营者可以按照法律的规定来判定行政机关的行政行为的合法性，同时对于行政机关的违法行为可以依据相关的行政法律规范救济，如进行申诉、行政复议或者行政诉讼。对于经济管理部门而言，一方面对于日常的行为监管方面，弥补了行政法律规范对于具体经济管理活动法律规范的缺失，使得执法机关有法可依，解决了行政机关对于具体经济活动的执法依据，便于执法机关执法，另一方面，行政机关必须严格依法办事，严格依照经济法律规范来处理具体的经济违法行为。若执法机关有违法行为，那么市场主体对于执法机关的行为则会采取相应的法律手段维护自己的权益，从另一方面来说也是促使行政机关依法行政。这不仅维护了法律的权威，同时也保障了社会主义市场经济的健康发展。

经济管理部门在管理经济活动的过程中，需要综合运用行政法和经济法的有关规定，一方面规定了执法机关应当按照行政法的规定对自己做出行政行为进行法律规范；另一方面，又要按照经济法的具体规定来进行经济管理。二者相辅相成，共同为经济管理服务。政府在管理经济的过程中，运用经济手段管理经济，主要有这么几种：经济手段、法律手段和必要的行政手段，经济手段又可以分为税收政策、财政政策和金融货币政策；法律手段主要是民事制裁、行政制裁以及刑法制裁。民事制裁主要是侵权损害赔偿性质，行政制裁主要是监督检查部门对其进行罚款、没收违法所得、责令停产停业以及吊销许可证等手段，刑法制裁主要是是指根据刑法的规定，经营者构成犯罪就应当按照刑法进行制裁。

二、宏观调控的必要性以及行政指导产生的原因

市场在资源配置中起着基础性作用，但是市场也并不是万能的，那么政府在必要的时候就应当发挥其经济职能，综合运用各种经济手段、法律手段和必要的行政手段加强宏观调控，用一支有形的手来管理好市场这只无形的手。

政府对经济的调控一般采用间接调控，采用的经济手段一般即是间接性质的，如通过调整存贷款利率间接调整货币流量，对房地产等相关实体经济产生影响，从而达到调整经济的手段。在某些情形下，政府需要一些直接的手段去进行直接调控，比如食用油涨价事件、方便面涨价事件，这些生活必需品的涨价会触动公众的神经，监管部门需要采取切实、迅速、有力的手段去阻止其肆意抬价，如限价令、处以重罚等。这些都是必要的行政手段，并不能经常使用，否则会影响市场作用的发挥，不利于经济的健康发展。

政府有关部门在对经济管理的过程中，不仅要对市场的不正当竞争行为进行规制，同时还要对经济的总体活动进行宏观调控，通过自身信息和技术优势，来避免由于市场经济的自发性、盲目性与滞后性产生的缺点而造成的资源浪费。那么政府部门就需要采取一些手段去宏观上把握经济运行规律，指导经济活动相关主体的活动。简便易行的行政指导就应运而生。市场经济的发展促使经济理论的不断更新，这无疑会影响到政府管理经济的具体手段发生变化。行政指导可以说是“从主张完全排斥政府干涉到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干涉的产物”。

三、经济活动中两种典型的行政指导及其分析

举一个例子，比如这两年频频爆出的某地某种蔬菜滞销的消息，“爱心菜”也就成了一种热词。菜农的困境一经媒体报道，热心市民就纷纷出手团购“爱心果蔬”，媒体频频推动的“爱心菜”将人们的爱心发挥得淋漓尽致。然而，市民的爱心之举只能解决一村一时的困境，这对农民们频频遇到的果蔬销售难问题只是杯水车薪，无法从其根上解决问题。农民菜蔬滞销的原因无外乎盲目跟风扩大种植面积导致供过于求，导致第二年丰产不丰收，菜贱伤农又导致跟风减产，这便是被称为农业怪圈“大小年”的恶性循环，也就是所谓的市场的自发性缺陷。同时也反映了市场信息沟通渠道不畅通，农民基本上都是依据产品价格来判定种植何种作物比较赚钱，这样加剧了市场供求的波动，从另一方面来说也反映了政府对微观经济指导的缺位。

