刑法学研究论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇刑法学研究论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

我国法律的发展经过了早期的“刑法时代”,于20世纪80年代以后进入“民法时代”,及至当今步入“宪法时代”,刑法的地位似乎日益式微。但是,在整个法学领域一片欣欣向荣的大背景下,刑法学研究领域也显得异常繁荣。

成百上千的刑法论著和人数空前的刑法学研究者,无不表明了这一点。成就当然是显著的:以应然性及价值批判为主要内容的刑法哲学极大地推进了刑法理论的研究层次;以解释刑法规范为主旨的纯正刑法解释学的出现指明了刑法学研究的科学方向并方兴未艾;以倡导刑法和刑法运行内外协调的刑事一体化观念扩充了刑法学的研究视野并逐步深入人心;以突出的外语能力和学术能力为基础、以批判分析国内外刑法理论为内容的比较刑法学得到了迅速发展;等等.但是,透过琳琅满目的皇皇论著,明眼人不难发现,我国刑法学的研究存在着方法论上的严重不足。具体表现为:刑法学研究重内容轻方法、重逻辑推理轻实证分析、重法学理论轻其他学科知识等。刑法学应同时兼有的形式科学、实证科学及人文科学特性被忽视,刑法学与其他学科之间的关系被淡化。然而,正如黑格尔所说,学科的研究方法并不是外在的形式,而是内容的灵魂。

①在一切哲学家那里,体系都是暂时的东西,但包含在体系中真正有价值的方法却可以成功地启人心智、发人深思。从某种意义上讲,科学的研究方法比结论更为重要。结论难免受到时代的局限,可能随时间的推移而过时,或由正确变成错误,或由整体变成局部,但正确的方法却能给人们提出独立探索的合理途径,并且能够反过来检验结论。温故而知新,鉴往而知来。为推动我国刑法学研究向纵深处发展,笔者主张对我国刑法学的研究进行方法论上的反省,并提倡重构我国刑法学研究的“方法群”。

长期以来,我国刑法学研究者习惯于形式科学的抽象思辨、定性分析方法。换言之,单一的形式科学研究方法长期以来占据着我国刑法学研究方法的主导地位。刑法学者们擅长于以概念为核心进行逻辑的分析归纳,通过对某一问题提出理论的设定或约定而为刑事司法实践提供形式规则,至于这些规则的真实有效性也就可想而知了。

由于大家过分地关心刑法体系内部规范、概念之间的关系,而不关心推理过程中各法律命题的实质内容,因此,绝大多数的刑法论著仍然停留在传统的逻辑形式提供的两种基本法律推理模式上,即演绎推理和归纳推理,而其他如实践推理、辩证推理等推理形式却未得到运用。特别是对刑法分则的论证,几乎是千遍一律地遵循着由“概念/含义”到“构成要件”及至“罪与非罪的区分/此罪与彼罪的界限”这样一种“八股”式的三段论格式。学者们总以为法条、原则、概念可以解决问题,把法条弄细弄通了,就可以保证世界秩序的良好,似乎概念、原则、法条永远是正确的。实际上,这种刻舟求剑式的形式主义做法极大地影响了我国刑事立法和刑事司法的发展,并使刑法理论研究长期徘徊在低层次的水平。例如,最高司法机关不停地颁发大量刑法司法解释,各级法院的法官对于“不明确”的刑法术语或概念动辄求助于“明确”的司法解释,要求修改刑法、增加新罪、指责刑法规范不明确的“学术”探讨屡见不鲜,在文字逻辑的论证上明确了某一刑法规范但一落实到实务上却相差甚远,等等,诸种现象不一而足。这些现象哪一个不是与这种偏重形式科学的研究方法有关呢?

然而,刑法学是应用科学而非纯理论科学,仅凭纯粹的逻辑演绎和理论认识,不足以解决实际问题。兼具形式科学与实证科学特点的刑法学,在形式、逻辑的研究方法之外,也需要经验、实证的研究。作为实证科学的刑法学强调的是研究过程和方法的实证性、定量性。龙勃罗梭之所以在刑法史上名垂千古,不是因为他的“天生犯罪人说”,而是因为他吸收了当时达尔文的“进化论”并采用了临床精神分析等自然科学的实证方法,引发了刑法学领域的一场方法论革命。

方法论的革命导致刑事实证学派的产生,进而极大地推动了刑法理论的发展和近代各国刑法制度的形成。跳出概念体系、理论争论之外,实证的方法也许更能给我们以启迪。以故意犯罪是否要求有违法性的认识为例。

这一长期以来在我国刑法理论上有争议的问题,存在着“必要说”和“不要说”两种主要对立观点。可是,“国外的一些相当严格的实证研究发现,普通人与关在监狱中的罪犯对法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差别不具有统计学上的意义;有时甚至是后者对法律了解得更多。”②如果我国刑法学者也展开这样的实证分析,“不要说”当然会受到更有力的材料支持并发现故意犯罪违法性认识之要求与否的争论在实践中也许是不存在的,可能只是学者们从逻辑上推导出来的一个伪命题。只有对诸如各类刑事案件的特点、各类犯罪人的人格特征、犯罪原因等问题,通过统计、观察、调查等方法获取经验事实,在此基础之上再予以分析,才能建立某种新的理论命题或检验原有的理论命题正如龙勃罗梭和他的弟子们所做的一样。惟有如此,我们对相关问题的研究才能既具有理性,又具有感性,从而使刑法学充分体现实践理性学科的特点,也使我们的说理不至于苍白,流于表面化。

使用实证的方法研究刑法,有两个问题需要特别说明。一是实证方法中的定量分析针对的是研究过程中的材料,而不是理论或刑法的运用本身。比如,我们可以通过统计显示实践中故意犯罪人不具有违法性认识的数量并以此作为分析故意犯罪违法性认识的论据。也许统计数字会使我们认为故意犯罪中的认识因素不需要特别强调违法性认识,只需要事实的认识。但这绝不是说,我们将故意犯罪本身量化。比如,研究者将“明知自己的行为会发生危害社会的结果”中的“会”量化为70%的可能性。果如此,那是不合理地将社会科学领域里的刑法学等同于自然科学。它非但不是笔者所言的实证分析方法中的定量分析,同时也是与刑法学的学科属性相违背的做法。也因此,笔者对于刑法理论中倡导电脑量刑等违背刑法学科特性的做法持反对态度。再者,强调使用实证的方法研究刑法学并不是说要将价值问题作为非理性的刑法问题排除在作为科学的刑法学之外。每一项刑法规范都是一项价值判断,刑法的价值问题是一个不可回避的问题,也是刑法思想史上富有魅力、令人神往的永恒主题。“思想盛而实证衰,学术研究则近乎等于逻辑游戏;实证盛而思想衰,学术研究充其量不过是堆砌数据。”

②所以,笔者力倡刑法学研究中抽象思辨与实证分析两种方法的并行,反对任何形式的厚此薄彼。

只有将理性分析与非理性体验结合起来,才能相对完整地把握刑法作为形式科学和实证科学的特征。除形式科学与实证科学特性之外,人文科学特性的刑法学还要求在方法论上按照人文科学的研究思路研究刑法,通过内在的理解来阐释刑法的文化意义,关注各种刑法文化的特殊性和差异性。不过,由于人文研究强调从内在的、精神的方面理解和解释各种法律现象,强调对个人内心体验、理解和解释的强调,从而容易使研究蒙上令人难以忍受的主观主义、相对主义色彩,因此,笔者以为,该方法在刑法学的研究中可以使用但不宜过分提倡。形式科学的抽象思辨与逻辑推理方法、实证科学的经验研究与定量分析方法、人文科学的内在理解和解释方法,形成刑法学研究“方法群”中的纵向结构。横向上,刑法学研究应该努力借鉴其他学科先进的方法。

“中国法学学术的明显弱点是学术视野不够开阔,往往局限于自己的领域,对新知识,不仅对其他科学或社会科学、人文学科的知识不愿了解,或没有能力了解,甚至对法学内相关的各分支学科有时也不愿关心。”

篇(2)

关键词：国际刑法；国际刑法学；范式

作为一个“稚气未脱”的年轻学科，国际刑法学急需通过一种全局性的视角一览概貌，从而在有限的共识中去重新审视和理解国际刑法学。对于这种“总体性检视”而言，范式理论无疑是最行之有效的分析工具。本文中，我们有意跳出学界关于范式形态的争论，而将重点置于彰显范式独特的逻辑格调，突出其对于认识和检视国际刑法研究的学术价值。进而以范式理论为施力点，廓清国际刑法学的价值设定、问题场域、知识架构、方法径路，以确定国际刑法学的独立品格，并在整合与梳理的基础上，反思并针砭国际刑法研究，以期以研究范式的思考撬动国际刑法研究的勃兴。

一、“范式”的学术功能与国际刑法学

“范式”一词自时兴以来，由于其常常被不经界定地使用，新的使用伴随而来的是千秋各异的概念形态，“范式”连同其伴生词“范式转换”已经令人尴尬地随处可见，说是“范式滥觞”也不为过，连库恩本人都不得不承认“范式”这个词已经失控了［1］。因此，要想运用“范式”重新审视国际刑法学，必须抛开那些眼花缭乱的范式概念，正本清源，回归库恩。我们认为，范式是指学术共同体的世界观，以及在观念价值指引下划定的论域范围，构建的知识框架和适用的研究方式，是一个以价值信念为内核，统筹研究范围、体系架构、分析进路的学科范畴；同样，范式也是一个集范式确立、范式内部完善、范式转换一系列过程的灵动的学科分析思路。应当承认，库恩在科学巨变，学科更迭、横断、交融大背景下，富有创造性地提出范式理论，这对于研究边缘学科、新兴学科的演进和发展尤为重要，对于国际刑法学更是如此。因为，范式理论不管是在实然方面分析国际刑法学的学科体系，考量学科发展程度，还是从应然出发洞见国际刑法研究中存在的问题，优化调整学科走向上，都颇具启发性。一方面，范式理论具有强大的整合力与规范力。当前国际刑法学的研究可谓是国际法学者和刑法学者自成一家、分庭抗礼、争论不休，亟待归拢与厘清。但国际刑法学观点众多、理论繁杂，不可能也没有必要面面俱到地进行梳理与整理，而范式思考则提供了整合国际刑法学的契机。范式作为一种分析理论，一种逻辑连贯的研究思路，不但整体性地、铺开性地对整个国际刑法的研究作以宏大叙事，更重点突出、层次分明地选取国际刑法学的立场、视野、逻辑及方法这四个层面进行细致思考，对国际刑法的价值信念、问题界域的划定、学科体系的构造及研究方法与论证径路选取进行生动反映。不仅如此，国际刑法研究范式的思考还为国际刑法的学术研究与学术评判提供共同章法，避免学术研究处于杂乱无章、混沌无序的状态，并且能够凝聚学术群体，搭建学术平台，构筑学术合力。重要的是范式本身还表征着一种学术传统和学术品格（学术形象），标志着一门学科成为独立学科的“必要条件”和“成熟标志”［2］。换言之，国际刑法研究范式的确立也是国际刑法独立学科的确立。另一方面，范式理论还是学科自我完善的手段和工具，为学科的发展和革命提供动力。对国际刑法研究范式的思考应当是持续的、不间断的，这样才能在梳理整个国际刑法研究的过程中发现问题。有的缺陷是局部的、细节性的，只需加强关注、适当调整，便能使国际刑法的研究范式日趋成熟，而有的却是整体性的范式危机，必须要通过范式转换来实现学科的突破。作为起步较晚的交叉学科，国际刑法学急需通过范式理论了解国际刑法研究的实然状态，并借助范式理论流动的、发展的眼光明确国际刑法研究的应然形态，运用范式理论进行学科定位，整合学科资源，透视学科体系，进而完善国际刑法研究的本体论与方法论。

