法学家论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法学家论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

 

各院校法学专业所设置的课程，不外乎法理学、中国法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、民法、商法、知识产权法、经济法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法、国际政治。而主要实践性教学环节则包括见习、法律咨询、社会调查、专题辩论、模拟审判、疑案辩论等。那么究竟什么是法学，法学的研究范围是什么，这是刚入学的新生甚至经过一年学习都不懂的问题。相较于自然科学，法学无疑更抽象化、哲学化、人文化，需要用伦理人权和道德准则去衡量。一个法学工作者心中一定对世界有一个完整的宏观认知和对人际纠纷的平衡意识，简单地说就是一个人权底线的贯彻和践行。

 

作为刚入学的大一新生，对本专业的认知会存在一些模糊和疑惑，也可能会产生茫然和懈怠的心理，这跟中国现行的教育制度或多或少有些关系，因为大部分本科生在之前的求学阶段并未接触过专业的法学知识，只能通过本科四年的学习来了解这门学科，而作为毕生的专业仅通过这四年的学习究竟能达到什么程度，法学专业目前在中国仍“稳居”就业率最低的专业之一，由于本科生人数过多，再加上中国人口基数大的国情，导致人才泛滥，但其毕业生的质量究竟怎样，真正具有专业知识的精英占比多少，就我个人的看法应该不超过20%，而中国目前到底需不需要这么多法学毕业生，毕业人数与实际社会所需工作量是否匹配。

 

由于在校法学本科生专业知识掌握量有限，所以很难触碰到学术前沿也很难有机会跟法学界专业人士交流沟通其在学术上的发现与认知，再加上其缺乏管束，是否有自律自省的意识及个人的法学思考，或是仅仅把其看待成一个负担或一纸文凭，因此具有被强迫性和随意性。法学专业本科生如果仅按学校所安排的学时进行专业的学习是远远不够的，除去公共基础课，专业课所占的学时每周仅在8至10小时左右，而法学学科的复杂性，其分支学科的多元化以及庞大的信息量，仅用这点时间只能接触到皮毛，无法深入到核心部分，而实际上如果没有天赋和灵感以及对人文社会深刻的认识，哪怕穷尽一生也无法达到学术的巅峰，这也就是为何法学人群这个集体非常庞大而真正有所建树的只有少数人。而庞大的集体与社会需求量的出入注定了法学的低就业率，更何况国家，地方机关需要的从业人员有限，而教学水平，学校条件的限制使得那些二层次院校专业的学生离学术圈渐行渐远，而一层次集体中也有大部分学生无心深究学术问题，其本科学习的目的性与动机并不单纯。而刚毕业的法学本科生其资历，工作经验远远不足，再加上前一代法学家在学术圈的地位，引发了我们一些必要的思考：这个时代是否真的需要这么多法学人才，而如果一个法学家的产生只是在重复上一代的理论而没有创新，那么能否认为这个法律人的产生是多余的，除法院、检察院等政府部门外，其余的法学人才大都“潜藏”在律师事务所中，实际上有些律师的法学水平并不低于政府部门中的法学人员，只是可能因为丰厚的薪水更具有诱惑力，所以才选择进入私营企业。与公务人员相比，其职业的非稳定性和竞争压力决定了其较高的专业素养。这也使得国家机关缺少了一批法学人才。

 

现代大学生对高尚信仰的缺失也是法学人才流失的重要原因之一，如今只能听到大学生崇拜某演员、某歌手，却从来没听到崇拜某法学家，或把某学者视作偶像，这其实是现代文化信仰的一种失衡，信息传递的进步虽然改善了人类生活，但同时也从侧面导致了人类文化意识的浅薄。那么一个毫无工作经验的在校本科生究竟能做什么，如何能在自己的专业领域取得成就，以下是我个人的观点与意见：

 

首先，本科生虽没有必须发表学术论文的要求，但可以进行尝试，本人并不建议大一就，因为大一学生法学专业知识量掌握有限，可能无法从专业的角度用法学名词辩证问题，而这一时期是一个初步学习和了解的过程，需要逐步积累，由浅入深。刚开始尝试发表时，并不一定要写很深奥的课题或探讨学术前沿的问题，那样可能不光自己的专业知识受限，而且也不一定有人能够为你准确解答疑惑，可以先对一些小型现象发表自己的看法，如果一个本科生可以定期发表一些个人观点，这样你的起步就会早于同期的本科生，同时要在保证质量的基础上逐渐增加字数，这样对个人的专业理论能力是一种提高，论文的数量也是要保证的，这样可以免于自己懈怠对专业知识的研究。

 

其次，与导师的沟通也是必不可少的，无论你所在的法学院校是什么层次，总会有教授级别或富有经验的讲师存在，有的学校甚至会请国家机关在职法律人员来进行讲座，对本科生来说这是个很好的与社会法律人接触的途径，通过他们可以学到理论以外的社会工作经验，而这些经验往往是需要长时间的实习和工作才能获得的。

 

书籍，网络，影视也是获得法学专业知识的一个重要途径，基本上所有的法学名词都有自己的百度词条，网络甚至比书籍更细化，更全面。而通过国内外与犯罪相关的影视作品可以让学生在闲瑕之余了解一些法学知识，例如cctv法制频道就是中央电视台专门为法律人开设的，其中的法律讲堂会对大量的案例进行分析。

 

最后，可以尝试去实习，可以通过自荐的方式去当地律师事务所做帮手，并不需要自己去处理很复杂的案件，而是要观察资深律师怎样工作的，也不一定需要报酬，因为实践和经验本身就是一种报酬。

 

实际上当代本科生不应该只把眼光拘于国内的学术圈内，因为毕竟西方法学也是现代法学主要构成之一，而欧美等国的法学家在法学历史上起到了里程碑的作用，法学的重大历史变革也大都发生在西方国家。尽管社会制度不同，但西方法律仍有大部分需要国人来借鉴和学习，而中国本科生很难有机会在国际上与其它国家法律界人士交流，只能自己通过案例、新闻、书籍资料、影视的方式去了解国际上的法学前沿。但不管通过什么渠道，本科生都应该具有坚定的法律信仰和知难而上的求学精神，这样即使是本科生，也可以在学术圈内立足。

篇(2)

内容提要: 法学社会学属于知识社会学范畴，知识体系依不同范式可一分为三：科学、规范学、人文学，三者分别追求：真、善、美。社会自由是知识发展的重要条件。法学的研究具有特殊性，法律可以被权力者私用，也可以成为公器。好的法学只是好的法律的必要条件，而不是充要条件，中国的法学社会学需要研究的课题太多，还有漫长的道路要走。

“想象”得从知识社会学说起，因为想象中的她当是知识社会学的一个分支。说起知识社会学，所谓的“李约瑟难题”就是一个典型的知识社会学课题：“为什么近代科学只在欧洲文明中发展，而未在中国(或印度)文明中成长？”以此为主题的研究成果汗牛充栋。当然，也有人认为李约瑟难题没有意义，席文(Sivlri)就认为，与其追究现代科学为何未出现在中国，不如去研究现代科学为何出现在西方。不过，不管李约瑟难题有没有意义，双方的论辩都是在知识社会学的范围内展开的。知识社会学发端于拿破仑时代的意识形态学派，意识形态学派是科学泛化的时代产儿。想当年牛顿的成功使科学知识成为一切知识的权威，种种知识都“沐科学而冠”，意识形态名列其中。拿破仑的臣民法国人塔西认为，意识形态也是科学，他甚至创立了一个意识形态学派，不过拿破仑对此嗤之以鼻，认为那不过是不明事理的知识分子的胡思乱想。虽然现在没有多少人会记得这个塔西，但是他的研究却催生了一个新的学科：知识社会学。

知识社会学是一门研究知识或思想产生、发展、知识与社会互动的学科。1924年，德国社会学家舍勒在《知识社会学的尝试》一书中率先使用“知识社会学”的名称。早在上世纪30年代，知识社会学就已传人中国。但是1949年以后它失音，即使在改革开放以后哲学界有人提起它，法学圈子里还是很少有人提及。在数以十万计的法学论文中，只检索到6篇刘星、徐亚文等教授的涉及知识社会学的文章，且均把知识社会学当作研究工具使用，并不是研究知识社会学。