美国农产品信息采集、分析和工作集中在美国农业部。其中，美国农业部农业销售局在全国各农产品主产州、批发市场、拍卖场及装运点等均设有市场新闻办公室，按每天、周、半月、月、双月、季度及每年形成数据和市场报告报送至华盛顿总部，由总部形成监测报告在美国农业部系统内共享；农业部美国国家农业统计局负责收集农场主定期报告和进行信息现场调查采集，提供及时、准确和实用的农业统计数据；海外农业局承担着国际贸易谈判、收集和分析市场信息的职能；农业部与国家海洋气象局共同设立的联合农业气象局提供气象对作物影响报告，作为美国国家农业统计局进行作物评估的重要依据；农业部经济研究局对国内、国际市场进行追踪研究，为决策提供依据。目前，由农业部市场服务局的反映农产品有关供应、需求、价格、趋势和发展等情况的“市场新闻报告”，和由世界农业展望局牵头、其他8个部门参与的对全球农产品的产量、消费量、贸易等状况进行估计和预测的月度《全球农产品供需状况报告》，对全球农产品市场影响巨大。在信息渠道上，一是农业部地方办公室直接将采集到的相关信息通过信息网络、电话咨询服务台、电传和录音信息提供给社会大众；二是农业部将相关信息汇总后通过新闻媒体免费向社会。

对于当今市场信息沟通不畅通的问题，我国政府也应当加大对此类行政指导制度的完善，农业是国民经济的基础，更应该重视对农业经济的管理。首先，发挥政府主导作用，加强信息共享制度，建立统一的农产品信息体系。建议由相关部门牵头，对国内多个部门相关农产品市场信息进行统一协调管理，实现涉农信息的共享。第二，加大对农业信息采集、体系建设的投入。第三，探索有效的信息方式，多渠道推动信息。依托现代传媒技术，建立国家和省级行政区域为主的农产品信息网站，通信行业免费涉农信息，同时借助传统媒介如报纸、广播电台的作用，如每周设立农业市场信息专版来积极扩大信息传播范围。第四，加强完善立法，建立健全农产品信息实施办法，对违反农产品信息的行为特别是消极不作为行为进行法律规制，同时也把此类职责纳入党政干部政绩考核项目。通过上述几方面的努力，农产品信息机制的完善会对农业经济的发展有着巨大的促进作用。

再比如，政府部门外出考察，不根据当地的实际情况，以自己外出考察取经所得到的所谓的致富经验来让农民进行种植。对于这种行为也属于行政指导行为，这种行政指导行为应当分情况分析：如果这种情况只是所谓的倡导，比如种植大蒜，种植了政府予以补贴等形式鼓励农民参与种植，这并没有进行所谓的强制，这就属于一般意义上的指导；但是如果带有某种强制意义上的倡导，如果相对人不遵从行政指导，行政主体就运用强制措施来惩罚相对人，如行政主体可以造成相对人经济上的不利益；有些则是非直接运用的，例如暗示相对人，如果不遵从行政指导，在以后的其他行政管理关系中可能会给相对人制造麻烦。对于这类行政指导，就不能认为是纯粹的指导，对于这种行为我们应当进行深入的分析。

对于第一种情形的行政指导，没有必要对它进行法律规制，这符合行政指导的本意。在现代社会下，让行政机关仅依据行政法的相关规定通过一系列的具体行政行为进行管理是十分不现实的，因为行政法是控权法，并且行政机关在执行过程中需要遵守一系列的程序和规范，并且法律具有僵化性和滞后性，对于新出现的事物适用现在的法律有可能无法可依。且有些事务并不是非得走行政程序，而且也没有相关的规定，我们完全可以非正式的途径去解决它。就比如说当地指导农民种植大蒜这种经济行为，若通过正式途径，第一太慢，第二法律没有规定。对于行政指导，行政机关在把握了宏观经济形势的基础上进行及时的、倡导性质的指导，给予一系列的税收等优惠来引导人们，行政相对人可以听从也可以拒绝，那么出现问题行政机关也不用承担此类责任。

