民商法论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇民商法论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

(一)民商法有利于交易顺利实现

不管什么商事活动，商主体的商品交换的目的都是在交易的过程中以最小的成本投入得到做大的利润汇报。在社会主义市场经济对商事法律的要求能够满足两个方面，一方面，商事法律能够最大限度的缩短交易的周期，提高交易效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。民商法能够很好的满足这两个方面，民商法通过预先设置规定多种交易方式方法，不但对交易的方式作出了规定，同时也对交易的客体作出了定型。预先设置的交易方式不会随着交易的类型交易的时间，交易的地点的改变而改变。民商法在交易的过程中，对交易的客体实现定型化和商品化，同时对交易过程的各个环节都做了具体的法律规定，这样能够在一定程度上保证交易各个环节的正常进行。同时，民商法在效率上确定了短期时效制度，通过缩短交易的时间能够有效的规避交易环节出现的矛盾，保证交易的顺利进行。

（二）民商法具有提高交易安全度的价值

在社会主义市场经济体制下，我国的商事活动今年逐渐的呈现出复杂化，同时商事活动的范围也在不断的扩大，在发展的同时也出现了不少的矛盾，同时商事活动的风险也在逐年增加，这些风险就会增加商事活动交易的不安全度，民商法通过对商事活动的交易制度确定，能够有效的提高商事活动的安全度，能够缓解商事活动中出现的矛盾。民商法对交易的主体和客体制定了严格的责任和义务制度，同时对交易的各个环节做出了详细的法律制度规定。比如，民商法在企业证券方面做出的详细规定，一方面保证了商事活动主体的法律效益，同时也在很大程度上提高了商事活动的安全程度。

（三）民商法体现了效率和公平的价值

民商法在建立之处就贯彻落实了“公平”和“公正”的原则。民商法在调节商事活动出现的矛盾和问题的过程中，始终坚持着公平性的原则。同时民商法中国涉及到的很多原则也体现出了公平性的原则。民商法的公平性还体现在民商法针对商事经济人的特点做出了具体的保障。在市场经济下，经济人的自由往往受到各种客观因素的影响，而民商法对这方面做出了详细的规定，对经济人的自由做出了规定，同时能够保证商事人能够按照自己的意愿实现自身利益的最大化。商事法公平性的规定在保护商事主体客体的自由度外，还在一定程度上提高了生产的效率。提高了社会的经济效率，对于促进社会发展和维护社会稳定具有积极的意义。

二、结语

篇(2)

目前法学界并没有制定出统一的民商法信用定义，有的学者提出民商法信用主要是指对应于经济能力的社会经济评价，有的学者则提出信用主要是指民事主体自身经济能力获得的社会信赖以及社会评价。笔者综合当前相关的各种说法，关于信用的评价标准主要包括两个方面：①事实判断。也即是对民事主体偿还能力的判断，偿还能力必须建立在事实的前提下，具体包括品德、能力、资本三个模块。因为这种评价存在客观事实性，因此民事主体具有权利对评价结构提出修改要求或者异议。②价值判断。主要是指第三方或者社会对于民事主体偿还能力的信赖以及评价，根据对民事主体信赖程度决定是否应该授信，以及具体的授信额度。这种判断具有主观性，因此一般民事主体不能对授信结果提出任何异议。根据以上两个判断可以看出，信用实际上也就是指民事主体需要履行的义务，民事主体需要为自己签订的合同以及承诺承担相应的法律责任。而且民事主体双方在进行交易的整个过程中，应通过各种合法渠道和途径深入、全面了解合作者的信用问题，将交易风险尽可能降至最低限度。

2.民商法信用体系构建

面临的问题及相应对策目前，民商界并没有对信用原则做出统一的界定，虽然很多人对信用原则价值内涵进行了分析、探讨，但是并没有形成一个明确观点，这样的后果是很多企业对于信用原则概念理解、界定模糊。虽然，目前我国民商法中将信用原则作为首要原则，但是并未将其作为指示性原则。目前，我国社会市场经济体制并不完善，信用市场发展以及培养方面也缺乏足够的经验，信用法律法规相对缺失。笔者认为可以从以下几个方面进一步加强、完善。

2.1强化信用权构建

国家立法部门应建立专门的立法信用，从其他法律中将信用权独立出来使其成为一种新的人格权，这样有助于实现所有自然人、法人都平等的享有信用权，并且能够充分利用人格权维护自身合法权益，进而使市场交易都建立在诚实信用的环境中，维护良好的市场经济秩序。在我国民法草案中对信用权以及信用体系的相关问题作出了规定，主要是为了为构建信用体系提供一个基本的法律框架。该立法目的完全符合现展需求，对于我国社会经济发展具有极其重要的现实意义。

2.2强化公司信用建设

公司作为市场经济的主体应自觉履行自己的义务以及承诺，一旦违约的话，应自觉、主动承担赔偿责任。公司信用是现代社会信用建设的重要内容，公司信用水平对于公司债权人、利益相关人甚至社会之间的安全交流都会产生严重影响，不利于我国社会经济的健康发展。公司信用的判断主要是公司履行义务情况以及公司清偿债务的能力，这两方面又主要和人为因素、资本因素有关。公司执行人的协调、平衡能力会直接影响到公司决策正确性。而公司的静态、动态资本是维护公司信用的重要基础。因此，应从人为因素、资本因素两大方面切实保护公司信用，进一步完善社会信用体系建设。