我最早接触知识社会学源自巴伯的《科学与社会秩序》，这是一本科学社会学经典著作，它对我的“经济基础决定上层建筑”的信念产生了极大的冲击力，为我打开了一扇思考的大门。它使我知道，思想与社会的关系并非如此简单，也从一个侧面告诉我自由的价值社会自由是知识发展的重要条件。“‘自由’社会的社会价值和社会组织，与自然科学的发展和自主总体上一致这一结论，也适用于社会科学。”“我们的确很难想象，如果没有一个把社会价值置于‘批判理性’之上的社会，社会科学也能达到甚至是现今相对低水平的发展阶段。”美国的社会“理性化进程”“包括并建立在对所有社会组织结构、所有社会价值的批判性审查基础之上·一正是由于能自由地理性地去研究社会的最基本的东西，才形成了社会科学，也由于有了这种自由，社会科学的未来发展才有了保障。”[1]我相信理性人很难驳倒上面的结论。

如果说知识社会学还有人提及的话，那么，知识社会学意义上的“法学社会学”这一名词则至今在中文里我还没有看到。我这样说是因为有的人将“法律社会学”称为“法学社会学”，那是误用，不能算数。

我想象中的法学社会学属于知识社会学，它研究法学知识与社会、与法律之间的互动关系。这种互动当然不是永远正确的“作用、反作用”的空谈。将法学与其他知识社会学分离出来专门研究有意义么？回答是肯定的。不唯如此，我认为意义很大。法学社会学研究的意义建立在法学的个性上。这得从我的知识“三分法”说起。

我认为将所有的知识都称为“科学”是对“科学”的误用，是唯科学主义的产物。现如今我们的图书分类中只有科学：自然科学和社会科学，这极容易误导学人。人们没能区分“科学”和“学科”这两个词。我的知识三分法中，知识的范围很广，是“科学”所不能囊括的，“科学”只是知识体系的一个“学科”。依知识体系的不同范式，知识体系可以一分为三：科学、规范学、人文学。这三者各有自身的追求：真、善、美，他们也各有自身的范式：因果范式、该当范式、实用范式。规范学包括：法学、伦理学、神学、道德学。古代规范学的权威是神学，现代规范学的当家人则是法学。法学是追求善的学科，它的范式是规范的论证，该当性结论的论证，它的主要逻辑工具是演绎而不是归纳，科学恰恰是归纳的。

法学追求善这个特点就使法学同社会的关系相较于科学、人文学与社会的关系更加密切；同时，法学研究的对象—法律—本身与其他学科的研究对象不同，法律可以被权力者私用，法律也可以成为公器，从而不同的社会中，法律对社会、法律对法学产生极大的、迥然不同的影响；再者，在一定的社会条件下，法学本身可以成为法律的一部分，在这一点上，法学知识是远远不同于其他知识的。因此，法学社会学就具有了与其他知识社会学(科学社会学、人文学社会学)的不同点。如果说巴伯的科学知识社会学研究最终要寻求建立一种与自然秩序相仿佛的社会发展的“人类秩序(Order of Human Nature)”的话，[2]那么，法学社会学的研究则要更进一步：建立一种“善的人类秩序’，。猴山上的秩序是法学社会学的反面参照。这些，当然不止这些，就使法学社会学独立出来进行研究具备了意义。

法学社会学研究些什么？这当从问题开始。我相信沈家本是中国最早具有法学社会学犀利眼光的中国法学家之一，其明证就在《寄籍文存》中。沈家本虽然没有使用法学社会学这一词，但是他对法学社会学问题却有精当的论述，其中最著名的当数堪称经典的《法学盛衰说》。文中沈家本的论述可以认为已成格言：“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。”这是讲法学之盛衰通过法律建立起与政治治忽的相关性。随之他进一步论证，法学之盛只是社会安定的必要条件，而非充要条件；无此必要条件(法学衰)则社会必衰：“然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。试观七国之时，法学初盛之时也，乃约纵连横，兵连祸结，而并于秦。汉末之时，法学再盛之时也，桓、灵不德，阉寺肆虐，而篡于魏。北齐之时，法学亦盛，而齐柞不永，几疑法学之无裨于世。然而秦尚督责，法敝秦亡。隋逞，法坏隋灭。世之自丧其法者，其成效又如是。”

进一步，他论证道，好的法学也只是好的法律的必要条件，而不是充要条件。法学再好，弃之不用，也是白搭。“然则有极善之法，仍在乎学之行、不行而已。学之行也，萧何造律而有文、景之刑措，武德修律，而有贞观之治。及其不行也，马、郑之学盛于下，而党锢之祸作于上，泰始之制颁于上，而八王之难作于下。有法而不守，有学而不用，则法为虚器，而学亦等于危言。此固旷观百世，默验治乱之原，有足令人太息痛哭者矣！”读了沈家本带着哭腔的睿智之语，今人笑得起来吗？

沈家本进一步痛斥当时的人自己不守法，而埋怨法律无用；不行法学，而斥法学无用。“法立而不守，而辄曰法之不足尚，此固古今之大病也。自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以衰也。是在提倡宗风，稗法学由衰而盛，庶几天下之士，群知讨论，将人人有法学之思想，一法立而天下共守之，而世局亦随法学为转移。法学之盛，馨香祝之矣。”[3]读读沈家本一个世纪前的痛诉，想想不按法理出牌的大法官行于世，再看看种种屁股指挥脑袋的法学现象，法学社会学的研究不正是当下中国法学之急务吗？

沈家本上面提到的问题都是法学社会学极其重要的问题，当今之世我们碰到的问题与沈家本的问题极其相似，有的比沈家本时代还要严重。用法学社会学的方法，我们就得如此发问：当法律没有起到很好的社会效果的时候，我们不当“软化法律”，更不当舍法律而治。而是当问：第一，法律得到实施了么？如果回答是，我们当进一步再问：第二，法律如何？当法学的社会效果不怎么样的时候，我们不是放弃法学，而是当问：第一，法学“行”了么？如果行了，我们要问：第二，法学如何？如果法学有问题，我们就得问第三个问题：法学为什么幼稚甚或低劣？这又有一系列的问题：首先，法学研究者的素质如何？法学研究的方法与范式如何？法学的价值观是不是有问题？法学研究的组织结构是否有利于法学的发展？什么样的法学研究组织有利于法学之盛？社会有没有为法学研究提供良好的环境？法学发展需要什么样的社会条件？等等等等。

法学社会学的问题远远不至这些，它天天在拷问着我们，只是它看见我们，而我们却时常看不见它们而已。比如，最近，江平、郭道晖、李步云等前辈法学家在回顾学术历程的时候，一个个不堪回首，甚至涕泪横流，我相信这是一个法学社会学的大问题。又如，前一时期大家都在问“法学向何处去”，中国的法学是不是法学家想怎么走就怎么走的？种种法学思潮与社会结构和社会意识形态的关系如何？这些也是法学社会学的大问题。再比如，刑法学界关于犯罪构成三要素说和四要素说的争论，特别是其争论的方式，也是很好的分析个案。余者如中国特色论、本土资源论、权利本位论、大局司法论、调解优先论、“马锡五审判学”、法律全球化论等等，都可以作为法学社会学的分析对象。

上面的问题对于法学社会学研究而言当然是挂一漏万。我想象中的法学社会学问题分为两块一是总论，二是分论。总论部分讨论这样一些问题：法学是什么？法学研究什么？法学及其研究需要什么样的社会条件？法学对社会发展有何影响？法学产生社会影响的条件是什么？分论可以讨it：法学的组织(重点是中国法学会)与法学发展、中国法学教学研究机构中的法学家、中国法院中的法学家、中国的期刊制度与法学发展、法学评价制度与法学发展、中国法学抄袭现象的法学社会学分析、法学家个人人格与法学发展……

想象到这里，巴伯在将近50年前的研究结论蓦然跳出来：自由是科学发展的条件。这一下将我击回到现实中，耳边响起奥巴马的就职演说：我有一个梦……

注释:

[1][美]伯纳德巴伯：《科学与社会秩序》，顾听等译，三联书店，1991年版，第290页。

篇(3)

论文摘要 法律漏洞的存在已经是不争的事实，而如何发现和填补法律漏洞亦成为法学界永恒的话题。类推适用作为一种弥补法律漏洞的方法，在法学方法论上占据着极其重要的地位。因此，类推适用必须有可检验的论证步骤，亦必须充分了解其优缺点。同时必须以“更高层次的法学方法”指引类推适用，即必须使类推适用符合“妥当性”的要求。