二、范式理论检视下的国际刑法学

1．价值目标以国际与国家两级刑事法治为价值统领法律总是在作着价值选择，一个法律学科也很难有一个既定的或是唯一的价值取向，尤其对于国际刑法学这样复杂的学科而言。保障人权、维护、维护世界秩序、实现刑事司法正义等，都是国际刑法需要考量的价值因素，而这些价值之间一定程度上存在着矛盾与冲突，这与国际社会的文化与社会价值分歧及利益牵扯不清有关。对于国际刑法的研究者而言，微观地抽出多元价值中的单个进行分析并非难事，但要宏观地系统地平衡和统筹这些多元价值确是不易的。为此，我们主张藉用陈兴良教授提出的“刑事法治”一词来统摄国际刑法的价值目标。原因在于：多年来，各国和国际社会一直致力于法治建设。联合国已将促进国家和国际两级法治作为其使命的核心，更是将国际刑法作为法治发展的重要议题。另一方面，在国际刑事法庭和国际刑事法院的文件中也频繁出现“法治”的身影①。可以说，国际社会对法治精神的推崇，国际刑事司法机构对法治价值的迫切追求，无不反映法治作为一种共同的价值观已经由国家层面渗透到国际层面。然而，法治作为共同的价值信念，所有法律学科将其价值目标归结为法治都无可指摘，那是否意味着用法治对国际刑法的价值进行描述是“真理性的废话”呢？确实，国际刑法的价值只是法治价值的一部分。因此，我们主张借用“刑事法治”来表征着刑事法领域的法治状态，从而将国际刑法的价值限缩在刑事领域，体现刑事领域的良法之治与善法之治。追溯历史，20世纪前半叶，第一次世界大战和第二次世界大战使全世界人民饱受战争摧残，国际社会开始搁置争议，把目光重新投射到个体的“人”，国际法也因此重拾人本主义。这种人本主义转向，要求国际社会通过运用国际刑法以实现国际刑事法治。反过来，国际刑事法治作为国际刑法的价值设定，一方面要求国际刑事立法蕴含人权和人道的价值，且刑事法规范的制定从程序上是符合商谈理性的①；另一方面强调国际刑法应当得到国家的普遍崇尚与尊重，弥补国际刑法在执行上的不足。毫不夸张地说，国际刑法正因为体现国际刑事法治这种价值，才得以立足于国际社会，真正发挥其效用。然而，这并不意味着国际刑法只追求国际刑事法治这一层价值，国际刑法也旨在推动国家刑事法治的发展。追溯国际刑法的历史，贯穿国际刑法发展的主线就是“惩治国际犯罪”，在多个国家无法单向地遏制一项严重犯罪后，这些国家便寻求多边的力量打击犯罪，逐渐形成一个以惩治国际犯罪为核心功能的规范体系，即国际刑法。这意味着国际刑法必须有助于改善国家刑事法治，并能有效防止和惩治国际犯罪。换言之，国际刑法的出发点是国家的刑事法治，落脚点也是国家的刑事法治。因此，国际刑法不仅追求国际刑事法治，也以推进国家刑事法治的发展和完善为目的，是以国际与国家两级刑事法治为价值追求的。2．论域张力以国际犯罪之惩治为论域范围从目前的情况来看，由于知识背景不同，学术立场与研究视角各异，国际刑法的研究者对国际刑法研究客体的范围界限及其本质属性具有不同的观点。加之至今并没有具有规范效力的国际刑法概念，因此学者们实际上是根据已有的思考模式和研究经验将一系列范畴组合在一起构造出一个国际刑法，其整合的基础是一个目的上的或者功能上的牵引力，而这个牵引力就是国际刑法的核心目标“惩治国际犯罪”。这是毋庸置疑的，国际刑法研究的就是国际犯罪是什么及如何预防和惩治的问题。研究者应当从该功能出发，发现并确定国际刑法研究的具体客体。当然这里需要先界定什么是“国际犯罪”，我们承认一些学者的观点，即必须先存在国际社会，国际犯罪才能称其为国际犯罪［3］，但并不能因此认为国际刑法是国际法对国际犯罪进行规制的规范。事实上，国际犯罪并不是只能运用国际法规制，用以实现打击国际犯罪的目的规范包括国内刑事法。从功能层面上讲，将国际刑法称之为国际犯罪防治法也未尝不可。换言之，国际刑法研究的问题场域不能跳出打击国际犯罪的功能目标设定。如果将国际和国家两级刑事法治的核心价值作为中心，那么打击国际犯罪就是半径，它们画出了整个国际刑法的研究场域。而打击国际犯罪的这个目的是国际法或国内刑事法单方面发力所不能达到的，由此驱动了国际法的刑事化和刑事法的国际化并产生了一个独特的国际刑法［4］。因此，惩治国际犯罪的功能目的设定，为国际刑法研究范式在论域张力上提供了一种独特的面向。这里我们并没给出国际刑法研究的确切内容，国际刑法是一个开放的领域，即使是此时已有定数，也并不代表国际刑法研究疆域在将来的某一时刻不会改变，或许难以预期的事件会像过去那样影响国际刑法的发展。然而可以肯定的是，以打击国际犯罪作为目标设定，便意味着哪里需要刑事法去规制国际犯罪，国际刑法的触角就会延伸到哪里。3．体系架构实体与程序的双线展开“具备共识性的较为完善的体系的确立，是一门学科成熟的标志，也是该学科升华出自己的研究范式的必要条件。”［5］就法学学科而言，其研究体系多源于法典的体系构造，但国际刑法尚未形成规范效力的法典，且国际刑法产生于惩治国际犯罪的实践中，这些实践多是权宜之计，因此本质上国际刑法并未产生于任何体系［6］2。国际刑法体系本身的凌乱为国际刑法学体系的构建出了难题。但国际刑法的体系并非真的无章可循，国际刑法很大一部分产生于国际刑事司法机构，这部分内容是完整的、成体系的，也具有极强工具性，蕴含一种实践逻辑。具体而言，当一个事实落入国际刑法的视野中时，首先分析其是否涉及国际犯罪，如若涉及国际犯罪其该承担责任如何，再论具体刑罚。而程序部分，就如国内刑事诉讼一样，更是实践导向的、逻辑连贯的系统。国际刑事司法机构的规范体系既是刑法与诉讼法的集合体，又具有国际法属性，有其特殊性，也具有参照性。但国际刑事司法机构的规范体系过于实用主义，实体和程序并没明确界分而是冗杂在一起的，且以国际刑事司法机构的工作为展开顺序，其并不是一个开放性的、包容性的体系架构。因此，国际刑法学体系的架构必须借助国内刑法学和诉讼法学的体系，来整合国际刑事司法机构的规范体系。当然，这并不意味着国际刑法学体系中包含的内容局限于国际刑事司法机构的规范，而是说在排列内容时是可以参照国际刑事司法机构实然的规范体系。以《国际刑事法院罗马规约》为范本，借助国内刑法与诉讼法，从实体与程序两部分加以展开国际刑法学体系，具体包括实体部分和程序部分。实体部分包括国际刑法的概念、犯罪构成、具体国际犯罪、责任、刑罚，尤其是国际犯罪的构成，《国际刑事法院罗马规约》附件的《犯罪要件》已经提供了一个具体犯罪构成要件分析范本，这种既存的构成要件分析模式是需要重视的，而不是仅在英美、大陆法系及四要件的犯罪构成中徘徊。程序部分包括管辖、程序与证据、国际刑事司法合作。国际法以实体和程序的两条线平行推进的体系构建，既不同于国际法的平面式的展开，也不同于刑法的总分的发散式的体系构造，也不完全是实践导向的诉讼法模式，可以说，国际刑法在形式上是“国际法”，在观念中是“刑事实体法”，在实施时是“刑事程序法”，国际刑法是集平面式、发散式、实践导向三位一体并自成一家的综合体系构造模式。4．方法进路审判实践之实证分析每个学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。每个学科都会发展出一些思考方式，以及用以确定其素材及确证其陈述的程序［7］。研究方法从来不是哪个学科所专有的，而是一种思考角度、分析工具，但方法论在一定程度上成就了一种范式，继而反映了一个学科的独立性。就法学研究方法而言，当今西方法学世界，尽管流派纷呈，但真正能主导法学者的，仍然是自然法学方法、社会法学方法、实证法学方法［8］，国际刑法的研究也未能另辟蹊径。（1）从三种进路出发的国际刑法研究自然法学方法，以国际刑法文本或裁判实践之外的伦理准则、理性原则为价值标尺，评价现有的规范之优劣，指明其发展趋向。这是一种应然的、超验主义的方法，一种价值形态的研究，表达着法律的合法与非法问题，体现着国际刑法的价值之维。这种方法在国际刑法的研究中多见于对某一国际犯罪的研究。例如研究跨国有组织犯罪的国际刑法规制，在分析现状之后都会提出相应的立法、司法、执法建议。社会学方法，注重把国际刑法放到社会的整体语境下进行分析和解读，关注国际刑法对国际社会的调整与效果问题，是一种对事实状态的研究，是国际刑法研究的事实之维。值得注意的是，使得社会学方法垂范久远的实证研究，强调“技术中立”，即运用量化分析与统计归纳研究法律运行的实然情况，发现其客观规律。经过我们的查找分析，国际刑法的社会学方法研究可谓为数寥寥，鲜见于对国际刑事司法机构运行情况的研究，或是在分析某一国际刑事法律规范在实践中的适用状况（一般是弊端分析）中有所涉及，但都是零星的。而作为社会学方法之精华的实证研究在国际刑法的研究中却是未有所见，这种方法主要存在于犯罪学有关国际犯罪研究的著作中。实证法方法①，从国际刑法的文本或裁判实践出发分析问题，即以法律规范、司法判决等法律文件为基础，或以国际刑事司法机构的实践为基础，“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”［9］，并在此基础上比较或推演出基本取向或原则，多表现为概念分析与类型建构，是实然的、经验主义的方法，一种规范形式的研究，因此可以把它视为国际刑法研究中的技术之维。可以说，实证法方法是整个法学研究的主流方法，尤其体现在国内刑法学中的规范刑法学研究（也称法教义学研究）中，陈兴良教授将这种研究形象地描述为“戴着脚镣跳舞”［10］。同样，国际法的研究也是以实证为主的①。作为“由刑法学、刑事诉讼法学、国际公法学交叉、融合后发展形成的”［11］学科，国际刑法学受到国内刑法学和国际法学两种范式的影响较大②，且囿于国际刑法研究尚处于起步阶段，规范性梳理程度不高，因此，国际刑法的研究普遍依赖于以文本和裁判实践为基础的阐释及逻辑分析。国际刑法所有介绍性的、描述性的论文著作，有关规约公约的评释等都采用的是实证法方法，而这些也是国际刑法相关研究的主体。当然这三种方法并非截然对立、水火不容的，法律是种复杂现象，将价值因素、事实因素和形式因素彼此孤立起来的企图是不现实的。国际刑法的研究也并非单纯地使用某一种思路方法，两种或三种方法相互补充、结合使用的也并非没有，只是未成主流。（2）以司法实践为基础的实证分析以实证分析为主要进路的国际刑法研究方法并非没有其独特性，可以说没有哪个学科的研究像国际刑法这样依赖于审判实践的实证分析，这与国际刑法发展的实践导向密不可分。从国际刑法发展的历史脉络来看，国际刑法真正开始系统地演进是随着国际刑事司法的兴起而展开的，而国际刑事司法则是在“二战”后纽伦堡审判与东京审判中才初现端倪，由于两大国际法庭审判的是军事战犯，国际刑法研究尚寄居在人道法领域中。伴随着国际犯罪的大量出现，国际上有关惩处和防止各种国际犯罪的公约订立，国际刑法开始日益丰富。从20世纪90年代前南斯拉夫国际刑事法庭及卢旺达国际刑事法庭对违反国际人道和大规模屠杀平民的行为进行审判，到国际刑事法院的建立与运行，国际刑法也渐臻成熟。这个过程中国际刑法的每一次大的发展都是受历史事件的影响，学术研究并非完全没有助益但也聊胜于无，换言之，国际刑法是基于国际刑事司法机构的实践才得以发展，并非学术推进的结果［6］2。由于实践的强大推动力，国际刑法的研究不可避免需要采取一种经验性的实证法方法，分析各个国际刑事司法机构的文本和司法实践。但由于文本的规定过于抽象，司法实践起到了法律解释的功能，尤其是司法裁判所阐释的法律原则和规则还是具有法律效力的渊源③，这意味着不管是法官裁判还是国际刑法的研究，都需要侧重于司法实践的研究。

三、国际刑法学研究范式的反思

通过前文的论述可知，国际刑法学已经建立了自己的研究范式，只是过于稚嫩，需要运用范式理论的成熟经验，从以下几方面加强研究，以帮助其走向真正成熟。1．增强价值关怀价值是一个学科的理想与信仰，是思想统领、评价标杆和方向指引，是学科的内在气质之所在。因此，不论是在点上对法律进行规范研究，还是就面上对学科加以系统考量，都不应越过对价值的探寻。我国学者关于国际刑法学价值的探讨虽不能说是付诸阙如，但也是小心翼翼、进展缓慢的。价值论探寻以人权与国际刑法为突破口，开风气之先，富有深意④。但这样思考却未能再次展开，仅仅限于人权这一隅。值得庆幸的是，近来有学者开始从国际刑法哲学入手，弥补价值探讨的空缺［12］，但也未能形成百花齐放之态。而国际刑法研究者价值论自觉意识的匮乏，已实际阻碍了国际刑法研究的展开。一方面，宏观价值研究的缺失，一定程度上使得国际刑法研究逐渐迷失在浩繁的事实与规范之中，失去根基，开始六神无主，四处游荡。又由于缺乏价值牵引，国际刑法学的体系构建存在逻辑混乱、功能割裂，缺乏连贯性。另一方面，每一部分微观价值研究的匮乏，使得研究者理论挖掘只能浮于表面，且难以从价值入手发展理论，就更别提为现实的完善提供合理建议。因此，不厘清国际刑法的价值，就会有更多的问题纷至沓来。实际上，对价值的思考并不是让研究者于此纠缠，陷入价值泥潭，价值论的思索并非烫手山芋，也从来不是基础性研究的羁绊，研究者不仅没有回避价值问题的余地也没有绕道而行的必要。只有拨开价值这层浓雾，国际刑法才有可能疾趋前行。首先，价值的探讨应该融贯于整个国际刑法研究中，在整个国际刑法的发展历史中去寻求价值，宏观地把握国际刑法学的价值；在文本的字里行间中去分析，在个案中去探寻隐含在裁判中那些正义思想与目的考量，不放过微观的价值目标设定。其次，价值的探讨必须作为思考问题的前提，在进行文本解释、裁判分析、理论建构、实践指引之前必须要立定价值基点。最后，国际刑法的研究还应在价值比较中寻找自身独特的价值设定。国际刑法与国际人权法、国际人道法是何关系，如何区分，其价值追求有何不同，这些都是国际刑法的研究者需要予以关注的问题。总之，多一些价值关怀并坚定价值信念，国际刑法的研究才不会顾此失彼、误入歧途。2．主动瞄向实践如马克思所言：“全部社会生活在本质上是实践的。”实践是法律发展的源动力，即“想要有一个新制度新规则成功，非先从造成一个新的事实着手不可”［13］。这点在国际刑法学发展上表现得更为透彻。由于国际刑法发展的独特性，我国的国际刑法研究相比其他学科而言，更加重视对实践的研究，但与国外相比我国学者对实践的研究还是过于狭隘。一方面，我国国际刑法的研究仍处于自说自话阶段，对国际刑法学最新动态关注不够。又由于资料收集途径狭窄，历时性材料匮乏，导致研究滞后。另一方面，学者整体的实践意识淡薄，大多数学者仅仅局限于对实践的简单描述（这种描述往往是片断化的），疏于对实践意义的深入挖掘，空洞说教的多，基于自身的分析对实践的发展给出独到见解的少。我国国际刑法研究的实践疏离对于学术的长期发展而言可谓是致命的。作为一门实践学科的国际刑法，只有真正把握住实践才能在更广阔的天地翱翔。当前，国际刑法研究的首要任务就是关注实践前沿并持续跟进。对实践前沿的动态把握不是赶时髦、追时尚，跟风附议，而是需要研究者思维发散，眼光犀利。事实上，实践中有很多问题等着我们去发现，比如全球范围的信息盗取是否属于国际犯罪，国际刑事法院从法律上是否能够介入巴以冲突等问题都有待学者们进一步论证。不仅如此，学者还需要对一些实践问题进行长期跟踪，像国际刑事法院的案件从提交刑事受理案件到案件审结历时数年，这样要求研究者不能图一时新鲜，而后就不了了之。此外，国际刑法的研究应当尽量避免实践截取的片段化，不能就事论事，需要在一个整体的大环境下去考量。最关键的一点，国际刑法的研究需要跨越理论与实践的鸿沟。就像有学者曾批评的那样：“社会科学研究的‘供应者’提供的产品与社会科学研究成果潜在‘使用者’的需求之间，长期以来一直存在一条鸿沟。”［14］因此，国际刑法的研究不能成为置复杂纷乱的日常问题于不顾的孤芳自赏，不仅要从事实中抽出问题，还要回到实践，到实践中去锤炼思想，在社会场域中去考量理论设计是否可行。这就要求研究者能够带着本国立场去思考问题，为决策者提供理论支持，同时要“保持理论的批判状态，以指导实践的提升和发展”［15］。总之，实践不仅是整个国际刑法学思考的起点也是其思考的终点，我国国际刑法研究只有向着实践迈进，才能真正摆脱枷锁，大步前行。3．提升方法自觉法学研究方法的局限与不足被称之为“法律幼稚病”，致使整个法学研究处于疲软状态，国际刑法研究也未能摆脱在此窠臼中挣扎的宿命。如上文所述，国际刑法的研究以实证法进路为主，零星有自然法进路的和社会实证研究的，多进行规范解释、裁判分析、理论阐释，这种规范维度的研究也往往是表层的、零散的与粗线条的，与国际刑法本身的实践性格格不入。“工欲善其事，必先利其器”，国际刑法研究要想不落俗套并非不能，完全可以利用其交叉学科的性质大做文章，做到多维选择、多管齐下、多向对比、多条道路。具体体现在以下方面：第一，多维选择，即方法多元、视角多重。法律的研究从来都不只是规范分析一种套路，法经济学分析、社会实证分析、后现代解构分析、系谱学方法都大有用武之地。从另一方面来看，多维选择还意味着可以进行立法性思考与司法性思考、问题性思考与体系性思考、类型性思考与个别性思考［16］。对于一个多学科融合的国际刑法学而言，体系性思考尤为重要。许多学者批评国际刑法学体系联系不紧密，那我们完全可以对国际刑法学各部分，以功能为引导进行两两分析，再逐渐统合。第二，多管齐下，即多方法同时使用。方法只是实现目的的工具而已，多方法也意味着多视角全方位的观察。如批判现实主义，即以现实为基础、以批判的视角为杠杆，撬动现实的变革与完善［17］。批判现实主义并非新方法，而是将三种主流的法学研究方法相互结合来进行研究。这种方法虽不算新奇，却颇为实用。第三，多向对比，即历史的对比、理论体系的对比、渊源学科的对比等。历史的对比，使“古为今用”更加准确；理论体系的对比，廓清国际刑法的概念与理论；渊源学科的对比，显示国际刑法的独特品质。可以说比较的方法是国际刑法基本属性对研究所提出的要求。第四，多条道路，这里借用了陈瑞华教授提出的“第三条道路的法学研究”，即从经验到理论的法学研究［18］。国际刑法学的研究不能只进行笼统的、浅表的研究，学者需要形成将具体问题抽象化、框架化的理论自觉。4．形成学术聚力范式与“科学共同体”相伴而生，我国国际刑法研究的学术共同体伴随国际刑法的发展而初具规模。但相较于一些成熟范式的学术共同体而言，我国国际刑法的学术共同体可谓是处境尴尬。不仅内部矛盾重重，且在外在的学术压力下呈现萎缩之势。从内部来看，组成国际刑法研究队伍的国际法学者、刑法学者及少部分刑事诉讼法学者对一些基础性问题尚未达成共识。来自不同学科的学者深陷前学科的知识话语结构中难以自拔，常常将国际刑法的知识削足适履地塞进渊源学科的范畴中去研究，鲜有融合的、系统的研究。从外部来看，外界对国际刑法放之任之、不冷不热，致使一些学者迫于压力放弃研究。长此以往，只能造成国际刑法研究的集体溃败。国际刑法的发展历程就是一个“求同”的过程，虽然每一个“异”都是国际刑法研究的推进器，但其目的都是为了“求同”。在这个共同目的的指引下，每个研究者都应当做好自己，丰富相关学科的知识，摆脱思维惰性与路径依赖。加强学术对话与交流，避免各循其道，自说自话，真正平衡学科派系的力量达至融合。只有国际刑法内部形成合力，才能以一个鲜明的形象争取外界的认可。同时，当前国际刑法学者应当注意国际刑法研究后续人才的储备，通过研究生体制为国际刑法学科培养优秀的后备力量。总之，只有研究队伍发展壮大了，国际刑法的研究才能欣欣向荣。

作者:李海滢 刘洁 单位:吉林大学 重庆中钦律师事务所

参考文献：

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［11］李海滢，梁翔宇．国际刑法学科发展的瓶颈与出路———以我国20所法学权威机构为调查对象［J］．当代法学，2013（2）：46．

［12］宋健强．国际刑法哲学———形态、命题与立场［J］．刑事法评论，（20）：566－609．

［13］许章润．法意阑珊，不得不然［J］．读书，2006（6）：89．

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［16］陈兴良．教义刑法学［M］．北京：中国人民大学出版社，2010：2－10．

篇(3)

内容提要: 刑法方法与具体问题相联系，属于刑法学研究的内容;刑法方法论与世界观相联系，一般地属于法理学研究的内容。每一种方法都有自己的功能，也有自己的局限性，仅仅使用一种方法是无法完整地研究刑法学的。在现代刑法理论的构建中，比较研究方法是值得我国学者特别重视的方法，体系性方法是最重要的方法之一，刑法理想对刑法方法的选择具有根本性的指引作用。从总体上说，综合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事，必先利其器”，在刑法学研究中应当注意方法问题。采用不恰当的方法，不仅难以提高刑法学的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法论”这两个概念在我国刑法学界存在争议。笔者认为，“方法论”问题一般属于“法理学”的研究范畴，“方法”问题才是具体法学部门应当研究的内容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理论就是关于这些方法的理论。在本文中，笔者试图通过厘清“方法”和“方法论”之间的区别，指出制约刑法方法选择的基本条件，分析目前刑法学界关心的刑法信条学和刑法解释学中使用的各种方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想对刑法方法选择所具有的特别意义，希望有助于学界对这个问题的进一步研究和讨论。

一、刑法方法理论的几个基本概念

目前刑法学界对方法论问题表现出很大的兴趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法论?这个概念性的问题首先需要明确，因为概念的混乱势必导致研究的混乱。