但是，如果行政机关要求相对人必须听从指导，如乡政府要求农民把即将收割的小麦等作物推掉，改种大蒜。若不听从，就科以罚款或者强行毁掉当事人的庄稼等这类行为，那么这不是行政指导。行政指导具有自愿性，自愿性是指行政指导应为行政相对人认同和自愿接受，意味着行政相对人接受行政指导完全是出于其自己的真实意思表示接受，意味着行政相对人对行政指导是否接受具有选择权。基于中国的传统，当事人对权力政府的畏惧，有时候不得不听从政府的命令，那么对于这种行为给当事人造成的损失，那么当事人完全可以拿起法律武器来维护自己的合法权益。

四、行政指导的法律规制

（一）对于行政指导的法律规制，那么我们就应当进行相应的立法，详细规定行政机关在何种情形下可以进行行政指导以及行政指导应该遵循的具体程序，对于侵害相对人合法权益的行政指导应当进行有效的制裁措施，同时要追究相关责任人的责任。

（二）行政指导应当贯彻合理、及时、民主的原则。在作出行政指导的同时，我们应当对作出行政指导所依据的材料应当进行全面的收集，要充分利用听证会等形式与公众多沟通与交流，加强信息公开，多方面考虑行政相对人的意愿，多方面搜集信息，以保证行政指导的科学化与民主化。同时由于行政指导的灵活性，行政机关在作出行政指导就应当根据客观情况及时准确的作出行政指导。

（三）对行政指导也应当进行制约和监督，行政机关难免会因为一些不正当的利益来损害公众的利益。对于这种行政指导我们就应当进行分析。这分两种情况，第一是行政机关的行政指导有瑕疵，当事人自己无法判断其错误，致使行政相对人的合法权益受到了损害，那么对于行政相对人的合法权益行政机关就应当进行赔偿。第二是行政机关的行政指导具有明显的错误，当事人仍然执行了，那么行政机关和行政相对人都应当按照各自的比例去承担损失。如果相对人没有执行那么就没有讨论赔偿的必要。现实中，行政机关不一定会给予赔偿，就需要与一系列的救济程序进行衔接。比如对行政复议和行政诉讼制度进行相应的修改，把诉的理由扩大为基于行政机关侵犯个人的合法权益，不能仅仅依据法律规定的限制。对于这种行为行政相对人可以进行行政复议或者行政诉讼，从而完善行政指导。

参考文献：

\[1\]姜明安.行政法与行政诉讼法\[M\].北京大学出版社.

\[2\]孟庆瑜,潘佳.对中国经济法与行政法若干问题的再思考\[J\].行政与法:98.

\[3\]郭芬.经济法与行政法关系探究\[C\].中南民族大学学位硕士论文.

\[4\]万英华.论行政指导及其法律规制\[C\].河北大学硕士学位论文.

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2008年12月，唐山市人人信息服务有限公司向北京市中级人民法院提讼，指控百度公司滥用市场支配地位屏蔽其所有的“全民医药网”（），该案经过两次开庭，一审法院判决驳回原告诉讼请求，人人公司不服向北京市高级人民法院提起上诉，北京高院最终于2010年7月9日判决驳回上诉，维持原判。该案作为我国《反垄断法》正式实施后第一起互联网领域反垄断案件，引起了学术界和公众的广泛关注。由于互联网行业与传统行业的不同特性，涉及前者的反垄断案件处理在许多方面异于后者，因此法院或反垄断执法机构在审理此类案件中，需要我们在深入了解竞价排名行为的双边市场特性的基础上，结合《反垄断法》和《关于相关市场界定的指南》等立法文件的条文，对相关市场做出准确合理的界定。

一、双边市场理论

双边市场论是晚近时期新兴的一种界定方法，主要研究近年来新兴的经济产业与传统的单边市场机制的区别。随着信息技术的迅速发展，互联网产业的蓬勃兴起，形成了大量的“双边市场”，如搜索引擎、B2C电子市场、门户网站等。对于双边市场理论内涵的理解，有助于理解竞价排名案中相关市场的界定问题。

双边市场（Two-sided Markets），是指有两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络，双边市场是指有两组参与者需要通过平台（Platform）来进行交易，而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量的市场，简言之，较之于单边市场，双边市场最典型的特征是交叉网络外部性（Cross-group Network Externality）①。这是指两组不同用户群之间经济效用的相互干涉，即平台厂商一边用户数量的增加会带来另一边用户效用的提高。具体到竞价排名案中，搜索引擎商在一方面通过免费提供互联网搜索服务，借此吸引到一个庞大的网民群体，另一方面对利用搜索引擎网络广告的企业收取相应费用，并且其广告收入的多少一般取决于其基础的搜索引擎服务能吸引到的点击率的多少。通过交叉网络外部性特征我们可以得出结论，搜索引擎商提供的免费的自然排名和收费的“人工干预”式的竞价排名服务在其商业模式中是密不可分的，不能割裂地看待。

