民事诉讼法论文精品(七篇)

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篇(1)

「关键词诉/诉讼目的/诉讼标的

诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。

一关于诉的含义之辨析

我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。

以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：

1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。

2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。

3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。

二关于诉的要素之辨析

任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。

诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。

有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。

总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。

三关于诉讼标的理论之辨析

大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。

新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。

新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。

综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。

如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。

二分肢说关于诉的声明与事实理由结合构成诉讼标的的理论，实际上包含了诉的两个要素。这与我国诉的要素理论相近，但对诉与诉的标的理解有所不同。我国诉的理论一般认为诉的标的和诉的理由是构成任何一个有法律意义的诉的必要因素。正是这两个要素使诉特定化、具体化。因而诉的要素才是区别不同诉的标志。当然，就一般而言，起关键作用的因素是诉的标的。但是不能独立地研究诉的标的，而应把它放在整个诉的理论之中去研究。

篇(2)

[关键词]本科 民事诉讼法 教学改革

[中图分类号] G642 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2013）14-0052-04

民事诉讼法是法学专业本科阶段的一门必修课程，是为培养和检验学生的民事诉讼法理论知识和运用民事诉讼法进行诉讼的实践能力而设置的专业基础课。教育部“卓越法律人才教育培养计划”的提出，要求我们必须加快法学教学的改革。换言之，如何切实提高和保障本科民事诉讼法课程的教学质量，是民事诉讼法教学改革中亟需解决的问题。实践中，我们坚持以教育培养“应用型、复合型”法律职业人才为核心，遵循本科法律专业课程教学之基本要求，结合我院课程设置的实际情况，从教学目标、教学内容到教学方法等方面对民事诉讼法课程进行了一系列的尝试与改革。

一、本科民事诉讼法课程的特点

1.课程实践性较强。民事诉讼法课程可以分为总论与分论，总论部分主要包括基本原则与基本制度，理论性较强，分论部分主要包括审判程序和执行程序，实践性较强。但课程内容还是侧重于程序规则的实际应用。其次，在研究方法上注重对法律规范的理解和阐释，与司法实务结合较为紧密。在教学目标上，该课程要求学生能初步运用民事诉讼法学知识和理论解决立法和司法实践中的实际问题，提高程序法素养，增强法治观念，树立公正民主的法律意识。

2.课程理论性较浅。由于民事诉讼法课程重在实践，而民法等实体法教学，重在对法律权利义务的制度性研究，使得实体法教学和程序法教学在理论深度上不可同日而语。由此造成的教学效果就是：民法等实体法的教学理论性很强，具有专业知识的广度和深度，能让学生印象深刻；而民事诉讼等程序法教学法条注释所占比例较大，使学生感觉枯燥乏味，难以产生兴趣，学习动力不足。

3.课程适用层次较低。民事诉讼法课程一般安排在本科二年级。这个阶段的本科生无论是人格还是品行都尚未定型，可塑性很强，具有培养的潜质。通常表现为具备一定的专业基础，对法律具有初步的感性认识；学习习惯和思维方式逐步转变，具有一定的独立思考能力；求知欲旺盛，好奇心强，学习更加自觉，课堂经常提问，能够与老师交流和互动。基于课程适用层次的上述特征，从事民事诉讼法教学的老师可以加强他们的系统理论知识水平，注重课程的学习，理论的熏陶，同时又能联系实际，启发思想，充分调动学生的学习积极性。

二、民事诉讼法课程教学存在的问题

1.教学目标模糊。民事诉讼法的教学目标是通过课程教学，不仅要增强学生的公正理念和规则意识，塑造合格的法官、检察官和律师等法律职业者，促进公正司法和公正执法，而且基于本课程所具有的操作性和应用性较强的特点，还要培养学生的实践能力、协调能力和适应能力。但事实上，许多高校的民事诉讼法教学目标不明确，偏重于理论的讲授，程序的操作性和应用性长期被忽略，学生难以理解和掌握程序的本质，致使理论与实践相结合的教学目标形同虚设。

2.教学内容滞后。目前全国高校民事诉讼法普遍采用的是教育部21世纪统编教材，抑或部分高校自己编撰的教材。应该讲，这些教材体系完整、资料翔实，具有一定的学术价值。但是如果严格按照这些教材授课，在教学质量上至少存在两大弊端：首先，观点缺乏创新。纵观现有的教材，每当论及民事诉讼法的基本原则和基本制度时会引用大量的参考文献，稍加比较就会发现文献资料的重复和类同。文献引用的大同小异导致在概念上的相似度增加，比如在论及民事诉讼的诉与诉权的时候，众多教材在同样概念上的解释都差异不大，鲜有创见。其次，内容未与时俱进，书本和现实严重脱节。当前国内的教材在资料时效性方面还有待改进，很多教材因循守旧，没能及时反映当前国内外民事司法实践中最新的实务热点和研究成果。

3.教学方法单一。众所周知，以教师为中心、以课堂讲授为主的“填鸭式”教学方法已经不能适应时代的要求，并且不利于调动学生的积极性、主动性和对教学过程的参与性。即便现在大部分的教师在教学中借助于幻灯片等高科技手段，但“照本宣科”的实质没有根本性的改变。通过调研，我们发现此种现象在国内其他高校的课程教学中也普遍存在。究其根源：是因为现代信息技术在我国高等院校的应用已十分普遍，其触角已延伸至教育教学活动的各个方面、各个环节，并逐渐显示出对教师要素的替代作用。体现在学生可以通过互联网技术实现资源信息的共享，包括电子图书馆和虚拟课堂的出现。所以，在现代信息技术时期，教师的精力更需要大量地投向非程式化、非常规化、富有创造性的教学活动。而这一教学活动无疑对教师的要求更高。

4.教学资源匮乏。影响民事诉讼法课程发展的另一重要原因是教学资源的匮乏，体现在两个方面：一是指导思想尚未转变。目前在法学本科的教学中，重实体、轻程序的现象仍然存在，许多高校的法学院均重视与实体法相关学科的建设和发展，并投入了大量的人力、物力和财力，而对于诉讼法，尤其是民事诉讼法学科的发展少有给予关注，相应的配套投入也不多；二是师资力量薄弱。民事诉讼法课程的专业性和技术性极强，而受过系统学习和培训的诉讼法学专任教师总体上还不够，许多学校都是由其他法学专业的任课教师兼任。这直接导致授课水平参差不齐，教学效果差强人意。