从现代汉语的一般意义上说，方法和方法论是两个不同的概念。方法一般指的是解决具体问题的门路、程序等。方法论则有两个含义:一是关于认识世界、改造世界的根本方法;二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合。在我国现代社会科学的意义上，人们一般在第一个含义上使用方法论这个概念;在方法论的第二个含义上，人们主要研究的是在具体学科中所使用的各种方法所具有的一般特点，从而形成在具体学科中对第一个含义的限制性使用;人们一般不把具体方法的综合使用作为方法论的主要内容加以讨论。

方法和方法论的区别主要有以下几点:

第一，方法是以具体问题为前提的，没有具体问题，研究方法问题就失去了实践的意义;方法论是与世界观相联系的，“对世界的基本观点怎样，观察、研究、改造世界的根本方法也就怎样”。也就是说，方法论一般不与具体问题相联系，除非具体问题本身就是一个世界观的问题。

第二，方法因为与具体问题相联系，因此需要目的并且是受目的支配的。面对具体问题，方法是独立和外在的，它的价值受制于人们在解决问题时的具体愿望，换句话说，不符合人们解决具体问题愿望的方法，人们就不会采用。方法论因为“同世界观是统一的”，因此，方法论是认识世界、改造世界的根本方法中的组成部分;面对方法论所要解决的世界观问题，方法论的目的性就是其自身。因此，方法论具有内在的构成成份的属性。

第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具体部门法学的理论体系中，方法问题总是处于从属地位和非主流地位。由于方法论一般地是以自身为研究对象的，因此，在现代法学教育中，方法论问题是法理学研究的重要对象。另外，由于各个具体部门法学使用的具体方法在很大程度上具有共通性，因此，作为一般法学方法的教学内容，通常也成为法理学的重要教学内容。

方法和方法论的确存在着相互联系的情况，这主要表现在:

第一，方法，尤其是被人们所采纳的具体方法，总是在某种程度上表现着一定的世界观;一种世界观也只能在某种程度上通过一种或者多种方法表现出来。

第二，在具体部门法的理论体系中，由于多种方法的使用，这些方法的综合可能被称为这个部门法理论体系的方法论，也就是在方法论第二个含义的基础上使用这个概念。不过，人们在这个意义上使用方法论的概念，主要是探讨一种方法对于有关问题的解决能够起到什么作用，而不是探讨在这个学科中应当具有的世界观问题。

区分方法和方法论之间的界限，不仅在于指出这两个概念各自具有的功能和任务，而且在于指出，在人类的知识体系中，方法和方法论虽然有具体和抽象之分，对具体的方法和特定的方法论来说，在有关结论的研究、形成和运用上有难易之分，但是，人们不可以说，研究和运用方法的刑法学在品格上就一定是低层次的，研究和探讨方法论的理论就一定是高层次的。由于刑法所具有的实践性，任何方法和方法论都必须在实践中接受检验，看看它们对解决犯罪和刑罚中的问题到底是否有帮助，以此来决定自己的学术层次和价值问题。如果在知识体系中采用与封建等级相类似的观念来评价有关知识的品格高下，那么，由此产生的评判必然助长人们脱离刑法的实践性去追求无限抽象的所谓高层次知识，这不仅不符合科学的精神，而且对法学研究和法学教育也十分有害。

根据这种认识，笔者认为，刑法方法理论主要研究的是刑法的研究、制定和适用中所使用的方法问题;刑法意义上的世界观问题，除非对“世界观”的概念进行特别的界定，一般不属于刑法学而属于法理学研究的范畴。如果把一般的世界观问题放入具体的法学领域，那么，就容易导致将具体法学研究大而化之，从而降低具体法学的专业性，不仅不利于学术和专业的进步，而且也不利于深化对一般性问题的研究。

不过，笔者并不否认在具体法学领域中存在着世界观问题。一方面，这种世界观可以是源于刑法之外的指导思想。以德国刑法学理论的发展为例，古典刑法体系就受到19世纪思想史方面自然主义的重要影响，把刑法体系引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实性构成部分上去，从而使刑法体系由互相分离的客观因素和主观因素组成。新古典体系主要是根据20世纪初很有影响的新康德主义的价值哲学建立的。该哲学主张:现实应当与作为各个学科基础所确定的最高价值相联系，应当通过这个价值来形成和划清界限，并且应当在这个价值的视角下进行体系化。刑法体系可以前后一致地从社会危害性和应受谴责性的评价标准出发，说明不法和罪责迄今为止是如何以一种实践上有意义的方式，在大多数的体系性建议中得以实现的。目的性行为理论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理，并且试图创设研究人的学术基础。根据这个理论，一个享有优先权的人类学的基本概念，例如人的行为这样的基本概念，应当被置于一般犯罪理论的中心位置，并且，应当根据行为的存在特征，建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。

从另一方面看，世界观问题还可以是与某些具体的刑法问题相联系的。例如，在刑法学中研究的刑罚目的问题，犯罪是主观的还是客观的问题，以及因果关系问题，就与人们在这个具体问题上的基本观点和基本立场这些涉及世界观的问题相联系。然而，这些特定的世界观问题仅仅具有特定的意义，不能被泛化，由于这些特定领域中的特殊问题而把一般性问题作为主流问题来研究，在学术上容易产生上述非专业化的不利结果。

二、制约刑法方法选择的基本条件

法学工作者在面对法律问题时，选择什么样的方法来解决相关的问题要受到诸多条件的制约。研究这些基本条件，对方法理论的讨论有着重要意义。

(一)法系与刑法方法的选择

法系的特点对刑法和刑法学都有重要的影响，因此是决定刑法方法的基本条件。目前，对我国有重大影响的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也称大陆法系，普通法法系也称英美法系。在不同的法系中，对刑法方法的选择发生重大影响的特点主要有以下两个:

第一，法律渊源的形态。在民法法系中，刑法的法律渊源形态主要是刑法典。法官的判决，包括最高法院法官的判决，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律渊源形态现在已经一般是成文法和判例。

第二，案件的审理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要审理方式贯彻的仍然是职权主义，法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查，均以法院为主，不受当事人意向或主张的约束;在普通法法系中贯彻的是当事人主义，法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查以当事人为主，法院以消极仲裁者姿态出现，听取当事人双方的举证和辩论后做出判断和裁决。

这些特点对刑法的影响全面表现在立法、司法、律师工作、法学研究和法学教育的各个方面。以德国的状况为例:从德国目前关于法学方法理论的主流著作《法学方法理论》中，人们可以看出，德国的法学高等教育和法学基础研究所强调的方法一般涉及以下内容:法学的一般特征(第1章)，法律条文的理论(第2章)，案件事实的形成和法律判断(第3章)，法律的解释(第4章)，法官发展法律的方法(第5章)，法学概念和体系的形成(第6章)。在德国法学中使用的方法，主要不是对世界观进行研究，即使在法学的一般特征部分，德国法学高等教育重视的方法问题也仅仅是:法的表现方式(第1节)，作为规范科学的法学(第2节)，作为“理解性”科学的法学(第3节)，以价值为导向的思维方式(第4节)，法学对法律实践的意义(第5节)，法学知识的产生(第6节)，作为反映法学自身的注释方法理论(第7节)。人们从这本书的目录中可以清楚地看到，德国法学中的方法理论具有两个与其法系性特征密切联系的特点，即以法律条文为导向，以法学概念和体系建设为手段。也就是说，在德国法学的方法理论中，是以明确的问题和清晰的目的为指向的:这就是完善的法律规定和完整的理论体系。这个基本方法在包括刑法学的各个法学领域之中都能够得到运用。

在普通法法系中，从英美法学通行的理论和教学著作中，人们也可以看到，英美法学在方法别强调对司法判例的寻找和分析的训练。在这个过程中，英美法学的方法理论总是毫不含糊地强调以解决法律问题为导向。在这个前提下，法律研究和法学教育重点抓的环节是:认定有待分析的问题(包括确定问题和确定需要分析的范围)，进行分析性推理(法律三段论方法的使用)，发展法律原则(包括对有关原则的可适用性和法律标准进行分析)，分析案件事实(包括为双方当事人提出主要论点)，最终得出结论。这个过程一般被称为IRAC，即提出问题(Issue)——说明规则(Rule)——将规则适用(Apply)于事实——最终得出结论(Conclusion)，也就是人们通常说的找法和用法的过程。在这个方法的适用过程中，人们可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解决具体法律问题为核心来使用法律条文和发展法律原则。与民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明显地不强调法律条文的整体性，也不强调理论概念和体系的完整性，但是，非常重视具体原则、规则和标准的形成和适用。普通法法系使用的方法所具有的这些特点，自然有其自身独特的历史和传统。然而，随着欧洲联盟的建立，尤其是随着欧洲人权公约和欧洲宪法的颁布和施行，笔者发现，至少在英国的刑法学者中似乎已经开始对理论体系进行整理的尝试。

不同法系在方法上的区别，并不是一般的“方法论”或者“世界观”意义的，在现代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正义”这些基本法治目标上基本一致。它们之间的区别主要是在具体方法方面。在民法法系中，例如在德国法律制度中，完善的法律规定和完善的理论体系避免了司法实践中找法的困难，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面对具体的尤其是新的法律问题，法学和刑法学仍然要在现有体系中面对或者使用与普通法方法相类似的方法;在普通法法系中，例如在英国法律制度中，虽然在理论上人们并不组织一个体系，但是，在实践中，“遵循先例(stare decisis)”原则的要求在事实上又把有关的具体规则结合在一起了。这种体系化和对问题的讨论，是在学术理论研究中还是在司法实践过程中进行，以及由此产生的对方法选择的制约，反映了不同历史、文化、社会群体的利益，并形成了不同法系各自的特色。我国学者在比较研究中，应当具有世界性的眼光，注意并分析有关方法发挥作用的条件，以便在我国的刑法学研究中恰当地借鉴和发展相关的方法。

(二)目的与刑法方法的选择

目的作为使用方法的前提，当然会对方法的选择发生重大影响。

在当代社会中，在刑法研究中所使用的方法，主要运用在以下三个领域:

第一，在立法中使用的刑法方法。在这个领域中，人们使用一定方法的目的是制定具体的刑法规范，以便调整尚未得到法律规范的领域。在这个“先法”或者“前法”领域中使用的刑法方法，目的就是在特定的无法的状态下获得刑法规范(包括在刑法规范不足的情况下进行补充规范的工作)。在立法过程中使用的方法，“除了吸收刑法学的研究成果之外，还必须吸收其他学科(不仅仅是法学)的研究成果，尤其是犯罪学的研究成果”，在这个领域中使用的方法“主要是为决策服务的”。[1]

第二，在司法中使用的刑法方法。在这个领域中，人们使用一定方法的目的是运用已经制定出来的具体的刑法规范。具体而言，在这个领域中使用的刑法方法，虽然可能因为使用者的法律地位而有区别，例如，警察、检察官、法官、律师，由于各自法律任务的不同，所使用的刑法方法可能会有差异，但是，这个领域中使用的方法，依据的都是已经存在的法律规定，针对的都是具体案件。

第三，在法学教育中使用的刑法方法。在这个领域中，由于法律宣传、专业学习、法学研究、司法考试等具体任务的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人们在这个领域中使用的各种方法，都是以学习、了解和研究现有法律为目的的。

法学研究本身在现代法治社会中具有特别重要的地位。人们不仅需要通过法学研究来了解、学习和掌握现有的法律，而且需要通过研究来分析、维护、批评、发展现有的法律。因此，人们在法学研究中已经发展出了许多方法。比较、沿革、注释、理论的方法是传统上一直得到重视的经典研究方法。[2]在法学教育中，我国的刑法教学通常采用系统讲授的方法，并且开始逐渐探索案例教学的方法。

对于这些刑法方法本身来说，它们之间不存在着孰优孰劣的问题。这些方法是否应用得当，是由刑法研究的目的决定的，并且将通过研究结果而在实践中得到检验。在现代法学研究和法学教育中，并不存在着一种绝对“高层次”的方法。这里的关键在于有关研究成果的说服力。在法学教育中，法学教师应当研究和讲授在什么问题上如何通过什么方法来获得更有说服力的结论。在近现代错综复杂的社会发展状态中，人们在刑法学研究中青睐多学科研究的方法，其实是希望使用有关学科的理论成就，来支持或者强化刑法学理论结论的说服力。人们虽然采用了法哲学、法社会学、法人类学、法经济学、甚至试图发展法神学[3]的方法，但是，在刑法学乃至在法学中，这些方法都属于工具，都处于服务性的地位。在康德、黑格尔之后，刑法学作为一门独立的学科已经形成了。一般说来，现代刑法学工作者由于专业知识的原因，如果在刑法学中对哲学、社会学、人类学、经济学，甚至神学本身进行研究，其专业水准肯定是非常可疑的;如果刑法学工作者真的在这些非刑法学领域中做出了专业性贡献，那么，严格地说，这种贡献也不属于刑法学成果，而属于相关的非刑法学领域。

在方法理论中，应当根据目的特别强调刑法方法和非刑法方法的区别，一方面是为了说明刑法方法应当借鉴其他学科的成就，而不是为了阻隔这种多学科之间的交流;另一方面要特别强调，多学科之间交流的目的，是为了促进专业学科的发展和提高有关专业的学术水平，尤其是对我国目前还处于向前发展状态下的刑法学学科来说，这种交流不能导致人为地消除学科的界限。笔者认为，现在就谈消除刑法学科与其他非刑法学科或者非法学学科的界限，是不符合科学发展规律的，也不符合我国法治建设的根本利益和学科发展的基本要求。

三、刑法信条学中的方法问题

刑法信条学这个词是直接从德语Strafrechtsdogmatik翻译过来的。信条学(Dogmatik)是关于信条(Dogma)的理论，而信条的原意是关于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。笔者不把Dogmatik翻译为教义学，[4]不仅是因为教义学的说法已经不符合现代德语的标准意思，而且是因为教义的说法与宗教的意思太近，在我们主张无神论的社会背景下，在刑法学中不使用教义的说法，有利于避免可能产生的误解和争论。英文刑法理论文献在非常近似的意义上使用的doctrine一词，因此也应当译为“信条”，而不应译为现代汉语中明显带有贬义的“教条”或者宗教色彩浓厚的“教义”。

在法学领域中，人们一般认为，信条是法律理论中不可动摇的部分。信条学与法律理论这样的概念之间，因此就存在着一些重大的区别。一般认为，相对于法学信条来说，法律理论仍然处于探讨阶段;相对于法律理论来说，信条已经成为一般接受的基础，是一种可以被称为一门学科基础的理论。用我们今天通俗的话说，信条应当是一门学科中得到广泛接受的基本理论。

在德国刑法学界，一般认为，刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据德国现代有影响的说法，“刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科”。刑法信条学特别表现在刑法总论部分中关于犯罪行为的理论，人们也称之为一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有着重大区别。刑法信条学的主要任务，是便于法学教育和发展刑法理论体系。根据康德的说法，一个“体系”就是“各式各样的知识在一个思想下的统一”，是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。但是，刑法信条学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起，并且一个一个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识，有条理地放在一个“有组织的整体”之中。通过这种方法，不仅使概念的内容得以明确和体系的结构得以形成，而且要探索新的概念和创建新的体系。根据刑法信条学的主要任务，人们可以看出，刑法信条学使用的主要是体系性的研究方法，以及问题性的研究方法。

在体系性的研究方法中，首先需要明确和形成基本概念。例如，在现代德国刑法信条学中，人们已经基本同意，一个犯罪应当具有行为(Handlung)，行为构成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，违法性(Rechtswidrigkeit)和罪责(Schuld)，另外，有时还会有其他的刑事可罚性条件。然后，在这个基础上逐步形成和发展出犯罪体系的学说。例如，在德国刑法信条学中，在20世纪初期占统治地位的是古典犯罪体系，在1930年前后流行的是新古典犯罪体系，在第二次世界大战之后有重大影响的是目的性行为理论，后来，经过组合新古典学说和目的性学说的犯罪理论，在20世纪70年展起来的是目的理性的(功能性的)刑法体系。

然而，即使在德国刑法学者的眼中，体系性的研究方法也不是十全十美的，这是一种既有优点又有缺点的方法。

体系性方法的优点是:

第一，有利于减少审查案件的难度。在一个信条性体系中组织和区分刑事责任的所有条件，可以避免遗漏应该检验的条件，使实践中审查案件的工作大大简化并且避免造成错案。

第二，有利于平等地区别适用法律的条件。在一个体系中的不同条件，对刑事责任发挥不同的作用。根据统一的评价标准，可以保证相同的情况获得相同的处理，不同的情况获得不同的处理，从而保证法律得到平等和理性的适用。

第三，有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性。

第四，有利于法律和法学的继续发展。在一种思想的引导下，对知识进行专门的体系化整理，对这个领域中的法律发展具有十分重要的促进作用。

体系性方法的缺点是:

第一，有可能忽略具体案件的公正性。以禁止性错误为例，行为人不知道自己行为具有违法性的情况，根据排除故意和排除罪责两种理论，会产生不同的法律后果。根据排除故意的理论，如果错误地认识自己的行为是允许的，那么就不会由于故意，但是，会在必要的情况下由于过失而受刑事惩罚。与此相对，根据排除罪责的理论，错误认识自己的行为是允许的，在错误是不可避免的情况下，故意仍然存在，排除的仅仅是罪责;在错误可以避免的情况下，就会因为故意的有罪责的行为而受到刑事惩罚。然而，在附属刑法和社会道德性不那么明显的刑法条文中，一个不知道不法的行为人，如果与那些明知地违反法律的人同等看待，这种情况就不能令人满意了。这个不令人满意的结论是由于目前的体系性安排造成的。

