刑法论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇刑法论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

本次环境刑法学术研讨会共收到国内外学者撰写的论文六十余篇。研讨会共分四个单元，与会国内外学者主要围绕“环境刑法的科学定位”、“环境刑法的立法与政策”、“环境刑法的基础理论”、“具体环境犯罪研究”等问题展开了深入探讨。因为研讨会发言人较多且思想丰富，这里仅将主要代表性观点综述如下：

关于环境刑法的科学定位

关于环境刑法的定位问题，中南民族大学法学院教授刘之雄从环境问题的五个特点出发，归纳出环境刑法的特质：规范刑法系统自身之外的高度依赖型。具体体现为高度的科技性、高度的政策依赖性、高度的行政从属性。

关于环境刑法学学科构建的根本性问题，中国人民公安大学副教授付立忠提出构建环境刑法学将会发挥以下积极作用：滋养和促进新学科的孕育与形成；有利于提升科研开拓创新的几率；有利于有效地解决全球性的环境问题。环境刑法学具有以下三项学科功能：第一，直接引导人们生活健康发展的功能；第二，间接调和人与自然和谐有序演进的功能；第三，最终遏制人类社会迈向自毁之路的功能。

关于刑法在生态安全保护方面的拓展空间问题，北京政法职业学院副教授颜九红从实证分析的角度出发，认为刑法在生态安全保护方面，有很大的拓展空间。提出应当从司法解释入手，降低生态破坏与环境污染犯罪的定量数额，同时从立法上降低环境犯罪的入罪门槛。

关于环境犯罪侵害的法益问题，云南大学法学院副教授高巍从物本法益说与人本法益说的对立出发，认为物本法益说与人本法益说均有缺陷。提出环境刑法所保护的法益分为两类，一类是传统的生命权、健康权、财产权；另一类是环境权，虽然环境权的内容、界限并不十分确定，但并不能因此而否认环境权的存在。

关于环境刑法的立法与政策

关于环境刑法立法，韩国青州大学法学院教授赵炳宣介绍了韩国环境立法的内容。韩国环境立法包括两个部分：第一部分是与环境相关的法律、法令和其他法律规范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附属性刑法条款。

关于环境犯罪刑事政策应包括的主要内容，中南财经政法大学法学院副教授王良顺从环境犯罪执法不严的原因出发，在此基础上提出环境犯罪的刑事政策主要包括：（一）强化环境保护的刑事政策，具体而言应扩大刑法保护环境的范围以及加大刑法保护环境的力度；（二）严格执法、从重处罚的刑事政策；（三）刑事处罚与行政处罚相结合的刑事政策。

关于我国环境犯罪的基本刑事政策，国家检察官学院杨建军从我国环境刑法的立法状况出发，认为我国立法对环境犯罪存在“过宽”的疏忽。其结果导致我国的环境犯罪行为有越来越严重的趋势。提出应在环境犯罪中贯彻宽严相济的刑事政策。

关于环境刑法的基础理论

关于环境犯罪的因果关系，黑龙江大学法学院副教授、日本北海道大学法学博士陈建旭介绍了日本的“疫学的因果关系”理论，同时认为因果关系推定的方式同时也存在着违背罪刑法定原则的疑虑，并以刑法第338条规定予以说明。认为如果想要将疫学因果关系引进国内刑法理论，甚至在司法实践上加以适用，比较可行的方式是借鉴日本的立法例，参照日本公害犯罪处罚法第5条的规定，对国内现行环境刑事立法进行修改。同时参考日本与德国关于环境犯罪的危险犯立法例，无需等到危害环境的损害结果实际发生或扩大，刑法就应当提前介入。

与陈建旭的理由不同，华东理工大学法学院副教授张勇主张将环境侵权民事诉讼中的推定原则运用于污染环境犯罪的认定，认为在污染环境犯罪案件中，因果关系的推定，就是对污染损害后果和危害行为之间经过医学（病疫学）证明存在盖然性的联系，在被告人举不出反证证明危害结果并非自己所为时，推定为其行为所致。

关于环境犯罪与环境违法行为的界分，南昌大学法学院副教授熊永明指出，区分两者主要从主体、主观要求和客观危害程度等方面加以甄别和判断。在界分的路径上，一是加强刑法解释工作；二是坚持犯罪构成要件的标准。

关于环境刑法行政化问题，山东大学法学院博士生侯艳芳提出我国环境刑法行政化在立法技术方面的具体完善途径应包括：刑法典不能将环境行政违法性作为环境犯罪成立的前提；刑法典应当增加基于规范本位主义立场的环境犯罪的规定；附属环境刑法中环境刑法行政化的立法技术应予完善。

关于具体环境犯罪问题

关于具体环境罪名中是否应设立危险犯问题，湘潭大学法学院副教授张永江主张我国刑法不但应设立环境犯罪的故意危险犯，而且应当设立过失危险犯条款。

关于重大环境污染事故罪的刑法定位问题，北京外国语大学法学院副教授王文华主张应将“破坏环境资源保护罪”从“妨害社会管理秩序罪”一章中独立出来，专章规定“破坏环境资源罪”。

篇(2)

1.风险刑法理论的法教义学批判

2.刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通

3.也论刑法教义学的立场 与冯军教授商榷

4.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判

5.风险社会与变动中的刑法理论

6.中国刑法理念的前沿审视

7.刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察

8.走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达

9.刑法教义学研究的中国主体性

10.刑法与相关部门法关系的调适

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.当代中国刑法理念研究的变迁与深化

13.刑法教义学方法论

14.刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑

15.刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路

16.罪刑法定与刑法机能之关系

17.论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解

18.刑法方法理论的若干基本问题

19.刑法教义学的立场和方法

20.论刑法的公众认同

21.刑法解释限度论

22.从首例“男男案”司法裁判看刑法解释的保守性

23.网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径

24.刑法解释方法位阶性的质疑

25.经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定

26.“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释

27.刑法解释基本立场之检视

28.刑法知识转型与实质刑法解释的反形式主义

29.论我国刑法漏洞之填补

30.主观主义与中国刑法关系论纲——认真对待刑法主观主义

31.论我国刑法中的当然解释及其限度

32.论司法中刑事政策与刑法的关系

33.刑法解释理念  张明楷

34.刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制

35.形式理性还是实质理性:刑法解释论争的一次深入研究

36.刑法的可能性:预测可能性

37.刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角

38.以目的为主的综合刑法

39.关于刑法情节显著轻微规定的思考

40.我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正——兼与陈兴良教授商榷

41.刑法解释的应有观念

42.当代中国刑法哲学研究述评

43.刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案(八)的评价

44.社会治理现代化与刑法观的调整——兼评苏永生教授新著《区域刑事法治的经验与逻辑》

45.环境刑法立法的西方经验与中国借鉴

46.刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景

47.论近代刑法和刑法观念的形成

48.转型时期刑法立法的思路与方法

49.刑法解释原则的确立、展开与适用

50.论刑法的司法逻辑精神——《刑法》前五条之总体理解  

51.风险社会之刑法应对

52.风险刑法的现实风险与控制

53.中国刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》为主要视角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性

