法学刑法论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法学刑法论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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［论文关键词］高等教育 外国刑法学 课程教学改革

外国刑法学，顾名思义就是学习、研究外国刑法理论与刑法制度的科学，属于刑法学的一个分支。目前在我国高校的法学院（或法律系）中，很大比例上都开设外国刑法学课程。其中，对于刑法学的硕士或博士生来说，外国刑法学一般是作为必修课，而在部分高校对本科生也开设该课程，作为选修课或者必修课。可以说目前在我国外国刑法学课程开设面是很广泛的。但是，据笔者观察，该课程的教学效果常常不尽如人意，出现了“学校不愿开、老师不愿教、学生不愿学”的尴尬局面。造成上述现象的原因是多方面的，缺乏对于外国刑法学教学的针对性研究就是一个重要因素，而这方面的相关研究又少之又少。有鉴于此，笔者拟结合教学实践，尝试性地分析一下法学本科外国刑法学课程的特点、存在的问题，在此基础上提出一些改革建议。

一、法学本科外国刑法学课程的特点

1.课程理论性强。外国刑法学课程侧重于外国刑法理论的研究与中外刑法制度的比较，不同于中国刑法教学的刑法规范阐释，因而外国刑法学偏重理论，而中国刑法学注重理论与实务相结合。例如，在涉及“犯罪论体系”问题时，外国刑法学要讲明目前世界上主要有三种模式，即大陆法系的递进模式、英美法系的双层模式以及前苏联和我国传统的四要件平行模式，进而要分析它们的渊源、特点、内容等；而中国刑法学则只需要教给学生我国刑法中犯罪构成要件有四个，再说明四要件的内容和司法适用方法即可，二者在理论深度上不可同日而语。由此，就造成了几个直接的后果：外国刑法学理论性强，较之中国刑法学更加深刻，使得学生感觉难以理解；理论阐释所占比例较大，使学生感觉枯燥乏味，学习动力不足；对于授课教师提出了更高的要求，必须深入钻研中外刑法理论，提高自身的理论素养。

2.课程适用于法学本科高年级学生。从目前法学本科的课程设置来看，开设外国刑法学的高校一般都将该课程安排在高年级，如中央司法警官学院（以下简称“我院”）法律系将该课程安排在本科三年级。法学本科高年级学生具有以下特点：已经系统学习过大部分的法学课程（包括刑法学），具有一定的法学理论素养；拥有不同程度的深入钻研法学理论的能力和欲望；学习的自主性增强，希望主动、积极地获取知识；面对着巨大的就业或考研压力，很难把全部精力投入专业课学习。基于对象的上述特点，外国刑法学课程也具有不同于其他课程的特色，如必须有一定的深度、与既有知识形成联系、充分调动学生参与。

二、目前法学本科外国刑法学课程教学存在的问题

1.教学目标不明确。对于中国法律课程（包括刑法学）的教学目标，各方面的认识比较一致，即在法律注释的基础上，指导学生掌握该法律的基本理论，进而提高分析、解决实际问题的能力。但是对于外国刑法学教学要达到的目标，理论上讨论的并不多，实践中的理解也不一致。教学目标不明确直接影响到教学活动和教学效果。

2.教学内容片面。目前在各高校外国刑法学教材普遍采用的是赵秉志主编的《外国刑法原理（大陆法系）》或者马克昌主编的《比较刑法学原理（外国刑法总论）》。客观地说这两部教材结构严谨、内容翔实，具有很强的学术价值，但是如果严格按照这些教材授课（这种现象相当普遍），在内容上至少存在两个问题：一是重大陆法系，轻英美法系。传统的观点认为大陆法系的刑法理论博大精深，值得我们研究借鉴；英美法系法学理论混乱浅薄，不足为鉴，随着英美刑法相关书籍在国内发行，人们逐渐认识到传统观点的偏颇，发现英美法系刑法理论也存在很多亮点，其中的一些制度也完全可供我国借鉴，如警察圈套理论、反恐立法、社区矫正等。所以，外国刑法学应当同时研究大陆法系与英美法系的刑法理论。二是重总则、轻分则。根据刑法学界的通说，刑法总则规定成立犯罪与刑罚的一般条件，而刑法分则规定具体犯罪的构成要件与法定刑。刑法总则与分则是一种指导与被指导的关系，但地位是平等的共同决定犯罪与刑罚的问题。目前的外国刑法学教学片面强调总论的研究，对于外国刑法分论很少涉及甚至干脆不讲，笔者认为是不妥当的。因为总论的讲解如犯罪构成要件、正当行为、共同犯罪等固然重要，但是外国刑法分论也有很多值得研究的问题，如安乐死、婚内、计算机犯罪等。只有兼顾总论与分论才能展现给学生一个完整的外国刑法学课程。

3.教学手段单一。目前的外国刑法学教学一般采用传统的讲授法，即教师用口头、板书的方式将知识灌输给学生，从实践反馈来看效果很不理想。原因在于：作为高年级学生已经具备了一定的法学基础，渴望通过主动学习获取知识，比较排斥填鸭式的讲授，而且对于外国刑法学这样内容抽象复杂的学科，如果在教学方式方法上没有突破，则很难吸引学生。所以如何借鉴先进的教学手段，切实提高教学质量，是任课教师亟待解决的问题。

4.教学资源不足。影响外国刑法学课程发展的另一重要原因是教学资源的缺乏，体现在两个方面：一是师资力量薄弱。目前法学院或法律系通常比较重视中国刑法学的建设和发展，对于外国刑法学则缺乏关注，体现在师资分配上权威的、有经验的教师教授中国刑法学，而教授外国刑法的则是年轻教师或者外聘教师，其中的年轻教师又很难得到培训、考察的机会。二是教学设备不足。外国刑法学课程在很多高校是研究生课程，保证其理论性、研究性需要一定的物质条件，如小班授课、多媒体、国外的文献等，硬件的欠缺也在一定程度上影响到教学效果。