三、民事诉讼法课程的教学改革

1.明确教学目标。培养应用型、复合型法律职业人才是我国高校民事诉讼法课程的教学目标，我们认为，可以从下述三方面加以实施：

第一，加快民事诉讼法的课程改革。当下，全球化已经成为今天不可回避的事实，这对我国高校的法学课程改革既是机遇也是挑战。诚然，全球化加速了其蕴含的主导价值观或文化霸权，而国家之间、地区之间在法学教育政策或改革措施方面的相互借鉴也日益增加。以美国为例，卡内基基金会于2007年的法律教育报告显示，法学院一般重点强调分析训练甚于对伦理、人际交往和其他技巧的强调，而后者有助于毕业后的学生参与法律实践。为此，包括哈佛大学法学院在内的全美法律院系已经开始采取措施在课程设置上做出变革。变革的范围是广泛的，从要求给大一新生增加新课程到扩展法律实践课程，从来年增加选修课程到鼓励法学院的学生选修其他科目的大学课程，而促使变革的推动力基于这种判断：大学所教授的课程以及教授课程的方式与社会实践脱节。改革的目的只有一个，即美国的法学教育应该更加职业化。相比之下，我们因地制宜，根据学院的实际情况，在民事诉讼法课程之外单独设立仲裁法学、证据法学和司法实务基础三门选修课程，通过开设实践教学课程，赋予学生更多的选择权，以弥补理论教学课程的不足。

第二，强化民事诉讼法教学的基础知识。经验表明，大学本科阶段应该重视专业学习，但却不能忽视基础知识。钱学森曾经提出大成智慧教育的设想，就是教育、引导人们如何陶冶高尚的品德和情操、尽快获得聪明才智与创新能力的学问。其目的是着重于人的培养，着重于学生在大学期间不仅要获得某种专业知识，还要能够积极参与社会生活、富有社会责任感、成为全面发展的人所必须具备的广泛的非功利性的基本知识、技能和态度，即所谓的“通识教育”。目前，我国经济正处速发展阶段，各种专业领域也无时无刻处在巨大的变化之中，在此背景下，基础的重要性更加凸显出来。我们认为，高校在卓越法律人才培养机制的过程中，应该进一步加强对学生基础的夯实，数学、英语、中文、计算机、经济学等基础课程应该更加受到重视，最好能够在学校学科范围内建立共同的基础课程模块，使学生能有扎实的基础和宽广的眼界。此外，各法律院系的授课教师在专业课的教学中，必须首先做好对相关专业的回顾和复习，比如在民事诉讼法的课程教学中，通常会涉及民法、侵权责任法、合同法、刑事诉讼法以及行政诉讼法等法律。

第三，推动民事诉讼法的学科建设。在高校法律院系的发展中，学科建设是非常重要的，这主要是基于两方面的考虑：首先，在全国法律院系的发展中，几乎都提出将学科建设作为各自发展的主线。换言之，学科建设不仅事关各法律院系硕士点和博士点的申报，也事关重点学校的申报；同时，学科建设也是各法律院系“平台”和“基地”建设的依托。其次，一流学科是一流大学最根本的基础，没有世界一流的学科就不可能成为世界一流大学。在民事诉讼法的教学实践中，通过我们不断的改进，逐步实现了教学方式的民主化、教学方法的多元化和教学手段的现代化，以期达致本学科精品课程的建设目标。教学水平的提升自然带动学科建设的发展，并且在学院申硕创特的过程中充分发挥了引领和示范效应。

2.充实教学内容。在本课程的教学中，紧扣应用型、复合型法律职业人才的培养要求，突出实践教学在人才培养中的地位，重视对学生实际操作能力的培养，以课程实用性为主线，以能力培养为诉求，继而确立理论知识的学习内容，做到本科法学教育的专业化、制度化和规范化，以利于本科生规模的扩大和科学化管理。在课程设置和学时分配上，我们以中国政法大学、西南政法大学等国内知名法律院校或重点大学法学院的专业培养方案为参照系，结合我院法律专业之定位，安排课堂教学48学时，实践教学8学时，共计56学时。首先，对课程教学大纲进行重新修订，综合考虑教学的时间、考试的时间以及学生的学习状况等因素，将该课程分为八个专题，分别是：民事诉讼法概论、基本原则和制度、民事诉讼的主体、审判程序、执行程序、涉外民事诉讼、民事诉讼的改革和发展、实务热点和案例分析。同时，将民事证据规则列入《证据法学》的授课内容。其次，在课堂教学中，我们没有完全拘泥于现行教材中所讲述的内容，而是着眼于国家对高素质法律人才的需求，密切跟踪当下国内外民事诉讼法学理论和实践动态，及时补充、修订课堂教学内容。例如，就新《民事诉讼法》的修订，围绕公益诉讼、恶意诉讼、小额诉讼程序、诉外调解协议效力等热点议题，及时调整、充实课堂教学内容。旨在扩大学生的知识面，培养他们具有前瞻性的思维。

3.改进教学方法。第一，在本科阶段提前推行研究生的教学方法。我们认为，面对本科生愈来愈大的就业压力和考研压力，应当转变本科人才的培养模式，提倡探究性学习。详言之，学生可以在教师的指导下，对教学大纲设定的内容开展探究，培养学生发现问题、提出问题、分析问题和解决问题的能力。例如，我们在讲授民事诉讼目的论、价值论等理论性较强的内容时，并没有照本宣科，要求学生记住知识点，而是布置问答作业，包含以下内容：列出我国民事诉讼法历次的立法时间表、对民事诉讼法学家的访谈、对近年典型民事诉讼案件的评论、涉及民事诉讼法的专业著述、你最关注的民事诉讼法热点问题等。作业要求：自由选择主题，以文字或视频为载体，作出书面报告，一周内完成。有同学在作业中选择的是我国互联网行业第一起反垄断民事诉讼案，即奇虎360腾讯并索赔1.5亿元。这一堂课的作业充分体现出学生的选择，同时培养了学生查阅资料、采集信息、探究等学习方法，而不是对知识点死记硬背。这样获取的知识，学生不仅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教学方法不仅突破了传统“纯理论”的模式，走向多元化，注重理论与实践相结合，而且使师生关系由封闭走向开放，有利于本科生博采众长，拓宽视野与思路，提高教学质量。

第二，在课堂教学中实施“因材施教”的方案。人才培养是一项系统工程，尤其是兴趣爱好从小就要培养，到本科阶段就不止是培养兴趣了，而是要巩固学生的兴趣，培养专业志向，培养他们坚持志向的毅力和不怕困难的精神。同时为了提前让他们进入法学专业领域，大学教师的介入是非常必要的。所以，作为授课教师要经常与学生进行沟通和交流，这是在大学里及早发现人才、培养人才的一个非常好的办法。实践中，我们借助课堂教学平台，在完成教学任务之余，还随时与学生交流和谈心。不仅能了解学生的思想、学习、家庭等情况，同时可以把法学专业的具体要求介绍给学生， 让他们加深对法律的理解和适用，以便将来能够较快地适应社会。通过交流，我们发现有的学生逻辑思维比较强，有的学生形象思维比较好，有的学生动手能力比较强，这就需要我们老师在平时的授课中既要考虑到学生的共性，也要兼顾到学生的个性，向学生提供最适合的教育。但是要做到这一点，就要观察、研究每一个学生，发现他们的特点和特长，因材施教。

