土地抵押权论文精品(七篇)
时间：2023-03-17 18:03:01
序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇土地抵押权论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。
篇(1)
一、土地抵押权的概念
在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。
土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。
从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。
二、土地抵押权的法律特征
首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。
其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。
第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。
第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。
第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。
三、土地抵押权的客体范围
1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。
《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。
2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。
4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。
四、土地抵押权登记制度
1、土地抵押登记的作用
（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。
2、土地抵押权登记程序。
根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。
3、土地抵押权登记的效力
根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。
五、土地抵押权的消灭
土地抵押权消灭的情形主要有下面几种：
1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。
2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。
3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。
4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。
六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题
1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。
我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他土地他项权利可以进行抵押。
2、关于“四荒”土地抵押
《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。
3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回
土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。
4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。
前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。
参考文献：
1.张国炎：《土地使用权与抵押权效力问题探析》，载《社会科学》1996年第1期。
2.蔡红：《土地使用权收回与土地使用权抵押效力研究》，载《当代法学》2002年第8期。
3.张今、王小光、郭万波：《土地他项权利制度初探》，载《法学杂志》1992年第1期。
4.向洪宜主编：《中国土地登记手册》，改革出版社1994年版。
5.王艳萍：《论我国土地使用权的抵押》，载梁书文主编《当前民法经济法的热点问题》，人民法院出版社1994年版。
篇(2)
一、房地产抵押权标的物的范围问题
设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。
我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题
我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
（二）以集体土地使用权设定抵押的问题
从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题
我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
（一）房地产抵押权与承租权的关系问题
所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：
1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，
可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。
（二）房地产抵押权与典权的关系问题
虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。
1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）
2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。
三、房地产抵押权实现的问题
（一）房地产抵押权实现的条件和方式
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（
2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。
我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院起诉，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。
（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。
3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。
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论文摘要 《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）已于二OO七年十月一日起施行。《物权法》内容涵盖所有权、用益物权、担保物权和占有等内容，其规定与有关的法律相比，有很多不同和改进。如何正确适用《物权法》，变得十分迫切而必要。《物权法》的规定与《担保法》不一致的，应适用物权法。因此，我们应注意两法中关于抵押权内容的差异。为此，本人有针对性地对《物权法》与《担保法》中的抵押权内容进行了比较，并对有关内容进行了整理，希望对大家的学习和工作有所帮助。
论文关键词 物权法 抵押权 担保法
一、抵押物的种类
物权法规定的抵押物种类比担保法规定的种类更加广泛：
《物权法》第180条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
1.建筑物和其他土地附着物；
2.建设用地使用权；
3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
4.生产设备、原材料、半成品、产品；
5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；
6.交通运输工具；
7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
同《担保法》中关于抵押权的内容比较可以看出，从排列上看，1至6按照不动产到动产的顺序排列，更加具有逻辑性；3、4、5条中增加了新内容；第7条采用了“未禁止抵押”的字眼，而不是《担保法》中的“依法可以抵押”。二者的区别在于前者深入贯彻了“法不禁止即为允许”的理念，而且将禁止性规定限于“法律、行政法规”的范畴，有效避免了对“依法”中的“法”做扩大解释。
根据《物权法》第181条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者可以与债权人书面协议，将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。
这条规定涉及浮动抵押，浮动抵押是物权法为适应经济发展而作出的关于抵押权的一个新规定，应引起大家的注意和学习。《物权法》第180条第一款第4项关于“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押方面的具体规定，指的就是浮动抵押。浮动抵押为企业融资提供了更为广阔的空间。在实践中，正确使用浮动抵押，要注意满足以下几点：第一，只有企业、个体工商户、农业生产经营者才可以设定浮动抵押；第二，抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产品；第三，必须书面协议，口头协议是无效的。协议中一般应包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等；第四，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由才可以实现抵押权；第五，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。这里边有三层意思：其一，抵押权期间，抵押财产处于不确定状态，只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产才确定。其二，实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同。其三，同一财产既有浮动抵押，又有固定抵押的，实现抵押权所得价款，按照《物权法》第199条的规定清偿。