2.3强化个人信用体系建设

市场交易行为主体是个人，个人信用体系的完整度对于整个经济社会的发展具有很大的影响。在制定信用法规体系过程中，首先必须尊重个人权利。目前我国关于个人隐私保护方面的立法比较缺乏，一旦个人隐私被泄露很有可能会对当事人的人身安全造成威胁，因此立法机构应注重加强个人信息隐私权的保护力度，具体而言，关于收集个人信息的方式、安全性及其目的应从法律层面进行考核，个人也拥有查询、修改自身资料的权利，个人信息一旦受到非法使用，并且侵害了当事人的利益，可享有相应的赔偿请求权。

2.4强化政府信用体系建设

篇(3)

古往今来，人们对法律价值所包含的真谛，每个人所拥有的看法都存在着一定的差异，而国内国外的许多法学家也都各自有着不相同的探索。目前，公平、效率、安全和正义等这些方面是受到广大学者一致认可的法律基本价值。这些方面所包含的法律价值已经基本满足了绝大多数法学家所认同的法律价值观念。不管是什么国家的法律，都是以表现出法律的有效价值作为其终极目的。然而，由于每个部门法都是不相同的，也就导致了构成法律价值范畴内的法律价值取向是不相同的，各自都有侧重点。

二民商法与经济法之公平、效率的价值

1民商法与经济法公平的法律价值

因每个学者对法律的公平价值的理解都是各不相同的。所以，有的学者觉得正义就是代表着公平；也有学者觉得只有平等才符合公平的含义；另外，还有学者觉得，所谓的公平就是进行合理的分配正义。实际上，就算是相同的一个人，其在不相同的两个时段内，对公平定义的理解都是有可能出现不相同结果的。著名的思想教育家马克思曾在早前就指出：“古罗马人与希腊人的公平就是认为奴隶制是公平的存在，而在1789年，因资产者认为的公平原则是要求去除封建制度，因此，永恒的公平都是会跟随时间、地点改变的，也会因人而变化。”在现如今，公平在大多数的情况下，都是指权利与义务在社会和主体这两者上的分配，进而让社会的各方面利益都达到一种相对平衡的状态。在法律的原则中公平价值得到了充分的体现，它并不是一个具体的规范存在，而是跟随着法律的变动而不断变换其定义，是一个道德的规范与原则的规范。

2民商法与经济法效率的法律价值

法律是社会关系的主要体现，其能够很好地处理好人们相互之间的各种矛盾，而这样的社会关系与冲突，其最根本的所在就是人们利益的冲突体现。法律的作用就是运用一定的手段和方式将这些相互冲突的关系进行很好的平衡、协调，其运用的主要方法就是通过平衡相互冲突的利益来体现出法律的作用。思想家马克思曾指出“每一个社会的经济关系首先表现的都是利益”，也正是利益才能真正地做到把所有的社会人员之间相互连接起来，而法律则主要就是用来使这些不同利益能够达到一个平衡的点。同时，法律也是保障社会凝聚力与有秩序的关键所在，其主要的方法就是让所有冲突的利益得到平衡。这些利益主要包含了公共利益、社会利益和个人利益。因此，将个人所追求利益的行为合理化、社会化就是法律所存在最基本的作用，通过有规则和制度的方式将其规范起来，并且尊重其追求效率的本质，从而实现将个人行为提升到组织行为的目的。经过法律的手段，逐渐的将个人的努力不断地引向一种社会的努力，也使得个人的效率更快地向着社会效率接近。

三民商法和经济法在公平与效率的视角下价值取向比较

1法律价值取向的定义

当法律有着目的或为了达成一定社会效果的一个方向进行固定的运转时，一般这就是通常人们所指的立法价值取向。什么是价值？价值就是满足人类最基本的需求，而其反映的就是现实中的人为满足特定的与客体之间属性的特别关联。而且，这样的需求具有非常多的目标与层次。所以，价值取向就是在同一时间段内对不同的目标、不同的层次所存在的需求进行相应的选择与取舍。一般情况下，正义、平等、效率以及自由等这几个方面是人类在平常的生活中需求程度与愿望程度最高的。而身为法律外化形式的具体部门在处理这些事件时，大多是通过某些中介的途径来体现出人的普通需求。

2民商法和经济法在公平、效率的价值取向上的比较分析

2.1民商法和经济法相同价值取向的分析

民商法和经济法有着很多的价值取向都是一样的。如在公平价值的这一方面，民商法和经济法都是调整经济关系必不可少的两个部门，更是保证市场交易公平的主要力量所在。其中，民商法实行的是高位公平的原则。将公平原则跟诚实信用原则进行比较，实际上，公平原则的内容丰富程度是要远远大于诚实信用原则的，因此，公平原则才是民商法真正精神中的精髓。在公平原则中，充分体现出了民商法的性质、任务与特征，同时还反映出了其追求的目的，民商法是执法的准绳，是民事立法的宗旨。准确来说，公平原则可以说是民商法的灵魂所在。而在经济法中，还是有着大量将公平看作是经济法价值原则的学者存在。从效率方面来说，民商法和经济法的最终目的是完全一样的，也就是指两法在各项的制度设计上，都是间接或直接以实现社会利益和实现经济人的利益为目的，以此来促进生产力，进而推动了整个社会的发展和进步。民商法就是由平等的角度出发，再合理地利用好个体财产的交易和公平的原则等来获得相应的利益，当在商事的法律中时，就更加强调效益为上的原则；经济法则是利用企业的微观经济效益与社会的宏观经济效益，来实现对整个社会的效益与公共利益的提高。所以不管是经济个体法，还是宏观经济法或者是社会保障法和市场管理法，这两者都是保障和促进社会整体利益的第一重点。