第三，要求学生撰写课程论文。目前法学本科生科研能力普遍不足，缺乏独立思考和规范写作的训练。在我们看来，课程论文的写作能够促进学生的理论素养，提高书面写作的水平。为此，我们在民事诉讼法课程教学中增加了撰写学术论文的要求。具言之，在新学期的第一堂课就开始布置论文写作的任务：首先，题目选择方面既可以是自主命题也可以是教师推荐，研究范围不能太大，限于民事诉讼法律中的某些具体制度，如“论民事诉讼与仲裁的关系”、“论小额诉讼程序的构建”；要求文献综述，通过给学生提供资料收集的途径，如专业的法律网站和数据库，使学生能够在有限时间内进行文献资料的整理，做到言之有据；字数要求在六千字以内，观点鲜明，逻辑清晰，论证充分；文笔方面要求法言法语，应用专业的法律术语对理论进行阐释，做到形式上的规范化。其次，民事诉讼法属于专业必修课，要求学生在期中提交课程论文，教师在期末结束以前对论文作出公开评阅。同时，将课程论文作为平时成绩，占期末考试成绩的百分之四十。最后，依据公开评阅的成绩，对某些优秀的学生进行个别辅导，鼓励和支持他们完善并发表其研究成果。

第四，指导学生参与校内外社会实践。在民事诉讼法的课程设计中，我们降低了理论教学的学时数，相应增加了实践教学的比重，确保学生有充分的时间参与校内外的社会实践。首先，我们加强了校内实践环节，通过让各专业课教师参加法律实务课程的培训，并借助于本学院的模拟法庭和法律诊所，积极对本科生开展案例教学，以应对国家统一司法考试以及法学硕士研究生的入学考试；其次，充分利用地方法律实务部门的司法资源，通过探索校内和校外的联合培养机制，加强学院与实务部门的合作，在当地的法院和检察院建设了一批校外法学实践教学基地。借助于基地平台，通过司法实务人员的传、帮、带，让学生担当书记员或者法官助理，亲身参与到民事司法的实践当中，切实做到理论和实际相结合，继而提高本科生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力，最后达致卓越法律人才的培养目标。

[ 参 考 文 献 ]

[1] 尹弘飚.全球化时代的中国课程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.

[2] 钱学敏钱学森大成智慧教育的设想[N].光明日报，2008-10-16.

[3] 江必新.民事诉讼的制度逻辑与理性构建[M]，北京：中国法制出版社，2012.

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论文摘要：我国的《民事诉讼法》第5条至第17条规定了诉讼程序中的基本原则，贯穿于整个民事诉讼程序制度，对诉讼的各个阶段均起到了指导作用。当事人诉讼权利平等就是基本原则之一。

一、当事人诉讼权利平等原则的含义和内容

诉讼权利平等，是指当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。根据《民事诉讼法》第8条的规定，这一原则包括以下两个方面的内容：

（一）双方当事人享有平等的诉讼权利

当事人享有平等的诉讼权利，要求当事人的诉讼地位平等。在民事诉讼中，不论当事人的社会地位和身份如何，不论当事人是公民、法人还是其他组织，他们在诉讼中享有同等的权利，承担同等的义务。不允许一方享有更多的权利或特权，也不允许一方只享有诉讼权利而不承担诉讼义务。当事人诉讼权利平等，是“公民在租用法律面前一律平等”这一宪法原则在民事诉讼中的必然体现。诉讼权利平等，同时也反映了民事纠纷一特点。民事纠纷是平等民事主体之间产生的纠纷。在民事法律关系中当事人的地位完全平等，这就要求在解决民事纠纷的民事诉讼过程中，当事人也必须具有平等地位，平等地享有诉讼权利和承担诉讼义务。

当事人诉讼权利平等，在民事诉讼法中表现为当事人同等或对等的诉讼权利和义务。诉讼权利义务平等，并不等于诉讼权利义务完全相同。例如：原、被告都享有委托诉讼人、申请回避、提供证据、进行辩论、提起上诉和再审等诉讼权利，这些权利对双方当事人来说都是同等的。又如：原告有起诉权，被告有答辩权和反诉权；原告有权放弃和变更诉讼请求，被告有权反驳和承认对方的诉讼请求等。这些权利对双方当事人来说是对等的。总之，诉讼权利平等，目的是使双方当事人在诉讼中能够获得均等的攻防手段，均衡地进行对抗。

（二）保障和便利当事人平等地行使诉讼权利

民事诉讼法赋予了双方当事人平等的诉讼权利，但这只是当事人切实享有平等诉讼权利的前提。实现这些权利，必须有人民法院的保障。因此，人民法院在诉讼过程中有责任给予双方当事人行使诉讼权利的均等机会和便利条件，主动告知双方当事人享有哪些诉讼权利。对于不了解法律规定，不懂行使诉讼权利的当事人，应给予具体帮助，这样才能使平等原则在诉讼中真正得到落实。

二、当事人诉讼权利平等原则的适用

诉讼权利平等原则在立法和司法实践中通过三个途径得以体现：

首先，民事诉讼法通过规定各种程序制度使该原则具体化。民事诉讼法吕的各个程序阶段和各种程序制度，无不体现了该原则的要求，使原、被告在诉讼中享有平等的诉讼权利。例如，在赋予原告选择管辖权利时，使被告相应地享有对管辖权提出异议的权利。

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法律实务 中，在由属人法支配的家事案件领域很早就开始适用涉外私法，但大法院中出现的首个从国际私法角度考察涉外事件的案例却是关于涉外离婚国际管辖权的1975年7月22日74ME22判决。

该判决认为，就外国人之间离婚案件裁判请求权的行使而言，基于诉讼程序公平及正义的观念，当作为相对方的被请求人下落不明或存在其他与此相当的情况时，或者即使相对方积极应诉也不会导致其利益受到不当侵害时，拒绝对其进行审判就是拒绝法律对外国人的保护，有违正义；但是，除上述例外情况外，必须以作为相对方的被请求人的住所在我国为要件。该判决原则上承认了从国际主义立场出发，根据国际私法的推理 来确定国际管辖权的标准。就当时而言，这可以说是一个十分进步的判决。

但是，大法院最近判决（1994年2月21日宣告92SI26）却指出，我国法院是否对外国人之间的家事案件有裁判管辖权，应以我国家事诉讼法中关于国内土地管辖的规定为基础，参酌外国人之间诉讼所具有的特性，考虑当事人之间的公平、诉讼程序的适正与顺利、诉讼经济等，依推理和正义观念作出决定。虽然从结果来看，该判决的宗旨与上述判例相同，但却与德国民事诉讼法一样，采取了把重点放在民事诉讼法中土地管辖规定之上的裁判法学的处理方法 .