三、法学本科外国刑法学课程教学的改革与完善

1.明确教学目标。针对我国高校外国刑法学教学目标不明确的现状，笔者认为，应从以下三个方面加以改善：

第一，巩固先前所学的刑法知识。据笔者观察，虽然经过了刑法学的专门学习，由于各方面的原因很多高年级学生对于一些基本问题仍然缺乏认识。例如，笔者曾对我院法学三年级的学生提问一个案例：“某甲提刀去乙家杀乙，途中腹痛难忍遂返回己家，因邻居举报而案发，问某甲犯罪属于何种形态？”答案应为犯罪预备。令人惊讶的是，被提问的七名同学或答犯罪未遂，或答犯罪中止，竟无一人正确。原因即在于对于曾经学习过的故意犯罪停止形态理论没有真正掌握，这种现象绝非偶然。所以在实现其他教学目标之前，应首先打好中国刑法学基础，以免本课程成为空中楼阁，也为学生今后的司法考试和实践运用打下基础。

第二，深化对刑法理论的掌握。法学本科生在一、二年级所学的刑法学课程应当是具有一定深度的，但是重点在于对法条的注释而非理论研究。通过对外国刑法学课程的学习，可以使学生在注释法学的基础上由表及里、由此及彼，更深刻地把握法条背后的理论知识，进而更加透彻、理性地掌握刑法。例如，我国刑法第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”在中国刑法学的讲授中，一般解释其中的关键术语如“比照”“从轻”“减轻”的含义即可，但是学生得到的是武断的知识，或者说是“知其然，不知其所以然”，其对于犯罪未遂刑事责任的理解是肤浅的、机械的。而在外国刑法学的教学中，通过将法国、德国、意大利、日本等国家刑法的犯罪未遂制度进行比较后，学生就会发现代表性的立法例有三种：不减制、必减制和得减制，它们分别是以客观主义、主观主义、折中主义为其理论根据的，相比之下综合考虑犯罪分子主观恶性与犯罪行为的社会危害性的得减制更具合理性，而我国也采用这种做法即“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。通过这种方式，使学生能够了解法律背后的理论，从而强化了记忆，加深了理解，进而提高了理论钻研的兴趣，为今后考研创造条件。

第三，提高科学研究的能力。高校的教育是复合型的教育，既要传授知识，又要培养能力。外国刑法学课程通过介绍、分析、比较国外的刑法理论与制度，能够使学生了解国外刑法先进的制度和固有的弊端，从而对我国的刑法和刑法学有更全面、客观的认识。在教师的引导和帮助下，运用科学方法促使学生发现问题、分析问题、解决问题，提高自身的科研能力。实践中有学生将外国刑法学学习中产生的成果加以完善作为自己的毕业论文甚至在学术期刊上发表，也证明了提高科研能力应当作为外国刑法学的教学目标之一。 转贴于

2.丰富教学内容。如前所述，目前外国刑法课程讲授范围局限于大陆法系，并且只涉及总则，笔者认为这是不妥当的。综合考虑课程的学时、教学的资料以及学生的接受能力等因素，在教学内容的安排上应当确立“以大陆法系为主、以英美法系为辅；以总论为主、以分论为辅”的原则，分专题进行讲解。以笔者讲授的该课程为例，总计18周36个学时，除去一周考查外，以2课时为一单位可以讲授17个专题，分别是：刑法概述、刑法的基本原则、犯罪与犯罪论、构成要件的符合性、违法性、有责型、犯罪形态、共同犯罪、罪数、刑罚的体系、刑罚的执行、保安处分、杀人罪、罪、抢劫罪、贿赂罪、渎职罪。在讲授每一个专题的时候，要介绍德国、法国、意大利、日本、英国、美国等国家的有关制度和理论，并且帮助学生回忆中国刑法的相关内容，进行分析、比较，找出各国之间的异同及其产生的原因，探索规律性的问题。

3.改革教学方法。一是教学的基本方法应为比较方法。比较的方法是通过比较来认识事物的一种方法。人们的认识过程总是在不同程度上通过比较的方法进行的。通过比较，才能将不同现象区别开来，了解它们之间的相同点和不同点，确定它们各自的概念。所以，任何学科都使用比较方法，刑法学也不例外。运用比较方法研究问题，有助于拓宽刑法学研究的视野，增进对各种不同刑法理论、刑事立法、司法实践的了解和掌握，并从中剖析是非优劣，评述利弊得失，吸取经验教训，更好地获得规律性的认识，这对于提高刑法理论研究水平，推动刑法科学的前进，对于改善我国刑事立法和司法实践状况，都是有重要意义的。由外国刑法学的教学内容决定了其基本教学方法为比较方法，具体而言又分为中外比较与外外比较两种方法。所谓中外比较，就是将中国刑法的某制度或理论与外国相应的制度或理论进行比较得出结论。例如，中国刑法第二十二条第二款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”也就是原则上所有的预备犯都应受刑罚处罚。但是实践中受到刑事处罚的预备犯极少，大多数犯罪的预备犯（如盗窃罪、偷税罪、受贿罪）没有作为犯罪来处理，表明刑法第二十二条第二款之规定并未在实践中得到执行，主要原因在于其规定本身理论依据不足，脱离司法实践。通过与外国刑法进行比较我们发现，日本、德国、奥地利、泰国等国家刑法总则中没有处罚预备犯的概括性规定，而只在刑法分则中的某些严重犯罪条文别载明处罚预备犯（如杀人罪、伪造货币罪、放火罪、战争罪等），这样即在法律上排除了对大多数犯罪处罚预备犯的要求，更加符合司法实践，避免了法律不能贯彻执行的尴尬境地，值得我国研究与借鉴。所谓外外比较，就是在我国对某理论没有独立成果的前提下，比较外国刑法理论之间的异同，区分优劣为我所用。例如对于堕胎罪的立法比较。