二、抵押权的设立、抵押合同的生效与抵押物登记
请让我们看看二法之中的有关规定。
对比《物权法》第187条、188、189条与《担保法》第41条、43条规定，可以看出：
1.物权法定是物权法的一项重要原则。物权法对于不动产物权变动采取登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记，不办理登记，不发生物权效力。对于不动产，《担保法》也要求办理抵押登记。但是，二者对于抵押合同的生效与抵押权的生效的规定却不同。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。为此，物权法将以往关于抵押权的效力和抵押合同的效力混为一谈的观念进行了纠正，区分了抵押合同效力和物权变动效力，将《担保法》规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时发生效力”。
2.物权法对于动产物权变动采取登记对抗主义，即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人。对于动产是否需要登记，物权法与担保法的规定也有所不同。《担保法》规定林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产应当办理抵押物登记，而《物权法》除规定用于浮动抵押的动产应当办理抵押登记外，对于其他动产是否需要办理抵押登记，采取了当事人自愿原则，给予他们自主选择权。
3.对于在什么部门办理抵押物登记，《担保法》第42条有明确的规定，而物权法仅对浮动抵押财产的登记部门明确为抵押人住所地的工商行政管理部门。在这一点上，也与担保法的规定有所不同。《担保法》规定，以企业设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商部门办理抵押登记。
三、抵押与租赁及抵押物的转让
（一）抵押与租赁
根据《物权法》第190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。担保法中则规定：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。
相比较而言，物权法的规定更加完善。对于抵押物，可能抵押前已经出租，或者抵押后再出租。根据物权法的规定，对于将已出租的财产进行抵押，承租人可以继续使用租赁物，即使实现抵押权，将抵押财产转让给债权人或者第三人，抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止，承租人可以继续享有租赁权。对于将已抵押的财产出租，会出现两种情况：一是将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人则不能要求继续承租抵押的房屋；二是将未办理登记的抵押财产出租，抵押权就不能对抗租赁权，仍然应当适用买卖不破租赁的原则。
（二）抵押物在抵押期间的转让
根据《物权法》第191条的规定，对于抵押物在抵押期间的转让，物权法明确为：（1）抵押期间抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。（2）未经抵押权人同意，抵押期间抵押人不得转让抵押财产，除非受让人代为向抵押权人偿还了债务、消灭了抵押权。在抵押期间转让抵押财产，往往会加重抵押权人和抵押财产的买受人的风险。为了维护抵押权人和抵押财产买受人的合法权益，物权法在担保法规定的基础上，对转让抵押财产作了更严格的限制性规定。
（三）最高额抵押担保
物权法专门用了五条（第203条到207条）来规定最高额抵押担保，相比担保法中的三条简略规定要更加详细与充实。根据第204条的规定，如当事人另有约定，最高额抵押担保在债权确定前，可以转让部分债权；根据第205条的规定，当事人可以在不对其他抵押权人产生不利影响的前提下，协议变更最高额抵押的相关内容，第206条则对最高额抵押中的债权如何确认作出了明确的规定。这些需要大家留意。
四、抵押权的实现及存续期间
（一）实现条件
根据《物权法》第203条的规定，抵押权的实现只要满足以下二个条件的任一条件即可。一是债务履行期间届满，债务人不履行债务；二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。其中第二个条件是物权法新增加的规定。在担保法中，抵押权得以实现的唯一条件是债务履行期间届满抵押权人未受清偿。物权法虽然仅仅在原有的基础上增加了“发生了当事人约定的实现抵押权的情形”，但却充分体现了尊重当事人合意的立法精神。在实践中，本人认为值得注意的是要防止当事人在合同中作出“债务履行期间届满前，债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有”的约定。这种约定为流押约定，是担保法和物权法所不允许的。
（二）实现方式
关于抵押权的实现方式，物权法在担保法的基础上进行了充实和改进。根据《物权法》第195条的规定，抵押权的实现方式有三种：一是协议。可以协议折价、也可以协议拍卖和变卖（为公平起见，拍卖、变卖的主体应当是第三方）。二是抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。三是如果抵押权人与抵押人在债务是否已经履行以及抵押本身的问题上存在争议，则抵押权人仍然可采取向人民法院提起诉讼的方式解决。
（三）清偿顺序
《物权法》第199条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
上述规定已经将抵押权实现的清偿顺序规定得很清楚，在此不再赘述。本人认为要注意的是：因为物权法涉及不动产的抵押采取登记生效主义、涉及动产的抵押采取登记对抗主义，故物权法以抵押权是否登记作为清偿先后的依据，而不再以担保法中以合同生效时间来作为清偿先后的依据。
（四）存续期间
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「关键词优先权、留置权、质权、抵押权、区别、竞合
优先权一词，含义较广，可以在不同层面上使用。广义的优先权，包括优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先承典权、优先继承乃至优先通行的权利。而英国著名分析法学家哈特曾说过：“某人之所以有某种权利，取决于法律承认该人关于某种标的物或某一种特定关系的选择或意志优越于他人的选择或意志。”（注：转引自张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年7月版，第125页。）由此可见，权利本身即存在一个主体地位“优先”的问题。本文研究的乃是狭义之优先权，是一项传统的担保物权制度。
一、优先权的概念、特征及其发展态势优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。（注：崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》1995年第3期，第28页。）其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。
优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。优先权具有以下特征：
1.优先权为法定担保物权。其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。
2.优先权为无须以占有或者登记而进行公示之担保物权。根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。但这些规定只适用于以法律行为而进行的权利变动（rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung），并不适用基于法律规定（auf GrundGesetzes）而产生的权利变动。（注：Baur/Stürner，Sachenrecht，C.H.Beck，Aufl.17，1999，S.32.）优先权乃是基于法律规定而产生的权利，故既无须登记，也无须占有债务人的财产。因此，优先权被人们称之为“无须公示之物权”是不准确的。（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第148页。）确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示的担保物权，法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。（注：详见拙文：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》1997年第6期。）
3.优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。