对于财产法案件，过去多数情况下并不适用涉外私法，而是将之视为国内事件盲目适用国内法。但是，大法院1982年8月24日判决（81DA684）指出，属于涉外私法第1条规定的关系的案件应该适用涉外私法，并且对该案采取了破弃还送 措施。这一判决指出了国际化时代涉外私法的重要性和强性性特征，意义重大。

关于财产法案件的国际管辖权，在大法院判例中很早就出现了许多以德国和日本民法学者的类推说（如果民事诉讼法上的国内土地管辖得到承认，则国际管辖也就得到了承认）为根据的判决（义务履行地管辖，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其别具有划时代意义的是大法院1988年10月25日判决（87DAKA1728）。该判决指出，对于双方均为外国人的事件，在判断有无国内财产资料 时，可以把民事诉讼法第9条作为直接的国际管辖规定。但是，大法院1989年12月26日判决（88DAKA3991）却指出，虽然我国没有土地管辖权，但外国法人仍然向我国法院申请民事诉讼法上的保全命令 或任意竞卖 的，从国际民事诉讼裁判管辖的相关推理 来看，可以认为我国法院对于与该申请债权相关的诉讼具有财产权。这一判决强调了国际主义的立场。然而，大法院1992年7月28日判决（91DA41897）却指出，虽然最终应追求当事人之间的公平、裁判的适正和迅速这一基本理念 ，并根据推理 作出决定，但因此种情况下我国民事诉讼法中关于土地管辖的规定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述规定裁判籍在国内，就可以认为我国对于该涉外事件相关诉讼也有裁判管辖权，从而承认了根据民事诉讼法第10条（事务所所在地管辖）进行的国际管辖。

与外国判决的承认有关的判例也主要出现在离婚案件判决中。特别需要指出的是，在1971年10月22日判决（71DA1393）指出对于美国的离婚判决没有相互保证之后的10余年间，美国判决在我国都得不到执行。

大法院1989年3月14日判决（88ME184191）指出，对于纽约法院的判决有相互保证；1988年4月12日判决（85ME71）指出，作为承认要件，判断外国法院有无裁判权的标准，应与判断我国有无直接的国际管辖权的标准 一样。

大法院1987年4月14日判决（86旦57，58公87年812项）指出，符合承认要件的外国判决在韩国法上和在外国法上具有同一的效力；对于外国判决的既判力已经得到韩国承认之后又在韩国法院提起的诉讼案件，韩国法院应该驳回起诉。该案件案由如下：一对韩国人夫妇在美国生活并提起离婚诉讼、抚养费和子女引渡请求诉讼之后，又在韩国提起了相同内容的诉讼，导致诉讼在两国同时进行。因美国法院的判决首先宣告并确定，所以韩国法院承认其既判力。这是一个涉及国际诉讼竞合问题的案件，而且也正是这一点构成了上告理由。但是，大法院并没有对此做出明确判断。

虽然难以说这是把民事诉讼法第234条直接适用于国际诉讼竞合，但从旨在避免重复性判决、实现共同判决的理想的国际裁判管辖权原则来看，应对国际诉讼竞合进行柔软地、有弹性地规范（国际裁判管辖权问题的处理方法）。在此过程中，应考虑民事诉讼法关于承认外国判决的明文规定，并考虑承认外国判决的可能性（外国判决的承认问题的处理方法）。

针对在海上运输过程中发生的损害，大法院1983年3月22日判决（82DAKA1533）把到达港作为结果发生地纳入了不法行为地之中，从而以我国法律为准据法做出了判决。1994年1月28日判决（93DA18167）、1994年2月8日判决（93DA34749）也体现了同一宗旨。

关于外国法内容的查明，大法院1990年4月10日判决（89DAKA20252）指出，外国法是法，因此，法院应依职权对其内容进行调查，并可采用法院认为合理的方法进行。1992年7月28日判决（91DA41897）指出，我国民事诉讼法对证明准据外国法内容的证据方法和程序 没有任何限制，因此可以自由证明。

尽管大法院判例的倾向基本上是一种忠实于成文法主义 的、裁判法学性的处理方法，但在急剧变化的国际社会中，仅靠现存的陈旧的涉外私法规定已很难在具体案件中得出具体上妥当的结果，因此，也表现出如下趋势，即从国际主义的推理正义和衡平立场出发进行的“柔性”法律解释开始逐步增加 .

五、 国际私法学会的创立与课题

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[论文关键词]举证时限 民事诉讼 法律后果

举证责任是民事诉讼制度的核心问题，而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的，是民事是诉讼证据制度的重要组成部分，在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果，也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限，即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限，也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据，逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。

一、举证时限制度的相关理论

（一）程序安定理论

所谓程序安定，是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定，进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等，这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程，庭审是中心环节，而庭审必须依赖于证据，当事人的诉求必须围绕证据而展开，法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间，尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡，减少或杜绝重新启动程序，从而保证程序的安宁和稳定，削弱任意性，以实现裁判的终局性和确定性，更加有效地解决纠纷，保障司法权威。

（二）诚实信用原则

此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处，是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛，其中，当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据，可能出于正当理由，也可能出于恶意，故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德，但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因，基于保护对方当事人对预期行为的信赖，法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用，推动诉讼程序的继续进行。

（三）举证责任

举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。从举证责任的内容和后果上来讲，如果忽视了提供证据的时间及逾期举证的后果，举证责任便会形同虚设。举证时限制度的产生恰恰克服了这一缺陷。它规定了当事人若不在限定的期限内举证，将失去证据的提出权和证明权，承担败诉风险，通过这种法律后果的设定落实举证责任。同时，这种法律上的不利后果也给负有举证责任的当事人带来了一定的压力，能够敦促当事人积极履行举证责任，为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所拥有的全部诉讼证据，有利于法院顺利开庭集中审理。

二、举证时限制度之立法比较

（一）美国

有关美国举证时限的规定蕴含在审理前的命令中。美国1983年修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第5项规定，法官可以在审前会议审议的事项中确定允许当事人提出证据的合理时间限制。在最后一次审前会议之后，法官将其与双方律师或当事人之间协商的事项作出决定性命令，该命令控制以后的诉讼程序。依据此命令，双方当事人应就其在法庭审理时所需的证据开列证据目录，在法庭审理中，除非为了防止明显的不公此命令被随后的命令所更改，否则当事人不能提出审前命令中没有的证据和事实，即产生证据失权的法效果。而且，这种证据失权的效力及于上诉审程序。