56.当代中国环境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保护为目的的刑法解释论

58.共识刑法观:刑法公众认同的基础

59.刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去

60.刑法目的论纲

61.公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价

62.风险刑法理论的批判与反思

63.风险刑法、敌人刑法与爱的刑法

64.法治国的洁癖 对话Jakobs“敌人刑法”理论

65.基于主体间性分析范式的刑法解释

66.量刑公正与刑法目的解释

67.“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察

68.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响

69.个人信息的刑法保护探析

70.论罪刑法定原则对刑法解释的制约

71.我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究

72.刑法因果关系的司法难点——基于刑事司法判例全样本的实证研究

73.刑法解释的公众认同

74.“扒窃”入刑:贴身禁忌与行为人刑法

75.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象

76.积极刑法立法观在中国的确立

77.传承与超越:现代化视野中的中国刑法传统考察

78.刑法司法公信力:从基础到进退

79.超越主客观解释论:刑法解释标准研究

80.刑法主观主义原则:文化成因、现实体现与具体危害

81.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心

82.刑法类型化思维的概念与边界

83.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用

84.论罪责刑关系作为刑法解释对象

85.刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察

86.论刑法解释的基本原则

87.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新

88.经济自由与经济刑法正当性的体系思考

89.刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制

90.对风险刑法观的反思

91.《中华人民共和国刑法修正案(九)》专题研究

92.实质刑法的体系化思考

93.浅论危害食品安全犯罪的刑法规制

94.风险规制的刑法理性重构 以风险社会理论为基础

95.环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响

96.网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心

97.刑法中的推定责任制度

98.刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义

篇(3)

目前，理论界和实务界有关立功时间的认定各有不同的观点，但总得说来主要有两种：一种观点认为《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条规定的立功时间都不应限制在到案后，主要理由是实践中有少数犯罪分子在归案前也存在协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人、阻止他人犯罪活动等积极表现的立功行为。另一种观点认为无论是一般立功还是重大立功的时间都应该限制在到案后，因为解释第五条明确规定：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。结合刑法第六十八条前两款规定看，立功与重大立功的构成时间应该是犯罪后。第一款规定立功和重大立功的主体是犯罪分子，只有犯罪分子才有立功和重大立功之说；第二款直接使用了“犯罪后”一词，正好与第一款确定立功和重大立功的主体“犯罪分子”保持一致。笔者同意第二种观点，因为立法者出于造法本意制定的法律条文不是必然的割裂开来，而是在逻辑上存在着法律规范特有的，内在的，必然的联系。开展司法实务工作需要弄清立功的具体时间，准确理解立法者的本意，不能出于对犯罪分子的同情或者提高司法效率等原因而忽视法律的严肃性和权威性。

二、立功时间的确定

如何确定具体立功时间呢？笔者认为首要问题是在法律上确定适格的立功主体。按照《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，立功的唯一主体只能是犯罪分子，而且是构成犯罪的自然人和单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任主体，不包括单位。那么，什么情形下才能认定行为人是犯罪分子，哪些行为属于犯罪分子的行为。刑法没有详细规定，司法实践中对此也是众说纷纭。笔者认为犯罪分子是指违反刑事法律，对国家、社会集体或者他人造成危害，应当受到刑罚的人，即已经构成了犯罪或者说是已经符合了某种罪的犯罪构成的人。因此对于不构成犯罪的人不能构成刑法上的立功与重大立功，立功与重大立功对不构成犯罪的人而言也没有任何刑法上的意义。对犯罪分子的认定，在现行法无明文规定的情况下，应该以公安机关、司法机关立案的时间为标准。立案意味着行为人有犯罪事实并需要追究刑事责任，也才开始具备刑法意义上立功的可能性。在公安机关、司法机关没有发现之前，即便是行为人已经实施了某种违法犯罪行为，无论其是否意识到行为已触犯刑事法律，任何人都应该在法律上被推定为遵纪守法的良好公民。因为法律明确规定“未经人民法院审判，任何人不得确定为有罪”。人民法院是国家审判机关，拥有审判权能，按照固定的法律程序，以事实为依据，运用法律赋予的权力，依法对所诉刑事案件进行审理并做出是否有罪的裁判。立案以前，任何公民进行的举报、控告犯罪嫌疑人等行使宪法规定的诉愿权利行为，见义勇为等高尚道德行为当然排除在立功行为之外。否则，会导致刑法追及效力在立功制度上的溯及及往，认为犯罪者在主动归案或被动归案前以及潜逃期间实施的见义勇为、举报、控告等行为成立立功，从而导致司法实务上的无所适从和刑法制度上的混乱。

三、立功的具体时间

立功具体的时间应该是犯罪分子到案后和刑罚执行完毕前这一期间。根据刑法和1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，立功的开始时间是犯罪分子到案后，对于“到案”笔者认为有两种，一种是自愿到案，此种到案与自首相似，毋须赘言；一种是被动到案，即需要作重点强调的一种，应理解为犯罪分子在自己不情愿或是违背自身意志的情况下而被司法机关及其有关部门或个人采取强制措施或者扭送等方式控制时开始，到刑期届满或者执行死刑之前为止，不论其处于哪个诉讼阶段，只要实施立功行为，均可成立立功。笔者认为应该注意的是，“立案”与“到案”不是同一概念，二者有本质的差别，也就是说立案并不等于“到案”。司法实务中许多犯罪分子并不是在案发后就能及时到案，置于司法机关的控制之下，而大多处于潜逃状态。不过，在犯罪分子未到案的情况下，其本身对自己的行为是否构成犯罪不一定有清醒的认识。在这种情形下，实施协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人、提供破案线索、见义勇为等行为的，不能认定为立功行为，客观上只能是基于宪法上每个公民应尽的义务或者是对犯罪的厌恶、憎恨，并非基于悔罪改过的心理。即使行为人明知自己的恶行触犯了刑律，做出了种种立功行为，却拒绝到案或者无到案的意识行为，若认定其行为属立功，则有悖我国刑法立功制度的宗旨，恰恰相反是在鼓励、支持和纵容犯罪，使犯罪分子潜逃而逃避应有的法律制裁。

四、立功制度的完善

虽然我国刑法对立功的规定较为明确，但仍有需进一步完善之处。笔者认为，立功作为刑法总则规定的一种具有普遍意义的刑罚奖励制度，目的是鼓励犯罪分子弃恶从善，通过积极的社会行为获得从轻或者减轻处罚的机会，它应当适用于一切犯罪主体。也就是说单位能够成为犯罪的主体，当然也能成为立功的主体。一般而言，单位犯罪以后，经单位集体或其决策机构研究决定或者负责人决定揭发其单位掌握的他人的犯罪行为或提供掌握的重要线索从而得以侦破其他案件的都可以认定为立功。但单位犯罪成立立功，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否也以立功论处？对此笔者认为应该具体情况具体对待。一是单位直接负责人和其他直接责任人参与本人单位集体或其决策机构研究决定的，或者由负责人决定揭发其单位或个人掌握的他人的犯罪行为或提供重要线索从而得以侦破其他案件的等立功表现的，对单位和直接责任人均可认定为立功。二是立功纯属直接责任人的个人的行为或表现，则只能对其个人认定为立功，对单位不以立功论处。

篇(4)

刑法中的义务冲突是排除犯罪的一种事由。刑法中的义务冲突具体是指行为人在面对同时履行两个以上不相容的义务时，因履行时间或履行能力的有限性，只能履行其中的某些义务，而不得已放弃其他义务的履行，并由此产生刑事法律后果，但行为人的行为不构成犯罪，不承担刑事责任的法律现象。

对于刑法中的义务冲突的概念的把握要注意将其与刑事义务冲突分开。刑事义务冲突是指数个由刑法赋予的义务，不能同时履行却须得同时履行的矛盾状态。而刑法中的义务冲突指的是一种排除犯罪性的事由，分清两者的区别对于界定刑法中的义务冲突的范畴，特别是研究道德义务冲突是否归属刑法中的义务冲突有着极其重要的意义。

二、刑法中的义务冲突使行为人免责的依据

刑法中的义务冲突之所以有其存在的意义，主要在于它对行为人应当承担的刑事责任的阻却效力。那么，它对刑事责任产生阻却效力的依据是什么？对此，国内外学者对此有以下几种看法：