二是针对具体问题组织讨论甚至辩论。由于外国刑法学课程往往开设在高年级，学生已经具有一定的法学知识，并且已经不再满足于被动接受知识，而是渴望表达自己的观点、展示自身的水平，所以教师应当因势利导，在教学过程中组织学生就一些争议问题进行讨论或者辩论，使学生在积极参与过程中获得知识，深化理解。例如，笔者在教学实践中曾就“罪刑法定原则的未来”“死刑存与废”“安乐死在中国的适用性”“罪是否应当作为亲告罪”等问题组织学生进行讨论或者辩论，不但调动了学生学习的积极性，还提高了学生的语言表达和分析问题的能力，改善了教学的效果。

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浙江大学法学专业（同等学力）申请硕士学位在职研究生

2016年招生简章

浙江大学是教育部直属、省部共建的普通高等学校，是首批进入国家“211工程”和“985工程”建设的若干所重点大学之一。浙江大学前身求是书院成立于1897年，为中国人自己最早创办的新式高等学府之一。1952年，在全国高等院校调整时，曾被分为多所单科性学校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大学、杭州大学、浙江农业大学、浙江医科大学合并组建新的浙江大学。经过一百多年的建设与发展，学校已成为一所基础坚实、实力雄厚，特色鲜明，居于国内一流水平，在国际上有较大影响的研究型、综合型大学。

为帮助在职人员进一步适应国家经济与社会发展、法治建设需要，帮助学员掌握更加坚实的法学理论基础，提高运用法学理论解决实际问题的能力，浙江大学光华法学院决定在学院本部开设宪法学与行政法学、民商法学、经济法学、刑法学、国际法学专业研究生课程班。

一、招生对象与条件

参加同等学力申请硕士学位在职研究生班学习的在职人员，需符合下列条件与要求：

1. 坚持四项基本原则，热爱祖国，遵纪守法，品行端正，身体健康；

2. 具有本科及以上学历, 欲申请硕士学位者需在取得学士学位满一年后方可报名。

二、报名方式及时间

1. 报名时间：即日起报名，每班人数为60名；

2. 报名地点：浙江大学光华法学院2号楼112室（杭州市之江路51号），邮编：310008；

3. 报名时应当提交下列材料：（1）学历证书、学士学位证书原件及复印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2张；（3）报名登记表（需加盖单位公章）。

4.上课地点：a,、杭州市之江路51号浙江大学之江校区 （杭州班）

b、温州市浙江工贸学院1号楼（温州班）

三、录取事项

1. 录取审查：由浙江大学光华法学院和浙江大学研究生院共同进行录取资格审查；

2. 正式录取及学费收取：凡审查合格者，发入学交费通知。学员依据通知规定，入学前完成交费。

四、学习年限及收费

1. 学习年限两年。按规定学时面授，充分利用在职人员业余时间；

2. 学费：21000元，资料费1000元。（民商法学方向）

学费：21000元，资料费1000元。（公司与金融法方向）

学费：21000元，资料费1000元。（刑法学方向）

学费：21000元，资料费1000元。（经济法学方向）

五、主要专业方向及课程

民商法学：法学前沿（含刑事法学）、民法总论、债权法学、商法学（金融法、票据法、公司法、保险法等）、民事诉讼与仲裁法、国际法学、硕士生英语、民商法专题、民事法律与特别法、法律行为专题、刑事法专题、行政法专题、商事案例研习、服务合同专题、侵权案例研习、票据法专题。

公司与金融法：法学前沿、民法总论、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、硕士生英语、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法（金融监管）、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。

刑法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、刑法原理、各罪研究、民法总论、国际刑法、证据法学基础理论、犯罪学专题、刑事诉讼法专题、刑事侦查与司法鉴定专题、行政法专题等。

经济法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、经济法专题、商法专题、行政法专题、民法专题、刑法专题、诉讼法专题、知识产权法研究、金融法研究、国际经济法、劳动法学、环境法研究、财税法、企业法等。

六、结业与学位申请

1. 进修学员按专业培养计划完成课程学习，考核或考试合格，发给浙江大学研究生课程结业证书；

2. 获得浙江大学研究生课程结业证书，具有学士学位并通过全国以同等学力申请硕士学位外语统一考试与法学综合课考试者，通过浙江大学以同等学力申请硕士学位资格审查，进入硕士论文阶段，硕士论文答辩通过，授予浙江大学法学硕士学位。

【联系电话】　010-51656177 010-51651981

【免费直拨】 4000,716,617

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>> 浅谈虐待动物入罪 呼吁“虐待儿童罪”入刑法 论虐待罪 “毒驾”行为的入罪探讨 虐待儿童在我国入罪的必要性分析 虐待动物事件 虐待罪立法的完善 浅析虐待罪的改动 对“恶意欠薪”行为入罪的思考 婚内行为入罪之必要性 诉讼欺诈行为入罪之合理性探讨 危险驾驶行为入罪之必要性探究 论扒窃行为不能一律入罪 诉讼诈骗行为入罪的刑法思考 见危不救行为入罪问题探究 对虐童行为单独入罪的评析 代替考试行为入罪之刑法思考 虐待动物何时休？ 严禁虐待小动物 虐待罪若干问题讨论 常见问题解答 当前所在位置：l.

〔2〕李元Q.刑事政策论纲〔D〕.西南政法大学博士学位论文，2008，（03）.

〔3〕〔英〕考林・斯伯丁.动物福利〔M〕.崔卫国，译.北京：中国政法大学出版社，2005.117.

〔4〕曹菡艾.动物非物―动物法在西方〔M〕.北京：法律出版社，2007.

〔5〕陈琳琳.虐待动物行为的刑法规制〔D〕.德州：德州学院学报，2015，（02）.

〔6〕常纪文.动物福利与动物权利之法学辨析〔J〕.云南：昆明理工大学学报：社科版，2007（07）：7.

〔7〕张明楷.外国刑法学纲要〔M〕.北京：清华大学出版社，2007，（07）.

〔8〕常江.张忠潮.我国动物园动物保护问题探析〔J〕.安徽农业科学，2008，（24）：105.

〔9〕王作富.刑法〔M〕.―北京：中国人民大学出版社，2011，（08）.