优先权制度发端于罗马法，最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和应事实的需要。最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第142-143页。）优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个包括一般优先权和特别优先权在内的完整的法定担保物权体系。面对这样一项传统法定担保物权，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。世界其他各国和地区关于优先权的立法例，可谓千姿百态。有的虽然没有在民法典中设立统一的优先权制度，但在其民法典中却分散地规定着个别的具体优先权制度，如瑞士；（注：瑞士民法典第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。）或者在特别法中设立了具体的优先权制度，如我国台湾地区；（注：我国台湾地区《民法典》对优先权未设规定，但《海商法》第24条规定了船舶优先权；《矿场法》第15条规定了矿工工资优先权；《强制执行法》第29条规定了强制执行费用优先权；《实施平均地权条例》第32条规定了土地增值税优先权；《保险法》第124条规定了人寿保险之要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所提存的责任准备金有优先权等。）有的从债权的角度出发，或者作为债权的特殊效力或者作为特殊债权的受偿顺序，对优先权制度的内容予以规定，如德国、英国、美国等。而且有些优先权制度在各国民法典分别衍化为不同的权利：如德国、瑞士的法定质权（注：《德国民法典》第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585第规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”《德国民法典》的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。此外，《瑞士民法典》第712条第9款规定的“法定质权”，就其内容而言也应为优先权。）（包括罗马法后期也以法定质权之名规定了一些优先权制度），我国台湾和英美国家的法定留置权或衡平法上的留置权。（注：我国台湾地区《民法典》第445条规定的不动产出租人法定留置权；第612条规定的旅店、饮食店和浴堂主人之法定留置权；第647条规定有运送人及承揽运送人之法定留置权。台湾地区《民法典》所规定的这几种法定留置权，并不要求留置物与债权有牵连关系，不以留置权人取得对留置物的占有为必要。这些特征都突破了留置权的内涵。显然非一般留置权所能涵盖，观其内容，实为优先权。英美法上的Lien与大陆法系的留置权并非对应概念，其留置权的含义较为广泛，包括普通法上留置权也称占有留置权（Possessory lien），衡平法上的留置权（Equitable Lien）、海事留置权（Maritime lien）和制定法上的留置权也称法定留置权（Statutory Lien）。在上述各种留置权中，以占有标的物为成立条件的普通法上的留置权（Possessory Lien），与大陆法系上的留置权相类似。所以英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度，例如，法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留置权（Mechanic’s Lien），特别是衡平法上的留置权（Equitable Lien），它不须对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产，而且在留置财产被转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权，显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵，具有了优先权的特点，应为优先权。参见Roger A.Cunningham.William B.Stoebuck，Dale A.Whitman：TheLaw of Property，West Publiching Co.，1984，PP.369-370.）瑞士、法国和我国台湾地区的法定抵押权等。（注：《瑞士民法典》第837条以“法定不动产抵押权”之名规定了三项不动产特别优先权制度：（1）土地出卖人就出卖土地的债权对所出卖的土地享有优先受偿的权利；（2）共同继承人及其他共同权利人，因分割共有土地所形成的债权，对原属共同所有的土地享有优先受偿的权利；（3）为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地享有优先受偿的权利。台湾地区《民法典》第513条规定的承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人的不动产所享有的法定抵押权。）
尽管世界各国（地区）对优先权制度的继受程度各有不同，但不论以何种名义、何种形式，各国都在其法律体系中落实了优先权制度的具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。作为社会关系调整器的法律，面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。
我国民法对优先权未作规定，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第286条又确立了不动产工程承包人的优先受偿权制度。（注：梁慧星先生认为，《合同法》第286条所规定权利的性质应为法定抵押权，参见梁慧星先生2001年1月4日发表在中国人民大学“中国民商法律网”的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》一文。）可以说，沉睡多年的优先权制度又抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。尤其是随着我国物权立法步伐的加快，对优先权这样一项传统的法定担保物权，在我国未来物权立法是否应占有一席之地，已经成为一个不容回避的问题，适时地摆在了我国民法学工作者的面前。
笔者主张，我国物权立法应确立优先权制度，并且曾对优先权的权利性质以及我国设立优先权制度的必要性和立法构想做了初步的探讨。（注：参见笔者发表在《法制与社会发展》1997年第4期的《优先权性质初论》和《法学评论》1997年第6期的《我国优先权制度立法研究》。）但作为一项担保物权的优先权与诸如留置权、质权、抵押权等担保物权的关系以及优先权与各担保物权的效力的协调，都成为我国确立优先权制度的关键。为此，笔者愿从以下两个方面对此作出回答。
二、优先权与其他担保物权的区别优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权，都具有物权性、价值权性和担保性，这是它们作为担保物权的共性。同时，优先权为不须公示之担保物权，不以占有或登记为要件，只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件，不同于质权和留置权；不以登记为要件，亦不同于抵押权。优先权为法定担保物权，区别于属于意定担保物权的质权和抵押权，与留置权相近。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权，并无特别之理由。
仔细翻阅法国民法典、日本民法典便会发现，关于优先权的规定中有一些属于留置权的内容。因为在法国，留置权被认为与双务契约的同时履行抗辩权同其性质，不认为是一项独立的物权。（注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第438页。）这样，其中有一部分属于留置权的内容便规定在了优先权的名下。如法国民法典第2102条第3项、第6项，保存人、运送人对于物品保存费用、运输费用等就保存物件和运输物品享有的优先权，就属于留置权范围的内容。而在日本，虽有留置权的规定，但是留置权的效力仅限于留置权能，留置权人并无优先受偿权，所以尚须借助优先权来实现。这样在我国继受优先权的过程中，就提出了一个问题，优先权与我国留置权究竟是一种什么关系？我国留置权能否取代传统的优先权？对二者进行区别研究关系到优先权与我国现行物权法律体系的融合性，甚为必要。
留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。与优先权相比，二者有以下不同之处：
第一，优先权的内容较留置权丰富得多，留置权仅相当于优先权中的特别优先权，且按照我国留置权理论，留置物只能是动产。所以，我国留置权所担保的债权范围较之特别优先权还要狭小。
第二，留置权成立时留置物必须特定，而且留置权人必须占有留置物，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。而优先权成立时并不要求标的物特定，不以占有或登记为要件。
第三，优先权具有物上代位性，当优先权标的物被出卖、消灭、毁损时，优先权人对于债务人因此而得到的金钱或者其他替代物仍可行使优先权。留置权没有物上代位性，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，更无由谈物上代位。于此点而言，其担保功能较优先权力弱。
第四，留置权在成立上虽不得因合意成立，但是却可以通过约定而排除留置权，甚至可以依债务人之一方意思表示在物之交付前或交付之际，排除留置权。（注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第444页。）优先权在一般情况下不能由当事人事前约定排除。因为留置权的性质是专门以保护债权人的私益为中心，所以承认这样的特约及意思表示的有效性是容易的。但是优先权（先取特权）成立的宗旨已经超出了单纯的私益保护。通说认为，不仅于保护弱小债权人的场合，基于保护特定产业的成长的宗旨或者某场合该保护从国家的观点来看是必须的时候，就不能依当事人的特约排除。而且，规定优先权（先取特权）成立的宗旨未必是明确地为了保护某种利益，各种目的是相互渗杂在一起的；有不少情况是：从表面上看，是为了保护债权人的私益，但进一步追溯的话，是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。（注：〔日〕林良平：《注释民法（八）》，有斐阁，第90～91页。）
事实上，之所以要设立优先权制度，无非是为了实现一定社会政策、主持公平、表达正义、保护弱者。所以，优先权制度带有较强的国家干预性和立法预期目的。因此一般情况下不允许以约定排除优先权的适用，以充分保护这些特殊债权人。
第五，按我国的《民法通则》和《担保法》的规定，留置权人对留置物的占有必须是基于合同的约定，否则不成立留置权。而优先权的成立则不受此等限制，它不以占有为要件，即便是在占有标的物的特别优先权中，优先权人对标的物的占有可以是基于合同的约定，也可以是基于无因管理（如为他人饲养走失之牛而产生的饲养费用返还请求权就该牛而享有的优先权），甚至可以是一种事实上的牵连关系（如不动产出租人优先权），目的是为了充分地保护债权人的利益。由此可见，优先权所担保的债权范围远较留置权要广（仅就动产特别优先权而言），其调整的领域远非留置权所能涵盖，所能代替。
第六，二者虽然都是法定担保物权，但法定程度不同，优先权的法定性更强，不仅优先权的成立是法定的，而且其内容、顺位以及所担保的债权种类都是法定的。优先权与留置权不同，从一开始就预想为了实现个别的、具体的目的而发挥作用。（注：〔日〕高岛平藏：《物权法担保论Ⅰ》，成文堂，第147页。）所以，优先权的研究体现着为实现对债权人进行周密细致地保护而努力的新方向，体现着法制日益精巧化、细致化的趋势。