第二，有可能减少解决问题的可能性。虽然体系性方法能够简化和减轻寻找法律的困难，但是，它同时也减少了解决问题的可能性，并且可能阻断对更好的方案的探察。以实行人和参与人的区别为例，如果人们把所有的客观情况都归属于不法和归因于因果关系时，那么，实行人、教唆人和帮助人在客观上的区别就不存在了，人们就只能在主观方面寻找划分界线。这种所谓的主观性参与人的理论，今天还在司法判决中占据着主导地位。但是，这种理论体系性安排就排除了根据在客观方面贡献的大小来区分实行人和参与人的方案。

第三，不能把刑事政策作为合法的体系性指示。以对行为人的故意发生错误的案件为例:甲给了乙一支上了膛的手枪，要求他朝丙的腿上射击。甲以为乙知道，枪是上了膛的。但是，乙并不知道，仅仅是出于玩笑向丙扣动了扳机而造成了他的身体伤害。在讨论甲的刑事责任时，根据目的性体系，故意属于行为构成，甲由于缺少法律所要求的参与人条件就不能成为参与人，就是说，甲不受刑事惩罚。

但是这个结论在刑事政策上是有缺陷的，因为假如乙像甲所相信的那样，已经知道枪是上膛的，那么，毫无疑问，甲就应当作为教唆人被惩罚。但是现在，在甲连乙是毫不知情的情况都不知道的情况下，甲对事情的发生本来要承担的客观责任就应当更大，却因为体系性解决方案的考虑，使得参与人在客观上提高了的份量，在主观情况不变的情况下，突然引导出一个宣告无罪来了。产生这个不利结论的主要原因，在于理论体系经常可以引导出比它的前提所能够支持的更多的解决方法来。这个结论在刑事政策上所具有的不适合性，因此是被预先规定的。

第四，容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲具体法律事实的不同特点。抽象概念要求人们忽视所有法律事实的不同点，只允许使用一种表面上平等、但在实际上无内容的标准。那种空洞的概念，一方面会导致问题无法得到解决，例如预备和未遂的界线，或者实行人和参与人的界线，在德国刑法理论中还没有得到满意的解决，另一方面，体系性经常容易丧失与现实的联系。

为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中还尝试了问题性的研究方法。问题性方法基本上是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性的研究方法，最早是由亚里斯多德提出来的，后来，西塞罗和维科为了辩论术的目的，又发展出了主题性的工作方法。这种方法在德国的民法研究中已经得到了广泛的采用。在那里，人们借助“主题”，在具体案件中通过对同意和反对的意见加以讨论，直到对解决方法达成一致意见。这种工作方法在刑法中的主要功能表现在三个方面:

第一，这种方法可以作为“第一次处理行动”，来解决刑法中那些尚没有被立法者解决的领域。

第二，这种方法可以用来解决那些位于体系化之前的，需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款。

第三，这种方法可以用来控制从体系中获得的解决方法。当人们在一切可能的法律政策方面，不是依赖体系性的语境关系，而是根据公道来加以测试时，这个结论是否令人满意，就最容易为人们所认识了。

问题性的研究方法具有以下缺点:

第一，这种方法不能包含体系性方法所具有的一些重要优点。它不仅会牺牲体系性方法在实践中所具有的优点，例如简化案件审查工作，一目了然地安排材料和减轻寻找法律的困难，而且会使自己否定法官决定应当具有可预见性和平等性的基本认识，从而威胁在刑法领域中十分重要的“法安全性”。

第二，由于法学与法律的联系性，因此，那种一般性的寻找法律方法的问题性工作方法就成为无用的。在问题只能通过考虑“全体或者大部分人或者智者的观点”或者根据常识来解决时，问题性方法就陷入了与法学适用理论或者法律渊源理论尖锐对立的地位。

第三，德国宪法禁止通过类推、找法活动或者通过习惯法进行问题性方法所青睐的各种以刑罚为根据的寻找法律的工作，并且，德国宪法规定的法律明确性的要求，从一开始就使得与体系性相联系的研究方法获得了优先权。

应当注意的是，体系性方法和问题性方法之间虽然存在着对立关系，但是，这两种方法进行综合会是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。

目前，在德国刑法信条学的研究方法中，体系性方法是主要的研究方法，因为人们确信:“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”。在这个前提下，德国刑法学者研究的是如何建立一个体系，其中讨论的与方法有关的主要问题是:

第一，体系建立的根据，应当是从先法存在的现象中概括产生的，还是在完全不理会一种现象所具有的先法的和物本逻辑的结构的情况下，由立法者和信条学完全自由地形成的?主张前者的是所谓的“本体主义”的立场，后者是所谓的“规范主义”的立场。不过，经过长期的讨论，在当代德国刑法信条学中，人们已经不再纯粹地采取某一种立场了。例如，在当代德国刑法信条学的代表客观归责理论和更加发展的人格不法理论中，人们都可以看到这种折衷的立场。

第二，犯罪的特征应当如何确立?功能主义的体系主张从刑罚的角度来确定犯罪的特征，认为犯罪行为体系应当从刑罚目的开始来重新发展自己完整的“功能”。这个方向最令人瞩目的主张是，刑法信条学的全部概念，应当从刑法的任务出发在内容上得到满足;总则中的体系性概念必须进行广泛的规范化，并且应当是以一般预防为指向的。客观归责理论认为，行为对于犯罪体系来说，不具有决定性的(原文是konstitutive，更准确地说，是因为属于构成要件而具有决定性的)意义。这就是说，传统信条学以违反规范的行为为导向的观点，被这样一个问题代替了:行为人是否应当在正义惩罚的观点下，对一种由他造成的结果负责呢?根据客观归责理论的体系，“不法”和“责任”是刑法信条学的两个中心范畴。更加发展的人格不法理论认为，规范性命令，也就是说禁止或者要求，是体系的出发点;行为的概念是一个基础概念:在故意犯罪中，那种应当超越因果关系和结果，在客观行为构成中进行考虑的观点，都是从行为的概念中得出结论的。

第三，当代德国刑法信条学讨论的主要问题。这些问题是:质疑和反思主观性未遂理论，确定间接实行人的范围，反思因果关系的必要性问题，讨论所谓的允许性行为构成的认识错误问题，以及法人是否能够承担刑罚的问题，原因自由行为的问题，在参与人的辅关系殊人格特征的作用，在参与人中对不法中性行为的处理，以及法益概念的非物质化问题。

笔者在这里对当代德国刑法信条学研究的状况所做的勾勒可能挂一漏万，但是，这个说明还是能够清楚地表明，刑法信条学本身不是方法问题。刑法信条学虽然要求体系性研究方法，同时考虑问题性研究方法，从而使自己在方法上的特征区别于刑法史学、比较刑法学和刑事政策学，但是，刑法方法与刑法信条学之间是手段和结果的关系，这一点还是清楚的。

注释:

[1] 王世洲:《从比较刑法到功能刑法》，长安出版社2003年版，第232页。

[2] 参见杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论(第二版)》，北京大学出版社2001年版，第2页。

篇(4)

关键词 法学学术研究 研究方法 研究能力

中图分类号：G644 文献标识码：A

Some Factors that Influence Law Academic Research Ability

CHEN Min

(School of Law, Anhui University of Finance & Economics, Bengbu, Anhui 233030)

Abstract To improve the ability of law academic research, the understanding of the relevant factors not was ignored. In the various factors affecting the ability of law academic research, those especially should be paid attention by legal researchers to determine research areas, to form question consciousness, to share academic material, and to reserve all kinds of knowledge.

Key words law academic research; research methods; research capacity

影响法学学术研究能力的因素是多样的。清醒地了解这些因素，进而明确努力方向，无疑对提高研究能力大有裨益。否则，方向不明，仍可能只得在黑暗中徘徊而寻不到光明，研究能力的提高也就无从谈起。笔者认为，在影响法学学术研究能力的诸因素中，研究领域的确定、“问题”意识的养成学术材料的占有以及各种知识的储备尤其应引起研究者的注意。

1 研究领域的确定

所谓研究领域要专，是指在法学学术研究中，术业有专攻，研究领域不可过泛。

不可否认，在人类学术研究历史上，曾出现过相关数量的百科全书式的鸿儒巨匠。这些杰出人物往往在诸多领域都有令人震惊的贡献，如达芬奇不仅是画家，还是寓言家、雕塑家、发明家、哲学家、音乐家、医学家、生物学家、地理学家、建筑工程师和军事工程师。马克思是学法律出身的，但其对人类最伟大的贡献却是在哲学、经济学等领域。然在当代，人们不难发现，百科全书式的学术大师虽未绝迹，但少之又少。在法学研究领域，能谙熟法学发展脉络，纵横各部门法的大学者更是屈指可数。缘由何在？

这可能与人类知识总量增长有关。有人发现，在1900年以前，知识总量是每100年才有一倍的增长；到了20世纪初，差不多是50年一倍；而在最近几年，知识总量的增加速度非常惊人，增长一倍大概都用不了五年。知识总量的激增，使得学术研究领域更加精细化，门类学科更多。法学也不例外，随着社会环境的变迁，经济的全球化，为适应法制发展的需要，法学的内容也不断扩展和膨胀。法学所包含的部门法学主要有宪法学、民法学、刑法学、经济法学、行政法学、诉讼法学、环境法学、国际法学等，而每一部门法学又由一定数量的子部门法学构成。比如国际法学，就可分为国际公法学、国际私法学、国际经济法学。对法学任何一领域要有精深的研究，都需要具备相应的能力和花费极大的时间及精力。而对于绝大多数的法学研究者而言，光阴流逝，人生苦短，实难以有充足的时间及精力在诸多领域展开研究。可以说，在当代要成为百科全书式的人才，将困难重重，出于各种机缘，只有极少数的人或许能在多学科有所成就。故而，法学研究者应持续专心于某一特定领域进行研究，这可使其有充足的时间和精力去收集与研究对象有关的信息，对所研究的问题给予全面、透彻的思考，如此的话，研究能力的提高自然是水到渠成。相反，那种多领域出击，浅尝即止、蜻蜓点水的研究，只能是万金油式的研究，研究能力提高只能是空谈。总之，法学研究者确定适当的研究范围作为自己的主攻方向是必要的，研究的初期，范围小些为宜。范围确定之后，研究者就应咬定青山不放松，坚持不懈地耕耘。而此，必然会使研究能力得到逐步提高。

2 “问题”意识的养成

一般认为，所谓学术，是指较为专门、系统的学问。梁启超就指出：“学也者，观察事物而发明其真理者也；术也者，取所发明之真理而致诸用者也。”至于学与术的关系，则是“学者术之体，术者学之用。二者如辅车相依而不可离。学而不足以应用于术者，无益之学也；术而不以科学上之真理为基础者，欺世误认之术也。”基于学术的含义及“学”与“术”的关系，不难发现，学术研究的目的在于解决问题，学术研究中一定要有“问题”存在，这个“问题”或是纯理论问题，或是实践问题，或许是理论运用于实践的问题。缺乏“问题”的学术研究，为无病，是假的学术研究，价值甚微，只能孤芳自赏。故而，对于法学研究者而言，不论是研究对象的确定，还是研究结果的显现，都应当有强烈的“问题”意识存在；研究的对象须是一个“问题”，研究的结论，也应有助于“问题”的解决。

法学学术研究中的“问题”是多样的。可以是全新的，即前人从未触及过的问题，也可以是研究方法问题，甚或是研究资料的丰富问题，等等。新的问题提出，往往开创了一个新的研究领域，价值极大；方法得当，则事半功倍，故方法问题也是法学学术研究不可回避的；研究材料问题的解决，则有助于深化研究，弥补先前结论的不足。

较之解决“问题”，发现“问题”或许更重要和难度更大。爱因斯坦就说过：“提出一个问题往往比解决一个问题更重要，因为解决一个问题也许仅是一个数学上或实验上的技能而已。而提出新的问题、新的可能性，从新的角度去看旧的问题，都需要有创造性的想象力，而且标志着科学的真正进步。”此番话虽针对自然科学研究而言，但对法学学术研究不无启示。研究成果是建立在“问题”发现基础之上的，“问题”发现了，才会有接下来的“问题”解决。“问题”的发现主要有两个途径：一是通过对现有文献的梳理，找出“问题”，这需要研究者熟知诸家观点，明了理论动态；二是在现实生活中探寻，这要求研究者对社会生活的变化有较强的感知性。

发现和解决问题的能力，是法学学术研究能力的一个重要方面。而要提高此方面的能力，法学研究者就应注意自身“问题”意识的养成，使自己具有一双锐利的能够发现问题的慧眼。

3 学术材料的占有

学术研究中的材料，多指为了特定的理论研究和论文写作，所搜集的各种用以产生观点和论点的材料。由于材料是研究的基础，因而材料的占有对学术研究极其重要。首先，材料为学术研究提供了对象。利用材料的目的，就是要在总结前人研究成果的基础上，进行学术的开拓和创新。只有这样，才能确立自己工作的出发点，明确自己的研究目标，真正创造性地开展工作。其次，材料是观点赖以形成的基础。在研究中形成的观点，不应是空穴来风，或凭空想象所得，而应是在拥有材料的基础上深思熟虑的结果。学术大家陈寅恪在《陈垣敦煌劫余录序》中曾说过这样一段话：“一时代之学术，必有其新材料与新问题。取用此材料以研求问题，则为此时代学术之新潮流。治学之士得预于此潮流者，谓之预流，其未得预者，谓之末入流。此古今学术史之通义，非彼闭门造车之徒，所能同喻者也。”再者，材料是研究观点得以成立的支柱。研究所得到的观点要有说服力，能够经得起推敲，就须以翔实的材料作为支撑。对此，马克思说：“研究必须充分地占有材料，分析它的各种发展形式，探寻这些形式的内在联系。只有这项工作完成之后，现实的运动才能适当地叙述出来。”

具体到法学学术研究，同样离不开材料。充分地占有材料，不仅是发现问题，获得有价值的研究对象的需要，也是对研究的问题给予充分地讨论，使论证具有说服力，得到令人信服结论的需要。研究材料占有的越全，法学学术研究才可能视野开阔，立意高远；也才可能在已有成果基础上有所突破和创新，避免重复。因此，研究资料占有的多寡必然对研究者的学术研究能力产生影响。

而法学研究材料占有，离不开对古今中外有关资料的全面搜集。在重视间接材料即文献搜集的同时，不可忽视直接材料即通过社会观察、社会调查等形式所获材料的搜集。需要强调的是，法学学术研究中域外材料的搜集相当重要。在一些法制比较健全国家和地区，往往有大量成熟的及新的法学学术研究成果，对此，研究者的了解和借鉴，可使自己的研究少走弯路。为能够尽快地搜集及直接运用第一手域外法学材料，法学研究者应努力使自己具备一定的获取域外法学学术材料的能力，尤其是阅读他国和地区法学文献的能力。就此而言，法学研究者至少应精通一门外语。

4 各种知识的储备

法学学术研究领域虽要专，但并不意味着研究者在知识结构上具备了相关的法学知识即可，相反，知识储备的广，能极大地提升研究者的学术研究能力。

首先，知识储备广有助于研究者发现更多的有研究价值的问题。随着知识的激增，研究的细化，介于学科边缘的问题层出不穷。对此，法学研究者若不了解其他学科的知识，既不能在学科边缘发现有研究价值的问题，也不能胜任跨学科的综合性研究。比如，缺乏经济学知识，法律经济学的研究就无从谈起。

其次，法学研究者较多的知识储备，有利于其对研究对象给予深入、全面的分析。法为调整社会关系的规范集合，法学是关于法的学问，因而法学的研究对象与人们的社会生活及生产等活动息息相关，所涉及的问题面广且复杂，同经济、政治，乃至自然环境等有着密切联系。对研究对象的探讨，往往需要研究者利用其他学科的知识和理论展开分析和论证，如此，方能准确地把握问题的本质，获得全面、客观的答案。香港学者麦高伟、崔永康就指出“人们现在已普遍认可利用社会学、政治科学、经济学、心理学、历史和女性主义等其他学科进行法律研究的优点及相关性。跨学科或社会法律研究模式拓宽了法律论证中指导研究方向的理论和概念框架，它独特的研究方法论可生成实证证明，以回答所研究的问题。”

再者，研究者知识面的拓展，也是运用多种研究方法的需要。基于法学与其他学科的关系，法学学术研究需要运用其他学科的研究方法。对此，刑法学者陈兴良的一段话给予了精确的描述：“我们法学，在整个人文社会科学的知识当中，处于下游。法学的研究当中，总是要用到经济学的方法、史学的方法、社会学的方法、伦理学的方法等研究我们的法。从这个意义上说，法学处于一个被动的、比较消极的地位、劣势的地位。”充分地采取其他学科的研究方法，无疑可使法学研究者开阔眼界，拓展研究思路，进而促进自身研究能力的提高。

概而言之，法学学术研究不可固步自封，应积极地从其他学科吸收营养。为使法学学术研究是开放的、与时俱进的，研究者应尽可能地丰富自己的知识面。除了研习法学文献外，读一点其他社会科学，如哲学、经济学、社会学、历史学、心理学、伦理学方面的书刊，以及自然科学的书是有益的，也是必要的。如此，可促使研究者的学术研究能力提高。