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【论文关键词】犯罪的三个特征；犯罪构成理论；统一性；犯罪构成模型

法院最终判决许霆为盗窃罪，笔者赞同法院的判决结论，但不敢苟同法官的论证逻辑思路，判决中法官从犯罪的三个特征论述了许霆盗窃罪的成立，抢占了犯罪构成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念与犯罪构成的存在意义

各个国家都使用犯罪概念，犯罪概念在各国有不同的立法例：第一种是不规定犯罪的一般定义；第二种从形式上规定犯罪的一般定义。这类定义强调了犯罪的法律形式特征；第三种立法例从实质上规定了犯罪的一般定义。1在50年之前，中国与前苏联建交友好之际，引入了前苏联的刑法理论，建立了关于犯罪的实质定义。1979年我国重新修订刑法之后，仍然保留了这种实质定义的立法例，在新《刑法》中第13条设立了犯罪的实质概念，从此分解出了犯罪的三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。

罪刑法定原则是刑法的生命，其思想基础是民主主义和尊重人权主义，其意义在于可以保障人民的预测可能性，从而保障人民自由的实现。犯罪构成理论是罪状的概括，其框架和内容都有刑法规定，其解释也不得超过法律条文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原则，我国的刑法理论将犯罪构成规定为犯罪成立的一切主观和客观的条件。相比犯罪概念，犯罪构成更集中地体现了罪刑法定原则。那么，是不是犯罪概念应被取代或取消呢?

2浅析现代中国刑法理论中犯罪概念和犯罪构成存在的问题。初探解决的方法

在后来的司法运作过程之中，由此产生了两套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪构成。上述两思路在理论上发生了脱节，给我们带来了迷惑：究竟应利用哪一标准。我国的刑法教科书强调犯罪构成是唯一标准，这架空了犯罪的概念理论，使得概念无用武之地。有的学者将刑法学划分如下：(1)以法条中存在的犯罪与刑罚为研究对象的注释刑法学；(2)以现实生活中存在的各种犯罪与刑罚的事实为研究对象的概念刑法学；(3)以应然形态存在的犯罪与刑罚为研究对象的理论刑法学。现实中法官的任务是用法——释法——用法，考虑什么应是犯罪的问题专属于立法者。

这可以看作是解决矛盾的一个方法，在对法官的职业培训中，学者们要苦口婆心地告诉他们：虽然法律创造了两套工具，不过由于他们在整个国家的结构组织中所占的特殊地位，他们只能使用犯罪构成这一工具。但是笔者认为这仍然没有解决问题。

日本有学者指出，鉴别犯罪论体系的好坏有两个标准，一是逻辑性，二是实用性。3首当其冲的是逻辑性，这指的是体系的内在统一性、连贯性。犯罪的实质概念和犯罪构成两个理论同属于犯罪论体系下的内容，由此，该二理论应该具有统一性。当然，在我国的刑法理论中，二者之间在我国的传统刑法理论中存在着统领与被统领、总括与具体的关系。“犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。犯罪概念是从总体上划清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。”传统刑法理论将犯罪构成定义为“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一系列客观和主观要件的有机统一。”4但是这样的笼统的描述并没有说清楚如何使用这两个工具。在许霆案中，法官使用犯罪构成要件论述犯罪三特征的成立，从而证明犯罪的成立。表面上用的是实质概念，但又没有脱离犯罪构成的约束，这说明这两套思路在司法运用过程中出现了混乱，这又直指刑法理论的混乱：这两套概念的关系并不清楚，甚至并未加以讨论。

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论文摘要：刑事古典学派以意志自由的先验性假设为前提，在刑事责任上坚持道义责任论，在犯罪论领域坚持客观主义，在刑罚理论上坚持报应刑和一般预防。这些理念和制度的设置是为了限制刑法的适用，保障****。刑事实证学派通过对犯罪原因的实证研究，否定了意志自由的存在，从而否定道义责任论，建立社会责任论;否定报应主义，基于人身危险性理论提倡刑罚个别化。刑事实证学派混淆了刑法学和犯罪学的界限，在预防犯罪上过于依赖刑罚，有侵犯****之嫌，在刑法学中应当予以摒弃。

论文关键词 刑事古典学派 刑事实证学派 批判

一、对刑事实证学派的批判

(一)对犯罪原因论的质疑

新派学者通过实证的研究方法得出犯罪的原因在于人类生物因素、自然因素、社会因素，从而否定了意志自由的假设。新派学者认为：实证心理学已经表明所谓的意志自由不过是一种纯粹的主观幻想，意志自由不仅是背离科学的杜撰，而且是有害于社会安全的形而上学的概念，它实际上使社会在危险的罪犯面前束手无策。笔者认为刑事实证学派的这种批评不能撼动意志自由假设在刑法学上的基础地位，原因

首先，旧派的意志自由假设是从刑事责任根据的角度提出的，其认为意志自由是承担刑事责任的根据。正如前文所述，只有对具有意志自由的人才能科处刑罚。意志自由理论不是为了揭示犯罪原因，正如刑事实证学派指出的犯罪的原因十分复杂，有个人的、自然的、社会的等一系列原因，意志自由理论不可能单独回答这么复杂的问题，同时刑法学也没有赋予意志自由理论这种功能和任务。意志自由回答的是归责基础的问题，即只要行为人基于意志自由实施了犯罪行为，就应当承担相应的刑事责任，至于实施犯罪的原因在所不问。所以刑事实证学派通过揭示犯罪原因来否定意志自由理论，有混淆意志自由功能之嫌，没有做到有的放矢。