由于二者之间作用机制的差异，单边市场下建立起来的传统的竞争法判断标准很难一体适用与双边市场体制，因此，该类行为的反垄断规制需要一个全新的理论进路。搜索引擎作为双边市场的典型代表，我们可以将其理解为一个“交易平台”，这一平台的盈利取决于两边两组用户群的需求效应的叠加，如果仅仅存在一边用户，那么该平台便失去了商业价值。因此，该市场的外部规制必须从一个全面地角度进行考量，从该产业的特性出发界定相关市场的范围，并且充分考虑两组用户的交叉外部性对经营行为的影响。

二、竞价排名相关市场界定的特殊问题

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场的界定指南》第三条第二款，“相关服务市场，是根据服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。”②相关市场界定是反垄断案件的逻辑起点，但竞价排名行为由于具有双边市场特性，在对其相关市场进行界定时，有必要同时考虑“平台”上的两个用户群，并以与纠纷联系最密切的实质侧面作为替代性分析的对象。

竞价排名行为实质上是一种商业广告，根据《广告法》对广告的概念界定，所谓广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告。③搜索引擎商以广告客户付费的高低为标准，决定搜索引擎使用者对某一关键词在搜索页面上的排序高低，因此，其符合商业广告的一般特点：1.以营利为目的，从技术上讲，竞价排名是在搜索引擎电脑算法上进行人工干预的结果，而进行这一干预的目的便是为了赚取广告收入；2.传播商业信息，竞价排名服务通过出售网页排名提高目标网站的点击率，吸引消费者购买客户的商品或服务，实际上是互联网“注意力经济”的一种体现；3.需要支付广告费用；4.通过一定的媒介和形式，搜索引擎毫无疑问已经是当今重要的媒体，通过搜索引擎的指引，能在目标网站和潜在的消费者之间搭建信息渠道。④

如前所述，竞价排名行为存在着两个相互关联的侧面，一个侧面是免费接受搜索引擎服务的广大网民，另一个侧面则是付费购买关键词并参与排名推广的客户，在对相关市场进行界定时，如依据传统的相关市场界定方法，从不同用户群角度可以得出不同的结论，并且彼此存在矛盾，此时就应以搜索引擎商实际利润来源的侧面为主要依据。究其原因，竞价排名作为一种搜索引擎的营销模式，它在用户对搜索引擎进行使用的过程中，利用用户检索信息的机会尽可能的将广告信息生成在页面上，从而传递给用户，通过这一方式使得目标企业的网站获得关注和点击量，此即是广告的一种体现。从动机角度考量，设立搜索引擎的目的不仅在于免费为广大互联网用户提供信息检索服务，更在于实现自身的商业价值，

而百度公司制定免费的定价策略吸引广大网民的目的，是为了促使那些意图通过付费方式实现商业价值的网站购买其竞价排名服务，从而获取相应的广告收入，而这一获取利润的行为才是反垄断法应当予以规制的市场行为。因此，以实际利润来源方法来界定相关市场，就可以准确地将该案的相关市场界定为商业广告市场。

三、假定垄断者测试在竞价排名案中的应用

假定垄断者测试（Small but significant non-transitory increase in price），是基于价格理论中的替代分析法对相关市场进行界定的一种“思想实验”，也是目前为止大多数国家对反垄断行为进行界定的主要方法。在该方法中，相关市场被界定为一类商品或者区域，并且存在着一个以利润最大化为目标的唯一生产商，即“假定垄断者”，如果该生产商能在较为持久的时间内（如美国法中规定的一年）将产品价格小幅度提高（一般为5%-10%）后，消费者们纷纷转而购买其他替代商品，从而使其无利可图，那么我们可以断定在这样的产品或地域范围内，该生产商并不具备支配性的市场力量。而后，我们将缩小产品和地域范围，直到该厂商可以获利为止，那么，上述产品或区域便构成了竞争法意义上的相关市场。假定垄断者测试能否作为竞价排名案中相关市场界定的有效方法呢？假定垄断者测试是建立于单边市场的基础之上，由于互联网行业的双边市场特质，其“交叉外部性”、零价格等特征都弱化了价格因素在互联网行业中的重要性，消费者对于价格变化并没有传统行业那么敏感，这些都在某种程度上冲击了以价格理论为基础的假定垄断者测试方法。⑤因此，有必要对假定垄断者测试进行必要的修正使其适用于竞价排名案。