论文关键词 类推适用 法律漏洞 妥当性

“类推适用”系指：将法律针对某构成要件或多数彼此相类的构成要件而赋予的规则，转用于法律未规定而与前述构成要件相类的构成要件。类推适用作为一种法学方法，是为了弥补“法律漏洞”而存在的。因为法律漏洞的存在，而法官又不能以此为由拒绝裁判，因此法官被赋予了极大的自由裁量权。但是在这种情况下，法官的主观标准将介入到司法实践中，法官个人的价值判断将成为案件胜负的关键。为了实现法官的自由裁量权与法律信仰间的平衡，法学家们尝试通过建构一套法学方法论来限制裁判中的主观因素，使法官能够尽量客观化的裁决案件。换言之，法学方法论的存在本身就起到了限制法官自由裁量权的作用。类推适用作为一种法学方法其本意亦是如此。

一、类推适用的前提——法律漏洞

法律漏洞是从日常用语借来的比喻，存在于器具上的透空部分通常称为洞或孔，但器具如本应具有密闭性，则“洞”属于不该有的缺陷，因此被称为“漏洞”。由此可见，是否视为漏洞取决于是否导致功能的欠缺。为了界定法律漏洞的范围，法学家们运用“排除法”限定了这一概念的外延。法学家们提出了一些并非法律漏洞的类型，例如“有意义的沉默”、“法外空间”以及“法政策上的错误”等。

目前对于法律漏洞的一种重要的划分方法是把法律漏洞分为“开放的漏洞”和“隐藏的漏洞”。法律欠缺依其目的本应包含的适用规则时，为“开放的漏洞”；法律虽然含有得到适用的规则，但该规则在评价上并不涉及此类事件的特质，因此对此类案件并不适宜，为“隐藏的漏洞”。对于“开放的漏洞”主要适用“类推适用”的方法；对于“隐藏的漏洞”则主要运用“目的性限缩”的方法。下面主要讨论的是弥补“开放的漏洞”的法学方法——类推适用。

二、类推适用的适用方法

在人类的生活中，类推这种推理方式是屡见不鲜的。但是生活上的类推与法律上的类推适用是有所不同的。“类推适用”的基础在于：二者的构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，因此，二者应作相同的评价。即基于正义的要求，同类事物应作相同处理。可见，寻找“类似性”便是类推适用的关键所在。

事物之间有相同之处亦有不同之处，即为相似。但要进行类推适用，两者必须在与法律评价有关重要观点上彼此相类。也就是说，应当以法律评价的关键点为“比较点”，先判断系争案件与法定案件类型是否相同，然后判断两个案件在判断基准以外的差异程度是否影响到对其适用同等规范的妥当性。例如，台湾地区民法典360条后段规定，出卖人故意不告知买受人物之瑕疵者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。该法定类型与“出卖人佯称买卖物标的物具有事实上不存在之优良品质致买受人信而买受之”的案件，所具有的相同点为“出卖人为了达其得利之目的而有意地利用买受人对买卖标的物品质的错误认知。”就“买卖双方当事人之任何一方不应利用他方之错误或不知而有意达其得利之不当目的”的法律评价点而言，两者应受相同评价；基于公平原则，可认定两案具有“类似性”。两案的不同点：一为出卖人以‘不作为’方式故意不告知物的瑕疵而达其缔约得利目的，一为出卖人以‘作为’之方式而佯称物的优点而达其缔约得利目的。虽然行为方式不同，但该不同点在法律评价上不具有重大意义，从而不能排除两案的“类似性”。

三、类推适用的分类

（一）二分说

学者们将类推适用在实务中的运作过程归类为“个别类推”和“整体类推”。

个别类推，指就某个别法律规定进行类推适用。例如前述台湾民法典360条后段规定类推适用于出卖人以“作为”方式故意告知买受人物本不具备的优点的情形，其属于个别类推。

整体类推，指就多数同类法律规定进行类推适用。整体类推的方法是通过回归到所有个别规定的法律理由上，形成一般的法律原则，所以又称“回归法律所包含的原则”的方法。显然，整体类推是依法律的逻辑，在适用一系列规范包括整个法律体系的一般原则的框架内进行的，其基础在于：法律没有明确规定的案件事实，也切合该原则，而例外不适用该原则的情况并不存在。对整体类推而言，具有决定作用的是回归到所有个别规定共通的法律理由，因此，必须详细审查，其事实上是否确实可以一般化以及可否因特定案件类型的特性而有不同的评价。例如，德国通说认为由德国民法典第626条、第671条第1项、第696条第2项、第723条第2项等规定中抽象出一条法律原则，即继续性债之关系的一方当事人，得以重大事由的原因主张随时终止该契约，而类推适用于其他法无明文规定的继续性债之关系。Larenz教授就其推论过程，曾为以下说明：（1）法律就若干债之关系规定基于重大事由的随时终止权。（2）债之关系均属继续性债之关系。（3）继续性债之关系乃具有较长存续期间的法律关系，在当事人间产生了特殊相互利益结合，而彼此要求彼此间要有良好的和睦相处及属人性信赖。（4）终止权的立法意旨系基于继续性债之关系的特许性质。（5）此项立法意旨不但对法律规定的债之关系，对其他法无明文规定的继续性债之关系亦适用。（6）在“现行法律秩序”中存有得因重大事由而为随时终止的一般法律原则，对其他法无明文规定的继续性债之关系应予以总体类推。

（二）单一说

德国学者卡拉里斯认为上述整体类推的推论不合乎类推适用的“自特殊到特殊”的推论方式，而反对将其归类为类推适用。其认为这是由多数个别法律规定抽象归纳出一项适用于其他类似事实的案件，属于“由特殊到一般”的推论，从而应当认为是“归纳”。另外有学者则认为这是不完全的归纳法的应用，而不必特别称之为“整体类推”。从多数个别法律规定抽象出一般法律原则颇具“归纳”之外观，似乎并不是“特殊到特殊”的类推适用。

（三）本文见解

从逻辑学上说，整体类推确实不是“类推”而是一种“归纳”。但是，法律并非是逻辑，法律是在推理更是在“评价”。换言之，一个类推适用不仅要在形式结构上符合逻辑的要求，更应当在实质上符合“法律上的其他考量”。考虑到对每个可能案件都有必要进行实质性的论证而不是仅仅考虑是否具有逻辑上的自洽性，还是应当认定整体类推属于“类推适用”而不是“归纳”。

综上，笔者认为由于类推适用存在内涵不同的推论类型，所以有必要区分为对“个别法律规定效果的类推”和“对于多数同类案件所得之法律原则的类推的”。因此“个别类推”和“整体类推”的划分是较为恰当的。

四、类推适用的优点和缺点

（一）类推适用的优点

类推适用是一种便捷的法律推理方式，可避免不必要的理论纷争，具有开放性，有助于法制之安定发展等等。在司法实践，其最明显的优点是受限于时间和能力，且各方存在明显纷争的情况下，能够不需借助完善的理论而达成共识。以美国宪法上著名的R.A.V v City of St Paul为例。被告白人青少年以折断的椅脚制作十字架，并在邻近的黑人家庭后院焚烧十字架。明尼苏达州圣保罗市检察官以该少年违反了当地社会秩序维护法为由，将被告诉上法庭。依该法规定，如行为人有“在他人土地上放置任何标识行为，且行为人明知或者可得而知此种行为会因种族、肤色、信仰等原因激起愤怒与憎恨，则应承担刑事责任。”因美国历史与社会传统，许多反黑人团体均以焚烧十字架表达对黑人的憎恶，因此本案被告行为涉嫌违反本法规定。在本案发生前，美国最高法院曾有判例，宣告“焚烧国旗”行为应受美国宪法“表意自由”的保护。因最高法院曾认为“焚烧国旗”是一种“象征性言论”，应当受到表意自由的保护。此时法院如认定“焚烧十字架”与“焚烧国旗”两者均系象征性言论，则可依“相同事件，应为相同之处理”这个原则，判定“焚烧十字架”的表意行为应受宪法保障。由此法院可依类推方法解决纠纷，而不必诉诸高深的理论。

（二）类推适用的缺点

类推适用本身欠缺科学性或批判性，其只是一种或然性的推理，不能作为可靠依据；类推适用必须以共识为依据，但是这种共识并不是妥当性的理由；类推适用并没有提供一套发现“类似性”的标准。在司法实践中，类推适用最大的缺陷在于其没有一套发现“类似性”的标准：类推适用是一种法律推理的方法，它告诉我们要找到两案的“类似性”，但却并没有告诉我们如何认定两者具有相同的法律评价上的关键之处，类推的结果如何才是妥当的。待决案件是否可以类推已决案件依赖于两者之间是否具有法律评价上的“类似性”，但是“比较点”如果选择不好，其祸大焉。

因为“比较点”的不确定性，刑法中禁止适用“类推适用”。尽管如此，但是法学家仍然开发出了“扩张解释”的方法，认为在刑法中虽然不可以类推但是却可以扩张解释。并认为“扩张解释乃系对法文直接所表示内容之认识，而类推适用系对法文间接表示内容之认识”，“扩张解释并未超过文义的射程”。

五、结论

篇(4)

论文的参考文献撰写是有科学继承性的，论文的撰写都是建立在前人的研究基础之上的，那么卫生法论文带参考文献写作标准格式是什么样的呢？下面是学术参考网的小编整理的关于卫生法论文带参考文献来和大家一起分享。

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[5]茹宇飞.浅谈大学生心理危机干预工作[J].教育教学论坛，2012（19）：54-55.