其次，意志自由理论最受诟病的地方在于其是一种先验性的假设，没有办法用实证的方法进行验证。笔者认为，采用实证的方法得出的结论也存在不真实的可能性，因为实证的方法也有其缺陷，在社会科学领域不可能用实证的方法获得客观真实、唯一的标准。在社会科学领域不可能存在完全真实的理论，所以社会科学中有很多理论假设，对某种理论假设的评价应从其有用性进行，而非其真实性。如，社会契约理论作为一种先验性的假设，虽然无法用实证的方法验证其真实性，但是社会契约理论合理的解释了国家权力的来源，为制约国家权力奠定了思想基础。社会科学中的很多形而上的理论假设解决的是一种思想观念问题，更多的是从应然角度出发的。对于采用实证的方法对社会科学进行研究存在的弊端，有学者指出：实证的研究方法存在一个潜在的假设，社会是具有自然基础的并可以加以客观认识的存在，但是社会并非是一种客体，而是由人们建构起来的东西。因此，也不存在认识世界的客观合理的方式，应该把法看一种符号或者程式，并因人们不同的社会经历而赋予它不同的含义。刑法学作为一种规范法学，其主要的功能是用刑法规范来调整社会关系，关注的是哪些行为应该由刑法调整以及怎样进行调整，至于这些犯罪行为发生的原因以及怎样预防则不是关注的重点。当然，不是说犯罪原因的研究不重要，但是不能使刑法承载太多的社会功能，毕竟刑法是一把双刃剑。根据对刑法学的正确定位，笔者认为，从价值的角度而言，意志自由理论更尊重人作为独立个体的存在，尊重人的自由，这是现代刑法应当追求的。

(二)对社会责任论的质疑

刑事实证学派通过否定意志自由理论，进一步否定了建立在意志自由基础上的道义责任论，主张社会责任论。根据社会责任论，刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应，而是应当与犯罪的危险状态和人身危险性相适应，即主张主观主义，处刑与否及其轻重，只能取决于犯罪人的危险性格或者人身危险性，而不应着眼于犯罪人的行为给社会造成多大的危害。笔者认为，社会责任论中对意志自由的简单否定是不妥的，上文已有论述，此不赘述，社会责任论还有一下不妥：

首先，刑事实证学派的观点前后矛盾。在犯罪原因理论中新派主张犯罪的原因主要是人类的生物因素、自然因素、社会因素，根据这些研究结果，预防犯罪应当针对社会采取改良措施，使社会归于良性运转。正如李斯特指出的最好的社会政策就是最好的刑事政策。但是，社会责任论认为犯罪的归责根据是行为人对社会的侵害，为了预防犯罪、防卫社会，应当对犯罪人进行处罚，而且还要根据不同的人身危险性采取不同的刑罚处罚措施。根据刑事实证学派的犯罪原因论，针对犯罪行为的预防并非是着眼于对犯罪人的改造，而应侧重于对病态社会的改造，社会责任论中通过处罚犯罪人来防卫社会的的方式可谓本末倒置。

其次，社会责任论有侵犯****之嫌，是刑法沦为镇压犯罪的工具。如前所述，根据社会责任论，刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应，而是应当与犯罪的危险状态和人身危险性相适应，这样会使刑罚的功能过于扩张，由于人身危险性的不确定性使刑罚缺少客观制约。笔者认为，刑法在价值上应该是犯罪人的自由大，有学者指出：真正的刑事责任理论应当以道义责任论为出发点，即使追求与社会责任理论的调和，也应当以道义责任论为基础，这样的追究才具有合理性。而且以道义责任论为基础的刑事责任论是制约国家刑权的内在原理，从尊重公民自由权利、保障****的利益出发，也应当将道义责任论作为刑事责任论的基石。道义责任论这种限制刑罚权的功能在具有封建****传统的我国更具有意义。

(三)对人身危险性理论的质疑

新派学者为了更好的预防犯罪，达到防卫社会的目的，在犯罪论领域提出了人身危险性理论。龙布罗梭认为，犯罪是由犯罪人各自不同的生理的、心理的特征所造成，所以对犯罪人判处刑罚的轻重不能根据犯罪行为即犯罪事实的大小确定，而应当根据罪犯的人身危险性的大小来决定。李斯特将刑罚处罚的中心归结为犯罪人，特别是他的性格或心理状况，认为应当以犯罪人的性格、恶性、反社会性为标准，个别的量定刑罚。刑事实证学派基于人身危险性理论，设置了保安处分等措施。

首先，人身危险性理论最大的缺陷是容易导致罪刑擅断，侵犯****。李斯特也认为对实施犯罪以前的危险性格进行判断是很困难的，弄不好会有侵害****的危险性。在这一立场上，李斯特又强调罪刑法定和客观主义，认为刑法是刑事政策不可逾越的界限，能够科处刑罚的只限于犯罪人的危险性作为犯罪行为的表征显露出来时。刑事实证学派论证人身危险性理论的逻辑顺序是：从犯罪原因出发得出每个犯罪人都有不同的人身危险性，再从预防犯罪的目的出发认为应针对不同的人身危险性采取不同的措施，将人身危险性消除在萌芽状态以有效的预防犯罪。可以看出，人身危险性理论是为了更好的预防犯罪而提出的，但是笔者反对这种为了达到预防犯罪的目的而采用侵害****手段的模式。陈兴良教授指出：社会防卫论从行为功利主义的立场出发，认为既然社会有用刑罚进行防卫的必要性，那么对即使尚未犯罪的人，只要他具有人身危险性，有危害社会的犯罪倾向，也应该对其实行强制隔离和强制矫正，以消除其人身危险性，使社会免遭其害。在这里，社会防卫论提出的刑罚之社会防卫目的虽然本身具有一定正当性，但其为实现这一目的而构思的刑及无辜，置人的权利与尊严于不顾的手段是不正当的。笔者坚决反对为达目的不折手段的做法，历史已经证明这种做法注定以失败告终，目的的冠冕堂皇掩盖不了手段的卑劣，最后华丽的目的也会沉沦。

(四)对刑罚个别化理论的质疑

刑罚个别化理论建立在人身危险性理论上，其具有先天的不足，刑罚个别化理论主张对犯罪人区分情况分别量刑，但是个别化的标准很难统一，这容易导致刑罚判处的不公平。正如邱兴隆教授指出：刑罚个别化理论因为与一般预防相对立而有失片面，因为与报应刑相排斥而有失公正。诸如此类的理论缺陷决定了个别化理论是一种天生不良的刑罚理念。同时，由于个别化理论以人身危险性为核心，而人身危险性难以预测，因此个别化理论不具有实施的现实性，这又决定了它是一种后天不良的刑罚观念。