（一）紧急避险说。该说认为，义务冲突行为是行为人在紧急事态下不得已实施的一种侵害行为，它是紧急避险的一种特殊形式。该学说采取此种理论的理由有两条：一是刑法中的义务冲突和紧急避险二者出现的情况相同，都是发生在紧急情况下；二是行为人为了避免较大利益的损失，采取牺牲较小利益的行为，强调行为人对造成的损害都是出于不愿其发生，但是无力阻止起发生的主客观情形。

笔者认为，紧急避险与刑法中的义务冲突行为的确有很多相似之处，如两者都是发生在情况紧急，行为人除采取损害较小价值的财产和安全之外，没有其他方法来保护更大价值的财产和安全的情形下；两者都是通过违背一定的法律义务来实现避险之目的。但紧急避险与刑法中的义务冲突有着本质区别，具体表现在：（1）在紧急避险的情况下，行为人完全可以不作为，此时，他的行为并不具有违法性；但在刑事义务冲突的情形下，如果行为人不作为，其行为可能构成犯罪；（2）对紧急避险而言，只有避险行为造成的损失小于所保全的利益，才能排除行为的犯罪性；而在刑事义务冲突的情形下，只要未履行义务的损害的利益不大于甚至小于履行义务所保护的利益，同样可排除行为人行为的犯罪性；（3）紧急避险是法益之间的冲突，是行为人对法益的择优选择，行为人避险的目的是为了保护某种可期待的利益。而刑事义务冲突则是“义务”之间的抵触，是互不相容的义务将行为人引入两难境地，行为人选择义务履行目的首先是避免法律或道义的责难，其次才是义务履行价值的考虑；（4）紧急避险中不履行对较小利益保护的义务，不是因为保护较大利益而做出的选择，而是因为所有要保护的利益处于共同外来的危险之中，各种需要保护的利益之间本身不存在冲突；而刑事义务冲突中不履行义务的原因是履行了其他的义务，义务和义务之间就存在冲突，履行和不履行之间存在着某种因果联系。

（二）违法阻却说。该说认为，在履行价值高的义务而违反价值低的义务时，根据优越利益原理，阻却行为的违法性：而在同价值义务的场合，由于两方价值相同，行为人不可能在履行一个义务的同时履行另一个义务，本着不能履行的义务不是义务的原理，无论履行哪一个义务都认为是合法的。

笔者认为，违法阻却说不尽合理，理由如下：该说的理由中说指的“法秩序”是一种“应然”状态，但法学理论的实践不应脱离“实然”的范畴，现实生活中法律不可能，至少现在还无法做到“一贯性和无矛盾性”，义务冲突形成的原因就包含有“法律规定的复杂、多样和庞大”，在否认这一重要成因的情况下讨论义务冲突的性质是不合理的。其次，认为“不可能履行的义务不是义务”就否认了义务的复数性，这就不符合义务冲突的形成条件，在义务冲突的情况下的确存在不可能履行的义务。所以，违法阻却说本身脱离现实而自相矛盾。

（三）责任阻却说。该说认为，在义务冲突的场合下，行为人处于无论履行哪个义务都会违法的境地，但是，行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据。

对于此论点，笔者也不敢苟同，具体理由如下：(1)良心的评判标准是什么？各个民族、各个地区、各个国家的衡量良心的标准均不相同，每个自然人基于人生价值取向的不同，良心的定义标准亦不相同。因此，以良心作为决断依据，界定模糊，不易操作。(2)承认良心的决断的责任阻却效力，将良心的评判置于法律之上，不利于维护法律的权威，不符合建设法制国家的需要，也不符合罪刑法定的基本原则。

（四）二分说。一说认为在不同的价值义务发生冲突时履行价值较高的义务，而不履行价值较低的义务，阻却违法；在履行同价值义务冲突时，不履行其中的任何一个都是违法，只不过阻却责任而不构成犯罪。另一说认为在履行价值较高义务而违反价值较低的义务和一般同价值义务冲突的场合，阻却违法，而违反义务所侵害的法益是生命或者身体时，则由于不可能衡量义务价值高低，只存在责任阻却问题。

对此观点，笔者持赞同意见。两分说既考虑到刑法对法益的保护，又考虑到行为人行为目的的正当性，做到了宽窄适度，有利于贯彻罪刑法定原则和刑法的谦抑性，做到合法性与合理性的统一，因而是恰当的。

三、刑法中的义务冲突的成立要件

（一）同时存在两个以上互不相容的义务

行为人须得同时负有数个义务。必须有两个以上的义务同时存在始有冲突可言。所以如果只有一个义务存在，因为履行该义务将损及自身的利益者，此时是紧急避难的问题而不是义务冲突的问题。

行为人所负有的义务还必须均是刑法所规定的义务，而其中一个不能是宗教的义务、政治义务（不具有法律意义）或者由违法的命令产生的违法义务（如战时指挥员命令士兵枪杀敌国平民，一方面，战士必须服从上级，另一方面，枪杀平民违法，产生了违法义务）。对于道德义务是否属于刑法中的义务冲突，法学界存在两种相反的观点：一种观点认为刑法中的义务冲突并不包含道德义务。因为，道德义务的违反，虽然应该受到谴责，但并不必然导致现实的法律制裁，并且道德义务失之模糊，难以界定，对人的拘束力还会因人而异，如果承认此类义务与法律义务的冲突也可以阻却违反刑法中的义务的违法性的话，其可能被滥用的后果是不言而喻的；另一种认为刑法中的义务冲突包含与法律具有关联性的道德上、伦理上的义务。主要理由是道德、习惯在一定情况下是法律规范的补充，因此不能否认其刑法的非正式渊源的地位。依照我国的国情和刑法所体现的精神，可以拓宽义务根据来源。在某些情形下，如涉及到人的生命的救治的情形下，行为人履行了道德义务而侵犯了法律义务，是实施了符合高尚道德要求的行为，社会应予颂扬，而不应追究行为人的刑事责任。

笔者认为，完全的肯定说和完全的否定说都是不可取的。道德义务与刑法所赋予的行为人的法律义务相冲突时，对道德义务的履行，可以成为不履行刑法所赋予的法律义务的违法阻却事由，但不是所有的道德义务与刑法赋予的法律义务发生冲突时，道德义务都可以作为违法阻却事由，否则，整个社会秩序就会有可能崩溃。道德义务的违法阻却事由只能作为特例，只有在所履行的道德义务具有以下两方面的条件，道德义务才能作为违法阻却事由：（1）道德义务只能是被履行的义务而不能是被侵害的义务；（2）此时的道德义务必须是在一个国家或者民族中被认为是维系社会基本关系的道德义务，从公众的角度看应该优先履行的道德义务，如对人的生命的救护等。将基本的道德义务看作特例，将一般的道德义务排除在刑法的义务冲突之外，一方面，做到了合法性与合理性的相统一，另一方面，维护了法律的权威，避免了判断标准的混乱，符合建设法治社会的需要。

（二）为履行一部分义务，行为人不得不放弃另一部分义务

首先，行为人放弃对他方义务的履行必须是在不得已的条件下。不得已意味着放弃他方义务的履行是惟一的方法、最后的手段、有效的途径，再也没有其他方法解决这种两难境况。如果同时存在两个可能冲突的法律义务,但是因为其中一个或两个都有替代的解决办法,此种情形就不构成法律义务冲突。此时，是行为人故意不履行义务。因为这种情况下,义务人履行一个法律义务,并不能因为能力等资源的欠缺而导致另一个法律义务被违反的情形。