篇(5)

一、凝固中的运动

说到建筑的美，人们常常以“建筑是凝固的音乐”一语冠之。的确建筑的形式语言和音乐十分的相似，他们在时空上都强调对称性。建筑立面上的门和窗是音乐的节奏和音符，建筑的形式语言和音乐的语言一样，在表意上都强调一种朦胧的状态，而非直露的表白。但是建筑本身却并非凝固之状态，建筑的存在，建筑的功能，以及建筑的审美，在更高的层次上具有自身的精神向度，呈现出一种四维空间复变的态势，一种拓扑结构。建筑艺术随着人类认识水平的提高，不断地获得新的生命。在人类对艺术的鉴赏和诠释下，看似凝固的建筑重新被激活，古老的巴提农神殿、精美的黄鹤楼也在此种激活中具有了新的时代的意义和价值。这种凝固中的运动价值与法律的价值有着惊人的相似。篆刻在黑色玄武岩上的《汉谟拉比法典》距今已有2700多年，但是如今的法学教育和研究中我们依然对于这部人类早期的行为规范赞赏有佳。《法国民法典》颁布已有200年，但是其基本的原则和精神并没有因为凝固的法典文字而被禁锢，而是随着时代的不断发展，在法律的实践与研究中获得了新的生命，不断地更新、超越和创造自身的价值之维。

二、在开放与闭塞之间

建筑作为一门艺术和工程相结合的学科，其自身内部是无法达到一种自给自足的完满状态的，其必须有结构力学和人文精神双重支柱的支撑才能不断的深入发展。随着人类科技的突飞猛进，近年来诞生了一些新的建筑学名词，诸如建筑经济学、建筑生态学、建筑论理学、绿色建筑等。其中美国设计室奈特设计的流水别墅和美国皇家女子学院教学楼钢架与山坡融合的设计堪称新时代生态与绿色建筑的代表之作。反观法学又何尝不是此番景象呢？法学研究在开放与闭塞之间徘徊。有的法学家认为法学自身的方法论和价值取向就完全可以解决法学研究中的一切问题，法学论文《建筑艺术中的法律精神论文》。这种思想在法学的历史发展中长期以来都占有极其显赫的地位。随着近代科技的发展与更新，人类的思想意识形态已经发生了巨大的变化。交流与融合的思想观念融入每一个现代人的大脑。随着经济学、社会学、生物学等等学科的兴旺发展，法学本身正在一步一步地被这些学科所介入，由此便诞生了法经济学、法社会学、法人类学等等分支学科，以及这些学科所具有的独特的研究方法。其间的代表人物有美国的法经济学专家理查德A波斯纳法官、法社会学者庞德教授，德国的柯茨教授等。

篇(6)

法哲学是哲学的一个分支，而不是法学的子学科。但人们也不可将法哲学视为（一般）哲学的一个特殊种类。哲学一直并以所有形式，与人的此在，卡尔。雅斯贝尔斯称之为“包容”（注：雅斯贝尔斯：《哲学导论》，第25版，1986年，第24页及以下。进一步的论述可见埃迪特。施泰因：《哲学导论》，1991年，导言（第21页及以下）。）的这一基本问题相连，质言之，这总是关涉哲学中的“究竟”问题。

法哲学与哲学的其它分支相区别，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲学的方式去反映、讨论法的原理和法的基本问题，并尽可能给出答案。通俗地说，法哲学是法学家问，哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学，哲学两门学问，对于那个经常被提到的问题：是“纯哲学家”的法哲学和还是“纯法学家”的法哲学哪个更糟，应该说，二者都不怎么样。

法哲学并非法学，更非法律教义学。据康德，教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”，（注：康德：《纯粹理性批判》，B版，第35章。还可参见埃克。冯。萨维尼：《教义学的作用-科学的审视》，载U.诺伊曼等著：《法律教义学和科学理论》，1976年，第100页及以下。）教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下，在何种范围中，以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性拷问，（注：参见《联邦最高法院刑事判例》第24卷，第40页及以下：关于“法律秩序之维护”（刑法典第47条第1款、第56条第3款）-此判决虽具有十足的批判性，但完全是教义性的。）也总是在系统内部，并不触及现实的体制。在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它以不必要、“纯理论”、甚至非科学为名，拒绝法哲学和法律理论的非教义学（超教义学）思维方式时，危险便显示出来。

当然，这也不意味着，哲学，法哲学能完全无条件地开展研究。人们自能明了那个被帕斯卡在《波尔。罗亚尔的逻辑学》（1662）一书中形容为无法获得的“完美无缺的方法”：不允许使用未被明确定义的概念，不允许提出其真实性未经证明的主张。在此，无须赘述，这两个要求无法实现，因为它们必定导致无穷复归。

但不同于教义学，哲学至少必须尝试对科学和体制的基本问题和基本前提，（象今人喜欢说的）进行深层次探讨。易言之，哲学必须采取超越体制的立场。（注：参见科英：《法哲学纲要》第5版，1993年，第3页：“在不摒弃法学在其领域内已获得知识情况下，法哲学也必须超越其界限，法哲学将由法文化现象提出的特殊问题，与哲学上的一般和基本问题结合起来。”）这种立场不是空洞无物的，正如新近的诠释学所指出的，“前判断”或“前理解”是理解意义的先决条件，其之于语言学尤为重要（法学亦属语言学，因为它在本质上与语言文本有关（注：尤见伽德默尔：《真理与方法》，第5版，1986年，第270页及以下，第330页及以下；埃塞尔：《法律发现中前理解与方法选择》，第2版，1972年，特别是第136页及以下。另参见阿图尔。考夫曼：《法律诠释学文集》，第2版，1993年，第51页，第74页及以下，第86页，第92页及以下。最新的叙述清楚的基础读物是J.施泰尔马赫：《法哲学的诠释学理解》，1991年。））。但哲学决不可停留在此种预设中，而是必须“通过进一步的意义之探究所产生的事物，去不断地修正预设”。（注：注5，伽德默尔：《真理与方法》，第271页。）在哲学中，同样，在法哲学中，不可能存在无疑的东西，它们自身的本质也概莫能外。原则上，哲学家不可毫无疑问地承认什么。在这点上，事实上可以说，哲学要比其它具体学科更“根本地”去研究问题，但不能由此推出哲学解决的问题比教义学的重要这种结论，例如，医学中癌症研究的重要性并不亚于法哲学中正当法的标准之探讨。哲学与教义学不是“多与少”、“重要与不重要”，而是不同种类的关系，因此，不能以一方取代另一方。

二 法哲学的对象

如上所述，法哲学与法律教义学的区别在于对象的不同。在科学理论中，实义客体是指科学所研究的具体对象之整体。相反，形式客体则指研究这个整体的特殊视角（因此，形式客体有时被称为“研究客体”）。对每一种科学来说，形式客体是其独特之处，而实义客体则为多种科学共有。譬如，“法”是全部法学学科共同的实义客体，民法，国家法，行政法，刑法是在各自的形式客体上相异的。最近还可以看到，实义客体一直在不停地分裂成许多形式客体（如犯罪学已成为与刑法学比肩并立的独立学科，其本身又分化成几个专业），这导致了科学进一步的专门化。此一难以遏制的进程，必然会产生将目光死盯在“专业”上之危险，结果是联系、整体和基础在视野中消失。愈是如此，愈将显出哲学的重要。