2.2民商法和经济法不同价值取向的分析

但是，民商法与经济法也存在着不同的价值取向。从大的方面来说，在整体价值的取向上，民商法是属于私法，存在于个人角度的法；而经济法则是属于公私结合的第三法领域，是存在于整体社会角度的法。从细小的方面来说，在公平价值的取向上，两法就有不同的取向：（1）民商法和经济法在生产基础上的不同。在民商法中公平生产就是指商品经济的产物，经过刚开始的自由交换活动后，就逐渐地确立起了法律制度。因此，这时的公平主要强调的就是人们私权的保护。而经济法的公平观念，很多情况都是指在商品经济的高度发达时发生市场失衡，也就导致了资本主义国家主动放弃“守护人”的角色，然后政府主动使用公共权力加入到市场中，以此来保证社会与整体的公平。（2）在公平原则上的不相同。民商法的公平原则中包括了平等的环境以及相同的起跑线，并可应用于所有的法律，而且得出的结果也都是相对的公正。（3）在公平实现的方法上的不相同。民商法主要是应用平等的原则，进而认同所有权的相应制度、私权保护以及契约自由等私法的制度，同时，还有原则对市场规则的限制以及公平交易的影响，最终建立好完善的公平保障与矫正机制。而经济法则与民商法完全不相同，因为经济法是直接通过国家政府来进行干预。其主要就是通过制定相应的准入制度、市场秩序以及宏观调控等能够让社会利益逐渐走向公平。（4）两法公平内容上的不相同。民商法的公平主要就是形式的公平、个人的公平与起点的公平等；然而经济法强调结果的公平、社会整体的公平和实质的公平。

2.3民商法和经济法在效率价值取向上的表现

民商法与经济法在效率价值的取向上有着两个方面的区别，首先，两法在利益的强调上不同。民商法主要是以强调个体的经济利益为重点，利用个体经济效益的形式来推动整体经济的向前发展；而经济法则主要是强调整体的利益和社会的利益。其次，民商法和经济法在效益与效率的关系上的不同。由于大多数人都是将效益看作是效率的低一层次，效益与效率又是有着整体与个体之分的存在。然而民商法保障的经济人所具有的驱利性，就是低层次效益追求中最具有代表性的，更是个体的效益与效率。但是，其中的个体效益与效率的追求却和整体的效益与效率没有直接的联系，整体也就不会随着个体的增高而有所提高；而经济法的效率价值取向则是直接的追求整体的效益与效率。

四结语

篇(4)

任何一部门法的产生都是依从于它所处的社会历史背景，其功能表现也总是反映一定历史时期社会之需要。从历史上看，商品经济是商法与经济法产生和发展的基础，商法产生于商品经济初始时期，经济法产生于商品经济较发达的后期。经济法是市场经济的产物，是在经历了以民商法为基础的商品经济阶段后国家全面干预经济的结果，是国家权力与(市场)经济的结合。

经济法的功能，是指经济法作为一个有机体系，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动(运行)造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现自身价值在社会中的实际特殊地位的关系。经济法功能实现是建立在以民商法为基础的市场经济条件下的，体现在市场经济的自身缺陷和民商法对市场经济自身缺陷的克服存在的局限。

一、反对权利滥用

就人们认识社会现象的基点来讲，主要有两种方法论，即个体主义与整体主义。按整体主义的观念，虽然社会有机体的存在与发展是以个体的存在及每一个体功能的发挥为基础，但个体的存在及功能的发挥又都依社会的存在为条件，特别是在科学技术及社会化高度发展的现代经济条件下，个体所处社会的经济发展状况对其取得的经济成就尤为重要。不仅如此，就每一个体来讲，社会总是先于个体存在。因此，从整体主义讲，处于社会有机体中的功能个体的权利，与其说是持有者之权利，不如说是权利保持者之社会的权能而己。故经济法不是在授予个体以权利，而是在积极地限制或防范权利的滥用，以担保权利人行使社会机能之可能性。在市场经济条件下，某些经济权利的行使，从个别的、短期看并没有侵犯另一权利，但从有机整体主义看，任何经济权利的行使都具有外部性，都可能对经济机体造成不良影响。因此，为了保证整个经济机体的健康、持续运行，任何经济权利的行使都应有限度，超越限度行使权利即构成权利滥用。