参考文献

[1] 梁启超.学与术.饮冰室文集之二十五下.中华书局,1989．

篇(5)

刑法信条学（教义学）是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科[1]，其以刑法规范为研究的逻辑起点，用刑法的概念演绎出一个完整的理论体系，以服务于刑法规范的正确适用与解读。

概念有事实概念与规范概念之分，刑法学概念亦然。事实概念与客观及描述相连，而规范概念连接着价值与判断，但对于两者的理解却又依赖彼此之间的相互参照。犯罪构造理论由一系列刑法基本概念所构成，其作为刑法学理论的基础与内核，是刑法学理论全景的缩略图，是展现刑法学理论动向的重要窗口。在三阶层犯罪构造理论中，犯罪是一种符合行为构成、违法且有罪责的行为[2]。因此，在这一刑法学理论体系下，“行为”、“行为构成”、“违法性”、“罪责”概念占据着刑法学基本概念的位置，而对这些概念的研究成为刑法学的重要任务。在我国，传统的四要件犯罪构成理论虽然使用不同的概念对此进行描述我国刑法学界一般认为：犯罪构成是指我国刑法规定的某种行为构成犯罪多必须具备的主观要件和客观要件的总和。

，但对“行为”、“行为构成”、“违法性”、“罪责”等概念进行研究也绝非没有意义，通过对这些概念的研究，了解其历史及现状，将有助于我国刑法学界探寻适于中国的犯罪构造理论体系的构建。

[hs（3][hth]一、行为概念理论

[htss][hs）]“无行为则无犯罪”是一条古老法谚，其彰显了行为对于犯罪成立的决定性作用。作为现代刑法学基础的行为概念，其在发展中被赋予了诸多功能，概括来说有为应受刑罚惩罚的举止行为提供上位概念的基础功能；作为沟通构成要件“脊椎”的连接功能以及将不能为刑法评价的事物加以排除的区别功能[3]。然而，如此重要的行为概念的界定，却在刑法学界久经争论，至今尚无定论。回顾行为概念的理论沿革，围绕行为概念功能的发挥主要存在以下具有重大影响的行为理论：

（一）自然行为论

德国著名刑法学家李斯特、贝林首创自然行为论。受自然科学的重要影响，刑法学家试图将人的行为理解为外在的自然过程。李斯特认为“行为是对外部世界的一种任意举止行为” [1]149。其中，任意是指“导致肌肉紧张或放松的心理活动”[4]。自然的行为概念能够很好地实现行为的区分功能，即将动物行为、单纯的思想及条件反射行为等排除在刑法之外。但在基础功能的发挥上却遭致了批评，一方面它可能导致行为的范围过于宽泛，使任意的与结果有关联的举止被包含入行为之中，另一方面它在解释不作为特别是忘却犯上遭遇了阻碍，因为在不作为中结果的出现并非行为人直接导致的，不存在“肌肉紧张”，而忘却犯的行为人甚至缺乏思想意义上的意志，因此我们说自然行为论在基础功能的实现上是存在问题的[1]150。

自然的行为概念，将客观外部世界的“改变”作为行为的判断标准，显然属于事实概念的范畴。在这里行为相对于行为构成是中性的，不包含任何价值评判性因素，但这种把行为的概念描述为神经或肌肉的紧张活动，不仅非常怪诞，也难以

具有说服力，难以撑持起整个刑法体系，难怪贝林说自然的行为概念是“无血的幽灵”。

（二）目的行为论

鉴于自然行为论视域下行为概念存在的功能性缺失问题，目的行为论者试图通过对行为概念加以改造，并以此为基础搭建目的主义的犯罪论体系，从而将行为概念重新归置于刑法体系的中心位置。这一理念率先由德国著名刑法学家韦尔策尔所倡导。他认为，行为是在目的意志的控制下，为实现某一目标而有目的地受操纵的事件，即对目的动作的实现 [4]69。与自然行为论相比，目的行为论将对行为的考察从客观外在的身体举止转移到了主观内在的目的活动，放弃了将行为视作单纯的身体举止，选择在目的性意义上对行为进程进行事实性描述[5]。而其共同之处则在于两者均是从存在论的视角对行为进行界定，因此目的行为论中的行为依然属于事实概念的范畴。

张小旭 ，于浩：刑法学中事实概念与规范概念之嬗变——基于刑法信条学上犯罪构造理论的考察

目的行为概念的提出撼动了整个刑法体系。自然行为论主导下原本属于罪责类型的故意和过失，作为行为类型个别化的必备要素而被纳入行为构成的组成部分，并导致了包括错误理论在内的诸多理论的变动，最终形成了新古典犯罪体系向目的主义犯罪论体系的演变。但同时有批评意见指出该行为概念不能将刑法上的行为类型完全涵盖，至少在不作为上是缺乏解释力的。由于不作为对于后果的产生并非原因，亦无引导原因过程，因此不可能是有目的地进行行为。在作为犯罪中，对于无意识的过失行为也存在解释的困难。对此，韦尔策尔认为无意识的过失是自然人行为的“有待完善形式”，其构成行为通过盲目的因果关系实现。但是，无意识的过失在盲目的目的（潜在的目的性）促使下行为，和故意行为目的的现实性存在重大区别。因此韦尔策尔对将过失性行为纳入目的行为论的所作出的努力，并未达致其所期待的效果 [1]152。

（三）社会行为论

无论是自然行为论还是目的行为论都存在解释力不强的缺陷，它们均基于存在论的立场，从一种客观的角度将行为看作一个自在的因果过程。后出现的社会行为论转向价值论的立场，引入社会性要素，从规范的角度界定行为，即行为是由人的意志控制或者可以控制的具有社会重大意义的各种举止 [2]79。因此，社会行为论注重对行为价值的判断，行为的客观载体非关键所在，价值上的“社会重要性”判断更显重要，行为概念至此发生从事实概念到规范概念的重要转变。

规范的行为概念，解决了既有行为论存在的解释力不强的缺陷，因为所有的犯罪性举止行为都能很容易贴上社会现象的标签，并且对行为的评价也是与社会性相联系的，因此更有利于行为概念基础功能和连接功能的实现。但规范行为论也存在其自身难题。首先，由于社会行为概念纳入了价值评价的规范性要素，其以往作为行为的中立性立场发生偏移，法律评价和社会评价本质上的相互交织，彼此依赖，使得社会性评价似乎更应置于行为构成而非在其之前，因此行为概念与行为构成之间的界限便变得模糊不清。再者，有批评意见指出行为存在具有社会重要性和不具有社会重要性之分。因此，社会重要性作为行为的评判界分因素，缺少它不是不存在行为，而仅仅是没有社会意义 [1]156。

（四）人格行为论

人格行为论为罗克辛等刑法学者所倡导，在此理论下，行为被界定为行为人人格的表现。罗氏认为“行为首先是能够归于作为心理和精神的动作中心的自然人的一切。但是，这一切不涉及仅仅从自然人的身体范围，即‘物质的，有生气的，动物性的存在领域’产生的，还不是处在‘我’这个自然人精神的和心理的控制下而产生的作用。另一方面，思想和意志冲动当然属于人的精神和心理领域。但是只要它们停留在内心之中，并且不能与外部世界发生的时间发生关系，那么，它们就不是人格的表现，并且因此不是行为。”（参见：罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[m].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：160.）

人格的行为概念强调表现为人格的载体，因此人格表现的标准不仅存在对“表现”的判断，更有“人格”的评价，而对于后者，虽可借助于经验性事实进行判断，却也难以

摆脱其规范性概念的本质。出于人格行为概念这一规范性性质，不可避免地在某些情况下失去了其作为位于构成要件之前的中立性，而发生了与行为构成的部分重叠。在评价不作为这种身体上的“无”时，则必须借助于行为构成的社会性评价，因此将行为与行为构成之间的关系拉得更为紧密。

行为概念的规范性因素进一步扩张的结果是否定的行为概念（也称规范行为论）的产生。此说以抽象出一个当然包含作为和不作为的行为概念为旨归，在这一行为概念下行为的事实性荡然无存，使对行为的判断完全依赖于价值的判断，实质上意味着对行为概念的彻底放弃。虽有利于解释刑法上的不作为，却也走向了极端的规范性，使行为概念本应承载的功能受到了损害。

通过对行为概念理论源流的梳理可知，行为概念的演变过程亦是行为概念中事实因素和规范因素不断调整的过程。然而，无论是作为纯粹的事实概念的“行为”还是作为纯粹的规范概念的“行为”都难以达到完满实现其功能的目标。

二、行为构成概念理论

纵观行为构成理论发展的历史，是原本价值无涉的、客观的描述性行为构成逐渐开始承载价值，吸纳大量主观的和规范性要素的历史，是行为构成向违法性靠近的历史[6]。

（一）记述性的行为构成

理论上，一个行为举止，如果与法定构成要件中的在犯罪典型上的不法描述相一致，便构成一个行为构成符合性[7]，这种行为构成要件的提出需要追溯到贝林。1906年，贝林提出其独特的犯罪构造理论，他将行为作为犯罪的上位概念，将行为构成符合性置于与违法性、责任并列的行为的特性 [6]29。指出构成要件（行为构成）是行为之外部特征的不含价值判断的描述，其意味着一种犯罪类型的轮廓，即确定犯罪类型的各要素的综合 [7]70。贝林意在通过将行为构成纳入犯罪成立要件将法官牢牢地约束于制定法之上，为刑法规范中罪刑法定原则的贯彻和落实创建刑法理论的支持。因此，贝林创设的行为构成概念具有客观性和无价值性特征。客观性意味着行为构成仅仅包括刑法法规的客观要素。因此，所有的主观状况包括故意、过失以及后来所说的主观违法性要素均被排除在行为构成之外，而被置于罪责的框架之中。无价值性意味着贝林的行为构成是描述性的事实概念，因此即使确定行为符合行为构成，也并不能直接导出其具有违法性的结论。

但是，随着

对主观行为构成以及规范性行为构成特征研究的深入，贝氏的行为构成理论在上述两个方面均受到动摇。前者体现在许多犯罪类型中，行为人的主观因素对于犯罪类型的成立起决定作用，尤其是在目的犯罪之中，主观目的存否往往直接决定不法的有无及类型。后者在于规范性行为构成特征的认识打破了行为构成无价值性的立场，人们发现完全排除规范性要素，作为纯粹的事实性概念的行为构成，其实是不可能的。如我国《刑法》中的传播物罪，在认定行为构成符合性时对“物品”的判断，实质上包含了事先进行部分违法性的评价。甚至是那些看似纯粹的事实性概念，也可能是带有规范色彩的。如对于“自然人”这一事实概念，从哪个阶段开始便属于刑法意义上的自然人则需要法律的事先评判与确认。

（二）规范性的行为构成

规范性行为构成的倡导者是麦耶。他认为，在行为构成之中，不仅包括外部的客观要素和内部的主观要素，还存在具有决定价值之意义的规范性行为构成特征。根据麦耶的观点，行为构成仅仅是认识的根据，一种对违法性的征表，而规范性行为构成特征则是确立违法性之情节，是真正的违法性要素，同时由于其又是故意的认识对象，所以规范性构成特征又属于行为构成因素。这样，规范性行为构成特征就具有双重地位，跨越于行为构成与违法性之中，而行为构成的无价值性亦得以打破 [1]184。继麦耶之后，格林胡特将规范性行为构成划分为关涉刑法规范思想以及需借助一般生活经验和原则进行评断的两种类型性概念，前者如财务的“他人性”，后者如物品的“性”。e·沃尔夫则认为，所有构成要件要素在概念上皆具规范性，但非皆具违法性评价之属性 [6]39-40。因此，行为构成不再是单纯的无价值描述，而是规范性和事实性因素缠绕的结果。对于构成要件符合性的确定往往会与违法性的判断发生交错。

规范性行为构成的发现不仅是对行为构成的进一步认识，也使得行为构成在犯罪构成理论体系中的价值与功能发生了变化。规范性行为构成特征的存在，使得行为构成符合性不再是单纯的认识对象，而是违法性存在的根据，行为构成符合性与违法性之间的关系靠近了。自此，行为构成不仅具有故意的规制功能、犯罪类型的个别化功能，还具有了违法性的推定功能，即符合行为构成的行为，如果不存在正当化事由，即可肯定其违法性的存在。/

三、违法性概念理论

犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。但也确实存在那样的情况，行为符合了某一犯罪的行为构成，却在实质上为法律所允许而需排除其不法。由于刑法规范表述上的局限性，仅仅根据行为构成，尚不能武断地肯定行为的违法性。因为“承认违法性是犯罪的概念特征这一命题，以及对那些取消行为的违法性特征的情况进行更加仔细的领会，是一个缓慢而远没有结束的刑法科学发展的结果”[8]。从而阐释了在犯罪构造的违法性这一范畴内，主要是处理违法性阻却问题。

（一）形式违法性

形式的违法性，意指行为违反规范，违反法的禁止或命令[9]。这里的法仅限于刑法规范的范畴。在三阶层的犯罪论体系中，形式违法性是通过符合行为构成要件而自然获得的，理论上只要举止行为符合行为构成且不具有法定正当化时，即具有违法性。对于刑事违法性的判断的根据是法规范。

（二）实质违法性

德国刑法学者李斯特提出了“实质违法性”的概念。他指出：“实质的违法是作为危害社会的（反社会或者对社会有害的）举止的行为……违法性的行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是一种对法益的破坏或者危害”[2]173 。据此，违法性概念主要指行为对法律所保护的利益，即法益的侵害。在这里作为违法性判断标准的危害社会性概念无疑是规范性的，其需要借助于一般的生活经验、世界观的原则为基础进行价值考虑。德国刑法语境下的违法性是对某一具体行为所做出的法律上之正确性或错误性评价[10]，在此作为实质违法性概念上的“法”具有不止于实定法的宽度，确切地说是一种法的秩序。基于这些特点，实质违法性概念在考察行为的违法程度，对构成要件的解释与对构成要件符合性的判断，以及合理确定正当化事由的根据与范围这些方面更为有利 [9]110。

1规范违反说与法益侵害说

关于实质违法性的理解，主要存在规范违反说与法益侵害说的争论。规范违反说以法规范违反之视角界定违法性的本质，为宾丁首倡，他将法规范与规范区别开来，前者指刑法分则条文，后者则是隐藏在刑法法规背后的社会伦理规则。据此，宾丁认为，犯罪违反的是先于刑法条款的规范而非以条文形式体现的刑法规范[11]。麦耶在此基础上提提出的文化规范违反说，使规范的外延延展至包括农业、军事、学术、文化规范等多种规范的综合。威尔泽尔则走得更远，其将违反规范定位为对观念价值的违反，把违法的本质视为偏离社会生活秩序的无价值状态[12]。与规范违反说相对立的是法益侵害说。贝卡利亚曾提出衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害[13]。从社会效果上对犯罪的本质加以揭示，李斯特正式提出了法益侵害说。在法益侵害说理论下，违法性的实质是对法益的侵害与威胁，法益即是应当由刑法来保护的利益。

总之，不管是规范违反说还是法益侵害说，违法性的判断依据都是一种隐藏在刑法背后的抽象利益与价值。对于实质违法性的判断，主要是通过排除具有违法性阻却事由而实现。排除违法性的根据是所谓的“社会正确性”原则，即社会在正确规范相互冲突的利益从而实现社会正义所遵循的原则 [2]172。但对于什么是社会正确性又会涉及到一个界定标准的问题，这个便是规范概念必然出现的主体性与不确定性的弊病。这样不仅容易产生使用“一种法律之外的‘实质的’标准”来改造犯罪成立的条件，而且容易支持任意解释和扩大解释。随着罪刑法定原则作为刑法基本原则的牢固确立，其限制与保障作用的发挥必然导致对刑法明确性的要求，作为排除违法性根据的正当化事由也应“有据可循”，以确保刑法的可预见性。坚持罪刑法定原则的现代刑法，普遍采用通过法律对正当化事由进行明文规定的形式作为排除违法性的根据。而关于正当化事由的范围，则在不同国家的法律制度之下限制不一 [2]175。

对于形式违法性与实质违法性的关系，理论认为，一个刑法上有意义的行为可以因为符合行为构成而取得形式违法性，但却不能因此肯定实质违法性；同样地，在一个行为不符合行为构成的情况下，不能以实质违法性为由肯定形式违法性的存在，这亦是罪刑法定原则的必然要求。当然，违法性概念作为对行为进行的价值评价，不管是实质的还是形式的都是属于一个规范的概念范畴。通过违法性这一阶层的评价，那些符合刑法规定的行为即被确认为不正确的而宣示其为法律所不允许的，然后才能考虑在刑法上对行为的归责问题。

四、罪责概念理论

在三阶层的犯罪构成理论中，罪责是犯罪成立的一个要素、一个条件，且另一端连接着刑罚。根据三阶层的犯罪构成理论，只有当行为人有罪责的时候，我们才能对他科处刑罚，罪责是动用刑罚的基础和前提。然而，不是每一种社会状态中都存在罪责原则，人类关于罪责的观念，是随着人类社会的发展而变化的。李斯特在《德国刑法教科书》中曾写到：“罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的；罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”[8]265。回顾刑法学历史上罪责理论的发展历程，展现了从心理责任论到规范责任论及进一步规范化的理论演变，这种理论演变的持续性状态至今尚未画上一个句号。