综上所述，我们可以看到，优先权具有自己独特的调整领域，且非其他担保物权所能替代，故在我国未来之物权法中确立优先权制度甚为必要。
三、优先权与其他担保物权竞合的效力由于优先权不以占有或登记为要件，而且其客体可以是动产、不动产或者债务人的总财产，所以优先权极易与其他担保物权发生竞合。以下分别就质权、抵押权和留置权与优先权的竞合进行分析：
1.优先权与质权竞合的效力
1）动产质权与动产优先权的竞合。
日本民法规定在动产质权与优先权竞合的情况下，动产质权人与第一顺位的优先权人，有同一权利。所谓第一顺位的优先权，是指日本民法第334条规定的不动产出租、旅店往宿及运送的优先权。所谓同一权利，日本学者一般认为是指动产质权人的权利与不动产出租人、旅店主人、运送人等处于同一位次，动产质权人与这些优先权人按债权额的比例平等受偿。其理由为：第一顺位动产优先权乃基于当事人意思推测的担保默示，与作为约定担保物权的质权具有相同的地位，所以不应有不同的待遇。此说可称为同一位次说。
但也有人主张，“同一权利”应理解为第一位次优先权应优先于动产质权，被称为“优先权优先说”。因所持理由的不同，该说又可分为两说：其一为依优先权即时取得应优先说，该说依照日本民法第319条规定，认为第一位次优先权可适用动产的即时取得原则而成立，故承租人置于不动产租赁物上之动产，或旅客及其随从现存于旅店之行李，或托运人因委托运送而交付之货物，若均非所有物而是其动产质权的标的物，但不动产出租人或旅店主人或运送人误信为其所有物且并无过失时，则对其物取得优先权，故优先权得对动产质权人占有的动产行使，并且优先于动产质权人而受偿。另一理由为依诚信原则应优先说，一般情况下，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权人就动产质权而言，虽为出质人之债权人，但对于第一位次之优先权人而言，则是其债务人，而优先权人为动产质权人之债权人，依照诚实信用原则，债务人的权利不得优于债权人，故第一位次之优先权应优先于动产质权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第926～929页。）衡诸社会生活实际以及动产质权与优先权竞合的现实，笔者采优先权优先说，其理由以依诚信原则应优先说为妥当。
动产质权与第一位次以外的动产优先权竞合时，原则上动产质权优先于动产优先权，但有两种情形例外：（1）动产质权人于取得债权之时，知道已有第二或第三位次的动产优先权的存在，在此情形下，动产优先权优先于动产质权；（2）第一位次以外之动产优先权为动产质权人保存其物的，该动产优先权优先于动产质权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第931～932页。）
综上可知，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权在效力上弱于不动产出租优先权、旅店住宿优先权、运送优先权，而强于动产保存优先权、动产买卖优先权、种苗肥料供给优先权及农工业劳动优先权。因为不动产出租优先权等三项优先权人一般占有标的物，而动产买卖等优先权人一般不占有标的物，根据“动产之善意占有人推定其为‘适法之权利所有人’”的原则，对于动产物权，占有者效力优于未占有者，所以动产买卖等优先权在效力上弱于动产质权。而动产质权人虽然和不动产出租人、旅店主人、运送人一样也占有权利标的物，但二者发生竞合时动产质权人往往是不动产出租人等优先权人的债务人，根据债务人的权利不得优于债权人的原则，不动产出租人等优先权应优先于动产质权。
2）动产质权与一般优先权的竞合。
有人根据日本民法的规定认为，除共益费用优先权外，动产质权原则上优先于一般优先权，其推论的理由为：第一，日本民法规定，动产质权与第一位次的动产优先权有同一权利。第二，日本民法规定特别优先权优先于一般优先权。因此，与特别优先权有同一权利的动产质权自应优先于一般优先权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第933～934页。）
对于这一推理过程及结论，首先，是基于日本民法的规定所作的解释；其次，对有“同一权利”的理解是存在分歧的，前已述及，兹不赘述。所以对于我们从立法论的角度来研究优先权，可以不受日本民法规定的约束，而应衡量各种权利所保护的社会关系的重要性，来决定其效力的高低。如前所述，一般优先权原则上优先于特别优先权，只不过一般优先权的行使应先就无担保、无优先权的财产进行，只有当这些财产不足以清偿优先权时，才对无担保权或优先权以外的其他财产行使一般优先权。此时一般优先权优先于其上的担保物权和特别优先权。依此原则，一般优先权在效力上应优于动产质权。同理可证，一般优先权在效力应优先于所有的一般担保物权。
2.优先权与抵押权竞合的效力
1）不动产优先权与抵押权竞合的效力二者竞合的效力因不动产优先权种类不同而不同。一般地，不动产保存优先权和不动产施工优先权，如果进行了合法登记，不问登记之先后一律优先于抵押权而受清偿。其他不动产优先权，诸如不动产买卖优先权、共有不动产分割优先权、资金贷与人优先权等，如果进行了登记，与抵押权发生竞合时，按登记先后次序决定其效力。于没有进行登记的不动产优先权在效力上弱于抵押权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第933～934页。）
对于不动产保存优先权、不动产施工优先权经登记后优先于抵押权的理由在于，因为不动产保存优先权人的保存行为，使债务人的全部债权人受到利益，抵押权人也受到其利益；不动产施工优先权因其优先权人之工作行为而产生不动产增值，甚至创造不动产的价值，使抵押权人能享受其利益。所以，基于以上两点享受其利益的权利自然在效力上应让步于保存、创造该利益的权利。
篇(5)
与会的美国教授均深感，此间的讨论饶有兴趣，即便在某些我们不能完全理解的讨论 领域，许多中国学者所提出的建议已超出了征求意见稿所涉及的范围。尽管我们的角色 决定对这些问题的解决不能起到大的作用，仍非常地感谢这次会议为我们提供了各抒己 见的机会。更重要的是，这种讨论对于达成一致的意见也是非常必要的。
我注意到，在第4章有关土地使用权基本概念的规定中，并没有划分通常所称的“划拨 土地使用权”与“出让土地使用权”这两个概念。相反，这两种权利形式似乎被合并为 建设用地使用权这一个概念。不过，在征求意见稿的第23章有关抵押权的规定中，划拨 土地使用权与出让土地使用权的被区别使用。第23章关于有关抵押权的规定大多是从已 有的担保法借鉴而来，而借鉴的过程没有考虑到与本章概念的一致性，这也许是造成前 后概念差别的原因。
政府的政策导向是让“出让土地使用权”这一概念在将来的使用中占主导地位，也许 这就是征求意见稿没有同时探讨两种权利形式的原因。另外，对建设用地使用权是否应 登记的问题，第14章的规定含糊其词。第152条规定，合同订立之后，应该进行登记。 第15条规定，经过登记，相应的权利成立。另外，第162条规定，建设用地使用权自取 得之日起两年内不开发利用的，权利消灭。所有的这些规定表明，建设用地使用权在建 设开始前就已实际存在。在法律规定中，没有发现对已存在的权利进行转让的限制。
在目前的实践中，建设用地使用权直到建筑物已实际建成后才能取得登记，并且在此 之前，权利不得转移。在有关抵押权的章节中，第256条规定在建筑物完成之前，只与 登记一种“初级权利”，这一规定似乎反映了目前实践中的做法。据此，我颇感困惑： 征求意见稿到底是否要改变目前的实践做法?法律对这个问题必须做出清楚、明确的规 定。目前的建议稿似乎将移转性的问题交由每个土地使用权合同做出规定；但同时，第 157条规定建设用地使用权只有在符合法律的情况下才允许转移，这又似乎暗示建筑物 未完成前的转移应受到限制；此外，其他法律也许已做了详细的限制性规定。如果要对 此种权利转移的情形有所限制，相关法律应做出明确的规定。
第162条关于土地用途的改变将导致建设用地使用权的消灭的规定。首先，只有在对权 利人做出通知并给予其更正的机会之后，建筑用地使用权才应被终止——当然，其他法 律可能已经作出了关于给权利人通知的规定。其次，这一规定没有对土地使用的终止是 否将被作为建筑用地使用权消灭的事由作出明确的规定。如果是的话，贷款人和投资人 将会对此十分担心，因为这会迫使债务人为换取对权利的保有而在亏损的情况下维持经 营。因而，我认为当建筑物已经完成但没有被现实使用的情况下，权利不应消灭。最底 线是，无论如何，法律应通过此种或彼种方式对此事项做出明确的规定。另外第162条 关于二年以上不开发利用的建设用地使用权将消灭的规定是否是绝对性的规定。此条文 没有对土地开发的延展期限做出任何规定。也许，在合同中或其他法律中，对此将做出 规定，但第162条的绝对性规定给任何延展的有效性划上了问号。因而，物权基本法或 许应明确其他法律或者出让合同可以对延展期限作出规定。
有关抵押权的章节很大程度上重复了担保法的规定，但担保法更为完整并将对抵押方 面的法律产生更大影响。第277条到282条增设了一个新的法律概念，即“最高额抵押” 。虽然在征求意见稿的最后有如下声明：单行法律优先于本法适用，但这一规定看起来 优先于担保法适用。我认为，在逻辑上，最高额抵押权的概念应通过担保法的修改做出 补充规定。现在，它既然出现在了物权基本法的征求意见稿中，那么，这就引出了我对 中国抵押制度的一个基本原则的质疑——即现行法将抵押权所担保的债权数额限制在抵 押权成立之时抵押物的价值范围之内。这使得为在土地上进行建设而通过土地抵押进行 借款成为不可能的事情，因为此种借款的数额通常会超过土地的现有价值。最高额抵押 的规定包含了美国法所称的“将来预备抵押”(注：Future advance mortgage。)的观 念。建设借款是“将来预备抵押”的一种形式。在美国，贷款人不会一次性贷给你全部 建设所需用款，而是随着工程的开展逐步放款，并审慎地监督工程的进展。虽然在多数 的建设阶段，贷款会超过当时土地和建筑物的现存价值，但专业的贷款人通过这种方式 进行着安全的贷款。这种贷款方式值得中国借鉴。
不管有关最高额抵押的法律条文置于何处，希望对下面的问题做出慎重考虑，即是否 应允许当事人协定抵押权所担保的债权数额超过抵押物的价值——至少在为了建设目的 所需贷款的时候。