在社会秩序的形成过程中，人们并非总是遵循社会规范进行沟通、协调和配合的。因此，偏离规范的行为是经常发生的，特别是在以民商法为基础的私法保护和倡导私权的前提下，这种现象的发生就更不足为奇。私法的基本精神就是在产权界定清晰的法律基础上，充分肯定和保障权利的自由交换，即：私法自治。当交易成本为零时，民商法足以使市场主体自愿、高效地达成交易，不需要公权力的介入。但是，随着生产社会化程度日益提高和市场经济的高度发展，垄断和限制竞争等市场障碍出现，市场经济合理地走向了自己的反面。比如，当市场经营主体依据合同自由形成卡特尔、纵向限制竞争协议的时候;或者依据合同自由和经营自由，通过企业兼并形成垄断，并支配市场的时候;或者依据经营自由原则，实施不正当竞争行为的时候;或者依据经济自由原则，间接损害社会公共利益、影响经济可持续发展的时候，等等。这就需要公权力介入私权利领域，对私权利进行限制，以防止私权滥用。经济法恰恰就是确认政府干预，通过限制市场主体的过于自利的行为，对自利行为设定法律界限的。

可见，民商法积极鼓励社会个体私权的实现，经济法为保护社会整体利益，而主动积极地介入，以防止这种私权的滥用，二者功能基础相同，功能方向相反。

二、制约权利行使过程中的非理性行为

社会秩序与自由的对立统一为权利设定了界限，使经济法限制权利的功能具有存在基础。辩证法告诉我们权利是通过限制自由而实现的，这种限制下的和谐状态便是秩序。在社会秩序的动态平衡中，限制自由与实现权利的要求为经济法提供基础。

在法制社会，个人利益与社会利益应当保持平衡。然而，个体利益与社会利益冲突是市场经济本身内在的本质矛盾，表现为垄断、不完全竞争、不公平分配、经济投机、总量失衡、周期性经济危机、生态失衡等市场缺陷。这些缺陷表明个人利益只有与社会整体利益平衡发展才能得到实现，二者是相辅相成的。但在现代市场经济条件下，由于利益主体多元化、经济关系复杂化，作为经济人的市场主体均以追求自身最大利益为目的，因而不可能自觉地反映社会需要及其长远变动趋势，也不可能自觉地实现当前利益与长远利益、局部利益与整体利益的有效结合，他们出于搭便车的最底成本算计和为了追求利益的最大化，往往不会顾及对公共产品的破坏，更不会主动去维护。在这些方面，经济法具有传统私法所不具有的功能。事实是国家凭借和利用公权力介入市场主体的私权利，责令私权利主体支付和承担破坏成本，维护公共产品，从而实现可持续发展。这种公权为了维护整体利益和长远利益而介入、干预私权而产生的社会关系，恰恰是经济法调整范围。

从个人本位转向对社会本位的偏重，是西方法哲学或立法指导思想在当代的重大变化，经济法的出现正是这种变化在规范上的表现。社会本位作为一种法哲学原则并不是对个人私权本位的否定或绝对替代，而只是将传统民商法中的公序良俗原则延伸到更为广泛的社会生活中，用以制约权利行使过程中的某些非理性行为。与民商法追求个体财富的最大化相比，经济法则强调个体为了社会整体利益必须做出牺牲。

三、确保权利实现的公平环境，维护市场竞争秩序

经济法的主要功能之一就是促进市场主体有效、公平、公正的竞争，维护市场竞争秩序。市场经济自身无法克服的缺陷，都需要经济法规制。正如有的学者所言：国家运用公权力以经济法律形式对市场失灵进行干预，力图使市场获得最理想的资源配置效率。

西方经济发展史表明，一个健康稳定的社会经济发展模式来自于其广大市场主体的自身活力的发挥，而不是拔苗助长，更不是代替。当个体的自由得到较好保障和发挥的时候，社会发展往往显得稳定和有效。当个体自由受到较多限制或压制的时候，社会发展则往往显得固步不前甚至混乱。个体自由和发展永远是社会的主旋律，是健康社会内在的东西。所以，因市场失灵等引起的社会问题虽然需要国家外在力量的矫正，但这也只是矫正，它永远不能代替市场自由本身。任何个体利益最大化的实现只能由他自己去感觉和凭自己的能力达到，他人包办不了，也代替不了，别人所能做的只能是帮助或推动而已。经济法对市场的干预，完全缘于市场失灵的存在，所以，经济法的干预范围应该严格限定在市场失灵的范围之内，因为对不存在失灵的市场进行干预，只会侵犯经济人的私权而无任何有效益的干预产出，只会减弱经济人良性的自利能力，同时激化经济人自利动机中的非理性成分，从而破坏市场机制的正常运行规律。

篇(5)

（哈尔滨理工大学，黑龙江 哈尔滨 150040）

摘 要：我国现实和未来都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教学应紧密衔接，教师应具备整体性思维，避免人为割裂二者的密切联系，这在合同法教学中尤为显著。现代社会，商法逐渐扩张，商法教学的重要性也日益凸显。针对我国缺乏成熟的商法总论情况下，借鉴外来的交易教学法、案例教学法、诊所教育等方式培养学生的商法思维和技能就显得尤为必要，而小班上课使得这些措施的推行成为可能。自然，教材改革也成为必然。

关键词：民商合一；合同法；整体性思维；商法技术；商法理念

中图分类号：G642.3 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2015）07-0055-02