（一）心理责任论本文由收集整理

19世纪，刑法信条学上的罪责概念才得以与违法性概念清楚地区别开来。在实证主义的影响下，刑法学者试图将所有的法律概念都归结为在自然科学上可以清楚地理解的经验性事实，并因此发展出后来的“心理责任论”。此学说认为，在行为人的行为与危害结果之间存在客观的因果关系时还不能够追究行为人的刑事责任，只有在行为人与危害结果之间同时存在主观的心理联系时，才应追究行为人的刑事责任，这种行为人在主观上与结果的关系就是罪责。心理责任论上的罪责概念与心理事实等同，故意与过失视为罪责的种类 [7]219。心理责任论认为故意和过失属于主观心理事实，是能够查明的，从而把责任限定在主观上可以被查明的对象上。

然而，心理责任论对罪责本质的理解不够科学和细致。其将罪责立足于客观存在的事实，而非对客观事实的评价，也没有确立起罪责的实质标准。因此，它不能说明为什么要从主观内容中选择出故意和过失作为责任要素，而事实上，罪责也不可以完全理解为就是主观现象。首当其冲的便是没有认识的过失， 在发生该种过失时， 犯罪嫌疑人的意识中根本就没有那些最后充当罪责之基础的情状。而且， 像阻却罪责的紧急避险、防卫过当以及归属上的无能力这类排除责任的事由， 影响的虽然是犯罪嫌疑人的精神状态， 但却是建立在客观的事实情状之上的[14]。

（二）规范责任论

20世纪初，心理责任论受到了动摇，原因是有观点认为罪责并不是一种心理关系，而是对心理状态的规范评价。受新康德主义的影响，弗兰克从对人的主观进行价值评价出发，提出了“规范责任论”。他在论文《论责任概念的构造》中指出：罪责是行为人在违反义务的意志形成上所存在的非难可能性。此外，弗兰克在故意过失之外，将附随情状的通常性这一概念纳入罪责的要素，认为即使是在有故意或过失的情况下，罪责亦非具有必然性，因为附随情状的通常性关系到罪责的有无及大小。显然，这里的附随情状的通常性不是对主观心理的描述，而是对客观情况的规范判断，从而打破了刑法学上“违法是客观的、罪责是主观的”这一既定观念。同时，弗兰克将责任能力吸纳为罪责的要素，形成了全新的有责性阶层：责任能力、罪责形式、附随情状的通常性。在此基础上，弗兰克进一步提出，罪责的本质不是行为人的心理事实，而是行为人的非难可能性[15]。

在规范性罪责概念的基础上，目的性行为理论对其进行了修正：违法性认识从故意中分离出来，故意、过失从罪责中排除出去而进入到行为构成之中。威尔泽尔认为，故意作为纯意志的实现，并不是罪责的要素，而是罪责评价的对象。而对于违法性意识的体系性地位，由于威尔泽尔将错误区分为构成要件的错误和禁止错误，并认为前者阻却故意，后者在不可避免的情况下阻却责任，因而将违法性认识可能性作为责任的构成要素。至于责任能力与期待可能性，依然是罪责的要素[16]。通过这种方式，罪责概念作为行为的可谴责性标准担当起纯粹的价值评价性功能在三阶层的体系中得以确立。如前所述，在弗兰克的规范责任论下，有责性阶层同时包含了心理事实和对心理事实评价，是一种综合性的、或者说是折中的构造；与之不同的是，目的主义体系下，有责性阶层只剩下了对事实的规范评价。从此意义上说，它贯彻了“逻辑上连贯一致的纯粹的规范责任学说”[1]561。

根据规范责任论，罪责的本质在于行为及行为意志的可谴责性，即从规范角度对心理事实的价值判断。罪责的重要内容是，“不应当实施违法行为”的规范性评价 [9]224。与心理责任论相比，规范责任论在其基础上，增加了违法性认识和期待可能性作为罪责的规范性要素。以规范的责任理论为基础，刑法学者们继续着对罪责概念的规范性探索，其中尤以罗克辛的实质性罪责概念和雅各布斯的功能责任论令人印象深刻。

（三）罗克辛的实质责任论

罗克辛认为规范的罪责概念下的罪责作为一种不涉及单纯的心理上的案件事实，而是区别于违法性的对行为构成的评价。但这只是对一个层面作出判断，即在刑法之下，行为人应当对自己的行为举止负责，而这种可谴责性的前提即刑法谴责的必要性则不予提及。罗克辛认为，虽然通常情况下罪责与刑罚并存，但这并非在任何情况下均成立。为解决这一困境，罗克辛提出了预防必要性的概念，并将其引入罪责领域。强调行为同时具备罪责和预防必要性，才具有责任[1]557。据此，罗克辛将传统的罪责理论扩张为责任理论，即责任阶层同时包括罪责和预防必要性两个要件，并使得责任的判断遵循以下流程：首先，先判断行为人是否具有罪责，如果没有，直接排除答责性；如果有，则进入对预防必要性的判断，如果没有预防必要性则排除答责；如果同时具备罪责和预防必要性，则行为人便具有责任。

在罪责的实质内容上罗克辛主张将其理解为不顾规范可交谈性的不法行为。具体而言，行为人具备罪责需要同时满足两个条件。第一，行为人在实施构成要件上的不法行为时，能够正确理解规范的实际内容。第二，行为人具有一定的自我控制能力。在具体的案件中，只有确认了这两个条件同时具备，才可将行为人作为“自由的人”来处理。根据罗克辛的观点，罪责是兼具经验和规范因素的概念。一方面，需要借助可感知的科学检测方法，确定行为人的自我的控制能力，进而确定规范的可交谈性的存在。但是另一方面，由于这种认定实质上并不取决于经验性现实，因为行为人在事实上能否具有认知能力、控制能力是不确定的。 因此，规范的评价进入可交谈性的边缘范畴变得必要，其为可交谈性的事实确立起固定的标准，行为人在被确认具有合法行为的可能性的同时确证其具有罪责 [1]570。

（四）雅各布斯的功能责任论

功能责任论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。在行为人忠诚于法律就能形成不实施违法行为的优势动机，行为人却实施违法行为的，行为人就对其实施的违法行为负有责任。“责任”是对行为人的违反法规范的意志形成所进行的谴责。而这种可谴责性的根据就在于：行为人通过其行为已经表明他缺乏对法规范的忠诚。刑罚的目的，就是确证法规范的有效性，即通过法规范的稳定来实现社会的稳定。当社会需要“责任”发挥功能时，就会让行为人承担“责任”，社会足够稳定，无需“责任”发挥功能时，行为人就无“责任”。因此，“责任”不是自然生发的，而是符合目的地制造出来的，其依附于刑法的任务。

罗克辛答责性体系与雅各布斯的责任体系都是奠基于规范论的立场。但在这场对存在论责任体系进行改造的活动中，雅各布斯显然走得更为遥远。他将刑法的目标建立在纯粹的规范秩序之上[17]，即强调对规范的绝对保护。由此，刑罚不是取决于从行为人的能力中导出的答责性，而是取决于社会的需要 [14]92。但是，这种纯粹规范性的“对法律忠诚的训练”属于一种外延模糊的概念范畴，造成一种对刑法信条学的颠覆。其可能带来如下几个方面的后果：首先，按照一般预防的需要来确定罪责，因此只有在侵害规范而导致的冲突可以用刑罚之外的其他方式解决时，才承认罪责阻却事由[1]567-568。其次，这种基于社会需要的刑罚立场将导致个人沦为稳定社会秩序的工具，而这是有违人类尊严的。再次，作为犯罪本质的规范侵犯并没有经验性地加以把握的内容，而仅是一种纯粹的归类，这样犯罪的现实形象就被冲淡了，如此，刑法的社会治理任务就没法实现[14]88。/

总之，人们

不可能纯事实地回答“责任是什么”的问题。责任总是与人的主观心理事实相联系，但是，责任并非人的主观心理存在本身，责任是对人的主观心理的评价。因此，要从规范的角度，评价所存在的主观心理是否应该，是否应对行为承担罪责；同样，人们也不可能纯规范地回答“责任是什么”，因为责任的评价奠基于主观心理事实的存在，它往往涉及对行为人具体责任能力与主观心理的审查，然后做出责任的评判。因此，责任的概念从一种心理事实的概念走向一种对心理事实评价的发展概念，其对于事实和规范的相互关系问题，依然是我们需要全力研究的重点。

五、结语

从古典犯罪论体系到目的主义犯罪体系、目的理性的犯罪体系，刑法教义学经历了从强调对行为的主客观事实进行认识到对对象事实进行分析评价的转变。而这种转变脉络恰好印证了法学研究中法教义学的发展轨迹。

在西方法学史上，法教义学在发展当中一开始是以罗马法这种“神圣”法律文本为解释对象，秉持着一种深信不疑的态度与方法来研究法律。因此，人们将法教义学理解为“价值中立”的解释工具[18]。

篇(6)

刑事责任的地位，指刑事责任在刑法中的地位和在刑法理论中的地位。下面分别加以考察：

1.刑事责任在刑法中的地位

我国刑法总则分为五章，依次为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定，明显表现出是按照刑法-犯罪-刑罚的结构加以规定的。刑事责任只是作为第二章犯罪的第一节与犯罪并列作为节的标题，总则中虽有12个条文20处提到刑事责任，并且根据刑法第5条的规定， 似乎将刑事责任与犯罪和刑罚相提并论，但由于对刑事责任缺乏专门规定，因而并未形成犯罪-刑事责任-刑罚的刑法总论体系，更谈不上形成犯罪-刑事责任的刑法总则体系了。这种情况与刑事责任在刑法中的重要地位很不相称，因而有的学者提出完善刑事责任立法的建议，以解决刑事责任与其在刑法中的地位不相称的问题（注：张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第257—261页。）；但建议还没有成为现实的立法。所以我们只能说按照现行刑法，刑事责任是与犯罪和刑罚同样重要的范畴，但它在刑法中的地位在刑法总则的结构上并未得到应有的反映。

2.刑事责任在刑法理论中的地位

刑事责任在我国80年代编写的刑法教材中，或者很少提到，或者着墨不多，可以说在刑法理论中没有什么地位。80年代中期，部分学者开始对刑事责任进行研究并发表研究成果，一些硕士研究生也以刑事责任为论题撰写硕士学位论文，刑事责任问题逐渐引起重视。进入90年代后，随着研究的深入，相继出版了多种研究刑事责任的专著，一些教材也大多增加了论述刑事责任的章节，刑事责任在刑法理论中逐步占有一定的地位。由于认识的不同，学者之间对刑事责任在刑法理论中应占的地位，看法还不一致。概括起来，主要有三种不同观点：

（1）基础理论说， 认为刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它所揭示的是刑法的基本原理，其具体内容应当有犯罪论、刑罚论和罪刑各论。因此在体系上不能把刑事责任论放在犯罪论和刑罚论之间，而应作为刑法学的基本理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基本原理来把握（注：张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第15页。）。个别教材即将“刑事责任”作为一节置于“刑法的性质和任务”一章之中，先于犯罪论予以论述，可以说是上述理论在刑法学体系上的表现。

（2）罪、责平行说， 认为刑事责任是与犯罪相对应并发生直接联系的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是惟一的实现方式，非刑罚处理方法也是实现刑事责任的方式之一。所以刑罚与非刑罚处理方法，同是刑事责任的下位概念。因而犯罪论-刑罚论的体系，应改变为犯罪论-刑事责任论的体系，这样才能摆正犯罪与刑事责任的关系（注：张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第152—153页。）。个别教材以刑事责任论取代传统的刑罚论，就是这一理论的体现。

（3）罪、责、刑平行说，认为犯罪、刑事责任、 刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴，刑事责任则是介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系（注：中国法学会刑法学研究会编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第20页。）。一些教材都将刑事责任作为一章置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，均系以上述观点为理论根据。

我们认为，基础理论说，将刑事责任看作凌驾于犯罪和刑罚的最上位概念，它的内容包括犯罪论、刑罚论和罪刑各论，这无异将刑事责任等同于刑法，这样扩大刑事责任的内容，既不符合我国刑法关于刑事责任的规定，在理论上也难于在刑法学体系上给刑事责任以应有的地位。因而这一观点为我们所不取。罪责平行说，认为刑罚与非刑罚处理方法都是刑事责任的下位概念，主张以刑事责任论代替刑罚论，在逻辑上是正确的，因而得到一些学者的赞同。但我们感到这种体系还值得研究，从刑法立法来看，这种体系明显与刑法体系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罚的结构规定的，此其一。其二，在刑法理论中刑罚理论内容丰富，占有很大篇幅，非刑罚处理方法内容单薄，所占篇幅很小，使两者处于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的学者关于完善刑事责任立法所设想的那样修改，在刑法教材中自应采用这种体系；但在刑法未作修改之时，这种体系还不宜在教材中采用。罪、责、刑平行说，认为刑事责任是连结犯罪与刑罚的纽带，三者各自独立又互相联系，主张建立犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系，基本上符合现行刑法的规定，刑法总则第二章第一节的标题是“犯罪与刑事责任”，即将犯罪与刑事责任并列，第三章、第四章均为对刑罚的规定。设置刑罚论，正是这些规定的反映。从理论上看，刑事责任确实是联结犯罪与刑罚的纽带，这可以从刑事责任与两者的关系上得到说明：

（1）刑事责任与犯罪的关系。 犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任。这体现了犯罪与刑事责任的质的一致性。同时由于各种犯罪的社会危害程序不同，犯罪人承担的刑事责任程度也不相同。一般说来，犯的罪重，刑事责任就重；犯的罪轻，刑事责任就轻。这体现了犯罪与刑事责任的量的一致性。二者的密切关系，于此可以窥见。

（2）刑事责任与刑罚的关系。 刑事责任与刑罚是两个不同的概念。二者的主要区别在于：第一，刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法。第二，刑事责任是以犯罪人承受刑法规定的惩罚或单纯的否定性法律评价为内容，刑罚则是以剥夺犯罪人一定的法益为内容。第三，刑事责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法院的有罪判决生效而出现。但二者具有密切的关系，它表现在：第一，刑事责任的存在是适用刑罚的前提。没有刑事责任，决不可能适用刑罚；只有存在刑事责任，才有刑罚的适用。第二，刑事责任的大小决定刑罚的轻重。刑事责任大的，刑罚就重；刑事责任小的，刑罚就轻，刑罚轻重根据刑事责任的大小来确定。第三，刑事责任主要通过刑罚而实现。非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现形式，但那是次要的，在司法实践中也是为数很少的，而刑罚则是实现刑事责任的主要形式，并且在司法实践中是大量的；同时在刑法立法中，仅用两个条文规定非刑罚处理方法，而用两章十六节五十六个条文规定刑罚，可见二者在刑法立法中地位多么悬殊。因而非刑罚处理方法与刑罚不宜处于并列的地位。据此，笔者认为宜将刑事责任设为一章，置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，采取犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系。

二、刑事责任的发展阶段

刑事责任从产生到实现，如何划分阶段，意见不一，笔者认为，可以分为如下三个阶段：

1.刑事责任的产生阶段

刑事责任的产生是否刑事责任的开始？刑事责任从何时开始？我国刑法学界主要有两种不同观点：（1 ）刑事责任始于犯罪行为实施之时。理由是刑事责任伴随犯罪而产生，无犯罪则无刑事责任，有犯罪必有刑事责任。犯罪行为实施之后，不论是否发现这种犯罪，行为人的刑事责任即同时产生，并客观地存在着。司法机关追究刑事责任，只是使这种客观存在的刑事责任现实化的过程，并不是刑事责任产生的过程。（2）刑事责任始于法院作出有罪判决之时。 理由是刑事责任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人来承担。而在人民法院依法作出有罪判决之前，很难说行为人就是犯罪人，也就不能要求其承担刑事责任。刑事责任的开始必须同时具备如下条件：一是被告人被查获，证据确凿，犯罪事实昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判决，犯罪最终被证实（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585页。）。我们认为，第一种意见是正确的，第二种意见是不恰当的。因为：刑事责任是犯罪的法律后果，只能随着犯罪而产生，所以只要行为人实施了犯罪行为，客观上同时自然产生刑事责任，此其一。其二，行为人犯罪后，司法机关对行为人追究刑事责任，就是因为刑事责任客观上的已经存在；如果根本不存在刑事责任，司法机关怎么可能无中生有地进行追究呢？其三，从刑法的规定看，刑事责任的开始总是同实施犯罪联系在一起的。例如刑法第17条第1款规定： “已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”应当负刑事责任，以存在刑事责任为前提，表明实施了犯罪，客观上即产生了刑事责任。此外第17条第2 款、第18条第2—4款的规定，都表明了同样的思想。其四，从刑法规定追诉时效制度来看，也应当认为刑事责任开始于实施犯罪之时。追诉时效，指对犯罪人追究刑事责任的有限期间。刑法规定，犯罪经过一定的期限不再追诉。所谓不再追诉，即不再追究刑事责任，说明实施犯罪后刑事责任即产生了，否则，就不发生不再追诉的问题。第二种观点之所以错误，在于它把刑事责任产生的时间与人民法院使行为人负刑事责任的时间混为一谈。实际上这是两个不同的问题，或者说是刑事责任的不同阶段。并且人民法院追究行为人的刑事责任，以行为人已产生刑事责任为前提，离开了这个前提，人民法院根据什么追究行为人的刑事责任呢？所以刑事责任产生的时间，就是刑事责任开始的时间。