（二）日本

1996年日本公布了新《民事诉讼法》，确立了证据适时提出主义。该法第156条规定：“攻击和防御方法，应根据诉讼进行的状况在适当的时候提出。”同时，对“攻击和防御方法逾期提出”的法律后果规定得较为灵活，并没有明确地规定为证据失权。根据第167、174、178条的规定，当事人可以在证据整理程序终结后提出新的攻击和防御方法，但当对方当事人对此提出异议时，须向对方说明其迟延提出证据的正当理由，至于该理由是否正当、法院是否采纳、证据是否失权，则由法官依自由心证决定。这种证据失权的结果对控诉审有效。而在启动再审程序的规定上，应以《日本新民事诉讼法》第420条规定为依据，即新证据不能作为提出再审的理由。

（三）法国

《法国新民事诉讼法典》把民事审判程序明确地划分为辩论程序和辩论前的事前程序，审前准备中法官是准备程序的指挥者，其主要任务是使案件达到适合判决的程度。该法典第134、135条规定，法官应确定当事人相互传达书证的期限，必要时可规定科处逾期罚款；为在有效期间内交阅的文件、字据，法官得提出辩论。该法第764条规定：“审前准备法官，根据案件的性质、紧急程度与复杂性，随时确定案件审前准备所必要的期限。”该法第763、764、765、780、781、783条的规定，审前准备法官有权在案件已经达到了适合判决的程度或者当事人不遵守指定的提出攻击防御方法的期限的情况下，事前程序终结命令。终结事前程序之后，当事人不得再提交任何陈述和辩论的文书、证据，否则，法官依职权不予受理，即产生举证失权的法律后果。

三、新《民事诉讼法》对举证时限之规定

修改后的《民事诉讼法》在证据一章中新增了举证时限制度。该法第65条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。此条的增设标志着我国民事诉讼法典正式确立了证据适时提出原则。

（一）我国举证时限规定之内容

为了弥补证据随时提出主义的缺陷，2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）首次明确了举证时限制度，要求当事人须在规定的期限内提交证据，逾期提交的，法院不予质证。但是，在《证据规定》实施的过程中，出现了许多问题。首先，逾期提交证据会导致失权，这一法律后果对当事人而言未免过于严厉。其次，以司法解释的方式设立举证时限制度，在法的效力位阶上略显单薄。因此，此次民诉法从两个角度对《证据规定》进行了修改，一是在民事诉讼法典中增设举证时限，规定了证据适时提出原则；二是缓和了逾期举证的后果，以符合实践的需求。具体来说，修改后民诉法对举证时限制度的规定主要包括如下内容：

1.设定了当事人适时提出证据的义务。修改后《民事诉讼法》第65条中出现“及时”二字，由此可见，及时提供证据是法律为当事人设定的义务，违反及时提供证据的义务，将产生相应的法律后果。

2.举证期限的确定。修改后民诉法在举证期限的确定方面赋予了法官一定的自由裁量权，规定举证期限由法院确定。有人认为此处规定也许会导致法官滥用权利，但在民事诉讼活动中，法官的自由裁量是不可避免的，也是目前处理举证期限问题的较好方式。

3.举证期限的延长。修改后的民诉法并未沿袭《证据规定》及相关司法解释中设定的期限，即普通程序中举证的最短期限原则上不少于30日。尽管修改后民诉法未明确举证的最短期限，但法院的审判在追求效率的同时，必须以个案公正为基础，在指定举证期限时应充分考虑当事人收集证据的难易程度，确定相对应的时间限度，长短适宜。

4.逾期举证的法律后果。修改后的民诉与证据规定最大的差异就在于逾期举证的法律后果。根据《证据规定》，逾期举证，除对方当事人同意质证外，法院不组织质证，产生证据失权的后果；而修改后民诉法则对逾期举证的当事人规定了说明理由的义务，如理由不成立也并非一律认定证据失权，而是改变了《证据规定》的单一后果，针对不同的情形选择多元化的制裁方式。这种较为缓和的规制，既有助于在有限的时间查明案件事实，实现实体正义，又符合正当程序的应有之义，满足程序正义。

（二）逾期举证法律后果的适用

逾期举证的法律后果是整个举证时限制度的核心。既然修改后的民诉法为逾期举证设置了多元化的法律后果，由法院根据不同情形作出相应处理，那么，对于以下问题，就不得不进行探究：

1.如何认定逾期举证的理由是否成立。按照修改后民诉法的规定，逾期举证的当事人首先应当向法院说明逾期举证的理由。法院认定该理由是否成立应注意考虑两个因素：首先，对于证明标准，由于此项证明属于程序事项，对证明标准的要求应适当降低，法院确信其理由成立即可。其次，依据立法者的意图，逾期举证的法律后果应缓和适用，只要当事人逾期举证存在合理的事由，主观上不具有拖延诉讼的故意或重大过失，便可认定其理由成立，即从宽认定。

2.如何选择逾期举证的法律后果。如果逾期举证的当事人拒绝说明理由或理由不成立，法院将根据不同情形，从证据失权、训诫以及罚款的制裁中择一确定。对于逾期举证的当事人究竟应承担何种法律后果，实践中法院应当综合考虑当事人取证的难易程度、是否有律师以及当事人的主观故意或重大过失的程度等因素裁量决定，且不同的法律后果应当具有各自适用的构成要件。

3.如何认定证据失权的要件。由于修改后民诉法所规定的逾期举证的诸种法律后果中，证据失权最为严厉，对当事人也最为不利，故法律应当对证据失权的认定设定明确的严格的条件，以寻求促进诉讼与实体正义的平衡。

四、设立和完善举证时限制度的意义

（一）举证时限制度有利于程序公正的实现

程序公正不仅要保证双方当事人平等的诉讼地位和平等的诉讼权利，而且要保证诉讼主体有行使其诉讼权利的平等状况。举证时限制度通过设置提供证据的期间，为双方当事人创设了进行诉讼行为的平等机会，实现诉讼过程上的平等。

（二）举证时限制度有利于确立举证诚信及效率原则

诉讼迟延是我国民事诉讼的基本症结之一，这是众所周知的事实。而举证时限制度恰好能较有效地遏制这一弊端，它加强了当事人在举证期间内的举证责任，虽仍允许当事人提出新证据，但对新证据及其提出时间都有了明确和严格的限制，从而使诚信和效率原则在举证环节得以贯彻，使举证责任有了落脚点，保证了诉讼程序的稳定。