收稿日期：2014-11-13

作者简介：王立兵（1973—），男，辽宁建平人，哈尔滨理工大学法学院副教授，博士，主要从事民商法研究。

基金项目：哈尔滨理工大学2013年教育教学研究项目“民商合一背景下的民商法课程改革研究”（B201300034）

一、问题的提出

民法与商法均为教育部确定的高等学校法学专业核心课程，在司法考试中更有“得民商者得天下”之谓。民法和商法关系密切，学科上将二者合称为“民商法学”。然而，一方面，民商法教学在具体课程设置上存在过于偏重民法而轻商法的事实；另一方面，商法与民法教学基本上处于割裂状态。而事实上，我国基本上属于民商合一的立法模式，以合同法为著例。无论讲授民法还是商法都不可能越过合同法。但是令人遗憾的是，部分由于商法思维不够的原因，合同法被当成了纯民法的范围，而商法则被限定在公司、破产、证券、票据、保险、海商等制度范围内。这样做的后果是，未来的法律人在合同法司法实践中往往缺少商法思维，并可能导致法律适用错误。

因此，基于我国民商合一的现实，民商法学教学工作者应寻求民法和商法教学的无缝衔接，即民商法学整体教学观，并适度增加商法课程教学比重，同时调整既有的商法教学计划，最终达到培养具有商法思维，熟谙商事规则，适应社会需要的法科学生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教学

（一）合同法的商法属性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同，统一适用于自然人、法人和其他组织，且不论其营利与否。如借款合同既适用于自然人之间借款，也适用于银行等金融机构为主体的借款；保管他人之物既有保管合同也有仓储合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其实质，整体上是商法。换句话说，合同法是以商法为基调的。但是，合同法的商法属性学界则很少提及[1]，相当的合同法主讲教师也未注意到。

就立法沿革来看，合同法是商法。《合同法》于1999年通过，它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在该法出台初期，习惯上称之为“统一合同法”。既然《合同法》与此前的三个合同法是承继关系，则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称，还是适用范围，此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是，《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法适用主体范围而言，合同法是商法。《合同法》第2条是关于合同定义与合同法适用范围的规定，共两款。第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”前款看似不分主体，不论营利性与否，既适用于民法，也适用于商法，然而由于第二款明确排除了身份性协议这类纯民法协议，因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫无疑问，商品交易的规则主要是商法的领域。

根据《合同法》第9条之规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”“权利能力”显然针对法人而言，因为自然人权利能力平等，无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法商法属性，或者说是以商事合同为基调的。

就合同法内容安排而言，合同法以商事合同为主。格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接等是商事营业的著例。不仅如此，即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合，商事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12章“借款合同”共16条，关于自然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话，且安排在最后。立法显然是为凸显合同法商法的属性，自然人借款合同仅作为例外性规定而已。

（二）合同法教学应主动传播商法理念

以此为背景，教师应该在学生尚未接触商法前，利用合同法教学这一宝贵的时机适时播下商法理念的种子，为其民法和商法学习的衔接打好基础。

商法理念集中体现在商法的基本原则，如维护交易安全原则、追求交易效率原则、诚实信用原则。在合同法教学中，教师应积极引导学生通过表见、表见代表规则发现“外观主义”，以初步理解维护交易安全原则；引导学生通过买卖合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接中委托人的介入权等制度的学习，初步理解交易效率原则；引导学生通过“格式条款”解释规则与附随义务规则等的学习，进一步理解诚实信用原则。此外，在显失公平规则学习中，通过统计分析，引导学生该规则在实践中较少运用，从而推知商法的技术性，而较少伦理性。

按照这一思路，在合同法教学中，可以引导学生积极研讨相关规定的合理性。比如，委托人任意解除权问题，其实宜限定为民事合同领域，而不适用于商事合同领域；又如，格式条款规则也应限缩解释为适用于消费合同，侧重于弱势主体保护，但对于平等的商人之间，则因其都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无政策倾斜保护的必要[3]，否则有违商事诚信原则。再如，作为合同的保证，在商法中以连带责任为典型，但在担保法中却不分具体情况，凡约定不明就承担连带保证责任，对于民事保证未见妥当。此外，关于民间借款利息计算的限度问题也可以重新评价。民间借款既有日常偶然的生活小额借款，也有商人间生产性较大数额借款，对于后者不应严格限于人民银行同期贷款利率的四倍。

这个传播和培养商法思维的过程，也使得学生逐渐认识到：尽管民商合一是一个趋势，但是在历史的特定阶段或者特定领域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教学侧重商法理念和技术

商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练，但应注重培养学生的商法思维，后者是商法理念的载体。

在英美法系，由于缺少系统的成文法典，注重经验主义和实用哲学，商法比重较大，且涉猎广泛，内容庞杂，在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方法指导下，学生浸染其中，对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上《商业律师的价值创造：法律技能与资产定价》，首次提出交易教学法的概念框架以来，交易教学法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学，每学期有超过150位学生竞争交易课程的50个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式，交易教学法更侧重商事非讼业务，还原了商事活动的综合体，因而更有助于职业训练。

大陆法系民、商法关系上存在着民商合一和民商分立两种模式。尽管民商合一是历史趋势，但主流的民商法教学仍将民法和商法分别开来。这对于民商分立的国家一般不存在问题，因为民商分立的国家存在着商法典，其中的商法总则是理论的抽象，相应地，商法教学首先就是对商法总则的理论进行讲授；民商合一的国家没有商法典以及相应的商法总则，讲授商法对教师的知识水平和讲授技术性安排都提出了较高要求。笔者的理解是，教师应具有大民商的整体性思维，即民法教师应关注商法的发展，反之亦然，不可固步自封。整体性思维的形成赖于扎实的体系教育以及教学实践中有意识地培养，而教师在民法和商法教学中适当进行轮换则是必要路径。