如其名所示，假如说单个科学的本质建诸于个别事物之上，从未以自身整体的存在为目的，那么，哲学的本质就是以形式客体的总体性为特征。众所周知，哲学从不关注个别，也不以个别的集合为对象，它要研究的是整体、联系和基础，哲学最困难的问题就在于此。

单个科学与一个特定的实义客体，即一个具体的存在相连，它从一个特定的视角，即从形式客体上去考察这个具体的存在。但在哲学上我们不再受实义和形式客体的双重约束。哲学真的有自己的“对象”吗？它完全没有一个什么特定的实义客体，它赖以存在的形式客体也是不特定的：“根本的在”。一方面缺乏特定的实义客体，另一方面形式客体具有普遍性，遂使得哲学的认识和方法充满了难题。即便哲学可以从可感知的个别事物出发（如某一特定的法律规范），但哲学原本的对象并非是此种或彼种个别事物，而是探求事物背后之理，达到“超验”之境界的方法（比如问，法律规范“究竟”是什么）。

由于哲学没有特定的实义客体，相反有一个具有普遍性的形式客体，因而哲学应有些思辨的成份。哲学家当认识整体，但人的理解总是只能从关注个别事物开始。我们从未直接把握过存在的整体或法的整体。因此，哲学绝不能直接和一般地把握其“对象”，相反，它必须从个别事物出发，这自然就要不断地展望和考虑全部哲学研究的目标：整体。用雅斯贝尔斯的话来说就是：“作为科学，哲学关注的是整体，但哲学的实现却发生在个别事物之中”。（注：雅斯贝尔斯：《哲学》，第3版，1956年，第1卷，第322页。）

正因为单个科学关注的是个别事物，原则上，一个此类学科的独立的研究者，能在其研究室或实验室里进行科学创造，但在哲学领域则不可能。惟有从诸多部分中，人们才能识得整体。因此，哲学的目的只能在许多哲学家的共同努力，即在“论辩”中实现。基于此，沟通，“意思传递共同体”，（注：参见注1，雅斯贝尔斯：《哲学导论》，第21页及以下。又见阿图尔。考夫曼：《正义-被遗忘的通向和平之路》，1986年，尤其是第122页及以下。）在哲学中发挥着如此大的作用，以致哲学比其他单个科学更倚赖于交互作用、主体间性、一致和相互接近。（注：详见阿图尔。考夫曼：《转折中的法哲学》，第2版，1984年，第57页及以下。）如果正确地理解观点的多样性、学说的多元主义的话，对于哲学，它们决不是障碍或死胡同，恰恰相反，而是其充分发展的必要条件。

由此又引出（法）哲学相对主义问题。谁要是把不同的哲学观看作是个别的，似乎每一个别必须独自去获取整体，那他必定会得出极端的相对主义支配着哲学之结论。惟有从千百年来许多人的共同作用角度来理解哲学的人，惟有能从分歧中看到一致的人，方可挣脱相对主义。

三 法哲学中的正确问题

在（教义学的）单个科学中，问题的方向由其对象决定，因其只从个别事物入手，故问题的提出直接与个别事物相连。具体而言，给法律人提出何种问题，直接产生于各自的形式客体，例如，侵权行为导致损害赔偿，自然就出现德国民法典第823条及以下条文是否适用的问题。

但在哲学和法哲学中情况就完全不同。它们的对象是存在及法的整体。然而，一如前述，由于我们的思维不能立即和一般地获得这个整体，而必须从个别，从整体的某一部份开始，因此，从方法上看，哲学中问题的提出不取决于其对象。虽然我们能问：什么是整体的存在？什么是整体的法？但在方法上，除此问题本身外，我们在哲学和法哲学中毫无进展。我们必须从具象入手，提出诸如法的目的和目标，法律实证主义的意义，法与伦理的关系，法律规范的功能，法的历史性，实然和应然的“二元方法论”，“一般原则”与“规则”的关系等问题。只有由这许许多多的具象才能-当然是大体上-组合成整体。没有一种科学的哲学能放弃分析方法，无疑，它也须遵循综合方法。

但什么决定着哲学中正确问题的提出呢？这难以回答，因为在哲学中不存在什么强制沿着某一特定方向去提问的力量。原则上，只要举措得当，人们就能从具象达到整体（但正如“诠释学循环”的部分—整体关系说所指明的：没有对整体的（前）理解，便不可能知晓部分是什么，但整体只有在对部分有了认识的基础上才显现出来）。在死刑、责任、德国民法典第242条规定的一般条款，抑或法人制度方面，都可生发出很好的法哲学问题。甚至象“右行！”这样的技术性规则，也完全可能作为回答诸如“根本性法律规范”的意义、本质和含意这些法哲学问题的出发点。

尽管一切哲学最终总是关注诸如存在的整体，事实的整体，法的整体这类自身的目标，但可能提出的哲学问题或难点，如前述，原则上是无数的。藉此，哲学再次区别于单个科学，后者的问题数量原则上是有限的。因而，只涉及特定研究对象的单个科学能一次实现其目标，而哲学由于其研究的是“事物的本质”，则无法做到这一点。

然而，一个特定时期的哲学从未看到整体，而总是关注整体的某一个别方面，这就意味着必然忽视其他方面。对新的哲学而言，由此便产生了将被忽视的其他方面纳入视野并把握它的使命。虽然新哲学的目标在终极上总是与前毫无二致，但由于历史性，也即历史情势中不断涌现出新的变化了的任务，（注：拉德布鲁赫曾说过：“每个时代必须重书法学”，此言尤适于法哲学（《法哲学》，第9版，1983年，第222页；《拉德布鲁赫全集》，第2卷，1993年）。参见注1，雅斯贝尔斯：《哲学导论》，第109页：“把逝去的时代当作是我们的时代，就象要重塑古艺术品一样，几乎不可能。”）由此，哲学便成长起来。具体地看，为17和18世纪理性的和唯心的自然法学说所片面强调的法的理性和理念因素，不得不被历史法学派，最终被法律实证主义所抛弃，19世纪的法律实证主义因此肩负着一项历史使命：它必须重新思考法的实际存在，即法的实证性，但在经历了极端的法律实证主义在20世纪造成的可怕的法律滥用之后，我们的当务之急，是去努力发现限制立法和法之发现中恣意妄为的“不可把握性”，但不应在抽象的价值王国里，而须在法的现实中去寻找。（注：参见W.哈贝马斯：《刑事程序中的不可把握性》，载《法治国与人的尊严-W.迈霍菲尔纪念文集》，1988年，第183页及以下。）从上述示例中也可见，一个哲学家完全可能对自己时代的问题不闻不问。（注：详见注9，阿图尔。考夫曼：《转折中的法哲学》，尤其是第69页及以下，第110页及以下。）

应于明确上述所言是指，正确地提出哲学问题是一个极具影响和有着重大科学责任的难题，还应指明，一种特定的哲学只有从其问题的提出上才可能被理解。倘若人们不了解有关哲学家如何提出问题来探讨事物，未把握引发有关哲学家提出特定问题的历史情势，没有一种哲学思想是可以理解的。一切有关哲学学说的知识尚不是哲学，一如海德格尔所确言：“充其量只是哲学学。”（注：海德格尔：《形而上学导论》，1953年，第9页。）

四 科学主义、哲学主义的谬误与误待哲学

前已指出，“纯哲学家”的法哲学象“纯法学家”的法哲学一样糟糕。先说后者，纯法学倾向的法哲学家落入科学主义的误区，其谬误之处，一为高估（教义学的个别）科学，一为片面醉心于（法律）科学思维。此种法哲学家企图离开哲学，主要是脱离哲学知识去回答法哲学问题，特别是法的基本问题，持此态度的人越来越多。雅斯贝尔斯一针见血地指出：“几乎每个人都认为自己拥有对哲学问题的判断力。人们一方面承认在科学中学习、传授和方法是理解的条件，但另一方面却主张在讨论哲学问题时无需其他条件，只要能谈得拢即可”。（注：注1，雅斯贝尔斯：《哲学导论》，第10页。）法学家正是如此，几乎每个人都认为自己有资格论说法哲学事务，纵使他从未严肃地探讨过哲学。这种法律科学主义，在被称为“法哲学的安乐死”（注：注10，拉德布鲁赫：《法哲学》，第114页。）的19至20世纪之交的所谓一般法律学说身上表现最甚，在那里，法律“专家”欲把持哲学事务，并想将法哲学解说成“法学家哲学”。一般法律学说这种法学近亲繁殖的结果，至多是一种粗俗哲学，它或许本能地碰对一回，但不知自己在干什么，一般而言，只是平庸的半瓶子醋。