篇(6)

总的来说,我国的刑事执行法学根生于上世纪五六十年代诞生的劳改法学,该学科在二十世纪八十年代及九十年代初期得到了繁荣与发展。随着二十世纪八十年代后期以来欧美监狱学着作与理论传入我国,劳改学理论传统受到了巨大冲击。1994年《中华人民共和国监狱法》的颁行标志着我国监狱学的正式确立。但是,随着我国社会法治文明程度的日益提升,学界有识之士逐渐认识到监狱法学其实不能涵盖刑事执行的全部内容,监狱法只能适用于有期徒刑、拘役以及死刑缓期两年的两个半刑种的执行,而其他非监禁刑罚的执行以及生命刑、财产刑、资格刑的执行都需要建立一门规范的学科来予以系统研究。在这种社会条件下,我国刑事执行法学在上世纪末本世纪初应运而生。

一、我国刑事执行法学发展状况

纵观我国刑事执行法学研究发展历程,基本上可划分为下面三个阶段:

第一阶段:繁荣期(1998年—2002年)。

上世纪末至新世纪之初的前三年,国内刑事执行法学总体显示出较为繁荣的景象。尤其是对刑事执行法学基本理论研究来说,在老一辈刑事执行法学学者和一批中青年学者的推动下,国内掀起了一个刑事执行法学的研究。这一时期国内学术期刊上以“刑事执行”为题的论文数量较多, 部分高质量且能够代表我国刑事执行法学研究水平的专着陆续出版。在研究学术活动方面,自1998年7月国内首次召开刑事执行立法理论研讨会后,为改革我国刑事执行体制推进刑事执行统一立法的进程,进入21世纪来国内数家刑事执行重要研究机构又召开了两次具有里程碑意义的刑事执行法学基本理论研讨会。因此,我们基本上可将该时期称为刑事执行法学研究的“繁荣期”。

两次具有里程碑意义的研讨会分别是:2000年7月中国政法大学刑事司法研究中心、中国监狱学会、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、北京大学司法研究中心等机构在北京举办了刑事执行体制改革理论研讨会,来自全国各地80多名代表参加会议。本次研讨会对我国刑事执行体制存在的问题,改革的思路以及如何完善刑事执行立法等问题进行了广泛而深入的探讨。在会议中有的学者首次就刑事执行体制提出了在司法部内部设立社区刑罚执行局,与监狱管理局并列,负责缓刑、假释和管制刑的执行 ,从2010年12月司法部社区矫正管理局的设立来看,该次研讨会的一些理论观点还是具有相当的前瞻性。可以说,本次研讨会的理论成果对未来我国刑事执行体制的发展和变革起着较为重要的现实指导意义。研讨会后,《犯罪与改造研究》2000年第10期组织了专刊,刊载了一系列国内着名学者关于刑事执行体制改革与刑事执行一体化的学术论文。

2002年1月,中国政法大学刑事司法研究中心、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、中国监狱学会、中国社会科学院法学研究所德国与欧盟法律研究中心等机构在北京联合举办了“刑事执行法制建设理论研讨会”,会议就刑事执行理念、刑事执行立法、非监禁刑、劳动教养等理论与实践问题进行了广泛的探讨。在本次研讨会上,力主刑事执行法一元论的我国着名监狱法学学者邵明正教授提出了《中华人民共和国刑事执行法》建议稿,建议稿主张刑事执行主体向一元化转变,对特赦制度进行了专章规定,主张扩大社会力量参与社区刑罚的执行,突出了对刑事执行被执行人的权利保护。 虽然该建议稿还不够完善,但这是我国刑事执行法学学者第一次就制定统一的刑事执行法做出的大胆而有益的尝试,为未来的刑事执行立法工作积累了经验。

第二阶段:探索期(2003年—2006年)。

应当说,上一世纪末至本世纪初学者们尝试突破我国现有刑事执行格局,力图推动刑事执行制度向一体化、科学化格局发展,但是实践中这一尝试并没有取得预期的效果。越来越多的学者意识到,刑事执行制度的变革涉及到国家权力的再分配,处于刑事实体法和刑事程序法从属地位的刑事执行法欲确立自己的独立地位需要社会条件的成熟来予以推动。有学者撰文犀利地指出,我们追求的不应是(刑事执行)立法的外在形式,更应注重立法的社会反应;当我们向往一种理想化的立法模式时,更应当清醒考虑,社会环境、立法资源、立法技术为此能提供多大的生存能力与生存空间。 在社会条件尚未成熟之际,要想在短期内推进我国刑事执行制度整体格局变革并且看到成果似乎困难重重。在这几年中,刑事执行领域中专业理论研究骨干人才的流失开始发生。刑事执行学特别是“监狱学理论研究面临着人才断档的更大危险:一批年老的理论工作者退休;一些中年骨干研究人员流失;年轻人中有潜力的研究人员数量少,要出高水平研究成果尚需时日,而且在成长过程中很有可能继续流失。这种后继乏人的现象,令人十分担忧”。 因此,从2003年到2006年,我国刑事执行法学的研究进入了一个相对沉寂的时期,与发展第一阶段繁荣期相比,学术质量较高的专着与论文数量明显减少,以刑事执行法学为主题的大型研讨会再也没有召开,学者们试图在等待社会条件成熟的过程中摸索我国刑事执行制度改革的出路,少部分学者看到行刑社会化的国际大趋势,开始进入在国内具有前瞻性的行刑社会化领域的研究,因此,我们姑且把这一时期称为“探索期”。