第17章的目的是使典权的适用领域更为广泛，甚至适用于商业领域。此章只适用于住 宅用不动产(注：Residential properties。译者注：美国法中与commercial property 相对的不动产概念。美国物权法划分residential property(住宅用不动产)与commercial property(商用的不动产)，法律很多情况下对着两种不动产给予区别对待 。)——大多是乡村地区，直到现在，实践中也是如此。如果典权成为外商将要参与投 资或借贷的商业领域的不动产投资的一种模式，那么，外国人将会对这一概念感到十分 困惑，这也许不是立法的初衷。典权的基本立法目的可通过长期租赁得以实现——超过 目前所允许的20年的期限。虽然中国视短期租赁为一种债权，而不是物权，较长期限租 赁也许可以被看作是物权。长期租赁具有典权的一个基本特征——由非土地所有权人长 期占有——这为外国的和当地的投资者平等参与交易提供了一种可理解的形式。
现在，将讨论文章开头提到的美国的经验值得借鉴的三个具体方面。
1.建筑物区分所有权(注：Condominiums。)——第8章，即你们所称的“建筑物的共同 共有”
2.共有(注：Common ownership property。)——第10章
3.役权(注：Servitude。)——第16章
对建筑物区分所有权，我提出下列建议：
首先，建筑物区分所有权人会议(美国法称之为“所有者协会”(注：Ownersassociation。))的决议方式值得注意。美国法称建筑物区分所有权中的套房为单元。 单元所有人的投票权应如何分配?是不是每个单元的所有权人仅拥有一个投票权?例如， 如果一个人拥有五个单元，那么，此人拥有五个投票权利还有仅拥有一个投票权?如果 一些单元有其他单元的三个那么大，并且其支出三倍的费用，投票权怎样处理?他们是 否拥有更多的投票权?他们在维修费用的分配方面是否有更大的责任?怎样安排决议的程 序?是否需要年会，至少对预算做出回顾与表决?法律是否有对会议的日程和安排提前作 出通知的要求?物权基本法不需要对此类问题提供答案，但它应该指明应如何解决这些 问题——是通过合同，管理机构的规定，还是两者兼而有之。另外，在决议方面，随着 建筑物的不断增多，可能需要设立不同层次的所有权人会议——一个层次是解决个别建 筑物的问题，而另外一个层次是解决整个发展小区所共有的问题。
第二，建筑物和其他附着物的共有形式是共同共有，而不是按份共有。这是合理的， 但本章应对共有的形式做出明确的规定。
即使建筑物区分所有权是共同共有，共同共有的以下法律特征不应适用于建筑物区分 所有权：第96条规定，所有的共有人对第三人承担按份连带(注：Joint and severalliability。)的法律责任。虽然美国对共有财产也有相同的规定，但对建筑物区分所有 的财产一般有例外的规定，个人所有者对共同债务所承担的责任仅限于其在单元中的投 资。
第三，我对有关建筑物设施维护的条款比较关注。法律应为所有者协会创设或授权其 创设一种对抗单元所有人的优先抵押权(注：“Priority lien against the owners of units to collect the costs of the maintenance”。译者注：我国法律中没有和美 国法律lien完全对照的概念。美国布来克法律词典对lien的注释为：a charge,hold,claim,or incumbrance upon the property of another as security for some debt or charge;not a title to a property,but rather a charge on it;the termconnotes the right which the law gives to have a debt satisfied out of theproperty,by the sale of the property if necessary。)，以保证维护费用的征集。 实践证明，在美国，此种优先抵押权对保证维护费用的正集非常关键，而维护费用 的正集对附属物的合理维护又至关重要。我知道，你们的物业管理公司可以通过行 使合同权利来征集此种费用，但是，合同的期限相对于建筑物的存在时间是有限的。如 果物权基本法对建筑物区分所有权有所涉及的话，就应对费用的征集做出规定。
第四，第69条没有对下列问题做出明确的规定：用于商业目的的附属设施是否仅为共 有的一部分，还是允许所有或部分的个人所有的单元用于商业目的?在美国，有一种“ 混合使用”的区分所有权。我想如果中国允许这种“混合使用”的话，它会变得相当普 遍。但是，不同类型的单元所有人之间的关系处理将会带来很多难题。
第五，第72条是有关执行委员会功能的规定。执行委员会在从开发商处取得土地使用 权证书和其他资料以及在处理其他事项时，是否是以所有单元所有人的人——即整 个所有者协会的人的身份?我们认为，事情应该是这样的，执行委员会仅是一个代 理人，它不应该拥有独立的权限和所有权。这一点应做出明确的规定。
另外，关于执行委员会的权能问题，有代表性的美国法律规定，一些事关重大的问题 应被交由全体社员投票来决定，而不应交由执行委员会来处理。第73条和第74条似乎有 此意向，但这两条规定还是给人一种意图不明的感觉。
最后是个体单元所有人所有权权益的保护问题。第74条规定，经建筑物区分所有人会 议的2/3以上同意，所有人会议可以对建筑物及其附属设施进行重建——甚至消除某些 单元，以及进行费用分摊、改变收益分配等。美国在这方面有足够的经验。总的来说， 我们已达成共识，除非征得单元所有人同意，单元所有人投资的基本性质不得被改变。 因此，作这样的变更需取得全体所有人的一致同意。但也有一个例外情形存在，即由于 一些不可预见的因素，建筑物的基本开发意图不能得到实现。例如，建筑物被大火或地 震毁坏，或者建筑物被损坏已无恢复的可能性，这时候，法律可以允许所有人投票经2/ 3以上多数的通过来终止他们的关系。但在除此之外的情形，美国法律为个体区分所有 人的财产期待利益提供保护。我建议，在中国也采取此种做法。
这里的2/3以上多数的要求与集体财产的变更需2/3以上同意有一定的联系。但我认为 ，对区分建筑物的自愿私人投资不同于集体所有的对于共同商事组织的参与。这两种情 形无须同等对待。
下面，对第10章有关共有的规定提几点建议。
第91条规定，某些决议需2/3多数通过，但没有规定如何决定2/3多数。对于按份共有 ，投票权应通过所有权份额来决定，而所有权份额一般取决于原始投资的数量。对此， 法律应明确规定。
第93条论及共同共有关系的解除，但对这一重大事项如何发生及什么时候发生没有作 出明确规定。此后的第98条规定，共同共有关系可由基于任何关系形式的当事人选择而 成立，其不仅限于家庭成员之间。因此，有必要对共同共有关系的终止情形作明确的规 定——也许其他的法律会涉及到这一点。
第95条规定了传统民法中的“优先权”(注：Preemptive right。)。此种权利并不是 美国标准法的组成部分，但可由当事人通过合同创设。在许多情形下，我们对其持怀疑 态度，并将其视为对权利自由转移的障碍，以及造成财产价值降低一个因素。中国的合 同法规定，在不违反法律的强制性规定的情况下，合同自由是一般的原则。这样，按份 共有人是否可通过合同约定排除95条规定的“优先购买权”的问题就出现了。我认为， 这应该是允许的。但这一点应在法律中明确规定。
第16章涉及美国法律中所称的“役权”的概念，美国法律中有关役权创设的概念要比 英国广泛的多。而且，最近几年，此概念的外延范围变得更为广阔。根据本人对中国法 律的理解，本章涉及产生于合同关系的权益。这与美国法的役权相似，而与大陆民法体 系中根据法律规定直接取得的相邻权概念不同的。第16章的所有条文看起来都只涉及役 权的一种——地役权(注：Easement。)。这是一种不通过对财产的完全占有而利用他人 财产的权利。在美国，最好的例证是通过权。但在中国，通过权很少需要通过合同创设 ，因为民法中的相邻权对此作了规定。在中国，我预期地役权将会在停车权领域得以发 展。
第181条规定，地役权的权利人可以是某种土地相关利益的拥有者，但对地役权是否可 为非土地利益相关者所拥有似乎没有做充分的考虑。如前所述，在英国也有此种限制， 但美国没有此种限制。在美国，地役权被广泛拥有，至少在具有重大商业价值的地方， 例如，管道铺设权、撑秆权和架线权等。诸如此类，种类繁多。这其中的一些可以被大 陆法体系中的相邻权概念包括，但并不是所有的都是这样。因而，法律应考虑允许当事 人协定取得地役权，而并不以他们拥有土地相关利益为条件。这一点也可以通过物权基 本法以后颁布的行政规章加以规定。
美国法还有另一种役权：即在土地上做或不做某事的允诺，我们称这些役权为“附随 土地约款”(注：Covenant running with the land。)。这些允诺没有给受诺人使用土 地的权利，因此不同于地役权。这些约款不仅对原始的允诺人有拘束力，对允诺人利益 的继承者也有拘束力，是一种存在于土地中的利益。如果你学习美国法律，你可能会听 说过“消极地役权”的用语。这很容易令人不解，因此，现在的流行观点认为，“消极 地役权”不是真正的地役权，而是一种附随土地约款形式。
在与你们其中的一些人的交谈中，我感觉到中国的民事法律现在也认可了这种权益， 并对它们的物权属性基本取得了共识。这些都是有价值的权利，应当成为中国民事法律 制度的组成部分，并且现在也到了对它们进行明文规定的时候了。建议修改第16章的条 文，以确认诸如此类的权益可以被创设并进行登记。
篇(6)
论文关键词 宅基地使用权 抵押 抵押登记 农村金融服务体系
在农村社会管理创新的金融改革的大背景下,2012年7月25日,中国人民银行、国家发改委等八部委联合印发《广东省建设珠三角金融改革创新综合实验区总体方案》,该方案决定在广东省梅州市进行农村金融改革创新综合实验。《方案》提出要培育完善的农村金融要素市场,推进农村宅基地和土地承包经营权抵押贷款试点工作。这是在农村进行金融改革的创新型试验,也是对宅基地使用权抵押制度的一项建设性试点工作。本文就以宅基地使用权抵押问题为基点对农村金融改革创新提出一些适应性建议。
一、我国宅基地使用权抵押的基础理论
(一)宅基地使用权抵押的界定我国《物权法》第152条规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。因此,宅基地使用权是指农村居民及少数城镇居民在集体所有的土地上建造住宅及附属设施的用益物权。
宅基地是宅基地使用权的物质载体,要深刻了解宅基地使用权的内涵就必须清楚宅基地的所承载的功能。从社会发展方面看,宅基地承载着社会发展和保障的功能。作为一个传统的农业大国,农村宅基地具有居住的最基本的社会保障功能。因此,对纯农业经营的农民来说,对其土地权益的保护则能更大程度的提高土地的社会保障能力。当然,宅基地的社会保障功能不仅表现在实物保障,有时还表现为心理安慰保障。这种保障具有明显的社会福利性质。从经济发展方面看,宅基地具有财产和金融载体功能。农村的金融要素贫乏,土地作为农村具有金融要素功能的资源之一,具有很大的市场需求。《中华人民共和国土地管理法》第62条和《土地管理法实施条例》第6条的规定进一步表明,农村宅基地不能够单独流转,但是可以根据房地一体原则而随房流转。