（三）举证时限制度有利于民事诉讼制度体系的完善

举证时限制度是针对负有举证责任的当事人而设定的，若当事人在法官指定的期限内无正当理由不完成举证，则要承担对己不利的法律后果，这使收集提供证据完全成为当事人自己的义务，从而促使当事人认真履行，使举证责任落到实处。

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论文关键词 附带民事诉讼 制度 法律适用

一种制度的设计总是与设计该制度的理念密切相关。我国尚未形成一套完整的附带民事诉讼制度，与司法理念的偏误不无关系。但是，这并不意味着附带民事诉讼制度有着不可克服的内在制度性缺陷。在公正司法、保障人权的国际立法潮流中，保障被害人权益的呼声越来越高，如何纠正司法理念的偏差，在制度构建、配套措施方面完善和改进附带民事诉讼制度。

一、附带民事诉讼法律适用混乱的根源

附带民事诉讼制度是刑、民分离的产物，同时也是刑、民结合的果实，是刑事诉讼中的一项重要制度。从我国刑事附带民事诉讼规定的内容及相关的司法解释看，设立该制度的目的主要有三：一是维护司法判决的统一性和严肃性，避免产生矛盾的裁判；二是减轻诉累，提高诉讼效率；三是有利于保障国家、集体及公民的财产不受侵犯，及时恢复受损法益，抚慰被害人受伤的心灵。 然而，我国附带民事诉讼相关的规定更多的是从很浅显、很表面的层次去寻求实现上述目的的做法，未能立足根本进行规范，导致附带民事诉讼法律冲突不断。

一是为维护司法判决的统一性和严肃性，对附带民事诉讼，我国立法主要采取的是合并审理模式。然而，维护司法判决统一的根本在于统一法制，而不在于审判组织是否同一。同类案子适用不同法律，得到不同的判决，严重破坏与割裂法律适用的统一性和确定性，严重破坏了法律之间的和谐统一。

二是实行附带民事诉讼制度，由一个诉讼程序，合并审理由被告人的同一犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件，避免了刑事、民事分离审理产生的重复调查和审理，大大节省人力、物力和时间，也避免了当事人重复出庭、重复举证等程序，减轻诉累，一举两得。但便利背后的代价却是以牺牲程序公正和对受害人的私权保护为代价的。

三是附带民事诉讼制度的设立，可以使被害人通过附带民事诉讼程序，及时得到救济。然而，实践中，附带民事诉讼反而并不利于被害人民事权利的保障。首先，受“先刑后民”的制约，在刑事附带民事诉讼中，附带民事诉讼地位不独立，过分依赖刑事诉讼的程序和结果， 在对犯罪事实没有依法确认之前，民事责任和民事赔偿问题便被搁置。此外，在刑民分审模式下，刑事法官对刑事案件的定性和量刑问题十分精专，却缺乏民事审判专业知识和审判经验，这是导致附带民事诉讼法律适用混乱的重要原因。

二、附带民事诉讼立法混乱的现状

1.提起主体。刑事诉讼法第九十九条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。笔者认为，该条文似乎明确了刑事附带民事诉讼的提起主体，但如果将“被害人”限定为刑事被害人，范围则过于狭窄，应将“被害人”扩大理解为所有因犯罪行为遭受损失的人。首先，附带民事诉讼程序设立的目的是对因犯罪而受到损害的人给予救济。如果在附带民事诉讼中排除非刑事被害人，而让这部分人另行提起民事诉讼，有违社会正义和司法效率原则。其次，现实生活中因被告人的犯罪行为而遭受物质损害的不仅仅是刑事被害人。例如，在飞车抢夺逃跑过程中，又连着撞坏几个水果摊、致几个路人轻微伤，试问，如果此时刑事附带民事诉讼仅仅救济被抢夺人，这让水果摊主和无辜路人情何以堪？

2.起诉选择权。起诉选择权，是指因犯罪行为遭受损失的人在寻求刑事损坏赔偿救济时，有权在附带民事诉讼或普通民事诉讼这两种救济中自由选择。选择附带民事诉讼的，应当在刑事诉讼过程中，及早提起诉讼；选择普通民事诉讼途径的，则享有与其他民事诉讼原告人相同的起诉权。我国刑事诉讼法对此未作规定。对被害人而言，附带民事诉讼制度的重要意义在于他能从刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利，特别是在被害人没有条件为了自己的利益而起诉时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。

3. 诉讼时效。附带民事诉讼时效是依照刑事诉讼法计算，还是应当依照民事诉讼法计算。立法没有规定，实践中做法不一。笔者认为，从本质上看，附带民事诉讼属于民事诉讼，不能因为该诉讼是在刑事诉讼过程中提起就否认其本身的性质，诉讼时效与当事人的实体权利紧密相关，故在刑事附带民事诉讼中，刑事部分应适用刑事追诉时效，民事部分则应适用《民法通则》规定的时效。具体而言，在刑事案件发生后，如果被害人当时就知道侵害人是谁，具备行使民事请求权的条件，但在案发后两年内未行使请求权的，同时司法机关也未将该案立案查处的，应认为被害人请求保护其民事权利的时效已过；如果案发一年半后，当事人因客观原因未能提起损害赔偿诉讼，则诉讼时效中止；如果在案发后两年内司法机关对该案立案查处的，则诉讼时效中断。

4. 赔偿范围。在现行立法对附带民事赔偿范围存在缺陷的情况下，司法审判对附带民事诉讼赔偿救济的法律适用问题也存在较大争议。到底是按照刑事诉讼法第九十九条和最高法院关于附带民事诉讼的司法解释的规定，还是可以适用民法通则、侵权责任法，这在理论和实践中都存在争议。显然，现行刑事诉讼法将精神损害赔偿排除在附带民事诉讼请求范围之外，与我国“尊重和保障人权”的宪法精神相违背。

5.证据制度。刑事诉讼和附带民事诉讼有着本质上的差异，将两个不同性质的法律关系放在一起进行审理，往往使审判者在司法实践中难以把握和平衡程序的重点及责任的确定。司法实践中，在刑事证据认定中被否认的犯罪事实，同一审判者往往难以在民事审判中将其确认为侵权行为。然而毕竟侵权行为和犯罪行为之间的差别很大，不构成犯罪行为并不意味着不构成侵权行为。

6.适用效力。刑事诉讼法第一百条规定，“人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定”。最高人民法院的司法解释也规定，“人民法院审理附带民事诉讼案件除适用刑法、刑诉法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”那么，根据这条规定，刑事法律和民事法律是否平等适用？