相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心本身的法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。一旦人们将这样或那样的哲学思潮转换成法哲学语言，他们有点怪异地提供给我们关于来源的深层考察，但他们在这里所“回答”的问题与特定的历史情势毫不相干，因而它们在此时此刻（et nunc）完全不是问题，即不具发问的价值。

非哲学家误待哲学的一种常见的缺陷是，企图将任一哲学思想、学说、理论搬到自己的领域，即象使用处方一样“应用”哲学。由此在法哲学中出现许多著名流派：托马斯主义、康德主义、黑格尔主义、以及所有其他类似学派。对此，首先应予反驳，哲学思想从未提供一个现成的专利配方式的答案，就象接受数学公式一样，人们能简单地适用之。相反，哲学“仅仅”研究立于特定时空之场的自认为是根本性的视角、观察方向。不幸的是，哲学必须听任人们指责它经常是未尽职责，但在事实上，这种未尽职责起因于不假思索、未经批判地接受哲学这一作法。只有通过积极的领会和“亲自”参与思考，人们才能拥有一种哲学学说。但这种占有与外部接受有着本质的差别：“惟有那种将获得的东西，通过自身的行为加以转化的摄取，才不是剽窃”。（注：注7，雅斯贝尔斯：《哲学》，第1卷，第285页。另，在第287页及以下，他论及并反对哲学中的传授方式。）

从上述还可得知，传授方式与哲学的本质相悖。此种传授方式还仍可能斩获颇多，但它迟早会蜕化为教条主义，教条主义再也没有能力展开事物的其他方面，只会导致“所传授的思想”的僵化、硬化和绝对化。所有的绝对化观点，所有能轻松运用的精致公式，如“命令就是命令”，“法律就是法律”，甚至“法就是正义”，这一切一切的核心都是不真实和呆滞的。只有那些开放的、未完结的、尚有疑问的东西才具活力。究其根本，埃迪特。施泰因所言极是：“人完全不可教授和学习哲学，只能探讨哲学”。（注：注1，埃迪特。施泰因：《哲学导论》，第21页。）

五 法哲学与法律理论

相对而言，揭示哲学和教义学的关系要容易一些。但如何区分法哲学与法律理论，尚无一个令人满意的答案。这由外在形式可以看出，刊载于《法哲学和社会哲学文汇》杂志中的论文，就主题看，也能在《法律理论》杂志上发表，反之亦然。

对在法哲学旁还存在着法律理论这一现象，只能作历史解释。虽然“法律理论”是一旧语，但被用来指称法学中的一个专门学科，不长于30年。当然，法律理论也不是一个全新的学科，因为十九至二十世纪初“一般法律学说”所说的，与今天的法律理论虽非完全是一回事，但极为相似。

此外，法哲学与法律理论的区别非常模糊。法哲学更关注内容，而法律理论对形式尤为看重，这种说法虽似有几分道理，然而，由于不存在无形式的内容，也没有无内容的形式，所以并未廓清二者的界限。法律理论和法哲学有共通之处，它不拘泥于现行的法（它原则上也是站在超越体制的立场上），而把目光投向“公正的法”，尽管经常是间接的。它也不象法社会学那样，致力于法律事实研究。

篇(7)

一、关于时效在国际法中地位和含义的争论

时效原是国内法的概念，是各主要法系共有的一项法律制度。在国内法中，时效的目的在于保护现存的持续状态，以免法律关系处于不确定、不稳定的状态，从而起到保护社会秩序的作用。它的实质是“事实胜于权利”，与法律上奉行的“权利胜于事实”原则恰恰相反。与国内法相比，国际法律秩序尚不发达，以有效性为基础的事实状态常常持续相当长的时间。因此，大多数国际法学家认为，国际法上也应该有时效制度。

被尊称为国际法鼻祖的格老秀斯最早提出了时效在国际法中的地位问题。最初，他否认国际法上存在着时效，后来又限定了他先前做出的论断，认为国际法中不存在类似于罗马法中的物权取得时效，但采用了远古占有概念。应该说，格老秀斯在国际时效问题上的观点并不十分明确。一方面，他否认国际法上存在着类似于罗马法中的物权取得时效，另一方面，又将罗马法时效制度中的远古占有概念引入到国际法，而且，在适用远古占有时，他又建议了100年的时间期间。格氏在国际时效问题上的模棱两可态度，给国际法学界埋下了纷争的因子。

围绕国际法上是否存在着时效，形成了格老秀斯学派和法泰尔学派。而且，来自大陆法系国家的学者基本上属于格老秀斯学派，来自普通法法系国家的公法学家基本上属于法泰尔学派。

格老秀斯否认物权取得时效，引入了远古占有。但后来的格老秀斯学派并不总是遵循这种区分，他们否认国际法上存在着时效。理由是，国际法没有规定时效期间，而且不要求善意占有。另一方面，该学派承认国际法上存在着远古占有，并且认为，远古占有不是作为时效存在的，而是国际法的一项独立制度。

法泰尔学派认为，国际法上存在着时效，有两种形式，即远古占有时效和类似于罗马法中的物权取得时效(称为国际物权取得时效)。例如，法泰尔认为，“远古占有时效…是建立在远古占有基础之上的”，取得时效是“建立在既没有间断也没有被提出异议的长期占有之上的领土取得”，时效是自然法的一部分，因此是国际法的一部分。在他们看来，国际物权取得时效与远古占有时效的理论根据是不同的。在远古占有时效中，假定存在着最初不确定的状态，不可能证明这种最初状态是合法或非法，就推定它是合法的。国际法庭将它界定为一种持续如此长的时间以至于“不可能提供证明存在着不同情势的占有……”因此，一直有人争辩说，远古占有不创设或产生新的权利，仅限于认可其最初状态不可能查明并且因此被视为是按照法律要求产生的某种事实状态。换句话说，它不赋予一个新的所有权，只是使事实上已经存在的所有权成为神圣。国际物权取得时效的理论根据是，所有权最初是有瑕疵的，但据说占有治愈了这一缺陷，即通过时效取得了先前根本不享有的所有权。与罗马法中的物权取得时效不同的是，国际物权取得时效不是根据法定期间的经过，而是根据并非时间因素的某种标准取得所有权，但理论根据是一样的，即这种时效源于不当占有。因此，有的学者干脆将国际物权取得时效称为“不当占有”。

尽管格老秀斯学派和法泰尔学派在国际时效问题上的观点针锋相对，但它们都承认远古占有，当然，他们在远古占有的性质上存在分歧。更为有趣的是，由于不可能严格按照字面意义适用远古占有，两派在具体适用远古占有制度时均根据个案具体情况确定是否满足了远古占有的要件。正如维荷格斯指出的，远古时效与严格意义上时效的唯一的真正差别在于前者比后者要求更长的时间期间，但这是程度上的而不是性质上的不同。换句话说，国际法上只有一种时效(如果存在的话)，该制度在适用时因不同情况而发生变化。因此，对视远古占有为时效的学者来说，远古占有只是要求更长时间期间的取得时效；对否认国际时效的学者来说，在具体适用远古占有时实际上等于承认了国际物权取得时效。而且，应该看到的是，远古占有制度的适用范围太窄，不足以满足稳定国际秩序的需要。因为“可以说，所有权已经持续如此长时间的情况非常少见；同时，远古占有的前提条件也很难满足。”因此，远古占有在国际法中并不占有重要地位。正如约翰逊教授所说，从国际法上看，关键问题不在于远古占有是否是一种取得时效，而在于类似国内法中的物权取得时效是否被承认为国际法的一项制度。因此，两派分歧的关键是时效在国际法中的地位和含义。

关于时效在国际法中的地位，基本上表现为格老修斯学派和法泰尔学派之间的持久论争。按照布卢姆教授的分析，造成这种分歧的原因有两个，一个是一般性质的，另一个尤其与时效制度有关。