可见,现行的宅基地使用权是一种受限制的用益物权,基于其社会保障性功能的考量,现行制度忽视了其财产金融功能,未将其作为纯粹的物权来安排。
(二)宅基地使用权抵押的理论基础1.资源配置优化论这是宅基地使用权抵押的经济学基础。根据新制度经济学的研究,可转让性是产权的一种本质属性,它涉及所有权通过出售或捐赠等方式的变化。不可转让的产权本质上违背了资源最优配置的基本原则。从经济学来看,土地的利用应该要理解为一个动态的过程。而土地的动态利用,事实上反映的就是要求土地产权要具有可转让性。宅基地使用权抵押在坚持宅基地使用权归农户所有的前提下,进行抵押流转,使得农村的生产要素处于一个动态的利用状态。
2.权利配置正义论这是宅基地使用权抵押的法学基础。利益的正当性评价结果在法律上表现为权利。对于权力配置正义论,罗尔斯提出了着名的正义两原则:第一,最大权利公平原则;第二,差异原则。笔者以为,权利配置正义的两个原则,实际上是反映了现实权利配置中可能出现的两个环节:一是权利设定环节;二是权利限制环节。在权利设定环节,必须遵循最大化权利公平原则;而对权利进行限制时,则应当考虑到现实中的一些问题遵循差异原则。《担保法》规定宅基地使用权属于禁止抵押的用益物权。如果赋予宅基地完整的用益物权,那么其从法律上就符合流转的条件。
二、我国宅基地使用权抵押的立法现状及现实问题
(一)立法现状从现有法律、政策的规定来看,法律严格禁止宅基地使用权的直接抵押。此外,我国法律虽未禁止农村房屋的转让,但农村住宅的流转却有严格限制。2007年《物权法》第153条规定:宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。将宅基地使用权流转的问题引致到《土地管理法》以及国务院的若干规定。同时《物权法》184条对禁止抵押财产的范围做了同《担保法》第37条基本相同的规定,将宅基地使用权明确排除在抵押财产之外。2012年7月25日,中国人民银行、国家发改委等八部委联合印发的《广东省建设珠三角金融改革创新综合实验区总体方案》,提出发展以土地金融为核心的农村金融要素市场,把农村宅基地使用权和土地承包经营权的抵押贷款作为改革创新重要突破口。
(二)现实问题1.宅基地使用权抵押无法可依,闲置严重在国家城市化进程的背景下,统筹城乡发展,农村集体组织成员对于城乡各种要素的自由流动的要求越来越迫切,而目前我国法律关于宅基地制度设计,注重农民房屋的静态保有,禁止将农村宅基地及其房屋进行抵押,忽视了农村房屋应有的财产属性。这不仅大大减少了农民生产融资的渠道,也严重制约了金融机构在农村范围内业务的扩大和发展。而农村居民经常因为农房继承等事实行为而占有多处宅基地。法律禁止宅基地使用权流转,宅基地及其房屋又没有相应的回收机制,这些多余的宅基地及其房屋也只能被迫闲置起来。
2.宅基地使用权隐形交易屡禁不止,风险大在农村最重要、价值最高的财产莫过于房屋,在农民亟需资金的时候往往是将房屋进行抵押流转,而根据“地随房走”的理念,宅基地隐形抵押流转很普遍。但在这些隐形交易中,由于缺乏法律规范,无法可依,双方的利益都得不到法律的保障,因此产生很多法律纠纷。而农民知识能力专业水平低,农业保险业务尚未全面展开。一旦遇到较大的自然灾害或市场因素改变,就会直接影响土地流转或地上附着物的价值,这给农民及金融机构都带来不可预知的风险。
三、完善我国宅基地使用权抵押制度的若干法律建议
(一)明确宅基地使用权抵押范围通过修订地方法规尽快破除宅基地使用权抵押法律障碍,将农民宅基地使用权益具体化、法制化,赋予农民更加充分、完整且有保障的宅基地使用权。允许土地承包经营权宅基地使用权用作抵押,完善宅基地使用权登记制度,以登记的方式公示,把这项权利真正落实到农户、落实到地块,提高其公信力,以奠定农地金融制度创新及农地金融业务开展的产权基础。
(二)明确宅基地使用权抵押期限及登记部门1.限制宅基地使用权抵押期限因为宅基地使用权是一种特殊的用益物权,现行法律没有限制宅基地使用权期限,故应在立法层面上进一步探讨,建议立法规定实现抵押权时抵押权人对抵押物的占有和使用最长的期限。参照我国《物权法》第126条规定耕地的土地承包经营期限为三十年,这样抵押人不会永远失去宅基地。同时满足债权人的合法权益,加宽了农民融资渠道。
2.设立宅基地使用权抵押的登记部门根据农民的实物财产和收益权,建立适合农村土地的抵押登记管理办法。在福建温州试点工作中就规定将试点区的县农业局设立为宅基地使用权抵押的登记部门。鉴于农村宅基地使用权管理由县农业局管理,那么可以借鉴福建温州等地的做法,将县农业局设立为抵押登记机关,既有利于宅基地管理,也有利于保障农户利益。
(三)创新宅基地使用权抵押服务体系农村金融创新改革的的步伐不会太快,而应在稳健的前提下进行,并完善相关服务体系。
1.健全评估专业机构建立专业评估机制、设立专业评估机构,出台评估管理、技术规范等有关法律和业务准则,为金融机构开展宅基地使用权抵押贷款提供完善的评估服务。土地管理部门或农业行政管理部门也可组建独立的土地流转评估和登记中心,自主经营,自负盈亏,培养专业资质评估人员,规范宅基地使用权价值的评估,出具真正具有法律效力的他项权利证书,为金融机构开展农村宅基地使用权抵押贷款创造有利条件。陕西杨凌、广东梅州、福建的试验区都将评估机构的报告作为确定抵押物价值的标准。
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内容提要: 担保物权的实现既涉及精细繁多的技术规范，又涉及取舍难断的价值考量。破产的发生，进一步增加了这一过程的复杂性。本文的分析表明，在价值选择层面，应在承认担保物权效力的同时，对其在破产程序中的实现加以适当限制，以促进破产财产整体价值的最大化。在技术规范上，基于美国与德国相关制度的比较分析，并结合我国实践，文章认为我国《破产法》在解释上及未来可能的修正中，应扩大中止制度（第19条）的适用范围，同时应借鉴美国法与德国法的规定，对担保债权在中止期间的利息给予适当而非过度的保护。在破产清算与破产和解中，我国《破产法》关于担保物权人享有不受限制的独立变现权的规定，会影响清算程序中破产财产最大价值的实现及和解协议的可行性，应修正为既限制担保物权人的变现权，又允许其参与破产程序并享有表决权的制度安排。在破产重整程序中，除应尊重当事人自愿达成的重整计划外，也应适当参酌比较法上的规定，于重整计划的表决分组时，更细致地体现担保物性质的差别，于确定对担保物权人的补偿时，在肯定补偿的基本精神同时，也和中止制度一样，设置必要的限制。
三、破产程序中担保物的使用和变现
通常说来，担保物权人只关心其债权的实现而不追求担保物变现价值的最大化。如果将担保物交由担保物权人变现，（在担保物价值大于债权额时）将可能损害债务人和其他债权人的利益。[53]鉴于破产程序对担保物权发生的广泛影响，法律对担保物权在破产程序中的实现方式作出具体规定是非常必要的。我国《破产法》上对此并无规定，目前的规范基础主要还是2004年制定、2005年开始施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。该规定条文有限，内容笼统，实践中常常引发争议。[54]下文结合对美国法、德国法的相关制度的介绍对我国现行法有关规则加以评析，以期为我国相关法律的改进提供参考。
（一）美国破产程序中担保物的使用和变现
在美国《破产法》上，担保物权人除了要受自动中止制度（第362条）的限制，不能及时实现其担保物权外，根据该法第363条，还必须承受担保物被债务人或破产管理人以“使用、出售和出租”（use， sale， or lease of property）等形式进行处分的后果。
1．现金的使用
在账户质押和应收账款质押等担保形式中，债务人的账户存余及远期收入是担保关系的客体，美国法上将其称为“现金担保物”（cash collateral）。根据美国《破产法》，债务人或破产管理人欲动用企业作为担保物的现金，须经担保权人或破产法院的许可。通常的程序是先由破产管理人提出“使用现金担保物的紧急动议”（emergency motion for authority to use cash collateral），法院在作出许可时，会征求担保权人的意见。鉴于流动性对于破产重整企业而言至关重要，破产管理人通常会在破产程序开始后的几天内提出该申请，法院会及时作出处理。实践中，由于法院强制允许现金担保物的使用会对担保权人较为不利，因此，担保权人会被迫“自愿”与破产管理人达成有关使用的协议。
2．以破产财产为第三人设定（优先）担保
原则上，担保债权的清偿顺序依实体法的规则、尤其是破产之外的规则确定。该顺序通常不得通过破产程序进行任何变更，但在特殊情况下，美国《破产法》允许破产管理人在破产财产上设置优先于所有既存担保权人的担保权。当然，为了保护已有担保权人的利益，设定该优先担保权应同时满足以下三个要件：其一，除采取此种措施外，债务人或破产管理人无法通过其他途径获得借款；其二，既有担保物处于“充分保护”的状态；其三，破产法院同意设定此种担保权。
该项制度是对既有担保权人的重大限制。首先，既有担保权人不会从这种安排中获得任何收益。其次，“充分保护”的要求并不能完全确保担保权人的利益得到百分之百的保障，因为法院常可能过高评估担保物的价值，继而给担保债权造成损害。另外，无论怎样，该项制度在逻辑上也有不通畅之处：如果真的是有充分保护，为什么新债权人不简单接受顺序在后的担保权，而一定要求优先受偿的地位？从这个意义上说，实践中，既有担保债权人常常被迫在此种情形下向破产债务人提供补充借款，以避免优先受偿担保权的设立。[55]
3．破产财产的变现
在美国法上，破产管理人或债务人可以通过司法拍卖，或者，在约定有“债权人出售权”（power of sale clause[56]）条款时，通过市场进行变现，在这两种变现形式中，债务人或破产管理人与债权人是一种信托关系（fiduciary relationship），应为债权人的最大利益行事。[57]在这两种变现形式之外，另一种实践中广泛运用的形式是“严格丧赎权”（strict foreclosure），主要指在抵押制度上采“所有权理论”（title theory）的州，由抵押权人在债权已届清偿期而未获清偿的情况下，于债权经法院确认后，提出偿债申请并为债务人设定一个清偿期，在该清偿期届满后取得抵押物（主要是土地）的“真正”所有权。