我国虽立法坚持民商合一的思路，但在民商法教学中却坚持将商法学作为一门核心课程进行讲授。按照大陆法系的传统，商法的学习自然不能缺少商法总论，但由于没有民商分立前提下的商法总则为依据，故在商法教学过程中，理论和立法实践严重脱节。特别是商法总论先于商法分论的学习，对于缺乏感性认识的的初学者而言，其接受程度大打折扣。从国内各种法学专业的商法教材体例看，其均或多或少地含有商法总论的内容，基本都是介绍或评价国外的立法例。由于总论脱离了我国立法和司法实践，而分论则与立法和司法实践紧密相联，故商法总论未能指导商事立法和司法实践，总论与分论“两张皮”现象非常明显。

本科生的知识结构和社会阅历决定了他们对简单的实践更感兴趣。笔者所在单位，诊所教育开展得较有特色，学生参与度较高。当然目前的诊所教育受制于学生的知识结构和能力还主要局限于简单的民事诉讼和民间纠纷调解；也有个别教师对类似于交易工作坊式的教育实践进行了有益的探索，如指导学生亲历公司设立和章程设计。目前，普遍实行小班上课的作法也给难以融入我国教学的案例教学法提供了新的机会。这些有益的探索表明英美法系的商法教学模式更适合我国的现实需要。当然，与此相适应，我国的商法教材整体上需要转型，注重技术层面，解决实际问题，从而使学生从实践中让感受商法的魅力，并由此点滴培养其商法理念。

参考文献：

[1]黄积虹.完善我国合同法之商法内容的思考[J].东南学术，2013，（5）.

篇(6)

论文关键词：法律适用；商主体；商行为；商事；商事帐簿

一、德日法商法典总则内容相同之处

（一）对商法典与民法典的法律适用关系规定相同

1．德国

依《德国商法典施行法》第2条规定可知，民法仍为私法一般法，商法为民法的特别法，在商事领域，若商法典作出特别规定，则优先适用其规定，民法典只有在商法典无规定或无特殊规定的情况下方可适用。进一步考察《德国商法典》的内容可知，商法典总则性的一般规定是在民法典基本规定的基础上作出的，但其内容仍不同于民法典，明显体现了经营性、营利性的商事交易的要求；对于分则性的内容，商法典通常只对民法典无力规定的内容作出规定。在此以其对商行为的规定为例，商法典在第四编第一章对商行为作出了一般规定，该规定以民法典的基本规定为前提，但内容上不同于民法典，其更注重商人自治以促进商事交易顺利、迅捷进行。随后其在第二、三、四、五、六章列举了商事买卖、商事行纪、货运营业、运输营业、仓库营业等具体商行为，这些规定显然为德国民法典所不能包含的商法特殊内容。

2．日本

《日本商法典》第1条规定：关于商事，本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法，适用民法典。②由此条规定可知，日本在民商法关系上仍坚持民法为一般法，商法为其特别法，在调整商事关系时，商法优先适用而民法次之。值得一提的是，该条还明确规定了商事习惯法的适用顺序。

3．法国

在民商法适用关系上，同德日的做法，亦规定在商事领域，商法有特别规定的，优先适用其规定；若无，则适用民法。

总之，实行民商分立的德日法，在处理民商法关系时均坚持一般法与特别法的原则。此种做法，其一有助于维持民法在调整社会经济关系时的基础地位；其二可防止商法典重复立法，浪费立法资源，节约立法成本；其三可以防止并有效协调民商法之间对商事关系调整的冲突和矛盾。

（二）对商事人的规定大相径庭

商事制度为德日法商法典中的重要内容，三者均规定商事人为独立的商人。第一，商事人具有独立性。这表现为其为独立的以营利为目的经营主体，有独立的经济利益即佣金请求权，而一般的民事人进行活动专为被人利益，并无自身独立的经济追求；商事人有自己的经营场所、商号、帐簿并独立进行商事登记，而民事人不具备上述独立要件。第二，具有职业性。商事人以为业，具有持续性、连续性，而一般的民事，往往是间断性、临时性的。第三，具有商人性。商事人以商业为业，独立进行商业登记、商业经营、商业核算，因此可被划为特殊的独立的商人。

此种立法方式，有助于巩固商事人在现代市场经济发展中的重要地位，更能满足现代经济发展节约成本和迅捷方便的需求。

二、德日法商法典总则内容不同之处

（一）对商主体的界定不同

1．主观主义的德国

德国在商事立法体例上采主观主义原则，以商人概念为核心来构建商法制度并以商人作为适用商法的标准，即凡商人实施的行为，则为商行为，可适用商法；非商人实施的行为，即便为营利活动，亦不可适用商法。

2．折衷主义的日本

《日本商法典》第4条规定，本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。第52条第2款的公司亦同。③由此可见，其在界定商主体概念时，采主观与客观相结合的折衷原则，以客观主义为基础，以主观主义为补充。换句话说，其主要凭借行为的内容、性质是否构成商行为来界定商主体，若为商行为且以实施商行为为业，则为商主体；同时其又要求商人必须以自己的名义，要具备一定的主体资格。