第三阶段:突破与发展期(2007年至今)。

2003年7月两高两部颁发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》,确定了北京、天津、上海、江苏、浙江和山东等六省(市)为进行社区矫正工作的试点省(市),社区矫正工作在 国内逐渐展开。随着2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事诉讼法修正案正式规定社区矫正为非监禁性刑罚执行方式,以及2012年《社区矫正实施办法》出台以规范各地司法机关的社区矫正行为,社区矫正工作在全国大步推进。而我国刑事执行法学研究在历经了新世纪前十年中期的沉寂与探索以后,社区矫正在全国的推进为其寻求突破及发展拉开了序幕。在国际行刑社会化的潮流下,学者们的注意力不再着眼于官方不太认可的刑事执行整体体制的变革,而是顺应宽严相济的时代背景,更为实际与稳健的转向社区矫正在我国的理论与实务的研究。审视确立社区矫正制度对刑事执行体制改革的意义,有学者指出,社区矫正的推行对刑罚观念的更新,刑罚结构的调整,行刑权的配置以及刑事执行体制的改革都将产生影响,可谓“一石激起千层浪”。 社区矫正执行交由司法行政机关执行实际上已经突破了当时法律中刑罚应由监狱、法院和公安机关来执行框架,对我国刑事执行既有体制提出了挑战,因而社区矫正的实施必然推动我国刑事执行体制改革。正是看到社区矫正制度已成为我国刑事执行体制改革与发展研究的突破口,越来越多的学者投身到社区矫正的研究中,从2007年起国内大量关于社区矫正的论文和专着开始出现。

与此同时,在监狱学方面的研究也得到了长足的发展,部分地方院校和监狱管理局,如上海政法学院、浙江警官职业学院,江苏省监狱管理局等在监狱学方面的研究与着作尤其活跃,研究成果颇丰,仅江苏省监狱管理局就推出了21世纪监狱管理创新丛书与21世纪监狱人文探索丛书共十余本监狱学论着。总的来说,近年来刑事执行专着出版呈现欣欣向荣的态势,据笔者不完全统计,以2010年为例,有关监狱学和社区矫正方面的专着达到了历史上少有的年出版量30余本的盛况。因此,基本上可以把2007年至今这段时间视作我国刑事执行法学研究的突破与发展期。

二、我国刑事执行法学的发展陷入困局的原因

我国刑事执行法学自诞生以来,无论从专着与学术论文的数量和质量,还是从学术研讨活动的数量和质量来看,都有了长足的发展。但是纵观刑事执行法学的整体发展,在经历初期的繁荣后之后似乎就一直处在发展的困顿中,没有形成学者们起初预想的发展态势。部分早期比较活跃的刑事执行法学研究者归于沉寂,一些法律院校的刑事执行法学教育在萎缩,就连国内较早设立的刑事执行法学专业的西南政法大学都从2013年起停止招收刑事执行法学专业学生。

分析造成刑事执行法学发展困局的原因,主要有以下几个方面:

(一)刑事执行法学的学科独立性问题。

目前,我国刑事执行法学的作为一门学科无论从研究力度上还是从研究体系上还不够独立,它没有能像犯罪学那样成为刑事法学的一门独立的分支学科。学科独立性直接影响着刑事执行法学的发展。对于处于刑事实体法学和刑事程序法学从属地位的刑事执行法学,如何能从刑法学与刑事诉讼法学中剥离出来,确立自己的独立学科地位,是影响刑事执行法学研究发展水平的核心因素。

按照中国学科分类国家标准(GB/T 13735-92)的规定,学科是一种“依据研究对象、研究特征、研究方法、学科的派生来源、研究目的、研究目标等五个方面进行的分类”的“相对独立的知识体系”。 刑事执行法学相对于刑法学与刑事诉讼法学的确有自己独立的研究对象、研究目的和研究方法等,但由于种种原因,多年来并没有受到学界和官方的足够重视,使其上升为一门与刑法学、刑事诉讼法学相并立的独立的刑事法学分支学科。这是时至今日刑事执行法学水平不能得到整体发展和提升的根本原因。因此,如何确立刑事执行法学的学科独立性,对我国刑事执行法学发展意义重大。国家对学科分类的目的在于对科研政策与科研发展规划服务,而刑事执行法学一旦成为独立学科,国家在科研经费投入,科研人才的储备,科研项目的规划等各方面的重视程度都会大大提高,这将直接促进我国刑事执行法学研究的繁荣与研究水平的大幅提升。

(二)刑事执行法学内部理论体系的合理性问题。

陈兴良教授曾经指出:“在刑事法学各学科中,行刑法学是相对滞后的研究领域,这主要表现其研究成果要么是对相关法律法规的简单注释,要么是对行刑实践经验的总结。在这个意义上,行刑法学没有建构起自身的专业槽。” 换言之,刑事执行法学没有像刑法学、刑事诉讼法学或犯罪学那样有自身一套严谨且科学的理论体系。这其实也是影响刑事执行法学学科独立的一个主要因素。

目前学界一般将刑事执行法内部理论体系划分为:刑事执行法学总论(包括刑事执行的范围、刑事执行权的性质、刑事执行的主体、刑事执行立法等问题);监狱学(包括监狱立法问题、监狱体制改革、监狱分类、罪犯权利、狱政管理问题、刑罚执行制度即减刑与假释、罪犯矫治问题等);社区矫正学;其他刑罚的执行制度研究(包括死刑执行、罚金刑执行、没收财产刑执行、资格刑的执行以及赦免制度等)。

如此建构的理论体系有如下一些问题:

第一,不同的刑罚剥夺和限制的是犯罪人不同的权利,而不同刑罚的执行方式和执行特点不一样,涉及的社会领域与学科领域也不一,这导致刑事执行法学难以形成自己独立且成系统的理论体系。比如财产刑的执行,它涉及到犯罪人的民事财产权利,金融配套制度的研究等;资格刑的执行,它涉及到犯罪人的宪法性权利,也涉及到出入境管理等行政法规;监禁刑的执行涉及到罪犯的矫正教育、监狱的管理等;而生命刑的执行涉及到剥夺人的生命的方式和制度,在国际社会普遍呼吁废除死刑的今天似乎缺乏学术研究发展的外在社会条件。

第二,将监狱学纳入刑事执行法学后,导致研究内容过于繁杂,研究方法难以统一。

监狱学涉及到法学、管理学、教育学、 心理学、经济学、史学、社会学、建筑学、统计学等多个学科,不同学科之间的研究方法差异较大,研究监狱学某一分支学科领域的学者都很难跨越自己的学科知识背景对另一分支学科理论进行深入研究,即使有的学者跨界研究也大多涉及皮毛,这就造成了一种尴尬局面——要将监狱学统一到刑事执行法学门下,刑事执行法学研究者似乎是小马拉大车,难以驾驭监狱学众多的分支学科,不能建立统一的研究理论体系。