担保物的变现可以在日常经营（ordinary course of business[58]）之内或之外完成。若在日常经营之内变现，破产管理人无需取得法院的许可即可完成；若在日常经营之外变现，则需有法院的介入，经过“通知与听证”（notice and hearing）程序后方可实施。在这一过程中，受影响的债权人在获得通知后，可提出异议。在破产管理人或债权人进行变现后，根据美国《破产法》，有关的变现程序费用应由担保债权人在受益的限度内承担。[59]对于何为“受益”，应根据破产外变现时的变现费用确定，当然这只是一种拟制，变现费用的具体确定，仍须斟酌个案认定。[60]
（二）德国破产程序中担保物的使用和变现
1．不动产担保物
德国1999年《破产法》改变了1877年《破产法》允许担保物权人在破产程序之外受偿的规则。主要体现为以下两方面的变动。一是不动产担保物权人应向破产财产缴纳变现的费用；二是在破产程序中（对债务人不享有债权的）不动产担保物权人也被视为是破产债权人，从而可以享有在破产债权人大会上的表决权以及参与破产债权人委员会的权利。
（1）抵押权人的变现权
根据1999年的《破产法》第49条，除非变现权被暂时中止行使，不动产担保物权人有权依照ZVG的相关规定，在破产程序之外就抵押物进行变现而获得清偿。[61]在抵押权实现未被中止的情况下，如果抵押权人在破产程序开始以前，已经开始了对不动产的强制拍卖或强制管理，该变现过程不因破产程序的影响而中断。[62]破产管理人只能自行提出强制拍卖的申请或申请加入到正在进行的强制拍卖程序中。在破产程序开始后，原则上抵押权人的变现权也不受影响，无论抵押权人是否在程序开始前扣押了抵押物（当然，如下文所述，实践中抵押权人自行变现的情形并不多）。[63]
土地、房屋等不动产是最古老、最重要的财产之一，其价值的实现除关涉所有权人的切身利益外，还常常波及第三人。基于此，在债务人丧失清偿能力，要通过拍卖不动产来偿还债务时，不仅要保护申请强制执行的债权人（包括担保物权人）的利益，还同时要考虑其他相关权利人的利益保护。ZVG很好地回应了这项要求，其所规定的不动产变现制度内容周全，既能确保不动产价值的最大化，也能充分保障不动产上各顺位权利主体的利益。
具体而言，在主体上，该法规定任何人，包括债务人，都可以在拍卖时参与竞价（第68条）。在拍卖会的时限上，拍卖会时限从开始竞价到结束竞价必须至少持续30分钟，如果在30分钟经过后仍有人提出更高的报价，则拍卖程序应持续到没有更高报价之时为止（第73条）。就拍卖公示而言，当事人应当在拍卖日之前6周（第43条第1款）在法院公告栏及全国性电子公告平台（第39条第1款，第40条）公告拍卖事项，要求相关权利人进行权利申报，即在公告期内，最迟在开始拍卖前，相关权利人应申报权利并提交相应的证明。就具体的拍卖过程而言，ZVG确立了如下几项概念：第一是承受主义原则，即竞买人可以以承受不动产上的权利负担为条件，仅支付较少的购买价款（价格减去负担）。之所以采用承受主义原则，是考虑到在涂销主义下竞买人必须一次性支付的价款数额过高，过分缩小了竞买人的范围，因此规定竞买人除利息、费用以外无需支付额外现金[64]即可购得标的物，但应承受物上的抵押权等负担。[65]第二是最低出价规则，法院在进行强制拍卖时须确定拍卖的底价（geringstes Gebot），该底价包含顺位优先于申请人的一切权利的总和并加上相应的利息及费用。[66]法院仅在最高拍卖报价（Meistgebot）高于底价时才可批准成交，也只在最高拍卖价额高于底价时，才能对申请人及后顺位权利人进行清偿。在多个不同顺位的权利人同时申请强制拍卖时，法院在确定拍卖底价时只考虑顺序最先者之前的诸项权利，而忽略其自身及后顺位的权利。[67]即假如土地拍卖价格高于底价，同时不违反ZVG其他方面的管制规则，则拍卖一经生效，后顺位权利即消灭。第三，确立法院对拍卖价格的监管规则。为了确保土地出卖价格的公正，ZVG要求法院在拍卖前委托专家对土地进行适当的评估，并根据该评估结果确立两项监管指标，在拍卖价格小于评估价格的二分之一时，构成绝对无效，法院应依职权宣布流拍（第85a条）；在拍卖价格小于评估价格的十分之七时，可因利害关系人[68]申请而由法院对拍卖价格进行审查，在发现拍卖价格明显损害利害关系人时，宣告流拍（第74a条）。上述监管指标只适用于第一次拍卖，如果强制执行庭重新确立第二次拍卖期日，则拍卖报价不再受该规则审查。
（2）破产管理人对抵押物的变现权
在德国的破产实践中，抵押权人对抵押物进行变现的情形并不是很多，主要有以下两方面的原因：一方面，破产管理人会申请暂时中止抵押权的变现；另一方面，在不动产拍卖中，相比抵押权人而言，ZVG赋予了破产管理人比抵押权人更高的申请强制拍卖的顺位，按照破产管理人的顺位所确定的底价通常低于按照抵押权所确定的底价，因此，破产管理人申请拍卖抵押物时拍卖成功的可能性更高。[69]
在德国破产实践中，鉴于重整的比例很小，破产管理人的绝大多数工作是进行清算和变现。因此，通常评价破产管理人能力高低的标准，是其能否最有效率地将破产财产变现。在变现的过程中，破产管理人既要代表全体债权人的利益，又要保护债务人的权益，同时也以中立的破产财产管理人的身份管理和处置财产。基于以上三种身份，破产管理人进行不动产变现的形式主要有以下三种。
其一，自由变卖。鉴于破产管理人事实上具有债务人的身份，因此和债务人（未破产时）一样，破产管理人可以自由地处置债务人的财产。[70]在德国，多数破产程序中，不动产变现是通过自由变卖的程序完成的，抵押权人也愿意接受这样的安排。主要的原因是如果按照ZVG的程序进行强制拍卖或者强制管理，往往会拖延相当长的时间，付出高昂的程序性成本。[71]具体在法律程序上，自由变卖主要通过以下两种形式完成：一种是附带有抵押权的变现，另一种是消除了抵押权后的变现。[72]如果按照第二种方式变现，需要抵押权人主动放弃抵押权。实践中，抵押权人和其它不动产上后顺位的权利人往往愿意私下和破产管理人达成协议，授权后者自由变卖抵押物，以获取更高的变现价格。[73]实践中，破产管理人甚至还会要求权利人向其支付变现的“劳务费”，根据情况不同，其具体数额在担保权价值的1-5%上下浮动。[74]
其二，通过强制拍卖和强制管理程序变现。如前所述，破产管理人在破产开始后，也可以以全体债权人代表的身份根据ZVG中的强制拍卖程序对抵押物变现。因为破产管理人的权利在顺位上优先于不动产抵押权人，所以破产管理人可以要求法院在确定底价时忽略有关的抵押权。[75]因此实践中即使是在破产程序之内进行强制拍卖，申请人也很少是抵押权人。
其三，放弃土地。管理人应选择最有利于破产财产的管理方式。破产实践中，放弃土地也不失为一种备选的变现的方式，例如在破产土地上附有多项在先权利，或破产土地被严重污染而清理的费用非常高时，土地上的负担远高于土地本身的价值，由破产管理人变现不会给破产财产带来任何好处。[76]
2．动产担保物
在德国破产法上，动产担保物使用和变现的规则，因标的物是否由破产管理人直接占有而不同。如果破产管理人根据《破产法》第148条实际占有了动产担保物，便有独占的使用和变现权，相反，则应由担保物权人自行变现（第166条第1款）。另外，对于作为让与担保标的的债权，破产管理人也有独占性的变现权，无论担保物权人是否通知了让与担保中的债务人（第166条第2款）。在破产管理人享有变现权并实际完成了变现行为时，动产担保物权人要向破产财产支付确认费和变现费，前者是破产管理人确认动产担保物的范围与数量所支出的费用，后者是变现过程所产生的费用。为了避免当事人在确定变现费与确认费数额时的争执，德国破产法统一规定了固定的比例，前者为动产担保物变现所得的4%，后者为5%。另外，变现时的增值税应从变现所得中支出。
（1）所有权保留
所有权是取回权的典型。在所有权保留买卖中，主流学说认为，如果买受人破产，所有权保留人也应享有取回权而非别除权。[77]不过对所有权保留在破产程序中地位的考察，应当建立在“破产中尚未履行完毕的合同”制度基础上。[78]实践中，有疑问的是，所有权保留人可否在买受人破产开始后、破产管理人做出选择前单方宣布解除买卖合同。对此，德国主流观点认为所有权买卖的关系和租赁关系类似，按照《破产法》第112条，出租人在破产程序开始后便不得单方解除合同，否则会破坏破产法保护债权人整体利益的基本目标。[79]类似地，所有权保留权人也不应享有单方解除权，否则会超出所有权保留制度的保护“射程”。
实践中，除简单所有权保留外，还有两种所有权保留形式：延长的所有权保留（erweiterter Eigentumsvorbehalt）和扩张的所有权保留（verlängerter Eigentumsvorbehalt）。延长的所有权保留是所有权保留制度在纵向上的延伸，即出卖人不仅对出卖物本身保留所有权，而且对再销售出卖物或出卖物变形物的价款也保留所有权。扩张的所有权保留是所有权保留制度在横向上的延伸，即出卖人的所有权所担保的不仅是出卖该物应得的价款，也包括出卖人对买受人的其他债权。在德国1994年破产法制定时，对于如何让处置这两种变形的所有权保留形式曾经有过较大的争议。一种观点认为应当按简单所有权保留加以对待，另一种观点认为，这两种所有权保留形式在经济效果和当事人的目的上更接近动产质权，因此应当只享有别除权。后者是目前的主流学说，也是目前德国最高法院的观点。[80]
在所有权保留买卖中的出卖人破产时，如果买受人尚未付清价款，根据德国《破产法》第107条第2款，出卖人的破产管理人无权以破产为理由而拒绝履行该双务合同。即只要买受人能依约付清全部价款，便可取得标的物的所有权。[81]其基本理由是，所有权保留的本质目的是确保债权（价款请求权）的实现，允许买受人在履行全部付款义务的前提下取得所有权，并不违背所有权保留制度的本意，也是破产法上尊重非破产法规范原则的体现。相反，如果允许出卖人拒绝履行买卖合同，收回所有物，将可能会使出卖人获得其在破产程序之外本不应获得的利益，造成买卖双方权益的严重失衡。
（2）让与担保
在经济实践中，所有权保留主要被用来保障供应商对企业的债权。相比而言，让与担保则主要用来确保贷款人（大多数是银行）对企业的债权的实现。和所有权保留一样，让与担保权人虽然享有名义上的所有权，但其功能主要是担保而不是使用、收益或处分。不过，和简单的所有权保留不同，德国《破产法》并没有将其定性为取回权，而是规定为别除权。主要原因是，在破产法之外让与担保权的实现只能通过强制执行进行，让与担保权人不能像真正的所有权人一样直接要求所有物的返还。因此，按照破产法尊重非破产法规范的原则，让与担保权应作为别除权对待。
在债务人未破产时，和不动产担保物的变现不同，动产担保物的变现无需经过复杂的强制拍卖程序，担保物权人可以以自行拍卖的形式变现。为了防止让与担保权人以过低价格出卖担保物，或者迟延将担保物变现，德国破产法特别规定将变现权收归破产管理人行使。[82]从功能分析的角度来看，将担保物的变现权赋予给破产管理人也是合适的：一方面，让与担保权人没有动力最大化担保物的变现价值；另一方面，让与担保中的标的物通常对破产企业的继续经营有重要的意义。