首先，时间要素会在较大程度上影响相关市场的界定。鉴于互联网行业发展迅速、市场支配地位存续的临时性等特点，持续时间的长短与传统行业存在不同。在假定垄断者测试中，时间要素在一般情况下被界定为一年内，但是在一年时间内互联网服务的发展速度是非常惊人的，技术创新会使得产品之间的可替代性极大增加，使得原本具有市场支配地位的产品或服务在很短的时间内失去优势。为了有效地对竞价排名行为进行规制，时间参数必须在假定垄断者测试中被重新考量。

其次，互联网的开放性对相关地域市场界定的要求。相关地域市场是指一种产品与同类产品和替代产品竞争的地域范围，在传统行业中，距离遥远的经营者即使生产相同的产品或服务也不太容易会形成竞争关系，但互联网作为现代最快速的信息传播手段，突破了空间限制，可以将整个世界联系到一起，因此有观点认为对于互联网产品的相关市场界定应为整个互联网。如2013年奇虎诉腾讯一案中，最高人民法院在判决书中认定，“即时通讯服务的经营者及用户并不局限于中国大陆，由于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界，境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通讯服务，腾讯也同时向世界各地的用户提供服务。用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据”。⑥笔者认为判决的这一部分是值得商榷的，因为不能将互联网简单等同于地域范围，反垄断法意义上的相关地域市场应当是一个物理位置，虽然互联网是虚拟的，但在界定地域市场的时候应当考虑使用互联网的个人所处的地理位置，同时，对于那些网上提供的产品或服务在实体市场中有替代品的情形，那些实体市场也应当被考虑进相关市场的范围。

最后，应当指出的是，相关市场界定是竞价排名案件中争议的焦点，往往决定了案件走向，但互联网行业的技术创新和飞速发展使得具有替代性的商品和服务不断涌现，这使得任何时候通过经济学方法精确界定相关市场范围都是较为困难的，因此我们需要做的不仅是追求相关市场界定方法理论上和操作上的完善，还要根据不同时期、不同涉案企业的具体情况区别对待。⑦在确定市场范围时，使用合乎法律规则的方法，加之合理性的考量，保证法律的规范作用和社会作用的统一，最大程度地实现个案正义。

综上所述，对于实践中竞价排名案相关市场的界定难的问题，我们可以在现有的理论框架和方法内采取合理的应对措施，即同样基于假定垄断者测试方法，但在操作中根据双边市场特性，以利润来源界定市场行为的实质侧面，充分考虑到交叉网络外部性对于价格机制的影响，以及时间因素、技术创新、地域因素对本类案件中相关市场界定的影响，建立新的经济学价格模型。

四、竞价排名案举证责任分配的新思路

现行的《民事诉讼法》并未规定反垄断案件的特殊举证责任，依据“谁主张，谁举证”的规则，在互联网反垄断案件中，相关的举证责任全部分配给原告方，这样的安排是否是合理的呢？

在竞价排名案中，与搜索引擎有关的算法规则、处罚机制等与案件密切相关的信息大部分都掌握在搜索引擎服务商手中，且该信息往往因为涉及商业秘密而不公开，这使得在涉诉的此类案件中，要求原告掌握相关证据证明搜索引擎商的市场支配地位实在是异常困难。⑧如在人人公司诉百度案中，法院认定“原告未能以充分的证据向其证明所主张的市场份额是源于科学、客观的经济分析所得出的结论，因此对其诉讼请求不予支持”；相反，被告却有充分证据证明自己行为的正当性，即原告因设置“垃圾外链”被搜索引擎的反作弊机制识别而对其进行处罚，导致该公司网页被减少收录。