其次，行为人放弃或者履行哪一义务不是任意的。根据利益均衡的原则，被履行义务的价值至少等于被放弃义务的价值，因而没有社会危害性。

（三）义务冲突不是由行为人自己引起的

在产生法律义务冲突的无法同时履行两个法律义务的情形中,不能存在义务人因为过错而使两个法律义务发生无法同时实现的情形。否则,不能同时履行的两个法律义务之间并不构成法律义务冲突,也不能按照法律义务冲突的原则来解决。例如，行为人带邻居的甲、乙两个小孩去深水处游泳，此先前行为使得行为人负有保护两个小孩人身安全的作为义务，如果两个小孩双双溺水，行为人只救起了其中的一个小孩，而对另一个无力救助，就不能以义务冲突开脱罪责。

（四）冲突中的法律义务的优先顺位没有制度化和法律化

因为一旦冲突中的法律义务优先顺位已经被制度化和法律化,那么两个法律义务之间在履行上就有了法律上的先后顺序,法律义务冲突因此也就不成立了。

二、刑法中的义务冲突的类型

1．行积极作为义务与消极不作为义务之冲突

积极作为义务与消极不作为义务之冲突是指紧急情况之发生,同时涉及两项义务,其中一项为积极作为之义务,而另一项为不作为之义务。例如，2007年，最具争议的“男子拒绝签字导致孕妇死亡事件”，一方面，医生负有救治病人的作为义务，另一方面，医生又有尊重病人或病人监护人的意愿，在病人或病人监护人拒绝签字时停止救治的不作为义务。此类法律义务冲突主要是法律义务分类中的逻辑上的法律义务冲突，而且主要是逻辑上的法律义务冲突。

2．积极作为义务与积极作为义务相互间之冲突和消极

积极作为义务与积极作为义务相互间之冲突是指有两个积极作为义务同时存在,但在客观情势下,行为人仅能履行其中一个作为义务,而不得不牺牲另一个义务所保护之法益的情形而言。例如医院仅有一套维生设备,但同时送来二位急诊病人,因医院对其二人均有救助义务,但设备不足必然发生医院积极作为义务冲突之情形。此类法律义务冲突是这个法律义务冲突分类中的主要情形。它包含了法律义务冲突分类中的事实上的法律义务冲突。

3．消极不作为义务与消极不作为义务相互间之冲突

消极不作为义务与消极不作为义务相互间之冲突是指多数不作为义务,致使行为人不知如何履行作为义务以避免损害他人义务或法益。例如汽车驾驶人驾车驶入逆向高速公路,因为禁止前进、后退、转弯,在此情形下,即属多数消极不作为义务之不作为冲突。

四、刑法中的义务冲突情况下行为人的抉择

在数个义务相互冲突的情况下，行为人的正确抉择关系到行为人是否承担刑事责任的重大问题，因此，研究行为人的抉择标准至关重要。对于当数个义务冲突情况下行为人的抉择标准，各国观点比较一致，大多倾向于法益说，即以义务所保护的利益的大小作为行为人取舍的标准：当数个相冲突的义务价值有高下时，行为人须得履行价值高的义务；相互冲突的数个义务在价值上同等重要时只须履行一方的义务即可，但不得均不履行，否则违法；相互冲突的义务在价值上无法衡量时，按照解决同等价值的义务相互冲突时的标准来处理。不过此时，就牵涉到两个问题：

（一）如何判断数个义务所保护的利益孰大孰小

社会现实错综复杂，没有任何一国的法律可以穷尽现实中的义务冲突类型并对其一一作出刚性规定，而实际上也很少有国家以刑法对某具体的义务冲突的选择标准作出规定。因此，对于义务轻重的判断标准只能从刑法的基本价值方面去定位：

（1）在义务涉及到人的生命时,因为生命的不可再生性，所有的生命都具有不可比较的人格价值,应当给予保护人的生命的义务以最高的位阶。

（2）虽然法律没有对具体的义务的价值大小作出硬性比较，但通过法律对不履行某义务所进行的处罚的轻重，可以看出一国刑法对某义务的重视态度和价值冲突。

（3）刑法的任务不是打击犯罪，而是以打击犯罪为手段，维持社会正常秩序，保证社会的正常运转。因此，在处理数个相冲突的义务时，将对社会整体利益的追求作为优先选择是符合刑法的基本价值理念的。

（二）在行为人履行的义务保护的是较小的利益时，对行为人应该如何处理？

对此问题，学术界的通说是，只要行为人履行的是较小价值的义务，那么对此义务的履行就不能阻却对较大价值未履行的刑事责任。

笔者认为，对此问题不能一概而论，解决此问题要紧密结合行为人的主观心理态度：（1）如果行为人是因为履行保护更高利益的义务将使其承担更大风险、更大损失而故意履行了保护较低利益的义务，鉴于他故意逃避的主观恶性，应当比照故意不履行某义务追究他的刑事责任；（2）如果行为人在数个义务冲突下只履行了一个义务是因为他根本就没有意识到其他义务的存在，也应当追究其责任，但由于他的主观恶性比第一种行为要小，因此，在追究刑事责任时，可比照过失未履行某义务追究其刑事责任；（3）如果行为人是由于本身知识、能力的限制未能辨明数个义务所保护的利益孰大孰小，而数个义务所保护的利益的大小在法律上也没有明确规定：（1）包括通过不履行义务所获罪责大小所进行的对义务价值大小的推导；（2）仅限于法律上的明确规定，其他标准的规定，如道德标准等，一概不论），在这种情况下，一方面，法律没有给行为人提供刚性的利益评判标准，法无明文规定不为罪，另一方面，行为人主观上也无恶性，因此，此时行为人不应受到刑事责任的追究。

五、小结

随着社会的发展，人们的生活日益复杂，资源愈加短缺，利益主体之间的矛盾和冲突也日益增多，因此，对刑法对人们行为进行调控的范围也愈加宽广，所以刑法中义务冲突的出现在所难免。加强对刑法中义务冲突的研究是现实的需要，也是理论发展的潮流。

参考文献：

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本文拟对绑架罪进行具体探讨。绑架罪是指以勒索财物或满足其他不法利益的要求为目的，采用暴力、胁迫或其他方法劫持他人的行为。近年来，绑架案件的发案数较高，由于刑法对绑架罪的规定较为原则、抽象，司法实践中，在认定绑架罪时，对该罪的构成要件及有关量刑情节的认定不尽一致，进而对罪轻与罪重、一罪与数罪以及此罪与彼罪的认识产生分歧，影响到刑法“罪刑法定”与“罪刑均衡”基本原则的贯彻。本文拟结合办理绑架案件遇到的疑难问题，对绑架罪进行具体探讨。

一、如何准确区分以勒财型绑架罪与索债型非法拘禁罪一般情况下，绑架罪与非法拘禁罪的界限十分清楚。但是，由于非法拘禁是绑架罪的必然结果，加之不少非法拘禁案件也是为了索要债务或财物，从而产生索债型非法拘禁罪与勒财型绑架罪不易区分的困难。笔者认为应从以下几方面进行区别：首先，行为人非法限制他人人身自由的主观目的不同。绑架罪是以勒索财物为目的，采取暴力、胁迫、麻醉或者其他方法绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为；而为索取债务非法剥夺他人人身自由的非法拘禁罪，行为人采取非法扣押、拘禁他人的行为，目的是索要债务（包括赌债等法律不予保护的债务），不是无故向“人质”及其家人或单位勒索钱物，非法扣押、拘禁他人是其逼还债务的手段，不具有勒索财物的目的。其次，从犯罪对象看，为索要债务而非法拘禁他人区别于以勒索财物为目的而绑架他人的关键，就在于行为人实施非法剥夺他人人身自由的行为之前是否存在能够引起“债务”的特定行为或事件。绑架罪是行为人纯粹无中生有地向他人索取财物，双方一般不存在特定的债权债务关系，因此，犯罪对象通常是不特定的、财产上富有的人。而在为索取债务非法拘禁他人的情形中，行为人与被拘禁者之间存在特定的债权债务关系，即使是在赌博、高利贷、等非法活动中发生的不受法律保护的“债务”，行为人也是“事出有因”才向他人索取财物，因此，犯罪对象通常是特定的甚至是自身有过错的人。