总而言之,刑事执行法学亟待构建合理的学科理论体系,从宏观上探索本学科的研究规律,找到本科学科特有的行之有效的研究方法,才能进一步明确自身作为独立学科的意义,

(三)刑事执行法学发展的外部社会条件问题。

外部社会条件是推动法学研究水平的重要因素,刑事执行法学也不例外。当前刑事执行主体多元化的刑事执行格局,是国家多年来刑罚权配置的结果。要改变现有刑事执行格局的不合理局面,改变刑事执行主体乱象,将生命刑、财产刑与资格刑的执行权统一收归司法行政部门行使,或者更理想的来说设立国家刑事执行总局,这实际上都涉及到了国家权力的再分配问题。国家权力的再分配牵涉各方利益,改革起来困难极大。单以看守所划归司法部管理这个问题为例,学界呼吁与倡议多年,但是涉及到公安部与司法部权力的重新分配,一直不能提上议事日程。由此可想见,要打破现有刑事执行权配置格局,把刑事执行权从法院与公安机关剥离的难度极大。

社会现实条件决定了刑事执行法学的发展前路漫漫,也许还需要研究人员在今后很长一个阶段付出更多的努力才能拉开刑事执行权改革的帷幕。而刑事执行体制改革等外在社会需要的才能进一步促进刑事执行法学的研究水平提高,如是,理论研究与社会改革也才能实现良性的交互影响。

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【摘要】折衷主义：客观主义与主观主义之融和19 世纪末，客观主义与主观主义的激烈论战正酣，难分伯仲。与此同时，世界范围内的帝国主义侵略活动也日益猖獗，这使得在国内要有坚强的后盾做支撑。

【关键词】折衷主义 客观主义与主观主义之融和19 世纪末 客观主义与主观主义的激烈论战正酣

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【正文】二、折衷主义：客观主义与主观主义之融和19 世纪末，客观主义与主观主义的激烈论战正酣，难分伯仲。与此同时，世界范围内的帝国主义侵略活动也日益猖獗，这使得在国内要有坚强的后盾做支撑。显然，这要求国家要有绝对的权威，要形成统一的国家集权。作为维护帝国主义统治工具的刑法理论，国家当然不容许长期存在的对立状态，于是就采取了一定程度的行政干预的办法，使学派之间的激烈对立调和统一起来，以便更好地为帝国主义的对外疯狂侵略和对内高压统治服务。于是，到20 世纪20 － 30 年代，两派开始有了缓和的迹象。同时，面对纷繁复杂的社会问题，论战双方也都逐渐注意到了自身理论的缺点和对方的优点。20 世纪40 － 50 年代，开始了影响深远的第三次技术革命，自然科学向着深度和广度两个方向飞速发展。信息论、系统论、控制论等现代方法的出现，带来了认识论与方法论上的革命，对哲学、自然科学与社会科学研究影响巨大。在刑法学领域，系统论和信息论迅速地取代了传统的哲学方法而一跃成为占主导地位的方法论，这无疑有利地推动了学派之争的调和理论的形成。到50 年代以后，学派之争开始消停，折衷主义走向兴盛。两大阵营彼此站在各自的立场之上，吸收对方的合理因素来发展和充实自己的理论。就意志自由问题，折衷主义形成了相对意志自由论的观点。一方面承认人的意志是被素质、环境等因素决定的，但另一方面它又不是完全被动和无能为力的，它具有自己的能动性和创造性。因此，在具体情况下，如果行为人有选择的自由意志，即既可为犯罪行为，又可不为犯罪行为，却义无反顾地选择了犯罪行为，那理所当然应受刑法谴责；但如果行为时缺乏自由选择的意志，即只能实施犯罪行为而不能选择其他，此时，刑法则没有谴责该行为的理由。“从理论脉络出发，相对意志自由论可以视为意志自由论和意志决定论的折衷和调和，它一方面摆脱了意志决定论的固有缺陷，跳出了机械因果决定链条的理论樊篱，另一方面又吸纳了意志自由论的理论养分， 得到了道义伦理的有力支撑， 可以说相对意志自由理论发展到今已经成为这一哲学领域最为有力的学说。”折衷主义就犯罪的认定标准及责任问题，提出了诸多思想，形成了多种学说，但具有较大影响的主要有后期旧派（后期古典学派）的规范责任论和新派的人格责任论和新社会防卫论。（一）后期旧派：规范责任论规范责任论由德国学者麦耶首先提及，自20 世纪20年代由德国学者Frank首创，后经Goldschmidt、Freudenthal加以发展，目前在德国、日本居于支配地位的责任理论。该论的形成肇始于19 世纪末新康德主义法学①对后期旧派的影响。新康德主义以价值和事实的严格区分为前提，试图建立与自然科学不同的、独具特色的人文科学和社会科学的方法论基础。它与实证主义的因果的、机械的考察方法相反，通过导入价值、评价、规范等考察方法，以图恢复人文科学的人的、文化的本来特征。后期旧派以新康德主义价值哲学为基础，将价值评判纳入法律体系，认为法律规范是社会公意和价值观念的体现，是制约和评判人们行为的准绳。而后又立于道义责任论的立场之上，并对其进行了修正，提出刑事责任的根据在于行为人违反了法律根据普通理性人设立的基本规范要求，即法规范对行为人实施合法行为的合理期待。因此，只有行为人违反遵守法律规范的义务，在具有避免实施违法行为的可能性的情况下，作出相反的意思决定而实施了违法行为，这才具备了应受责任的充足条件。可见在责任的三要素（心理事实、规范评价和期待可能性）中，真正决定责任界限的是期待可能性这一规范要素。这有利于限制责任的扩张，间接地制约了犯罪与刑事处罚的界限和范围，体现了刑法的谦抑性。

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