三、附带民事诉讼制度进一步发展与细化

从总体上看，我国附带民事诉讼缺乏相应的独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如在立案、审理、期限、上诉等程序上，均要遵循刑事诉讼的规定或受其制约。其次，当事人不具有相应的程序选择权。只要案件进入了公诉程序，则被害人只能提起附带民事诉讼，不管这种诉讼需要被害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果。最后，被害人请求刑事赔偿的范围与民事实体法的规定不统一，使得通过独立的民事诉讼或附带民事诉讼两种程序得到的救济效果不同一。进一步深化附带民事诉讼改革，建立完善附带民事诉讼制度，笔者认为，最核心的是弄明白该制度设立的意图就是为了更好地保护被害人的权益， 如果附带民事诉讼对被害人权益的保护力度还比不上其他法律，从利益最大化角度出发，被害人都会并且愿意选择采取侵权法对自身权益进行救济，那么附带民事诉讼则会由此丧失最广大的民众基础。最关键的是进一步发展和细化附带民事诉讼制度，协调好各项法律冲突，让司法实践工作能够有法可依，有法必依，维护法律的统一性。

（一）细化规定，明确法律适用

刑事附带民事诉讼就整体而言，解决的是犯罪行为造成的两种法律关系，故刑事诉讼法及相关司法解释中规定的刑事附带民事诉讼除适用刑法有关规定外，还应适用民法通则、民事诉讼法的规定。在程序方面，笔者建议应将附带民事诉讼的规定具体化，即在程序上原则上适用刑事诉讼法，对刑事诉讼法尚未规定的程序问题，明确是否适用民事诉讼法的相关规定，如刑事诉讼法第一百条。同时对不能合并审理而需另行单独提起民事诉讼的案件类型加以明确化，如在刑事诉讼法中增加一些特别条款， 以利于审判人员精确掌握，确保整个程序运作畅通。在实体方面，要坚持兼顾法制统一与被害人的最优救济，确保附带民事诉讼与一般民事诉讼在适用实体法律上相一致。此外，废止附带民事诉讼与单纯民事诉讼之间存在冲突的司法解释，确保法制统一。

（二）发展相关规定，扩大当事人参与范围

附带民事诉讼的范围愈广，被害人的选择权也就愈大，对被害人的保护也就愈为周密。附带民事诉讼制度在设计和发展上，将会越发关注被害人的权益保护，同时加大对被告人的惩罚，增加犯罪成本。在明确法律适用的前提下，要进一步发展附带民事诉讼的相关规定。第一，扩大附带民事诉讼起诉主体的范围，将被害人理解成包括所有因犯罪行为遭受损失的人，有利于保护人民群众的权益，迅速恢复因犯罪行为而遭受破坏的社会秩序，同时通过增加被告人的犯罪成本间接达到抑制犯罪的目的。第二，赋予被告人完整的程序选择权，让被告人自行选择参与诉讼的方式，更好地调动被害人参与诉讼的积极性和主动性。第三，扩大被害人请求赔偿损失的范围。为切实保护被害人的合法权益，附带民事诉讼的范围不应仅限于“物质损失”，应将精神损害赔偿明确列入赔偿范围。

（三）强化司法实践指导

篇(7)

关键词：诉讼标的，诉讼请求

 

一、民事诉讼标的的涵义及地位

对于诉讼标的的理解，不同的学说有不同的看法，但是基本上都认可诉讼标的是诉的重要组成部分。因此，要更好地掌握它的涵义必须研究诉的概念。关于诉的概念，一般有以下几种表述形式：1、诉是一种声明，即当事人在自己的权利受到侵害时，请求法院做出有利于自己判决的声明。2、诉是一种手段。3、诉是一种诉讼行为。即诉是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主张进行裁判的诉讼行为。4、诉是一种请求，诉是当事人向人民法院提出保护实体权益的请求。这也是我国的通说。

笔者认为诉必须是实体意义上的诉与程序意义上的诉的结合。诉是诉讼程序的开端，当事人通过诉实现自己的诉权，即诉与当事人的处分权有密切的联系，当事人因为发生民事纠纷就实体权利义务的内容向法院提出“诉”，即请求的。在这里，提出什么样的请求，要求什么样的保护，具体范围是什么完全都由当事人基于意志自由决定。同时，既然诉是当事人行使诉权的表现形式，那么它必定包括当事人向法院提出请求的行为。当事人若想得到法院的公平审判，第一步要做的当然是提出具体的请求，这就使诉从单纯的实体法上的请求有了程序法上的意义。因此诉应当具备实体上与程序上的内容，是由诉讼主体、诉讼标的和事实理由构成的特定程序或过程，是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。[1]这一定义进一步说明了诉的本质，赋予了程序法的意义，更利于对诉的研究和立法上对诉的规范。

基于对诉的概念的理解，相应的，诉讼请求作为诉的重要组成部分，应当具备诉的特性。即诉讼请求也不应只局限于实体法，而也应该体现程序法的内容，这也是符合程序公正的要求的。诉讼标的应是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。

当事人若选择以诉讼方式解决民事纠纷，必将由法院根据当事人的诉讼请求，就具体的案件进行审理后，基于法律作出判决。而法院要做出判决必须针对特定的对象作出。法院作出的判决不能是就一般的法律问题作出的判断，诉讼必须围绕特定的对象进行，这种诉讼对象就是诉讼标的。总之，诉讼标的的确定才可以区分此诉与彼诉，确定当事人诉讼请求的范围，而且我国民事诉讼法的许多制度都要基于诉讼标的地确定才能得以进行，诉讼标的是整个诉讼的核心，应当在重新构筑民事诉讼基础理论的同时，将诉讼标的理论作为一个重要的部分来看待。

二、诉讼标的的学说评析

（一）旧实体法说（旧诉讼标的理论）

旧实体法说主张，诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利主张。凡同一案件事实，在实体法上按其权利构成要件，能产生多个不同请求权时（即请求权竞合），每一个请求权均能独立成为一个诉讼标的。由此，诉讼标的的识别根据是实体法上的请求权。[2] 我国民事诉讼法学者一般是接受传统诉讼标的理论的。[3]这种学说反映在司法上，当事人即使基于同一权利义务关系，也可以根据实体法规定的权利的不同，而提出不同的诉讼标的，重复进行诉讼事人对诉讼标的的支配权限。这与当事人主义模式盛行的时代是相应的，在一定阶段上是有进步意义的。在此理论支持下，当事人可以充分的行使和保护自己的权力，对抗外部侵犯。在司法实践中，一般采用旧实体法说，但凡涉及诉的变更、追加和合并时往往又没有考虑到诉讼标的的变化，[4]并没有贯彻传统的诉讼标的理论 。