再次，在客观上，绑架罪中采取的暴力、胁迫、麻醉等犯罪方法，对人的健康、生命有较大的危害。而非法拘禁罪中在实施扣押、拘禁他人的过程中也可能会有绑架、推搡、殴打等行为，但主要是侵害他人的人身自由，对他人的生命健康造成的损害一般要比绑架罪小。最后，以强索债务（包括不受法律保护的债务）而扣押、拘禁他人，与单纯以勒索财物为目的绑架他人，给受害人、受害人的近亲属和社会造成的心理影响、不安全感和危害也有很大不同。前者的不利影响、危害性要小些，后者则相对严重。根据上述索债型非法拘禁罪与勒财型绑架罪的区别，索债型非法拘禁罪一般是以存在债务关系为前提，那么，对于债务关系难以查清或根本不存在的，是否一律认定为绑架罪呢？笔者认为，如有证据证明不存在债务关系，或凭常理推断是客观表象导致行为人认识错误，误以为存在债务关系，本着有利于被告人的原则和主客观相一致的定罪原则，仍应以非法拘禁罪论处。否则，即是客观归罪。此外，对于非法劫持、扣押他人后向被扣押人的亲友索要财物超出债务额的行为如何定性，主张定非法拘禁罪和绑架罪的观点都有。笔者认为，应根据具体案情进行具体分析，不能一概而论，对索要财物超出被害人所欠债务数额不大的行为，应以非法拘禁罪论处。对于索要财物明显超过被害人所欠债务数额的，说明债务只是借口，实际是勒索财物目的，应以绑架罪论处。至于行为人索要钱财与被害人所欠债务的差额究竟为多大才属明显超过，现行法律和司法解释均未予明确。笔者认为，一般应综合考虑三点：①行为人实际索要财物的绝对数额是否巨大；②索要超出债务本身的钱财数额与债务本身数额差额是否巨大；③索要数额虽特别巨大，当实际得到的与所欠债务数额相当，是否将扣押的人放走等实际情况，依法认定。

二、如何正确认识绑架罪罪名根据最高法院对罪名的解释，《刑法》第二百三十九条规定的三种绑架行为均以绑架罪论处。笔者认为，该解释与犯罪构成理论矛盾。第一，以勒索财物为目的绑架他人或偷盗婴幼儿与绑架他人作为人质，其中一个犯罪目的是勒索财物，另一个犯罪目的是为了满足其他非法要求，将两个犯罪目的包括在一个绑架罪之中，在论述其犯罪构成要件时，必然会存在两个犯罪目的之结论，这与一个故意犯罪只有一个犯罪目的的犯罪构成理论相矛盾。第二，以勒索财物为目的绑架他人或偷盗婴幼儿的犯罪行为与绑架他人作为人质的犯罪行为，在犯罪客体上也是不同的。前者不仅侵犯了他人的人身权利，而且也侵犯了财产权利，为复杂客体，而后者只侵犯了他人的人身权利，将二者概括在一个罪名之中，究竟将该罪的客体论述为复杂客体还是论述本论文由整理提供为简单客体抑或分别加以论述。如果论述为复杂客体或者简单客体，显然与犯罪行为侵犯的社会关系之实际情况不相符合，如果分别论述，又有悖于一种犯罪要么是复杂客体，要么是简单客体的犯罪构成理论。因此，对刑法规定的三种绑架行为不宜以绑架罪一罪论处，应分别规定为绑架人质罪、绑架勒索罪，如此规定，符合罪名的区分功能和准确反映犯罪特征的特点。超级秘书网

三、如何正确理解杀害被绑架人杀害被绑架人是绑架罪适用死刑的法定条件，而杀害被绑架人刑罚又是绝对确定的最严厉的法定刑，因此，正确理解杀害被绑架人对于实现罪刑相适应原则，做到罚当其罪至关重要。有观点认为杀害仅有故意杀人行为即可，也有观点认为杀害不仅指故意杀人行为，还包括故意伤害行为。笔者认为这里的杀害仅指有故意杀人行为且发生了死亡后果的情形。理由是：①在法律未对条文含义做出特别规定时，对杀害的解释不能随意脱离人们日常所能理解的范围，作扩大或限制理解，杀害作为日常用语的含义。既包括杀的行为，更主要强调出现杀害致死的后果。②“杀害”一词在刑法318条第2款、321条第3款中也有涉及。从上述两条规定看，杀害是被排除在“造成被组织人、被运送人重伤、死亡”之外，需做另一罪单独评价。③刑法规定杀害被绑架人为单一刑种死刑，并无其他刑种可以选择适用。因此，如果不将杀害解释为有故意杀人行为并发生死亡后果，必然导致只要有杀害行为，不论结果如何，是造成轻伤、重伤、严重残疾，还是死亡，都只能无一例外、毫无选择的判处死刑，这显然不符合罪刑相适应原则，有违立法真实意图。综上所述，由于绑架罪中的杀害被绑架人配置的是绝对确定的法定刑，因此，对其的解释应从严掌握。

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(一)可罚的违法性的理论基础

关于可罚的违法性的理论根据，学者们有不同的见解，如宫本英修认为是谦抑主义;山中敬一教授认为是实质的违法概念、不法阶段的程度和谦抑主义的刑法观;张明楷教授认为可罚的违法性理论根据主要是刑法的谦抑性和实质的违法论。综合来看，刑法的谦抑性、违法的相对性以及实质的违法性对可罚的违法性理论的发展与完善，起到了重要的基础和导向作用。

1．刑法的谦抑性

刑法的谦抑性，是指刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚。刑法的谦抑性虽然是在各国刑法中都实际存在的一种原则，但将其作为明确理论而提出的是日本学者宫本英修。宫本提出刑法的谦抑性作为可罚的违法性理论的思想背景，并进而创立了“行为性———违法性———可罚性”的独特犯罪论体系。现在，大陆法系刑法学者一般认为刑法的谦抑性包括三个方面的内容:(1)刑法的补充性，即刑罚只能作为防止犯罪的最后手段，只有运用刑罚之外的方法不足以保护法益时，才能够运用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罚规制不应渗透到生活领域的每一个角落，只应控制在维护社会秩序所必需的最小限度之内。(3)刑法的宽容性，即便行为人实施了犯罪，但如果不是为了保护法益而迫不得已的话，就应该基于宽容精神尽量不动用刑罚。刑法谦抑性理论的树立，明确了刑法以其补充、宽容的特性来规制社会，对社会中的违反秩序的行为需要区分其质与量的不同，从而为可罚违法性理论的产生开辟了道路。