3．客观主义的法国

依《法国商法典》第1条规定④可见，其采取的是客观主义原则，完全依据行为的内容、性质来界定商人。当然，除具备商行为要件外，还必须具备另一要件方可成为商人——以商为业，即从事商事活动必须是持续的，若只是偶尔从事商活动，非商人。

德日法采不同的立法原则来界定商主体可谓各有千秋，各有利弊。然而，相比较而言，德国的主观主义原则更具有确定性却难免有疏漏之处，法国的客观主义较模糊不确定，而日本的折衷主义克服了法国客观主义的缺陷，又吸取了德国商法的确定性之长，较好地确定了商主体的概念、范围等，为一种更为可取的界定原则。

（二）对商行为规定的不同

由于德日法立法目的、立法体例的不同，三者在对商行为进行规制时，所采取的方式也有所不同。

1．德国采概括方式

所谓概括方式，即以商人概念为基础对商行为作出概括性规定，只要为经营商人实施的营业行为，即为商行为，若由经营商人以外的主体实施，则为非商行为。这可以从《德国商法典》第343条规定窥见一斑。然而，该法第345条对单方商行为的法律适用的规定，可以说扩大了商行为的范围，即若只有一方为商人而另一方为非商人的情况下实施经营行为，二者均可适用商法。

2．日本采折衷方式，即概括和列举相结合

《日本商法典》第503条第1款以商人概念对商行为进行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分别列举了绝对商行为、营业商行为、附属商行为。

3．法国采列举方式

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论文摘要　基于民商法与经济法的关系问题的争论，本文以利益为视角分析两者的关系，从而说明民商法与经济法是互补关系，但也有区别，民法只是以个人权利保护为宗旨，侧重提高个体的经济效率，而经济法是以保护社会整体利益为重心的，是为解决民商法均无法解决的经济问题而产生的，侧重提高国家整体的经济效率。

一、经济人的个人利益责任理念与民商法

民法起源于罗马法，是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等地位，民法也可以称为市民法。在市民社会中，个人是存在的最小和最基本的单位，一切均是以个人为基础而进行的。“给每个人应得的部分”是民法的基本理念，在此基础上形成了民法的三大基本原则:私权神圣、身份平等和意思自治。民法所调整的一切仅限于私权领域，它首先要关怀的仍然是个人，进而私人利益则成为最关心的事，作为市民社会中的人，是以实现私人利益为奋斗目标的。在这里，从未有人会在主观上将社会公共利益或国家整体经济利益作为其行为的目的，在考虑个人利益的同时考虑与国家整体利益的平衡协调发展，为了实现私人利益，市民间必然要进行经济交往，在于物质上的交换过程。

(一)“平等主体契合约自由”表象下的强弱博弈

在商品经济发展为现代市场经济的情况下，民法不仅成为调整市场经济的基本法，也成为最能反映个人本位的基本法。商品经济是民法产生和发展的经济基础，在商品交换过程中，交易双方必须承认自己对方的所有权，实现产权清晰，权责明确，双方都是完全出于个人内心的自愿平等交易。因此，市民社会奉行“私法自治”原则，认为在市场机制“看不见的手”的作用下，可以使人们在追逐私人利益的同时满足他人的利益，“自由放任”可以使财富增殖、经济发展。平等主体之间通过自由契约可以很好地协调彼此的行为，民法所做的一切努力最终也只能是保证个人追求自身利益时不损害他人和社会公共利益，其核心又是不损害其他人利益。

然而，这只是一种虚幻不切实际的自由市场经济状态，即在理论条件假设下可以有市场完全竞争状态。现实经济社会中不仅有许多法律关系并不真正的平等、自愿，而且为了实现个人利益最大化不惜用:(1)欺诈、胁迫;(2)恶意患通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益，这些违反宪法、法律，违反公序原则的手段使自由竞争的环境朝着垄断的方向发展，按照传统规制理论，垄断必然带来低效益，阻碍社会的整体经济和技术进步，损害消费者的利益，所以这种垄断行为应当受到规制。但是，因为一个普通的经营者走向的每一步(赶走或合并其他竞争者)都是通过“合法”的(民法)交易来实现的，他实力的增长是他“应得的部分”。显然，在这种情况下，民法没有能力阻止垄断，表面上的平等主体之间实际上是强弱悬殊，“契约自由”的背后掩盖着双方地位不平等、实力相差悬、信息不对称、失业、收入分配不公、经济危机等等。社会处于激烈的利益冲突之中，如垄断企业与中小企业，经济者与消费者，劳资双方，还有上市公司、券商和大的机构投资者与小投资者之间。

(二)“自利”驱使下的经济人对国家整体经济利益损害的类型表现

1.为了追逐私人利益最大化，违背自由市场经济竞争的理念，间接地破坏了公平竞争经济秩序，引起“自利”其他人的不满，从而损害了组成国家整体利益基本单位的其他个体的利益。

2.为了追逐私人利益最大化，盲目扩大再生产，盲目投资，置于市场需求而不顾，有时甚至还生不符合产品质量的假冒产品，造成社会供需的失衡，造成产业结构不平衡;对社会财富分配公平问题，对社会通货膨胀、经济增长和国际收支平衡问题漠不关心。