刑事责任的产生阶段，从行为人实施犯罪时起，到司法机关（或公安机关）立案时止。所谓实施犯罪时起，不同的犯罪形态，起始的情况也有所不同：对于故意犯罪来说，实施犯罪预备时，刑事责任即行产生；如果犯罪预备不受处罚，着手实行犯罪时，刑事责任便产生；对于过失犯罪来说，犯罪结果发生时，刑事责任才产生。在这一阶段，行为人的刑事责任虽然已经客观地存在着，但司法机关还没有进行追究刑事责任的活动。这可能是因为犯罪没有被发现；或者告诉才处理的犯罪，被害人没有告诉。如果在法定的追诉期限内没有追诉，刑事责任就可能消灭，从而就不存在刑事责任的下一阶段。在司法机关（或公安机关）立案之前，行为人可能出现自首或立功等情况，会影响刑事责任的程度，这仍然属于刑事责任的产生阶段。

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2.刑事责任的确认阶段

这一阶段从司法机关（或公安机关）立案时起，到人民法院作出有罪判决生效时止。在这一阶段，要确认行为人是否实施了犯罪行为，应否负刑事责任，应负怎样的刑事责任以及如何实现刑事责任。因此这一阶段，无论对国家或对犯罪人来说，都很重要。为了保证这一阶段的工作有条不紊地进行，国家立法机关在刑事诉讼法中规定了必要的程序，公安、司法机关必须严格依法办理，正确确认行为人的刑事责任。所谓从司法机关（或公安机关）立案时起，指由公安机关管辖范围的案件，从公安机关立案侦查时起，由检察机关管辖范围的案件，从检察机关立案侦查时起，人民法院依法直接受理的案件，从人民法院受理时起。公安、检察机关进行侦查时，必须客观、公正、实事求是，严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据。收集证据必须全面，犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料都应收集、调取。在侦查过程中，讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查等活动，都必须符合法律的规定，以保证有效地开展侦查工作。

对侦查终结的案件，需要提起公诉的，一律由检察机关审查决定。刑事诉讼法第137条规定：“人民检察院审查案件的时候， 必须查明：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；（三）是否属于不应当追究刑事责任的；（四）有无附带民事诉讼；（五）侦查活动是否合法。”经过审查，如果认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，需要追究刑事责任的，检察机关应当作出提起公诉的决定；如果认为不构成犯罪或者有其他法定不起诉情形的，检察机关应当或者可以作出不起诉的决定。

审判机关对提起公诉的案件进行审查后，符合开庭审判条件的，应当决定开庭审判。在审判中主要解决如下问题（1 ）行为人的行为是否构成犯罪？应否负刑事责任？（2）如果应负刑事责任， 还应综合考虑各种有关情节，确定应负何种程度的刑事责任？（3 ）如何实现刑事责任？即主要应判何种刑罚？这些问题的解决，都要以事实为根据，以刑法的规定为准绳。

上述侦查、起诉、审判三个刑事诉讼阶段，就大多数犯罪来说，是刑事责任的确认阶段不可缺少的组成部分。只有经过这三个刑事诉讼阶段，刑事责任才可能得到确认和实现。

3.刑事责任的实现阶段

这一阶段从人民法院作出有罪判决生效时起，到所决定的刑事制裁措施执行完毕或赦免时止。刑事责任的实现是刑事责任的最后阶段，也是刑事责任阶段的核心。刑法规定刑事责任，依法追究刑事责任，最终都是为了实现刑事责任。所以这一阶段具有特别重要的意义。刑事责任的实现，基本方式是执行刑罚。执行刑罚，主要由司法行政机关完成，持续时间的长短，则因刑种的不同和判决刑期长短的不同而不同。至于因犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件，法院仅宣告有罪而免予刑罚处罚。这种免予刑罚处罚的判决，只要一经发生法律效力，刑事责任即行实现，不存在时间上的持续过程。

在刑事责任的实现阶段，可能出现刑事责任变更的情况。这主要是：（1）死刑缓期执行二年期满的减刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的减刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难时罚金的减免。如何看待假释，意见不一：有的同志认为假释也是刑事责任的变更，有的同志认为假释宜视为刑事责任实现方法的变更。我们赞同后一种观点，因为在假释时，所确定的刑罚并没有变更，只是将犯罪分子附条件提前释放，被假释者违反法定的条件，假释即被撤销，而且在假释考验期限内，被假释者还要由公安机关予以监督。可见，刑事责任本身并未因假释而变更。

与刑事责任的实现密切相关的，是刑事责任的终结。如何理解刑事责任的终结？理论上主要存在着两种不同观点的争论。一种观点认为，刑事责任的终结包括两种情况：一是因刑事责任的实现而终结，终结时间由于刑事责任实现的方式不同而不同：以刑罚为实现方式的，终结时间是刑罚执行完毕或赦免之时；以非刑罚处理方法为实现方式的，终结时间为非刑罚处理方法执行完毕之时；以免予刑罚处罚为实现方式的，终结时间为法院有罪判决发生法律效力之时。二是因刑事责任的消灭而终结。刑事责任的消灭有犯罪人死亡、犯罪已过追诉时效、告诉才处理的犯罪、没有告诉或撤回告诉。终结时间就是上述情况出现之时。另一种观点认为，刑事责任的终结是指刑事责任的实现，而刑事责任的消灭是没有追究其刑事责任，二者的性质和效果完全不同，所以认为刑事责任的消灭也是刑事责任的终结，这就将两种不同性质、不同效果的情况混为一谈（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587页。）。我们认为第一种观点是正确的。因为刑事责任可以因其实现而终结，也可以因其消灭而终结。例如犯罪在未过追诉时效期限时，犯罪人的刑事责任时刻都处于可以追究之中；如果已过追诉时效期限，刑事责任即归于消灭，不能再予以追究，这在事实上也就是犯罪人的刑事责任已经终结。与刑事责任的实现不再追究行为人的刑事责任，在这一根本点上并无差别。

三、刑事责任的实现方式

刑事责任究竟有哪些实现方式，见解较多，但由于刑法的修订，原来的一些单行刑法已经失效，有些见解现在已失去法律依据，所以我们认为，关于刑事责任的实现方式的不同见解主要是：

1.认为刑事责任的实现方式，指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，计有以下三种：（1）基本方式， 即通过给予刑罚处罚的方法来实现。（2）辅助方式，即通过非刑罚处理方法来实现。（3）特殊方式，即通过宣布行为是犯罪、行为人是犯罪人的方法来实现。

2.认为实现刑事责任是指为了使犯罪行为人承担其刑事责任而采取的具体行动，实现的方法包括：（1）刑事强制措施，主要指刑罚， 此外还包括免予刑事处分、予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等强制措施。（2）刑事诉讼强制措施，指拘传、取保候审、 监视居住、逮捕和拘留。不过只有在行为人的行为经法院作出有罪判决并发生法律效力时，此前所采取的刑事诉讼强制措施，才成为实现刑事责任的方法。（3）其他强制措施， 指被剥夺政治权利的人不得被选举或任命担任某些职务。通过外交途径解决享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题。

3.认为刑事责任的实现方法只有刑罚一种。除此之外，不存在或者说法律并未规定其他实现刑事责任的方法。

4.认为刑事责任的实现方法，是国家强制犯罪人实际承担的法律处分措施，主要包括两大类：（1）刑罚， 这是实现刑事责任的基本方法。（2）非刑罚处理方法， 指司法机关对犯罪分子直接适用或者由主管部门适用的刑罚以外的各种法律措施，主要包括现行刑法第36、37条规定的训诫、具结悔过等处分、第17条规定的收容教养、第64条规定的责令退赔、追缴违法所得、没收违禁品和犯罪工具。这是实现刑事责任的辅的、次要的方法（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第589—593页。）。

篇(7)

内容提要:刑法果关系论的主要任务不是确证结果由哪个行为引起的，而是探求作为归责的客观条件，决定哪些事实性原因具有刑法规制的意义，从而能够归责于造成该事实的行为。刑法中所谓的因果关系论，应当为客观归属论所替代。客观归属要依次判断行为的条件关系、是否制造了危险，这个危险是否在规范的保护目的中实现。它的理论基础分别是危险增加论和规范的保护目的论。

一、因果关系论的问题与客观归属论的提出

因果关系是现象与现象之间引起与被引起的关系。刑法上因果关系论存在的基本理论根据是，在刑法的结果犯场合，要使某人对一定结果负责任，“就必须查明他所实施的危害行为与该结果之间具有因果关系”[1]81。那么，应当如何判断危害行为和危害结果之间有因果关系呢？我国刑法通说认为，要根据辩证唯物主义因果关系理论中的客观性、相对性、序列性、具体性、复杂性、必然·偶然性来把握刑法中行为和结果之间的联系。可是这种作法的实践性不强，不可能为司法实践提供有价值的指导。因此，有学者改弦易辙，主张借鉴和吸收大陆法系或者英美刑法中的因果关系学说①。这足以说明，我国因果关系论还需要根据辩证唯物主义的观点，进行全面的发展和完善。在这个方面，研究大陆法系和英美刑法的因果关系理论是具有重要意义的。

可是，在笔者看来，如果继续拘泥于因果关系的概念来研究行为和结果之间的联系，无论是大陆法系还是英美刑法的因果关系论，都将陷入不堪理论重负的泥潭。就英美刑法因果关系论而言，它在理论构造、事实原因的选择以及近因标准的实践方面，存在着三重困境，[2]131-141而大陆法系的因果关系论中，则出现了条件说、原因说、相当因果关系说等理论的纷争，即便是通说——相当因果关系说，也存在主观说、客观说和折中说三个流派，其中围绕“相当性”的讨论，各个理论依旧存在这样或者那样的问题[2]145-153。这种现象之所以存在，和“因果关系”概念很有联系，可以说，哲学上的“因果关系”概念的基础、思维定向、判断标准等因素都或多或少地限制了我们的视野。首先在判断任务上，“因果关系论”的目的是寻求前一个现象和后一个现象的联系，可是在刑事法中，判断该联系的任务通常被分解到诉讼法和实体法中，就单一原因而言，它和结果之间的事实联系属于诉讼法审查的内容，是侦查阶段要解决的事实问题；就复杂原因而言，其中每个行为和结果之间的联系首先必须通过证据法审查确证，进而要确定由哪个（些）行为对结果承担客观的责任，此时所谓的因果关系，也就是刑法要解决的主要问题，它严格地说不再是确证结果由那种行为引起的，而是探求作为归责的客观条件，哪些原因事实有法律意义从而能够归责于造成该事实的行为。可见，“在刑法中对行为的特殊考察不仅仅从解释学原因方面看是必要的，而且在刑法精神上也是合理的”[3]337。在此意义上，相当因果关系理论也表现出类似的合理性诉求，“它并不象其早期的代表人物所认为的那样，是一种因果理论，而是一种归责理论。”[4]244

归属或者归责的概念，最早由黑格尔提出来，他认为，“行为只有作为意志的过错才能归责于我。”[5]119尽管黑格尔没有提出客观归责的概念，但是，他的理论为展开客观归属论创造了观念上的先机。1913年，德国学者恩基希指出，等价理论（条件说）实际上以可以被调查的事实为前提，但它无法提供正确的解答，这点至少在实务所谓的“择一因果关系”情形中是公认的，例如不同射手分别开一枪造成一人死亡，当每一枪都是致命的射击时，根据条件说，其结论如同大家所熟知的，必须否定其中的因果关系，因为当任何一枪被假定不存在时，由于仍有另一个致死的射击，结果依然发生，那么两个射击行为便可以互相推诿。为了避免这种不合理的结论，所以德国联邦最高法院便肯定这种案件中每一个个别射击的因果关系。这篇论文较早明确提出了条件说的实践问题，使法学开始反省和重构侵权和犯罪中的因果关系理论。1927年，卡尔·拉能茨在《黑格尔的归属论和客观的归属概念》一文中，明确提出了客观归属的概念，对刑法上进行客观归属论的研究提供了出发点。1930年，霍尼格明确指出，相对于因果关系是否存在而言，法秩序的要求更应当被视为重要的问题。他提出用法的或者规范的“客观的归属”之判断，取代因果关系的判断。霍尼格开启了现代刑法中客观归属论的理论大门，其思想成为罗克辛理论直接而重要的渊源[2]156-159。

现代客观归属论体系的形成并在刑法学中奠定较为牢固的地位，当归功于罗克辛。他通过一系列研究，提出了危险增加原理、规范的保护目的等概念，从而构建了客观归属论的基本框架，即：首先，行为人的行为对行为客体制造了不被容许的危险，其次，这个危险在现实中实现为具体的结果；最后，这个结果存在于构成要件的效力范围内。当这三个条件都满足时，由这个行为所引起的结果才可以作为行为人的结果归属于该行为人[6]。这一见解在德国刑法学界被誉为“罗克辛革命”，获得了相当多学者的支持，并最终取得德国刑法学通说的地位[7]78。其后，该说被介绍到瑞士、奥地利、日本、韩国等国以及我国台湾地区，获得了这些国家和地区的相当多的学者的肯定和支持，并在奥地利的司法实践中得到了广泛的运用。

现代客观归属论有别于因果关系论，在形式上就有比较明确的体现，如在德国，以罗克辛理论为代表，客观归属的构造在形式上表现为：行为人的行为对行为客体制造了不被容许的危险；这个危险在现实中实现为具体的结果；这个结果存在于构成要件的效力范围内。不过，他承认，“因果关系的理论（至少在单独讨论的实施性犯罪中）是各种归责于客观行为构成的基础。满足行为构成的第一条件总是：是这个行为人造成了这个结果。”[4]231以山中敬一教授为代表的日本学者提出，现代客观归属论的三根支柱包括：(1)条件关系。这是客观归属论的存在基础；(2)危险制造关联，就是以因果关系的存在为前提，由行为的时点出发探求行为结果发生的危险性，属于事前的判断；(3)危险实现关联，就是考察被制造的危险是否实现了结果，属于事后的判断，其中还包含着规范的保护目的。[8]虽然德日客观归属论有所区别，不过，就其与条件说、相当因果关系说的区别看，均在肯定条件关系之后，不仅判断危险制造和危险实现，而且进一步分析该结果是否存在于构成要件的效力范围之内。正是危险关联与构成要件的效力范围的相关判断构成了客观归属论的基本内容。而支持这两个内容的理论基础则分别是危险增加理论和规范的保护目的理论。

综上所述，客观归属论克服了因果关系理论中潜在的思维偏差，使相关范畴的任务从寻求因果联系转移到寻求归责的本来轨道上来，体现了刑法中事实评价和规范评价的必要结合，它一方面可以更好地限制客观归责的范围，另一方面在诸如不作为的场合，可避免以自然科学为基础的因果关系论的不足，为处罚行为人提供必要而充分的根据。因此，提倡客观归属论，对确定“在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件”，至少不失为一种可资借鉴和参考的新方法和新理论。

二、危险增加

危险增加原理首先来自于对过失犯中因果关系的思考。比如在交通肇事的场合，假定司机即便遵守注意义务也不能避免结果的过失犯场合，应当如何处置行为人呢？罗克辛注意到了这个问题，并提出“根据结果发生之际的不法行为人的态度是否超越并增加了被容许的危险”作为归责的标准，并由此展开一般的归责论。奥托(Otto)在《结果犯中作为归属标准替代因果原则的危险增加原理》（1980年）一文中，甚至基本上放弃了因果关系论，危险增加原理受到充分肯定[9]301。

完全抛弃因果关联这一基础，在归属中是不现实的。不过“危险增加”概念为归属判断提出了更有实践机能的操作途径。因为归责不仅取决于行为和结果之间合乎逻辑的联系，还取决于“一个理智的观察者在行为前是否会认为相应的举止行为是有风险的或者是提高了风险的”[4]249。这一点也为不作为犯和帮助犯的归责提供了新的论据，如沙夫汀所说：“立足于法的方法的考察方法，在作为犯和不作为犯两类事例中，重要的是义务的违反与结果的结合……，因此，并非存在论的因果关系，而是行为的价值的性质（义务违反）和无价值（法益侵害）被视为与结果的关系。这种关系不过是以规范的东西为本质。”[9]305-306这说明，对不作为的归责，并不存在于不作为和结果的直接联系中，而是基于违反法的义务的行为，增加了法益侵害的结果发生的危险。其实，相当因果关系论所谓的结果发生的“相当性”，其事实基础，是发生结果的客观危险增加的程度，“危险增加”概念为所谓的“相当性”指出了更明确的判断方向。另外，基于危险增加的责任归属，扩大了因果关系考察的范围，过去，因果关系被认为适用于结果（实害）犯的场合，这是不够的，至少在危险犯场合，不考虑行为和危险发生之间的关系，对于危险犯的成立是不可想象的，而危险增加原理是说明危险犯的一个很好的根据。

危险增加论还是适应“风险社会”的理论。现代社会是一个充满风险活动的社会，诸如驾驶汽车、操纵飞机、工厂生产等危险作业的过程中、或者有风险的医疗手术等行为，对于发生法益侵害的结果，并不难以预见，但是，这些伴随着潜在风险的行为，因为具有一定的社会机能，基于行为的危险性和它对社会的有益性的全面衡量，它们具有一般利益衡量的结果，从而作为被容许的具有危险的行为。“被容许的风险”概念于是登场了。同时，现代社会是一个体系化的社会，为了避免和减少风险，就有必要改变过去基于偶然的、宿命的或者不可抗力从而无人负责的情形，并根据风险的负担分配的观点，对有关责任进行归属性的考察[8]。所以，在从事各种不同的社会分工的主体之间，立足于“被容许的危险”，产生了各种各样的义务规范，义务规范成为危险分配进而是责任分担的规范依据。这也构成了适用危险增加原理的基本类型。