2．违法的相对性

如果说刑法的谦抑性为可罚的违法性理论开辟了道路，那么违法的相对性理论则成为其行进道路的指向标。违法相对性理论的提出是对应于大陆法系普遍认可的违法的一元论。违法的一元论是指基于法秩序统一的立场，一个行为无论在民法、行政法还是刑法中被认为是违法的，那么在其他法领域也同样认可其违法。不存在违反民法、行政法而刑法中不认为其违法的情况。与之相对应的，违法的相对性理论则认为，不同的法领域有其相对性。比如，民法领域中，应从损害赔偿责任是否发生的角度来探讨民法上的违法性的存在与否;刑法领域中，应从应否科处刑罚的角度来探讨刑法上的违法性存在与否。在德国黑格尔提出可罚的违法性理论之时遭到最大的批判就是来源于违法的一元论，严格的违法的一元论认为民事违法行为经刑法认定时，承认其违法但不属于可罚的违法的结论是错误的。而事实上，由于刑法与民法的性质、规制的内容、其处罚的严厉程度不同，民法、行政法上的违法行为不可能一概都由刑法加以处罚，如通奸行为违反民事上的婚姻法，但在刑法上不构成犯罪。特别是随着现代社会的发展，思想多元化以及行政权的日益扩大，刑法只能对严重的违法行为施加制裁，因而传统的违法一元论也逐步发展为缓和的一元论，或叫弹性的违法一元论。这种观点一方面认为违法性的根本性判断应当从整体的法秩序进行，不存在民法等其他法律认为违法而刑法评价为合法的情况，另一方面又主张违法是一个既有质又有量的概念，不同法律领域的违法形式存在程度的不同。缓和的违法一元论对违法区分质与量的不同，因而与可罚的违法性并不矛盾。这种理论既承认了法秩序的统一性，避免了不同法领域的割裂，同时通过量的区分，合理解决了刑法的处罚范围问题，为可罚的违法性解决了理论上的障碍。

3．实质的违法性

实质违法性是可罚的违法性的判断依据，换言之，一个行为的实质违法性决定这个行为是否值得用刑法处罚。具体来说，实质违法性是指对法益的侵害或者对刑法规范的违反。而这也就是可罚违法性的判断标准。可罚的违法性理论的目的是限定刑法的处罚范围，对于何种行为虽然违法刑法，但可以不予处罚则是实质违法性需要解决的问题。通过考察行为的法益侵害或者规范违反，从而确立可罚违法性的适用标准，是实质违法性为可罚的违法性提供的理论支撑。

(二)可罚的违法性在犯罪论体系中的地位

大陆法系是三阶层的犯罪论体系，把可罚的违法性应当放置于哪一阶层涉及到三阶层犯罪论体系的结构与具体应用三阶层定罪出罪时的方法论上问题。因此，可罚违法性在犯罪论体系中的地位直接决定着可罚的违法性能否在理论中协调以及在实践中适用效果的问题。总体来看，大致有三种观点。

1．构成要件阻却说

构成要件阻却说是日本学者藤木英雄提出的观点。藤木博士认为可罚的违法性是在判断构成要件符合性时应当考虑的、被构成要件类型性预想的违法性的最低标准。构成要件阻却说的实质在于判断构成要件符合性的同时判断违法性的实质。藤木的观点把构成要件和实质违法性一体判断，使得三阶层体系的结构受到影响。更为重要的是，在构成要件的解释中，考虑实质的违法性，一般化地进行可罚性的评价，就会因解释者的恣意，而在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件的本来的机能的危险。

2．二元阻却说

二元阻却说的观点是日本学者佐伯千仞，他把不具有可罚违法性的行为进行了质与量的区分，不具有质的可罚性的行为阻却构成要件的成立，不具有量的可罚性的行为阻却违法性。至于质的问题，他是从近亲奸、通奸等虽然违法但不被处罚中推出来的，对于这种情形，不能说是违法性轻微，应该理解为其质不适于刑罚。至于量的问题，各种犯罪，均已预定着一定的严重的违法性，行为即使该当于犯罪类型(构成要件)，其违法性极其轻微而未能达到法所预定的程度时，犯罪不成立。二元阻却说符合违法一元论的观点，对于如通奸等行为用质的不可罚阻却构成要件，对于如盗窃一张纸的行为用量的不可罚阻却违法性，这样就解决了法秩序统一的立场下民事、行政违法行为及轻微刑事违法的出罪问题。但是二元阻却说的实际应用价值却只存在于违法性的阻却。构成要件是类型化的犯罪现象，构成要件本身已经剔除了不值得刑罚干预的民事、行政违法行为。即便是不进行质的可罚性的判断，也丝毫不会有不值得处罚的行为进入定罪的视野。因此二元阻却说的实际作用就只是进行量的违法性阻却。另外，构成要件该当是判断形式违法性的问题，用质的不可罚阻却了构成要件该当无疑是在构成要件判断中进行了实质违法性的判断，这便混乱了构成要件与违法性的区分。

3．超法规的违法阻却说

把可罚的违法性认为是超法规的违法阻却的观点是由大冢仁提出的。大冢仁认为根据对违法性的实质性评价认为某行为不存在可罚的违法性时，其违法性就被阻却。这种情形下的违法性阻却事由，既然刑法上没有加以特别规定，就不外乎是所谓超法规的违法性阻却事由。大冢仁提出的把可罚的违法性放置于违法性论中解决，并归类为超法规的违法阻却事由，可谓是在最小影响三阶层体系稳定的情况下解决了轻微刑事违法行为的出罪问题。违法性阶层是进行实质违法性判断的过程，而可罚的违法性恰是需要进行实质违法性的判断，因此把可罚违法性放置于违法性阶层中，可以实现违法阻却的一体化。此外，大冢仁指出，既然刑法对作为违法性阻却事由的正当防卫、紧急避难等规定了相当严格的要件，那么，为了谋求与其平衡，超法规的违法性阻却事由就不应当轻易地被承认，有必要限定于这些法定的违法性阻却事由。所以可罚的违法性归于超法规阻却事由还有避免可罚的违法性理论滥用的效果。虽然有学者提出日本刑法学界对于超法规的违法性阻却事由，存在与否的理解存在肯定和否定两种不同的意见，目前尚无定论。这是大冢仁的学说面临的第一个问题。但笔者认为，即使超法规违法阻却事由的存在本身有异议，但不影响可罚违法性的存在。大冢仁提出的超法规违法阻却说是一种基于规范意义的违法性的分类，其本质还是违法性论的问题。对超法规违法阻却事由承认与否不影响可罚的违法性在违法性论中的地位。可罚的违法性理论早已被日本的诸多司法判例所承认，因其消极认定犯罪的重大意义，在违法性论中已然有了一席之地。

二、可罚的违法性理论在中国刑法改革过程中的借鉴与适用

可罚的违法性理论作为三阶层犯罪论体系的产物，自始是与日本的理论体系相贴合的。对于我国的犯罪构成体系来说，可罚的违法性似乎没有太大的适用价值，但如果从我国刑法改革的视角上看，未来我国刑事立法及理论的革新必然会需要可罚的违法性理论，因此现在对可罚违法性理论的研究探讨是为未来的刑法改革铺平理论上的道路。