有鉴于在此类案件中双方当事人地位不平等、信息不对等所带来的原告举证责任困难问题，依据经济法实质公平的价值理念，在证明责任的分配上，应当确立新的特殊责任分配规则：首先，相关市场界定虽然是反垄断执法中的逻辑起点，但在具体的民商事诉讼中，相关市场界定不应当被看做是认定经营者市场支配地位的绝对标准，如果原告有充分证据可以证明被告的行为直接排除或者限制了市场竞争，应当被认定为是认定被告滥用市场支配地位的定案依据；其次，在认定市场份额中“有条件的”举证责任倒置规则，这里的“有条件”指的是原告只需提供证据初步证明被告存在市场支配可能性，一旦原告的初步证明引起法官的合理怀疑，相关的证明责任便交给被告方，即被告方应对自己不存在市场支配地位或行为的正当性负举证责任。

五、结语

反垄断法通过规范市场行为以营造良好有序的竞争环境，平衡市场主体之间的利益，从而保证国民经济的健康持续发展。竞价排名作为一种独特的商业模式，在为搜索引擎服务提供商源源不断地创造商业价值的同时，应保证其在法律轨道上运行，如果政府部门监管缺位，放任其成为搜索引擎商限制竞争、获取高额垄断利润的工具，对于互联网行业的公平竞争以及消费者的利益都是非常不利的。应尽快将竞价排名行为纳入到《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《广告法》的规制范围内，通过相应的法学和经济学理论研究明确其法律适用和相关市场界定的具体操作规则，为日后法院和反垄断执法机构处理类似案件提供相应的法律逻辑和经验。

参考文献：

[1]翰霖.双边市场定价策略研究[D].上海：复旦大学.2006：44

[2]谈旭.竞价排名的广告属性与法律调整[J].齐齐哈尔大学学报，2011（8）：45

[3]余东华.反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究――局限性及其改进[J].经济评论，2010（2）：130

[4]张志奇.相关市场界定的方法及其缺陷[J].北京行政学院学报，2009（4）：90-92

[5]董慧娟.对我国网络领域反垄断第一案的再思考[J].河北法学，2011（1）：23-30

注解：

①参见纪翰霖：《双边市场定价策略研究》，复旦大学2006年博士论文，44页

②参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》

③参见《中华人民共和国广告法》第二条第二款

④参见谈旭：《竞价排名的广告属性与法律调整》，载《齐齐哈尔大学学报》，2011年8月版

⑤参见余东华：《反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究――局限性及其改进》，载《经济评论》，2010年第2期。

⑥最高人民法院审理，奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书，（2013）民三终字第4号

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[摘要]网络与新媒体专业近年来发展迅速，但是新媒体实务课程的教学方式和理念滞后：缺乏可行的教材；教师的知识结构不合理；教学和业界缺乏顺畅的沟通机制。解决这些问题，除了压缩理论内容，增加专业实践时间之外，还要借鉴一些新兴的教学模式来对该课程进行改革，其中，慕课、翻转课等新型模式对新媒体实务课有一定的启示作用。

关键词 新媒体教学慕课

[基金项目】陕西省社科基金《社交媒介治理研究——基于微博规制实践的考察》阶段性成果，项目编号：2014K11

2013年教育部首次批复28所高校的“网络与新媒体专业”招生；2014年批复了20所高校招生；2015又批复29所高校的“网络与新媒体专业”招生。至此，全国已有77所高校开设该专业。伴随着微博、微信等自媒体的兴起，在“人人面前都有麦克风”的时代，教师和学生在新媒介的使用方面处于同一起跑线，加上当前社会对新媒体人才的技能要求已从内容生产转变到懂APP制作和社交媒介管理，因此，对于新媒体实务课程而言，传统的教学方法已全然不适应，探讨社交媒介情境下的新媒体实务课程教学在当前显得迫切而又必要。