关于国际时效的争论，从大的方面看，是与私法概念在国际法中地位这一更基本的争论有关。正如劳特派特指出的，起源于几个世纪前的争论，本质上是国际法中的实在法学派与自然法学派之间的冲突。“实在法学派的基本要求用一个字表述就是：自给自足。它拒绝从除国际习惯或条约之外的任何渊源吸收规则和格言。”因此，它对任何求助于私法类比最不信任。另一方面，实在法学派的反对者——自然法学派——则将罗马法视为活的渊源，以填充它的无数空隙。总的来说，来自大陆法系国家的国际法学者大都是实在法学派，而来自英美法系国家的国际法学家一般属于自然法学派。因此，实在法学派和自然法学派各自对私法概念在国际法领域中的适用和类比问题上的一般看法，在很大程度上决定了他们在国际时效问题上的态度。

更具体地说，源于大陆法系和英美法系对时效的不同界定。在大陆法系中，时间因素是时效的一个构成性因素，适用时效主要是根据时间标准，因此，时间因素在大陆法系中具有根本重要性。在英美法系中，适用时效本质上是推定原所有者已经放弃了所有权，时间因素也只是有助于这种推定的因素之一，或者说是这种推定的简化而已，因此，时间因素在普通法中不具有重要性。既然不同法系对时效制度有不同界定，那么，具有不同法系背景的国际法学家在谈到时效时，实际上是以国内法的时效概念为标准的。这毫无疑问会加剧他们在国际时效问题上的分歧。

总之，时效制度本身具有的政策合理性以及国际社会的特点，是国际法上存在时效有说服力的理由，正因为如此，绝大多数国际法学家都赞同国际法上存在着时效，没有几个学者反对国际时效，甚至在反对国际时效的少数学者中，如马藤斯、里维埃表面上否认国际法上存在着时效，但实际上也承认国际法上存在时效制度。

二、时效在国际法中的地位和含义

下面着重从司法裁决和少数国家的国内实践来考察与时效有关的国际实践。

(一)司法裁决

1 国际司法裁决

在白令海仲裁案中，虽然当事方的书面和口头辩论以及法庭的正式判决中都没有提到时效术语和理论，但英国籍的仲裁员汉农勋爵曾不经意提到过时效，并且否认国际法上存在着时效。劳特派特通过对该案的研究发现：“从美国籍仲裁员以及口头辩论中，似乎清楚地表明，美国的一个主要论点正是以时效为根据的……美国人在其最后报告中也承认，在准备该案的早期，曾得出结论：援引时效将是困难的。”从该案得出如下结论：组成仲裁庭的法官对时效在国际法中的地位是有争议的；美国曾设想援引时效理论，但最后没有援引，美国没有援引时效，并不意味着它否认国际时效，而是因为“援引时效将是困难的”的顾虑，因此，似乎可以推断，美国是承认国际时效的。

在格里斯巴丹那仲裁案中，当事方在诉状中均援引了时效，然而，裁决却没有提到时效。关于该裁决，学者们有不同观点。劳特派特认为：“在格里斯巴丹那案中，该裁决的理由实际上等于承认国际法中存在着时效，尽管该裁决没有提到时效这一术语。”布卢姆认为该裁决是以远古占有为根据的。实际上，如果将远古占有视为时效，那么可以认为裁决承认了时效。

在查米扎勒仲裁案中，美国以时效为根据，即不受干扰、没有间断地占有，并且自规定里奥格兰德河作为两国边界的1848年条约以来墨西哥从来没有对其占有该领土提出异议为由，主张它对旧河床和现在河床之间查米扎勒地区享有所有权。仲裁庭指出：“用作时效根据的占有的另一个特征是，它应该是平稳的。”而美国的占有并非平稳，因为墨西哥除了不时地提出外交抗议外，还曾计划在本案争议地区设立海关门拄。尽管没有实际设立，但在仲裁庭看来，由于该行为可能导致武力冲突，因此，不能指责墨西哥只采取了较为克制的抗议行为。而且，外交抗议在那时是能够阻止一个时效所有权产生的通常措施。因此，在这种情况下，就不能认为美国的占有是平稳的。仲裁庭最后得出结论说：“没有必要探讨美国援引的时效权利这一有争议的问题，是否已被接受为国际法原则，在没有任何公约规定完成时效期间的情况下，仲裁员们得出如下结论：美国的占有不具有确立一个时效所有权的特征。”一致认为，美国的占有并不是“不受干扰、没有间断和没有异议的”，因此，其权利要求不予支持。关于该裁决，学者们有不同看法，布卢姆认为，该裁决与时效无关，而不是赞同国际法中存在着时效。其他学者如劳特派特、约翰逊以及维荷格斯则认为，该裁决承认国际法中存在着时效。笔者认为，仲裁庭虽然意识到时效在国际法上的地位存在争议，但它实际上赞同国际法上存在着时效，并以美国的占有不能满足时效要件为根据驳回了美国的权利要求。

在帕尔玛斯岛案中，荷兰主张国际法中存在着时效原则，而美国则反对荷兰援引时效。胡伯法官拒绝接受美国的权利要求，并以荷兰对该岛连续、平稳地行使主权以及得到了其他国家的默认为根据，做出了对荷兰有利的裁决。虽然仲裁员没有明确提到时效理论，但该案被视为所有与时效有关的案件中最著名的。胡伯阐述了适用于本案的实体法规则，即“连续、平稳地行使领土主权(在与其他国家的关系中是平稳的)实际上就是所有权”。同时指出：“尽管国内法，由于其完备的司法制度，在没有实际行使权利的情况下仍然能够承认抽象财产权利的存在，但决不限制时效和保护占有原则的效果。国际法，其结构不是建立在超国家组织的基础之上，不能认可国际法将如几乎与所有国际关系有关的领土主权那样的权利，降低到没有实际行使主权的抽象权利。”言下之意是，国际法中更不应该限制时效等原则的效果。另外，胡伯法官暗示，连续、平稳地行使国家权力就是时效。并且认为，该原则一直在不只一个联邦国家中得到承认，指出：“从美国最高法院几个类似裁决中只需援引印地安那州诉肯塔基州裁决就足够了，在该案中，罗德岛州诉马萨诸塞州这一判例是以援引法泰尔和惠顿的著作得到支持的，这两位学者都承认以长时间占有为根据的时效就是有效、不可反驳的所有权。”总之，胡伯法官在本案中虽然没有明确援引时效，但分析裁决上下文可以得出结论，即该裁决不仅承认国际时效，而且阐述了国际时效的含义和要件。正如索伦森所说：“在帕尔马斯岛案中，时效已经得到承认。”当然，也有学者不无遗憾地指出：“遗憾的是，胡伯法官没有充分地阐述时效问题，只是满足于宣称，美国最高法院已经将该理论适用于联邦成员国，并且以法泰尔和惠顿的学说为根据。”

在渔业案中，当事方在口头和书面辩论中都曾提到时效理论，并详细探讨了这一问题。英国在答辩中指出，以背离普遍适用的国际法规则的方式取得对海域领土的权利，只能是以时效的方式完成的。挪威在反驳中对时效在国际法中的地位提出异议。法院没有就双方的观点发表意见，而是以下述理由做出了有利于挪威的判决，即“外国对挪威实践的普遍默认是一个不争的事实。在长达60多年的时间里，英国没有以任何方式对此提出异议。”学者们对该案有不同看法。布卢姆认为，在当事方明确提到时效理论的情况下，法院却没有提到这一问题，只能解释为法院对该理论在国际法中的适用持怀疑态度。笔者认为，这种解释未免过于武断。仔细分析可以看出，法院判决理由有两点：挪威一贯划定领海方法的国家实践；其他国家尤其是英国的默认，这两个理由正是适用国际时效的两个要件。因此，本案暗含地承认了国际时效。实际上，阿拉法兹法官在个别意见中明确提到了时效，而且在这位智利法学家看来，时效理论与历史性权利是同一的。

在敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛案中，当事方都主张各自已经长期占有了有争议的群岛，并已经取得了对它们的最初所有权，并且倾向于认为，只有在其最初所有权不能成立时、因而他们援引的占有是不当占有的情况下才援引时效，因此，双方纯粹将时效作为其权利要求的替代性理由。在约翰逊教授看来，当事方不愿意明确援引时效，是由于“存在着纯粹将时效视为通过不当占有取得所有权的手段的倾向。”法院依据当事方提出的第一个理由做出了有利于英国的判决，即英国对有争议的群岛已经确立了最初所有权，从来没有放弃。因此，法院没有对当事方提出的替代性理由发表意见。从约翰逊的分析可以看出，当事方没有明确援引时效，是处于诉讼策略的考虑，即时效有“不当占有”的恶名。