(一)就我国现行体系探讨可罚的违法性理论的适用

可罚的违法性理论在司法实践中的功能在于对轻微刑事违法行为的出罪功能。日本是一元的制裁体系，刑事违法与其他违法在行为类型上是分立的。刑事违法行为与一般违法行为之间，一般不存在交叉的部分，不会存在某行为类型在轻微的时候属于一般违法，而在严重的时候属于犯罪的情况。因此日本特别需要可罚的违法性理论来对在量上非常轻微的行为出罪。如明治43年10月11日大审院关于一厘钱事件的著名判例。反观我国是二元的制裁体系，刑法与行政处罚的制裁在许多行为类型上有重合之处，因此我国的实践与日本相比有比较大的差异。就我国司法实际出罪的情况，笔者认为可以分为三类:第一类是刑法与其他法律共同对一种行为类型做出了规定。如果行为轻微则在刑法上不具有可罚的违法性，如我国刑法中构成盗窃需要数额较大;第二类是刑法与其他法律共同对一种行为类型做出了规定，基于特殊原因不具有可罚的违法性，如近亲属盗窃，考虑到近亲属特殊的家庭关系使得违法性较小而不可罚。第三类是刑法单独规定了一种行为类型，但由于违法性程度较低，而不具有可罚的违法性，如医生施加安乐死的行为。第一类行为在日本是需要可罚的违法性来阻却犯罪的，但在我国却不需要，直接用行政处罚来处理轻微的违法行为。第二类和第三类行为是可罚的违法性在我国的适用空间。对于后两类行为，可以细分为两种情况:一种是法定的出罪事由，如上述的近亲属出罪、非法种植原植物后自动铲除的行为;一种是超法规的出罪事由，比如同居者盗窃、司法实践中对安乐死的处理。对于法定的出罪事由不需要理论的解释，也不影响其实际运行;关键是第二种，没有刑法及司法解释的规定而出罪，这就要用到我国刑法第13条但书的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。情节显著轻微、危害不大，其本质就是判断实质违法性，因此但书的出罪意味着违法性轻微不可罚。可罚的违法性理论即在此种意义上在我国目前刑法的实际运行中有着适用价值。至于但书是否应得到理论上的承认则留在下文探讨。

(二)可罚的违法性在刑事立法定量因素改革中的作用

我国是二元的制裁体系，刑法对严重的刑事违法行为进行制裁的同时，还有着与刑法处罚范围近似的行政处罚。二元的制裁体系不仅在中国存在，德国、意大利、俄罗斯等国家也是采用的此体系，但与二元制裁体系的典范德国不同，行政处罚权限过大、处罚措施不当等问题已经严重影响了我国正常的司法运行秩序，侵犯人权的现象比比皆是，如早些年的孙志刚事件、重庆村官任建宇被劳教事件等，引发了社会上对于行政机关的不满并波及到对正常法律秩序的不信任。由此，对于行政处罚的改革成为紧迫任务。我国的治安管理处罚法在理论上称为行政刑法。在实际生活中，有人称我国的治安管理处罚条例是“小刑法”。因此，行政处罚的改革与刑法的改革密不可分，当前我国行政处罚最大的问题在于处罚范围过大，处罚措施不当，而本文需要探讨的是从刑法角度解决处罚范围过大的问题。从刑法的视角来看，要限制行政处罚的范围，首要就是把同一行为交由单一法律处理，减少对同一行为交叉重合管理的现象。而要做到这一点，就需要减少刑法中的定量因素。为了区分刑罚与行政处罚的，刑法在立法中引入了定量因素，也即法条中的“情节严重”、“数额较大”、“后果严重”等作为成立该种犯罪的条件之一。这种在刑法中加入定量因素的做法是借鉴于苏联刑法，在目前世界范围内的刑法中极为少见。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明确而有违反罪行法定原则的嫌疑;定量因素并不能实现根本上区分刑事违法与一般违法的问题;存在着刑事违法与其他违法之管辖发生冲突的可能性。对于定量因素所产生的种种弊端，解决之道就是以行为性质作为刑事违法行为与一般违法行为区分的标志。如我国刑法中的盗窃、诈骗、抢夺等犯罪都要求数额较大，而治安管理处罚中也对这几类犯罪规定了监禁的处罚方式，如果去掉刑法中的定量要素，使得对盗窃、诈骗、抢夺不论数额一概由刑法制裁，那么既能从根本上提升国民对于此类犯罪的违法性认识，同时也能解决司法实践中数额认定的诸多疑难，同时还能控制行政处罚自由刑泛滥的问题，可谓一举多得。如果对刑法中的许多犯罪去掉定量因素，那么随之而来的就是轻微刑事违法出罪的问题。此时可罚的违法性便应作为出罪的重要手段，判断行为的实质违法性从而把违法性极其轻微的行为排除出犯罪的范围。通过可罚的违法性代替定量因素的意义还在于实现了与大陆法系“立法定性，司法定量”认定犯罪方式的接轨，有利于立法的明确和出罪体系的完善。此外的意义在于，由于定量因素的固定性无法适应现实社会的复杂性，我国刑法的但书提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但书的模糊性，使得出罪没有完善的理论作支撑，存在着出罪恣意的危险。可罚的违法性应当作为出罪的理论依据，从学理上完善出罪标准，使司法实务中出罪需要经过严格的论证，从而避免主观恣意，让出罪与入罪同样都能受到制约。

(三)可罚的违法性理论为刑法第13条但书的适用提供理论依据

我国的四要件犯罪构成体系是耦合式的结构，因其没有体系化的出罪事由而饱受批评。刑法第13条但书规定情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。事实上，但书的规定是具有出罪意义的，只是由于同犯罪构成的整体结构不协调使得很多学者不认为该条规定可以作为出罪事由。我国四要件的犯罪构成无论在理论上还是在实践中都遇到了很多难题，在坚持我国犯罪构成基本体系的前提下，对犯罪构成进行理论改造可以说是实现新生的必由之路。而进行改造的一个重要方向，就是为传统的四要件犯罪构成增加出罪的事由，但书作为已经确立的刑法规范此时可以为理论的革新提供方向，即只要为但书寻找到其合适的理论空间，那么就能实现理论与规范的新的统一。对于犯罪构成理论的完善，学界有多种观点，基本思路是在犯罪构成这一个积极认定犯罪的体系之外加入消极认定犯罪的出罪事由。消极条件具体包括三类事由:行为的社会危害性没有达到犯罪程度、行为属于正当行为、行为不具有期待可能性。本文在这里不就犯罪构成理论的完善作进一步阐述，仅就消极条件中的第一种进行分析。行为的社会危害性没有达到犯罪程度是我国犯罪论中的传统表述，社会危害性大致相当于大陆法系中的违法性。第一种消极条件也即行为不具有可罚的违法性。可罚的违法性作为认定犯罪的消极条件加入犯罪构成体系中后，不仅为刑法第13条但书的适用提供了理论上的依据，同时为现存的许多出罪的刑法规范及司法解释提供了理论依据，如前述的刑法第351条第3款非法种植原植物后自动铲除的行为，司法解释中近亲属盗窃、已满14不满16周岁的人偶尔与发生性关系的行为。为刑法及司法解释提供理论依据的意义就在于通过理论的研究为出罪事由建立起完备的体系，不仅对司法实践中出罪的方法提供指引，更重要的价值在于建立了解释刑法的方法论，使得对刑法的入罪与出罪的解释必须遵从理论，不能任意解释。当然，有学者反对但书的适用，其理由之一是司法人员既可以用情节显著轻微出罪，也可以用情节不够轻微入罪，于是，定罪与不定罪，全在司法人员的掌控之中。如此地理解“情节轻微”已经足以让习惯于干预司法活动的行政官员或者干脆自己滥刑的法官如获至宝，同时也足以让每个可能遭遇刑事调查的公民心惊肉跳。这样的担心可谓并非无道理，因此我们就更需要运用可罚的违法性理论为但书等出罪事由提出理论上的限制，理论越精确，就越能弥补规范的模糊。可罚的违法性的标准也即什么样的行为其违法性值得处罚，实际是实质违法性的理解问题。在违法性理论中，结果无价值论与行为无价值论的争议最为激烈，成为焦点问题。可罚的违法性理论作为出罪最重要的理论，为了保证避免主观的恣意，确保出罪事由能够准确得到适用，应当综合结果无价值与行为无价值的双重观点。结果无价值体现在对法益的侵害，行为无价值体现在对社会相当性的逸脱程度。对社会相当性的逸脱程度表现为目的的正当性、手段的正当性等要素之中。因此，可罚的违法性的具体标准就是法益的侵害、目的正当性、手段正当性、必要性等要素的综合。这些要素并非出罪的必要条件，而是在判断一个行为的实质违法性时需要思考的方向。通过这样的标准，我们就可以认为近亲属盗窃侵害的法益相对轻微可以出罪，而使用暴力抢夺一本书的行为缺乏手段的正当性不能出罪。通过这样多要素的衡量就为但书的适用提供了标准和依据。