一、新媒体实务课教学的困境

新媒体实务课探讨的是在社交媒介时代如何进行内容生产和技术制作，它是和网络新闻业界最接近的一门课程，然而在日常教学实践中，该课程却面临一系列困境。首先是缺乏一套行之有效的教材。据统计，当前关于网络新闻实务方面的的教材多达几十余种，出版的日期也多集中在近5年，这些教材的编写体例大多遵循传统新闻教材的采、写、编、评逻辑，以网络新闻编辑类的教材为例，笔者在某网络书店搜索到了近20种该方面的教材，数量不可谓不多，但是教材的内容滞后表现的很明显，例如，关于网络专题方面的内容，几乎所有的教材均花了大量篇幅作了详细的介绍，然而，业界反馈的信息却是“专题是过时的手法”，“二级页面比一级页面要少80%的用户，在很多时候，做大专题纯属费力不讨好。”而对于近年来风靡业界的htm15动态新闻专题，所有教材都没有涉及。在网络新闻写作方面，笔者查阅了几本教材，多是按照传统的写作体例逐一介绍，导语、主体和结尾等写作技法仍被奉为圭臬，对于当前阅读量达10万以上的数据新闻的写作技法完全没有探讨，这不能不说是个遗憾。既有的教材难以适应碎片化、浅层阅读以及悦读时代，行之有效的教材缺失导致的一个结果是，上课时不依赖某一本教材，而要若干本教材结合讲解，这样就使课程的系统性和逻辑性受到破坏。另一个结果是抛弃教材，在2015年4月，笔者对某知名大学的网络与新媒体专业负责人访谈时发现，该专业不订教材。还有个重要的问题是，高校对业界的最新成果缺乏有效的互动，以搜狐新闻手册为例，这本小册子在业界引发的反响非同，然而对于高校从事网络新媒体教学的教师而言，却由于平时和业界缺乏顺畅的沟通渠道而“望书兴叹”。

第二个困境是教师的知识结构和考核标准问题。关于教师的知识结构问题，从技术教学方面凸显出来，新媒体技术教学是新媒体实务课涉及的主要内容之一，只有和技术完美结合的内容生产才是合理的。然而，当前的新媒体技术教学情形不容乐观，传统的新闻学或传播学博士在内容教学方面没问题，但是在技术方面却捉襟见肘，以致技术教学严重滞后于业界现状。目前的专业课教师尚能从事传统的网页制作教学，然而，这种技术在实践中已经让位于APP制作技术和数据挖掘技术，这两个方面可谓新闻专业课教师的软肋。在教学实践中，学校层面的人才标准和专业课对教师的技能需求不甚吻合，以致会出现适应专业教学的师资却不符合学校层面的定位这种现象。当前解决新媒介技术教学的困境呈现出三种路径。一种是专业教师提高自身的技术制作能力；另一种是外聘教师：第三是使全校范围内资源共享，鼓励学生跨专业选修计算机学院开设的和该内容相关的课程。笔者以为，技术教学的困境和教师知识结构的局限，其根源在于对博士文凭的盲目崇拜以及教师考核机制的僵化，当前网络与新媒体专业教师的考核和其他专业的教师毫无二致，注重科研项目和学术论文，轻视教学实践，这种导向将会使得该专业未来的发展愈来愈远离业界实践。

第三个困境是课堂和业界实践缺乏顺畅的沟通机制。网络与新媒体专业的教师多数理论储备充分而实践欠缺，因此在课堂上教学时多数基于对新媒体的想象，而非从经验层面来展开。这就导致了和传统新闻教学出现了类似的情况，即教师在课堂上的教学被形容成“隔山打牛”，这种纸上谈兵式的教学当然不能培育出适应业界实践的能手。为了克服这个问题，有的学校采取了从新闻一线请资深记者进入课堂的做法，应该说，此举给课堂注入了活力，让最前沿的理念和操作技术进入课堂，短期的效果显著，然而，名家进课堂存在两个问题：一是这种做法受限于学校所处的地理位置，如果高校地处新闻名家汇聚的北上广深等一线城市，此举的成本较低，可行性比较大，如果学校地处西北或者其他偏远地区，那么该举措难以形成制度性的机制。另外一个问题是，业界名家进课堂，带来的更多的是“活鱼”，案例新鲜、操作技巧超前，然而缺乏系统性和理论性。教学和业界实践的沟通如果持续不顺畅，还会出现学界和业界相互轻视的现象。因此，该如何调适这个矛盾也是未来需要考虑的重要问题之一。