3.为了追逐私人利益最大化，对投资风险大，低收益回收时间长的有利于国家整体经济利益的社会教育文化体育事业，社会公益事业、公共工程项目建设和社会福利事业从不考虑。

二、国家整体经济利益与经济法

国家整体经济利益责任观念对自由市场经济观念的推动。经济法是国家出于整体经济利益而制定的法律规范，德国是世界上最早使用经济法这一概念的，为了进行战争，德国对战争中的重要物资实行国家统配制度，并由国家统一规定商品价格。这期间，德国颁布了《关于限制最高价格的通知》(1915年)。1923年还颁布了《防止滥用经济势力法》这些立法的特点是，它们突破了私有利国家经济制度三大支柱之一的“合同自由”原则，确认了国家对私人经济干预的权力，从而使市场经济接受自由竞争这只“看不见的手”的调节外，还得接受国家这只“看的见的手”的调节、管理和规制。

当市场经济高度发展到19世纪末左右的时候，社会化使分工愈益细化，使每个社会成员都处于分工体系中，因为只有分工明细，生产效率才能提高，产生的社会价值也越多，他们扮演着不同的角色，履行着不同的社会经济功能，不仅使人们之间的相互依赖、相互联系的程度增强，也使个体之于社会整体紧密相关，在竞争激烈的条件下，国家衰亡，则个人生活地位亦随之沦落，个人利益的实现对其所处的社会高度依赖，人作为社会的人，即人的社会属性更加彰显。这一方面使个人行为影响的外部性越来越大，另一方面在这样的经济条件下，个人的成功与福利不仅与自己的勤奋有关，而整体经济的发展取决于两个基本条件——动力和协调，这两个条件市场自发调节可以予以一定程度的满足，但市场往往出现“失灵”。同时，市场对当时社会经济面临的主要问题，即因社会经济各部门的结构不合理而导致的供需矛盾以及由此引发的周期性经济波动、失业，市场垄断，不正当竞争等的解决也无能为力。这就需要一个能代表社会整体经济利益的组织，根据整体经济发展的需要，对个体的经济行为予以干预以解决这些社会经济问题，在现代民主社会，国家的构成及社(下转第12页)(上接第7页)会公共管理职能的凸现，使其成为社会经济整体的代表。经济法的社会观念是一种国家整体经济利益责任观念，经济法对人的理念注重人的社会属性，即把人作为“社会人”看待。

总的来说，经济法应对“自利”驱使下的经济人的利益和国家整体经济利益协调平衡发展的形式，经济法可以由国家通过制定法律规制市场主体滥用权力的方式，使市场自由竞争，也可以通过规定国家主体与市场主体通过进行直接投资经营或间接投资经营形式提供公共产品和调节经济的方式，还可以通过国家对市场主体的监管，正确的引导和调控的方式，以实现对社会整体利益责任观念的保障和促进作用。

三、经济法与民法的区别主要表现在以下几个方面

(一)主体意思的限度

民商法强高意思自治，民法相对关系均可由当事人通

过意思自治而设立、变更和消灭，随着市场经济的发展，个人更强调通过双方的合意排除法律的限制，以达到双方满意的限度而利益平衡，而经济法更注重的是国家通过制定法，规制企业和个人为国家整体利益做出必要牺牲，如国家制定的《产品质量法》、《消费者权益保护法》不管从立法的效率，还是产生的效果方面，对维护消费者的个人利益和不断提升一个国家的产品质量和产品竞争优势，是民法通过侵权保护所不及的。

(二)权利保护的特点

作为民事主体的自然人、法人和其它组织的合法民事权利都平等的受民法保护，任何组织和个人都不得侵犯，对所有的人赋予相同的权利与义务;经济法更从国家、企业、个人三者角色的不同而区别对待，即根据市场主体的经济境遇、所处环境、地位不同，而赋予不同的权利一义务主要表现为垄断行业中的企业与普通行业的企业、经营者与消费者。

(三)目标内容

民商法的个体主义观念和方法论以及由此产生的个人本位的特性，表现出民商法主要重视短期的个人经济利益、鼓励追求自身财富的最大化，个人主义认为，人是具有自由意志的高级动物，自己的利益选择只能由自己决定，社会实际是由个人组成的社会，因此，民法主要保护个人意志自由地追求自己的利益;经济法更注重统筹协调社会整体利益和社会个体利益，认为人处于社会统一的相互联系中，人是社会历史中的人，人从不断发展着的人类社会所积淀文明中而获益，人就不得不为社会的可持续发展承担义务，因此，经济法兼顾经济、社会、资源与环境目标，即以实现人的全面发展为目标，从整个国民经济的协调发展和社会整体利益共同发展的角度出来，来调整具体的经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现实社会整体目标与个体利益目标的统一。

四、结语

综合以上分析，在一个法治环境下发展的市场经济，社会中的个人利益与社会整体利益相互渗透，谁也离不开谁。在市场经济存在缺陷的情况下，需要国家的公权利作为一种外部力量和“看的见的手”协调国家的社会经济生活，此时，才能使个人利益的最大化促进国家利益的最大化，从而说明民商法与经济法是互补关系。

参考文献

[1]冯玉军.法律与经济推理.经济科学出版社.2008年版.

[2]张德峰.从民商法到经济法;市场经济伦理与法律的同步演进法学评论.法学评论.2009(3).