在考察危险增加问题时，主要考察行为人是否制造了一个不被容许的危险，即在什么时候行为人的行为对行为客体不仅制造了危险，而且这个危险超越了被容许的危险的范围，如果答案是肯定的，就为客观归属提供了事实前提。那么，如何考察危险增加了呢？对此，有两种主张。德国学者主张从消极的方面排除对行为的归责，如在危险减少、缺乏危险、在被容许的危险等场合如何消除客观归责[4]247-253。日本学者主张从积极的方面考虑增加危险的情形，比如在制造了直接的危险或者制造了危险的状态等场合考虑归责[10]269-271。笔者认为，消极法和积极法并不矛盾，相得益彰，因为积极法使危险增加的类型更具体、更明确，使我们更深入细致地了解危险增加的情形，而消极法使危险增加的考察任务更明确，也是客观归属的目的所在。

增加了危险的情形，主要表现为直接危险的制造和危险状况的制造两种情形，[10]269-271前者表现为对行为客体行使直接的物理力，例如，殴打、刺杀、投毒等。后者的行为类型，是惹起了如果没有被害人、第三人的事后介入行为，就不会发生具体危险的状况危险的事例，例如年久失修的建筑物的管理者，因为过失导致进入建筑物玩耍的孩子从柱子上掉下来负伤的场合，管理者的行为就是危险状况制造的行为。在危险状况制造的类型中，可以肯定危险制造。

但在以下场合，即使行为人已经制造了危险，但由于没有增加危险，应当排除对行为的归责：(1)缺乏重要性的危险，即行为人的行为虽然和结果或者危险有联系，但通常不具备客观的危险性，如侄子期待叔父被雷打死，结果叔父亲真的被雷打死，由于侄子不能支配因果关系，因此不能认为其行为制造了法律中的危险；再如在所谓的“马掌典故”中，铁匠的行为可能是一个王国失败的技术原因，但是，一个马掌的缺陷，很难在形成军事缺陷的复杂经济、政治因素中凸显出来②。可以说，诱因如果不具备通常导致结果的危险，就不属于有客观危险的行为，要否定对它的归责。(2)被制造的危险在被容许的危险范围内，例如在限速100公里／小时的公路上以99公里的时速驾驶，因为“在允许性风险下，人们应当在这里把一个举止行为理解为创设了一种在法律上有重要意义的风险，但是，这种风险一般（不依赖于具体案件）是可以允许的，并且正是因为这种允许性，应当与正当化根据不同而排除对客观行为构成的归责。”[4]252在体育、公共卫生、交通、科研生产等社会活动中，依据相关规则行为而产生的危险，都在被容许的危险范围内。在该危险范围内，即便怀着犯罪的故意实施了原因性的行为，如希望他人在乘飞机时摔死而建议他人坐飞机，结果真的发生飞机事故机毁人亡，就不能认为建议行为是杀人罪中的行为。(3)减少了危险的，即行为人的行为即便造成了危险或者产生了实害，但假如它使危险或者结果较通常预定的要轻，就可排除对结果的归责，如见石头往A头上砸去的B，采取措施虽不能使A完全避免侵害，但使侵害减轻的场合，由于B的行为减少了对法益的危险，所以不能归属于符合构成要件的行为。在罗克辛看来，即使说服小偷不要偷被害人5000元，只偷100元的人，由于他没有增加危险，反而降低了危险，所以也就不能当作盗窃罪的帮助犯处罚[6]。

三、规范的保护目的

行为虽然制造了一个危险，该危险在客观上也得以实现（造成了损害结果），可是，这还不能表明行为人要对这个结果承担责任，例如在罪的结果加重犯场合，行为人因为致人死亡，可能是因为暴力手段导致的，也可能是受害人不堪心理负担自杀的，对被害人自杀的情形；行为人是否要承担责任，显然必须考虑受害人的自杀结果是否包含在“致使被害人重伤、死亡”的规范中，此时，就必须考察所谓的“规范的保护目的”。

规范的保护目的从观念到概念的形成，得益于德国学者对民法赔偿责任制度的检讨。在早期德国的民法损害赔偿法中，基本上采取“完全赔偿责任”，即行为人一般要对行为的全部损害承担赔偿责任。这会无限扩大损害赔偿的范围，为了限制这种做法，理论上开始主张相当因果关系论，但相当因果关系论以完全赔偿原则作为最高准则，不能起到合理界分可能归属的结果的作用，没有限定责任的作用，为此，学者们开始追求一种新的归属的标准，即规范的保护范围理论。该理论基于一般规范的指导，设定类型化的标准，排斥恣意的评价，保障法的安定性，致力于从政策上加以妥当的说明[9]65-66。这种方法后来在刑法学中得到承认，并形成了如下理论：如果结果发生在行为人的行为违反的规范的保护范围以外，同样不存在客观归责问题。[3]351如时对受害人使用暴力，可能造成死亡或者重伤的结果，但并非一定发生类似结果，因此，如果受害人因为行为而死亡，行为人对死亡结果承担加重的责任，还必须该结果处于刑法有关规定的保护范围之内，否则，不能将死亡结果归责于行为，比如，如果我国刑法关于致死的规定不包括受害人自己造成的死亡结果，那么受害人自杀的结果不符合该条文的规范保护目的，行为人就不承担加重的客观责任，尽管行为人可以意识到自己的行为会导致这个结果。

可见，考察规范的保护目的和判断危险是否实现基本上是同步的，不过对危险是否实现的考察，其重心不是该危险在事实上是否实现了客观的结果，而是根据事后查明的客观事实，判断行为人所制造的危险是否实现了规范保护目的所包含的结果。[10]267所以，规范的保护目的在归责中的意义是：“目的使责任变成有色的”。[11]6那么危险实现的考察内容有哪些呢？罗克辛认为，此时要具体考察危险以及不被容许的危险是否实现、结果是否符合规范保护目的、是否存在合法替代行为等情形，特别要注意故意自危、同意他人造成的危险、对他人责任范围的分配以及其他案件，都需要考虑具体构成要件的保护目的或者范围。[4]256-257;262-274而鲁道夫认为，在以下场合要考虑规范的保护目的：在行为人制造的危险部分不容许、由第一次侵害引发的后续结果、介入第三者的行为、由于第三人自招危险[9]72-74。日本的山中敬一认为，危险实现在不作为和过失犯场合主要包括危险增加和狭义的危险实现两种情形，后者是就当该结果，从规范的观点追问其是否为保护的范围所包含，表现为危险和危险状态介入等四类情形[10]271-279。

对以上几种分类，笔者持有不同的看法。如上所述，危险制造和危险实现是客观归属的第二个环节，可是就危险实现判断而言，它在事实层面上表现为行为人制造的危险不断超越被容许的范围，并最终形成为实害结果。对这个阶段的归责，都应当在危险制造中运用危险增加原理解决。而一旦危险得以实现，危险增加原理的指导任务就告完成。在这点上，笔者倾向于将危险增加原理作为事实选择和判断的标准。至于特定结果已经发生，这已经是不争的客观事实，刑法所强调的进一步判断，是考虑该结果的实现是不是处于规范的保护范围中，此时，所谓危险实现的判断任务，是根据规范的保护目的得出归责的结论，因而，这个阶段的考察目的是对事实结果与具体条文保护的法益进行合致性的评价，其方法是进行规范评价，其标准主要是刑法的目的和刑事政策。由此可见，这个阶段的指导理论不是危险增加原理，而是规范的保护目的理论，因此，在危险实现中包含危险增加论的山中的观点是不明确的。此外，将没有实现的危险在这个阶段作为考察内容，也值得推敲。就罗克辛特别指出的危险或者不容许的危险没有实现以及鲁道夫所指的行为人制造的危险部分不被容许的情形而言，属于特定结果发生了的场合中，既可用危险增加原理也可以用规范的保护目的理论，作为阻却归责的根据，如果用规范的保护目的理论解释，可以作为危险实现的一种类型，而不是结果没有实现。

行为人制造了危险并有结果的出现，此时考虑阻却归责，主要是基于结果发生时存在其他促进结果的条件，也就是在行为人的行为之后，因为介入了其他条件，促成了结果的发生。其他条件有自然因素，也有人的因素，人的因素中包括受害者本人生理或者心理上的因素，也包括第三人的行为。我们可以根据各种条件介入的方式，将规范的保护目的论中需要特别考察的类型列举如下：

1.自然因素的介入，就是介入了受害人之外的其他非意向性的事实。此时，要分析行为和自然因素各自的危险的程度，如果行为确实会导致结果，无论自然因素介入的作用有多大，都不能否定对行为的归责。但如果行为产生结果的可能性不是确定不移的，就不应当将结果归责于行为。比如行为人受到严重伤害，生命垂危，被送到医院救治，因为意外火灾死亡的，此时，如果一般医学认为行为造成的伤害基本无可救药，那么行为人就要对死亡结果承担责任；反之，如果受害人本来有希望获救，那么就要阻却归责。这点可认为是“疑问有利于被告”原则的具体运用。

2.受害人的生理因素。它主要包括两类情形：(1)特异体质。如果行为与受害人的特异体质竞合而产生的结果，我国刑法理论一般肯定其中的因果关系③，这很可能达不到有效限制罪责的目的。但如果我们承认，“通过行为构成的保护目的排除归责的真正案件是这样一些案件，在这里，行为构成的规范（禁止杀人、禁止伤害、禁止毁坏财产，等等）从一开始就不包含确定的举止方式和影响”[4]256，那么，对于与特殊体质偶然竞合而发生的结果，就不包含在有关规范的目的中，就可在客观上阻却归责。当然，这或许存在一个危险的结果，就是行为人在明知受害人特异体质时故意导致其死亡的，是否也不归责呢？笔者认为，特殊体质是针对一般情形而言的，它本身和结果也有确定性，如果行为人认识到受害人的特异体质而实施加害行为，已经说明他的行为是根据确定的方式实行的，此时，行为人基于所认识的事实，获得了关于规范的认识能力和遵守能力，如果他有意违反规范，本身就符合规范的保护目的，因此，不能阻却客观方面的归责。(2)残留伤害，就是由第一次侵害引发的后续结果。如交通肇事中的被害人，在得救之后，身体残疾，寿命大大减少，如果他在二十年后死亡，事故惹起者是否对被害人二十年后的死亡承担过失致死罪的责任呢？鲁道夫认为，如果被害人在没有任何过错的时候，对原因行为者（事故惹起者）可以肯定结果的归属；在有过错的时候，以在规范的保护目的范围内为限。但罗克辛认为，原因行为者对于以后的危险没有承担责任的必要。[12]笔者赞同罗克辛的观点，因为在原始损害之后，通过有效的社会途径，行为人已经受到了法律的处罚，满足了相关规范的目的，受害人之后即便发生不好的结果，但该结果不得再次进入到规范的保护范围内，因此，残留伤害处于相关条文的保护目的之外。这也是刑法“禁止重复评价”的旨趣所在。

3.介入受害人的有意志的行为。这要根据规范是否包含惩罚自我侵害的目的来处理，具体表现为：(1)介入受害人的故意行为。比如受害人负伤后，拒绝接受救护，造成伤害加重而死亡，表明受害人对于死亡结果作出了自己的决定，如果伤害行为本身不足以实现死亡结果，那么，基于受害人的决定而发生的死亡结果，就不包含在杀人罪的保护目的中，除非杀人罪包含惩罚自杀的目的。(2)介入受害人同意的行为。当受害人完全认识到危险性的时候，如乘客因为有特别紧急的事情，要求司机超过法定速度驾驶，司机超速导致发生事故，由于被害人具有共同的作为，所以和危险化者承担同样大小的责任，同样基于有关条文不包括惩罚自杀、自伤的精神，由于受害人同意所引起的侵害，不在规范的保护目的之内。在现代社会，如患者明知自己患病的情况而与他人发生，后者因此感染艾滋病，假若先前患病的行为人事先故意隐瞒了该事实，那么可将结果归责于行为人，否则，就不承担客观责任。(3)介入受害人的过失行为。刑法不处罚过失的自杀，是因为对自杀存在着特殊的立法事由，其中规范的保护目的性被否定了，因此，基于过失帮助或者促进自杀的行为也不在规范的保护目的内。

4.介入第三人的行为。第三人的行为可能是故意的，也可能是过失的；第三人可能是无关者，也可能是负有一定责任者，对此，要特别注意以下情况的处理：(1)医疗过失。受害人受伤害后，在救助中因为医生的失误而死亡或者伤害加剧的，这是比较复杂的问题，有别于其他问题的处置。在鲁道夫看来，医生如果没有完全违反处置义务，死亡的结果就要归属于第一人。与此相反，如果医生的医疗行为首先引起死亡，问题就不同了。第一个伤害者基于对医生的适法行为的信赖，从而，应该否定过失的不法的存在。[9]72-73类似结论在英美刑法司法中也得到了证明。④这种结论是应当被承认的，因为如果不这样处理的话，在相当多的场合，医疗行为将成为行为人推脱责任的借口，这将危害到社会的秩序。(2)介入他人的故意行为。如果故意行为和前行为一起制造并实现了危险，那么，当各自的行为都在规范的保护范围之内时，两者承担客观的责任，如甲和乙分别朝受害人致命部位开枪，受害人因为这两个行为而死亡，无论其中任何一个单独的行为是否会造成死亡，只要它们在相同的时机制造了结果，该结果就要归责于竞合的行为共同体。(3)对义务者的结果。就是承担义务者在处理因为行为人制造的危险时受伤或者死亡的。如行为人制造火灾，消防员在救火时被严重烧伤的。在这种情况下，以救助为己任的介入者都受过专门训练，如消防员受过消防训练，如果其介入的重大过失行为是显著的时候，自己的过失行为属于法秩序自身的答责性的范围，就不应当归属于行为人。但是，当救助是出于自愿而不是义务的时候，就要另当别论了。

四、小结

以上所研究的，是在结果犯的一般场合中适用客观归属论的问题，如果我们进一步思考这个理论，可能还会发现，客观归属论的适用范畴或许并不限于传统刑法的因果关系的范畴，它对于消极的犯罪构成和修正的犯罪形态，都有一定的指导价值。如前所述，在因果过程中介入受害人的故意或者过失行为，可以推而论及受害人承诺的正当性；在体育竞技中，还可以用来界定合法行为和违法行为之间的界限，如在拳击运动中，选手泰森用勾拳将对手打倒在地昏迷不醒和他咬对方的耳朵，结果都是伤害，但前者是合法的，后者是违法的，其中明显表现了规范保护的目的。在修正的犯罪形态中，我们可以用该理论解释举动犯和行为犯的处罚法理，还可以作为解释行为着手以及各种犯罪停止形态的标准。在共同犯罪中，对于帮助犯以及组织犯的处罚，它也能提供理论依据。至于对罪数论，目前它至少在结果加重犯场合显现出重要的意义。所以，对于客观归属论的价值，并不能简单加以否定。笔者深信，客观归属论为刑法理论的架构打开了新的窗口，提供了新的基础。这是我国刑法学必须予以正视的趋势。

注释：

①主张大陆法系因果关系论者如张明楷教授（具体主张条件说），主张英美因果关系论者如张绍谦教授、陈兴良教授、储槐植教授等。

②西方的一个谚语：一个马掌的缺陷，就可能失去王国。因为铁匠没有给马装好马掌的后果是：马失踢、骑手死了，战斗失败，王国被征服。SeeGeorgeP.Fletcher,BasicConceptsofCriminalLaw,OxfordUniversityPress,1998,p.64-65.

③如甲有乙不知道的心脏病，乙谩骂甲致其心脏病发作死亡，理论上认为谩骂行为和死亡结果之间有因果关系，但为了否定行为人的罪责，最后只能通过罪过来消解这个问题。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第82页。

④如切塞雷案（1991年），被告和受害人在一家商店争吵，前者用枪射中后者的大腿和肚子，受害人不是因为受伤而死亡，而是当他在医院时，由于帮助他呼吸的气管手术操作。CA：支持谋杀罪的判决。理由是尽管存在受害人的过失，而且是死亡的非医疗原因，陪审团不能认为这是排除责任的情节，除非过失的医疗非常独立于他的行为，并且本身也具有引起死亡的潜在性。参见NicolaPadfield,CriminalLaw,Butterwoths,2000.第31-32页。

【参考文献】

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000.

[2]童德华.规范刑法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.

[3]［德］汉斯·海因里希·耶塞克.德国刑法教科书·总论[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001.

[4]［德］克劳斯·罗克辛.德国刑法学·总论（第1卷）[M].王世洲，译.北京：法律出版社,2005.

[5]［德］黑格尔.法哲学原理[M].范扬、张企泰，译.北京：商务印书馆，1961.

[6]［德］洛克信.客观归责理论[J].许玉秀，译.政大法学评论，1994,(50).

[7]［日］饭岛畅.论Roxin客观归属论的形成过程（一）[J].法学研究，1997,(7).

[8]［日］山中敬一.我国客观归属论之展望[J].现代刑事法，1999,(4).

[9]［日］山中敬一.刑法中的因果关系及归属[M].东京：成文堂，1984.

[10]［日］山中敬一.刑法总论I[M].东京：成文堂，1999.