网络新闻传播实务课的教学困境远不止上述三个方面，但是，如果上述问题不解决，还按照传统的教师台上讲课，学生台下漫不经心甚至靠刷屏来打发课堂时间的话，那么，该专业的发展前景将不容乐观。

二、慕课模式对新媒体实务课的启示

在当前的教学实践中，应对上述教学困境的举措，除了压缩理论内容，增加专业实践时间之外，还有必要借鉴一些新兴的教学模式来对新闻实务课进行改革。笔者以为，引入新举措的根本目的是调动起学生的积极性以及强化和缩短同业界的差距等，其中，慕课、翻转课和研讨课等几种新型模式对新闻实务课有一定的启示作用。

所谓慕课，指的是“大规模、开放式在线课程”(Massive Open OnlineCourses)。其中影响最大的是Coursera平台，由美国斯坦福大学的教授创办，报名学生突破150万，来自全球190多个国家和地区。“课程注册人数多，每门课程容量可达数万人，最多一门人数16万学生；学习气氛浓厚开放，以兴趣导向，凡是想学习的，都可以进来学；使用客观、自动化的线上学习评价系统，像是随堂测验、考试等，还能运用大型开放式网络课程网路来处理大众的互动和回应，提出问题5分钟后能得到反馈。”其重要特点是资源丰富，全球范围的一些高校资源共享，而且成本低廉。复旦大学2014年4月首门上线Coursera平台的课程《大数据与信息传播》，全球选课人数已突破12000人。这门课由复旦大学新闻学院程士安教授执鞭，探讨人、媒介、信息在社会化媒体环境下的新规律。在国外几大慕课平台的影响下，清华大学的“学堂在线”、上海交通大学的“好大学在线”、深圳大学致力推动的“优课”联盟(UOOC)等中文慕课平台相继上线。其中，学堂在线上和网络新闻传播实务相关的课程多达20多门，二级页面“广场”栏目则是学习者互动的区域。“好大学在线”中也有若干课程与此相关，而入驻“优课”联盟的高校数量近百家，是几家平台中数量最多的一家。中国大学的慕课平台显示，截至2015年5月，进驻该平台的高校仅有32所，其中北京的高校数量占21%，长三角高校占19%，西部地区高校占19%，这32所高校开设了慕课375门。和全国2000余所高校及诸多学科的课程数量相比，这个数字反映了高校领导者对于新技术的不敏感。在中国大学慕课平台的课程中，和网络与新媒体相关的有，大学计算机、C语言设计、数字电子计算基础、数据结构等十余门课程，授课教师清一色来自各大名校，听课者参与的程序很简单，此外还需要“提交作业、测验、期中考及期末考试”等。高校扩招使得实验室资源紧缺，学生对于新技术的学习在课堂上根本无法完成，但是，目前几乎人手一部智能手机，因此，关于APP等移动媒体技术的学习完全可以借助个人的手机完成。互联网上的商业性质的“慕课网”实用性更强，如有的网站定位，国内最大的IT技能学习平台。提供移动端开发、php开发、web前端、android开发以及htm15等视频教程资源公开课。”以htm15专题制作为例，该页面详细介绍了“htm15热点关注、开发实例、新特性和应用开发”等方面的内容，而在应用开发方面，则有40余篇文章对htm15进行了多维度的应用开发介绍，这种专业水平是传统新闻实务教师所无法达到的。不过，传统的教学方法多把师生限制在教室内，重书本而轻实践，对于当前的教学机制而言，慕课该占有怎样分量还值得探讨。如何激发学生在慕课上学习的兴趣是另一个重要问题，手机或平板电脑的娱乐化功能越发凸显，调查显示，在中国的移动互联网用户中的热门活动中，52.60/0的用户热衷在线音乐，34.8的用户热衷在线游戏，故而在缺乏压力和监督的情形下，学生很难对枯燥的技术视频教学产生兴趣。笔者以为，课堂之外的学习在未来所占的比重会越来越大，如何培养学生的新型学习习惯和健康的新媒介素养也是在这里需要考量的问题。就前者而言，新型的学习习惯减少对传统教学方式的依赖，能有效克服所授知识的滞后性，能保持对前沿热点领域的关注和学习等。而对后者而言，良好的新媒介素养能减少对新媒介娱乐功能的沉迷，转而对技术和创新等因素进行关注。