在某些边界领土主权案中，比利时以划界条约和其他文件根据，认为争议中的领土属于它。荷兰争辩说，即使根据1843年的边界专约，可以认为争议领土的主权授予了比利时，但荷兰自那时起对这些地区行使的主权行为，已经牢固地确立了荷兰主权。法院没有援引时效理论，而是查明比利时的默认是否成立，即“比利时是否由于没有主张其权利并且对荷兰行使主权行为的默认而失掉了主权。”在查明比利时的态度不能解释为默认后，法院做出了有利于比利时的判决。阿曼德一乌戈法官的异议意见和少数法官意见均认为本案可以适用时效原则。

通过对国际司法裁决的考察可以得出如下结论：在早期的司法裁决中，法庭不承认时效在国际法中的地位，或者组成法庭的法官们对时效在国际法中的地位是有争议的。在后来的案件中，尤其是在查米扎勒仲裁案、帕尔玛斯岛案和渔业案中，当事方明确提到或援引时效理论，但法庭仍尽量避免提到或援引时效，但裁决一般是同时强调两个方面：一是权利主张国行使领土主权的事实，另一方面则是对方的默认，尤其是强调后者，而这两个方面正是适用国际时效的要件。因此，可以得出结论说，虽然法庭没有明确援引时效理论，但它们实际上适用的正是时效理论；法庭没有明确提到或援引时效，或许是为了避免不必要的争论。2 少数国家的国内法院裁决

按照《国际法院规约》的规定，国内法院判决，不仅能够表达该国的国际法观点，而且可以作为确定国际法的辅资料。

总的来说，美国联邦最高法院的判决尤其是早期判决，的确承认国际法上存在着时效。后来的判决似乎提到默认理论，或者交替性地提到它们。在印第安那州诉肯塔基州案中，最高法院援引了法泰尔和惠顿关于国际时效的论述。而且法院在阐述时效时特别强调默认的作用。在后来对路易斯安那州诉密西西比州案、阿肯色州诉密西西比州案、密西根州诉威斯康星州案等一系列案件的判决中，法院遵循了同样思路。

在美国直接电报有限公司诉英美电报有限公司案中，当事方请求英国枢密院司法委员会从国际法的观点说明康塞普湾(ConeeptionBay)的法律地位。法院援引时效，并且在援引时效理论时，非常强调其他国家默认的作用，而不是关注时效期间。

总之，英美等国的司法机构不仅明确承认国际时效，并且在援引时效理论时特别强调原所有者的默认。

(二)少数国家的国内实践

与国际时效有关的国家实践，表现为有权代表国家的机关和代表所做出的行为以及口头和书面声明。这些实践表明了这些国家对国际时效的态度。

虽然意识到不存在时效期间，但美国国务卿奥尔尼1896年6月22在致英国驻美大使的信件中明确提到了国际时效。规定将英属圭亚那一委内瑞拉之间的边界争端提交仲裁的1897年《英美条约》，明确承认取得时效是国际法的一部分。该条约第4条(a)规定：“在50年期间的不当占有或时效应该产生所有权。仲裁员可以将对一个地区的专属政治控制及实际定居视为足以构成不当占有或根据时效取得所有权。”几乎可以肯定地说，这是唯一承认国际时效的国际条约。如上所述，一些国家在具体案件中也曾提到或援引时效。例如，荷兰在帕尔玛斯岛案的答辩状中坚定主张国际法中存在着时效原则，并援引了该理论，但美国却强烈地反对荷兰援引该原则。挪威和瑞典在格里斯巴丹那案中均援引了时效。在查米扎勒仲裁案中，美国援引了时效理论，但没有成功。挪威在东格陵兰法律地位案中提到了时效理论，指出丹麦对有争议领土的权利是以时效原则为根据的。在渔业案中，英国认为挪威的权利主张是以时效为根据的。

可以看出，这方面的国家实践比较少，而且某些国家在国际时效问题上的立场不一致，如挪威；一些国家(如美、英)在国际时效问题上的立场是一致的，即认为国际法上存在着时效。尤其值得注意的是，当一方指出另一方的权利主张是以时效为根据时，总是遭到对方的反对，并强烈地否认国际法上存在着时效。有些学者因此得出结论说：“如此稀少的这种国家实践几乎不能得出国际社会或者某一特定国家已经最后地使自己承担赞同一个观点或另一个观点的结论。不同国家在这方面的实践的确不具有确定的一贯性，并且显然取决于——如在其他问题上一样——所涉国家真正或想象的利益。”诚然，国家实践都是某种动机下完成的，但其法律性质并不取决于这种动机。同样，也不应根据这方面国家实践的多少断定时效在国际法上的地位，而应该具体问题具体分析。实际上，正如持上述观点的学者自己分析的，“这方面的国家实践相对稀少的主要原因之一是由于下述事实，即国家援引时效理论，意味着承认了对方最初曾享有所有权，它对争议中领土的权利是不当权利。显而易见，各国并不倾向于做出这种认可。因此，它们尽可能地不主张时效权利。同样，各国也不愿意援引远古占有理论，因为援引该理论可能被解释为，它们承认其对该领土的最初所有权是不确定的。因此，为了避免任何可能误解，各国总是尽可能地避免援引国际时效和远古占有。”其实，除了因时效具有“不当占有”恶名的疑虑外，还有一个更深层的原因，即各国不援引时效理论是出于诉讼策略上的考虑：如果时效国不援引时效理论，那么，原主权者不仅要证明其最初就享有所有权，而且必须证明它从来没有放弃所有权或默认时效国的所有权；反之，时效国明确援引时，则对方只须证明，它没有放弃所有权或默认时效国的所有权，因此，在时效国看来，它没有必要减轻对方的举证责任。

总之，关于时效在国际法上的地位可以得出如下结论：时效没有得到普遍性国际条约的承认，即使明确承认国际时效的双边条约也相当少。在国家实践方面，只有英、美等少数国家的国家实践可以说已经形成了承认国际时效的习惯，而其他国家出于时效“不当占有”的恶名或诉讼策略的考虑不愿意援引时效理论。然而，应该看到的是，时效作为“文明各国公认的一般法律原则”无论如何是没有问题的，根据《国际法院规约》第38条的规定，时效因而是国际法的一部分。从这个意义上讲，时效是国际法的一部分。这一结论能否成立，取决于“作为确定法律原则之补助资料者”的“司法裁决和各国权威最高之公法学家学说”。

就公法学家学说而言，绝大多数公法学家都承认国际时效，只有少数学者否认国际时效，甚至在反对国际时效的少数学者中，如马藤斯、里维埃等表面上否认国际法上存在着时效，但他们阐述的理论实际上等于承认了国际时效。因此，总的看来，公法学家是承认国际时效的。就司法裁决而言，存在着相当多的与国际时效有关的司法裁决。早期的国际裁决明确否认国际时效，或者组成国际法庭的法官在时效问题上存在着分歧。在后来的国际裁决中，即使在当事方明确援引时效理论的情况下，这些司法裁决也是竭力避免提到或援引时效，相反，它们不明确指明理由，而是同时强调两个要素，权利主张国的国家实践以及对方的默认，而这两个要件也正是公法学家在引入时效概念时特别强调的与国内法时效相区别的本质特征。因此，国际司法裁决实际上暗含地承认了国际时效。总之，时效作为“文明各国公认的一般法律原则”，因而是国际法的一部分，这一论断得到了公法学家和司法裁决的证明。

远古占有是国际法上一项公认的制度。由于无论是大陆法系国家国内法还是英美法系国家的国内法，都视远古占有为时效。因此，应该将远古占有也作为国际时效的一部分。中国

三、结论

由上所述，可得出以下结论：

1 国际法上存在着时效，称为国际时效，包括远古占有时效和国际物权取得时效两种形式。

2 国际时效不同于大陆法系中的时效概念，更类似于英国法上的普通法时效，其作用的效果是有助于推定占有者享有所有权即各国对这种情势的一般承认，正因为如此，适用国际时效特别强调对方的默认，而不是取决于法律规定的时效期间。