笔者认为旧实体法说应该已经不适应中国法治的发展了。原因有以下几点：1、司法公正。这是一个法治建设中比较突出的问题。而适用旧实体法说，当事人即使基于同一权利义务关系，也可以根据实体法规定的权利的不同，而提出不同的诉讼标的。免费论文。就现在的司法实践来看，同一案件不同判决还是比较常见的。这一情况严重侵害了司法的公正性与效率。2、我国公民法律保护意识已经大大增强，对个人的权利保护更为敏感和重视。适用旧实体法说可能会造成个人肆意行使权力的情况发生，破坏社会价值的实现。3、我国诉讼效率一向不高。这就迫切的要求从程序的设置和理念的转变上进一步简化繁琐的工作程序，而重复诉讼的出现对于提高诉讼程序无疑是一个重创。4、我国的民事诉讼理论发展并不发达，而诉讼标的作为民事诉讼的核心和基础问题，仍处在发展滞后的阶段，不利于我国民事诉讼法理论发展与世界学术研究的接轨。基于以上原因，我认为中国的诉讼标的理论急需注入新的元素，也许可以在新的诉讼标的理论中得到一些启发。

（二）新诉讼标的理论

由于旧实体法说的种种弊端，20世纪30年代学者们开始对其进行批判，并以新诉讼标的理论取代了旧理论。新诉讼标的理论中，可分为几种学说，主要有诉讼法说和新实体法说两种。诉讼法说又分为一分肢说和二分肢说。

1、二分肢说

即诉的声明及事实理由合并说。该说是诉讼标的说的新理论，对传统诉讼标的的批判。他指出诉讼标的不能以实体法请求权为依据，而只能以原告陈述的事实理由，以及诉的声明为根据加以确认，凡是事实理由和诉的任何一种理由为多数时，则诉讼标的即为多数，从而发生诉的合并，追加或变更。二分肢说的新颖之处在于识别方法与传统理论不同，新说有2个识别标准。但是这一学说也不能解决所有的问题。例如原告请求解除婚姻关系，然而离婚的事实理由可能是多个：重婚、虐待、与别人非法同居等，如果在诉讼中原告同时提出这些事实理由，那么根据二分肢说，诉讼标的则为多个，法院得相应做出多个判决，这显然违背常理和法理。

2、一分肢说

该学说认为在诉讼上，原告心目中最重要的是法院应以其声明而裁判，从而诉的生命才是诉讼的真正对象，即它的声明会被法院准许或驳回。这才是原告真正关心之处。在同一给付为目的的请求时，即使存在若干不同事实理由，仍只有一个诉讼标的。即诉的声明也就是法院裁判的对象。诉讼标的的内容，决定了实体法对法官的约束程度。在适用旧说的情况下，当事人之间的纠纷以民事实体权利纠纷的形式呈现在法官的面前，由于民事实体权利由民事实体法律所规定，因此法官只能在民法的权利框架内对纠纷作出裁判。新说摆脱了民事实体权利与民事实体法律关系的绝对束缚，以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，直接将纠纷的整体作为审判的对象，在审理过程中，由于无须拘泥于民事实体法，法官可以较为灵活地解决纠纷。

3、新实体法学说

由于诉讼法说所存在的局限，以及与实体法脱离了关系，所以一些学者又回到从实体法角度来研究诉讼标的问题。20世纪60年代，德国学者认为，凡基于同一事实关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，实际上只存在一个请求权，因为发生请求权的事实关系是单一的，并非真正的竞合，不过是请求权基础的竞合。就盗取汽车例来说，产生请求权的事实关系（盗取汽车）为单一，给付目的是同一（返还汽车），所以原告只拥有一个实体法上的请求权，至于所谓的所有物返还请求权、占有物返还请求权不过是请求权基础竞合。这种认识也基于纠纷的一次性解决原则，主张上述情况仅是一个纠纷。在新实体法说看来，所谓请求权竞合，系指基于多数事实关系分别发生多数请求权而其给付相同的情形。免费论文。

三、诉讼标的与诉讼请求

诉讼标的是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。免费论文。由此可见，诉讼请求是诉讼标的的形式，即外在表现。诉讼标的的内容是当事人双方所争议的民事权利和义务关系，当事人要通过诉讼的公力救济方式请求法院受理案件并得到预期的判决，首先要提起诉。这个诉必须是以具体的方式提出，否则就是一般的法律问题，法院无法就此诉得到据以判决的根据。所以诉讼标的必须需要外化，一个可以由法院所衡量的标准。而且在诉讼过程中，无论是法院的审判活动还是当事人的诉讼活动，都是直接围绕着诉讼请求展开的，如果没有诉讼请求所有诉讼活动都会失去目标，诉讼标的就无法存在下去。二者的关系在诉的变更中可以体现出来。我国民事诉讼法领域对待诉的变更问题仅局限于诉讼请求的变更。这样是无法正确划分诉之间的区别，实现“一事不再理”原则的。依前面所说的诉讼标的包括诉讼请求，那么诉的变更中就不应当把诉讼请求的变更单列出来，应将其划入诉讼标的地变更。诉讼标的是区分诉的主要依据，但并不是唯一的。诉既然是由多种因素构成的，那么任何一种诉的要素的变更，应该都可以引发诉的变更。也就是说，在诉讼标的不变的情况下，诉的其他因素的变化都可能引发诉的变更。基于不同的因素发生的变化，对诉的影响也是不同的。诉的变更可以分为质的变更和量的变更，这对诉的区分是有着重要意义的。诉的质的变更应当是争议的民事权利义务关系发生了变化，使诉变成了与以前相区别的另一个诉，这是毋庸置疑的。作为诉讼标的的另一个组成部分，诉讼请求的变化就较为复杂一些。诉讼请求的变化应当属于诉的量上的变更，他的变化只是在原有的法律关系范围内作一些扩张或缩减，并不会改变诉的性质。诉的事实理由的变化，如果不会同时引起法律关系的变化的话，也只会引起诉在量上的变更。

结语

总之，我国建立诉讼标的理论是必要的，而且必须建立有中国特色的诉讼标的论。我国的民事诉讼法本身也有着自身的特点，体现在指导思想、基本任务、适用范围和基本原则基本制度等方面。解决诉讼标的问题绝不能做单纯的移植，将别国的系统的诉讼标的理论直接拿到中国来，这种简单野蛮的全盘吸收是十分不科学的。我们必须具体问题具体分析，一切从实际出发，将真正合理科学的外国诉讼标的理论进行改造，使之适应我国需求并体现出具有我国特色的诉讼标的理论。

参考文献：

[1]王国征，《论无独立请求权的第三人》，载于《法学家》1998年第4期。

[2]邵明，《民事诉讼标的论》，载于《法学家》2001年第6期。

[3]柴发邦主编，《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版。

[4]张卫平，《诉讼标的及识别标准》，载于《法学研究》1997年第4期。