(四)三阶层体系下可罚的违法性理论的适用

可罚的违法性理论是发源于大陆法系三阶层的犯罪论体系中，我国虽然是四要件的犯罪构成体系，但随着大陆法系理论的逐步引进，越来越多的学者开始主张用三阶层取代四要件作为认定犯罪的理论。理论的研究与引进需要具有前瞻性，可罚的违法性对于中国刑法的借鉴价值不仅在于当前，更着眼于未来。如果我国犯罪论演变为三阶层模式，那么可罚违法性相较于在大陆法系的三阶层体系的适用就需要根据我国刑法的特点做适当的解释与调整。如前所述，我国的刑法与德日刑法相比，很大的不同在于我国刑法在构成要件中规定了定量的因素，如果改造为三阶层犯罪论体系后，保留了定量因素，那么对定量因素的处理将不可避免涉及到可罚的违法性理论的适用。如我国刑法第264条规定普通的盗窃公私财物行为需要数额较大，根据司法解释，盗窃500元至2000元以上属于数额较大，那如果行为人盗窃了500元后退赃，还值得处以刑罚吗?为了解决定量因素带来的此种弊端，司法解释又做了灵活处理，盗窃公私财物虽达到“数额较大”起点，但情节轻微，可不做犯罪处理，后面列举了几种情节轻微的情况。由于我国刑法中定量因素非常多，因而类似情节轻微不作为犯罪处理的法条、司法解释也很多，这给司法实务和理论研究带来了诸多的困扰。这样的规定是基于四要件犯罪构成下没有出罪事由所作的无奈之举，当改造为三要件之后，违法性阶层作为重要的出罪环节，必然要改变这样的情况，可罚的违法性理论的适用便可以统一司法认定中的这种杂乱无章的做法。类型化是刑法重要的方法论，而类型化的基础是由理论作为标准，通过可罚的违法性对情节轻微的情况进行类型化研究，从而分类别地规定财产类犯罪、侵犯人身权利类犯罪、经济类犯罪等之中的轻微情节，这样便可以实现出罪事由的体系化和司法认定中的统一。

三、结语

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刑法范畴中，哲学上的偶然联系和必然联系特别重要，但是也不可以过分纠结偶然联系和必然联系这个问题，否则将会在一定程度上导致法律判定一直处于永无休止的论证中，对法律判断并没有好处，由于我国没有将法律问题和刑法中的现实问题分清楚，导致我国刑法中的因果关系一直处于瓶颈阶段，并且我国目前犯罪构成体系比较平面化，在判断犯罪时，经常将价值判断和事实判断放在一起，如果承担责任的标准只设定为嫌疑人的行为构成要素，在判定因果关系的时候就会比较模糊，从而影响到罪犯罪名和刑法的判定。因果关系中的“因”是指罪犯的危害，“果”是指罪犯危害的结果，因果关系是指罪犯的犯罪行为和犯罪结果之间的关系。

（一）刑法因果关系中的“危害行为”

因果关系中的“因”是法律工作者在司法实践中要考虑的危害的范围，包括所有和案件结果相关的情况。因果关系中的“因”，不能只判定刑法中的行为性质，因果关系的研究和罪犯认定的顺序可以随意调换，但是在实际操作中，必须要研究相应的因果关系，为罪犯的认定提供依据。但是如果将因果关系行为的相关内容都纳入刑法因果关系中，也不合理，这样不仅会受到客观因素的误导，而产生了错误的判定，而且会给司法工作者带来较重的工作负担。如：孙某受到飞机连续失事的影响，试图通过飞机失事谋杀朋友，所以在朋友出差前，说服朋友乘坐飞机，最终，朋友确实在飞机失事中死亡。这个犯罪案件中，如果司法人员使用逆向推理的方法对这个案件进行分析，对刑法因果关系中的“因”没有进行相应的限制，就会得出“孙某蓄意杀人”的结论，但是在刑法中，孙某误导朋友乘坐飞机，并不是故意杀人的行为，不能构成故意杀人罪，所以这个案件的因果关系并不是刑法判断的依据。在对犯罪案件进行分析时，司法人员必须根据实际情况，对案件相关事实进行综合分析，尤其是“入罪功能”因果关系的分析，危害行为的范围要包括因果关系中的“因”，但是如果在判断因果关系过程中，又出现了其他因素，那么就要对这些因素进行综合分析，判断其是否会中断行为，从而出现了其他的因果关系。

（二）刑法因果关系中的“危害结果”

利用刑法对犯罪案件进行判定时，如果举动犯的构成要件不包括犯罪结果，那么，在判断过程中，也要对犯罪结果进行考虑。一般情况下，构成要件和非构成要件都非常重要，构成要件的危害结果将会严重影响司法工作者对罪犯进行定罪，而非构成要件将会严重影响罪犯的量刑。如果主观地来判断危害行为所产生的危害结果，那么危害结果就会是相当的。但是，只要根据社会平均人的判断和认知能力来判断危害行为产生的危害结果，那么即使在考虑到被害人的特殊情况等其它因素时，依然能认定它们之间具有刑法因果关系。

（三）区分因果关系承载的功能

因果关系从某种角度上具有一定的事实性，这是因为因果关系本身就是一种客观上的联系，不能再掺入其他价值因素；因果关系具有一定的法律性，因为司法工作者要考虑事件导致的损害结果，从而判断事实，所以不能进行毫无意义的价值判断。英美法律体系中的“双层次原因理论”就是在强调法律属性中的因果关系，司法工作者在分析罪犯承担责任的理由时，首先要满足因果关系的测试，然后融入价值因素和社会政策因素进行衡量。我国刑法理论中，刑事犯罪的要件中并不包括因果关系，但是因为我们经常在讨论客观刑事事实时，也考虑了因果关系，使人误以为因果关系也是嫌疑人罪名成立的条件之一。

二、判断因果关系的方法

（一）根据法律的相关规定进行判断

这是指根据已有的相关刑事法律来判定，尊重既定规章条例。例如：刑法犯罪中有一种结果称作“致人死亡”，判定这种因果关系时，最主要的是要判断犯罪人的相关行为是否触犯了相关法律，可以构成一定的罪名，这也是判断嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依据，判断因果关系中的直接、间接情况。除此之外，确定一些法定刑也需要通过“致人死亡”来实现。所以，司法人员就必须细致全面地考虑行为与间接后果之间的关系。

（二）根据相关法律精神进行判断

到目前为止，法官是案件判定的主体，其对某些案件进行判定时需要以刑事政策和法律精神为依据。刑法与宗教存在相似之处，它们都被认为是一种必须遵守的规范。这也适用于与刑法因果关系有关的判断，在一些特殊的情况下，因果关系与刑事犯罪是否存在直接联系，是一项难以确定的事实。例如，有关聚众斗欧的案例，某攻击者对他人进行了人身伤害，致使被攻击者形成重伤甚至死亡。然而参加斗殴的所有行为者都是致受害人形成重伤或死亡的嫌疑人，所以确定对受害者的死亡负全责的人是谁则十分困难甚至不可能做到。在此情况下，司法人员应该判决所有参与殴斗的嫌疑人以故意伤害罪或故意杀人罪。