德国破产法上对让与担保和简单所有权保留做区别对待，理论上仍有争议。某种程度上说，德国现行法上的安排并不能从法教义学的角度做周延的论证，毕竟二者在性质上都是名义上的所有权，在经济作用上都着眼于确保债权的实现。[83]有学者试图从价值判断上寻找依据，例如认为保留所有权人（出卖人）仅能在所有物价值的范围内要求担保，而不能要求超额的担保；而让与担保中的债权人却可以要求债务人提供超过债权额的担保物，因此应将二者区别对待，对前者给予更为周全的保护。[84]不过，考虑到所有权保留的买卖中出卖人通常会要求买受人支付一定数额的首期款项，认为所有权保留人无法要求超额担保的见解并不符合实践中的一般做法。
将所有权保留与让与担保做区别对待在价值权衡上也有以下支持理由。让与担保中的标的物就像我国《物权法》上的动产抵押中的大多数标的物一样，通常都是债务人企业进行生产经营所必需的机器、设备等重要动产，如果允许权利人通过取回权将其取回，很可能让企业丧失继续经营或整体出让的可能性。另外，考虑到让与担保或动产抵押中的债权人多数为银行等贷款人，其并不具有处置担保物的专业技能，因此将其规定为别除权，由债务人或破产管理人自行变现后返还相应款项是比较有效率的安排。相比而言，所有权保留主要被用来担保供应商的债权，将其规定为取回权能充分发挥供应商在处置有关担保物上的专长，因而可能是一种更有效率的安排。[85]
为了保证债权能够充分实现，债权人必须确保担保物的价值高于债权额。考虑到担保物的价值总会上下波动，而且德国的让与担保制度缺乏公示手段[86]，加剧了债权人心理上的不确定感，实践中普遍的做法是，债权人要求担保人提供在价值上适当高于主债权一定比例的担保物。对此，破产法也予以承认。当然，为了保护债务人及其他债权人的利益，也有必要在法律上对让与担保中的超额担保比例做适当限制。原因在于，让与担保权人取得了标的物名义的所有权，该权利具有排他性，使担保人无法在担保物上再设置其他的担保。在确认是否构成过度超额担保时，首先要确定标的物的价值，然后要确定超额担保的界限。按照德国最高法院1997年的一项判决，原则上，如果担保物的价值在所担保债权的160%以下，就不构成过度超额担保。实务中动产担保物的变现往往只能按照原物价值的50%的折扣进行，加上让与担保人还需向破产财产支付变现费、确认费以及应负担的增值税，160%的要求并不过高。
（3）质物
和其它类型的担保物权相比，质权在担保实践中的意义是非常小的：一方面质权需要转移占有，会影响质押人对物的利用；另一方面，质权的设定也需要支付较高的保管费和评估费。在德国破产法上，因为质权人实际占有质物，质权人在破产程序中有权自行变现。其价值考量上的原因在于，与让与担保物通常对企业的整体价值有重大影响不同，质物与企业其他财产的联系往往比较疏远，因此让质权人在破产程序中继续行使变现权，并不会影响企业的整体价值和持续经营的能力。对于以股权、知识产权等权利进行质押的情况，其变现权是属于质权人所有还是破产管理人所有，德国法上曾有争议。从德国《破产法》第166条和第173条的词义看，破产管理人的变现权不包括对债权以外的权利质权的变现；从立法历史看，立法者曾有意地删除了草案中破产管理人对股权、知识产权等质权的变现权，可以理解为其是有意识地将这类权利的变现权保留给了质权人。[87]
（三）破产重整中担保物权的实现
以上的论述主要围绕担保物权人在破产清算程序中的法律地位展开。与破产重整相比，破产清算是一般性规则，因此上文所述规范同样适用于重整程序下担保物权的变现。当然，在破产重整程序中，担保物权人的法律地位也有很多特殊之处。
1．美国法
在美国破产重整程序中，担保债权人形式上的影响力是比较弱的。一方面，在美国《破产法》第11章的破产重整程序中，尤其是大型企业的破产重整，指定破产管理人的情形非常少，多数都由债务人自我管理，因此主要是债务人提出破产重整计划，担保债权人并无独立的计划提出权。[88]另一方面，在美国《破产法》的文字规定上，担保权人客观上也无法直接对破产管理进行监督，因为行使该职权的债权人委员会由数额最大的前七位无担保债权人组成，担保债权人并不在列。
当然，担保债权人并非对破产重整没有任何影响力，法律对担保债权人在重整中的权利保障，主要体现在以下三个方面。
（1）重整计划应当具有“可行性”（feasibility test），应符合“债权人的最大利益”（best-interest-of-creditors test）。前者要求使法院确信，重整完成后公司不会再次陷入破产。[89]对此，需要检查的事项包括企业的资本结构、盈利能力、竞争环境、经理人的管理才能、经理人能否较长时间在企业服务等因素。[90]后者要求企业的债权人在重整程序中得到的清偿数额，高于在清算程序中得到的清偿。[91]从倾向性上看，美国法院常会在重整评估中采取较为宽松的态度，对企业继续经营的可能做出较为乐观的评价，从而可能高估企业在重整中得到的清偿数额。[92]
（2）重整计划应当符合“公平公正”（fair and equitable）的要求。这是美国《破产法》对破产债权人，尤其是担保债权人提供的进一步保护。从表现形式上看，如果担保债权人在重整计划中得到了以下对待，有关计划将会被认定为是公平公正的。其一，将担保物出卖，并在变卖价款上为担保权人设置优先受偿权，同时分期偿还有关担保债权和利息。对于利息的计算，通常认为应当以同类（借款额、借款时间、借款风险）借款的市场利息为准。[93]其二，在使用或处分有关担保物的同时，为担保债权人提供“无可置疑的等价财产”，包括将担保物所有权转移给担保债权人[94]，或提供替代担保物。[95]
（3）重整计划应遵守绝对优先规则（absolute priority rule）。即重整计划应平等对待相同性质的债权人，顺序在先的债权人获得全部清偿之前，在后的债权人不应获得任何清偿，全体债权人获得充分清偿前，股东不得保有企业的任何利益。[96]该规则主要是为了防止债务人滥用破产程序损害担保债权人和普通债权人的利益。这在破产清算程序中并无太多疑问，而在破产重整尤其是小企业的重整程序中，企业重整的成功往往取决于股东乃至经理人的配合，严格执行这一规则的后果可能对债权人并不有利。基于这一原因，在1978年的破产法中，这一规则被适当放松，仅在各方当事人无法就破产计划达成一致意见而由法官强制批准破产计划时方适用。[97]另外，从统计分析上看，与大企业破产不同，在小企业的破产重整中，股东（通常也是经理人）人力资本的因素对企业发展的影响就更为明显，因此，其留任并适当保有一定的公司股份，便更有依据。[98]在原股东继续保有股份的情况下，形式上，担保物权人的权利是受到了限制，但在本质上，这可能是更为合理的安排：担保权人的实体利益并未受到损害，换言之，更妥当的认识应当是，担保权人对股东或经理人的人力资本并不享有担保权益。[99]
在近年美国破产实务上，担保权人在重整程序中的影响，是通过所谓“破产债务人融资”（DIP-financing）实现的。在这一安排下，企业的原担保债权人常常与债务人达成协议，为债务人提供进一步的融资，同时约定债权人可以作为共益债权而受偿，或者在作为共益债权仍不足以保护出借人利益时，赋予债权人优先于其他担保债权人的“超级优先权”（super priority）。在破产实践中，通常在提出破产重整的同时，担保债权人便已与债务人达成了“破产债务人融资合同”（DIP-financing contract），并在破产重整申请时一并提请法院审核批准。该合同的核心，是确立一系列的行为和制裁规范，要求债务人在特定时间内分阶段地完成企业改制、重组等步骤，并规定在合同所设定的目标不能实现时，应当作出的处置。实践中，为了支持这类融资，很多法院还允许所谓的“交叉担保”（cross collaterization），即允许提供补充融资担保债权人利用原担保物担保新的债权，同时利用新担保物担保其原有的债权。[100]从美国破产实践来看，60%的破产债务人融资是由原担保债权人提供的，在这个意义上，这些担保债权人事实上以提供补充融资为“代价”，“规避”了现行破产法对担保权人的限制，取得了对破产债务人企业的控制。[101]例如，一项针对1995-2001年间企业破产案件的实证研究发现，在企业资产大于10万美元的破产中，担保权人受偿比例在90%以上。[102]这一比例远远高于上世纪80年代以前的债权实现比例。[103]对这一发展，也有一些学者表示担心，认为担保债权人在很大程度上规避了破产法的限制，很可能损害其他普通债权人的利益，应当进行适当的限制，如禁止融资人在企业清算、变现时自己充当买受人购买企业资产，以及由法院对企业财产的处置进行更为全面的监管等。[104]
2．德国法
实践中，担保物权在重整中的实现主要通过重整协议加以约定，通常无需再变现担保物，从而也不再有严格意义上的实现担保物权的问题。但是，担保物权是权利人参与重整计划协商的基础，并直接影响其对重整计划的表决权，因此，以下有必要对相关规则作简要说明。
首先，重整计划的通过大都需要破产债权人投票表决。在对破产计划进行表决时，德国破产法采取分组表决的安排。根据该法第222条第1款，进行分组表决时至少应当将债权人分为三组：担保债权人、普通破产债权人和后顺位破产债权人。该条第2款进一步规定，破产管理人可以根据需要，将具有相同之经济利益的债权人归入一组，只不过在将债权人归入不同组时，应有充分依据。[105]实践中，破产管理人可以根据担保物的属性及担保权的顺位将担保物权人分别分组，如让与担保权人、第一顺位的抵押权人、第二顺位的抵押权人便可分别归入不同的组。事实上，因为每个担保权都有其特殊性（这和普通破产债权有很大差别），如果破产管理人认为需要，可以将每个担保物权人独立分为一组。需要说明的是，如果担保物的价值小于其所担保的债权，则高出担保物价值的部分只能被归入普通破产债权人组，即一个担保物权人可以同时被归入担保物权人组和普通债权人组。[106]
其次，并不是每个担保物权人都可以参与对重整计划的表决。如果重整计划没有损害有关债权人的利益，自然无需赋予其对计划的表决权。至于什么是“损害”，德国破产法规定，任何对担保物权的削减、变更和延缓支付都构成“损害”。[107]也就是说，任何改变担保物权的实体性权利或担保物权人的变现权的破产重整安排，都应允许担保物权人参与表决。[108]值得研究的问题是，对于权利实现受到延缓的抵押权，如果破产管理人承诺对该延缓的损害进行补偿，如向抵押权人支付延期利息，该延缓还能否构成“损害”？实践中通常认为这也构成损害。[109]主要有两方面的理由：其一，延缓本身增大了抵押物毁损、灭失的风险；其二，利息的补偿充其量只能弥补债权延缓实现的损失，却无法弥补债权人不能利用有关资金进行投资的损失。另外，究竟支付多少利息为适当，也是不易确定的问题。[110]
（四）小结及比较
在美国破产法上，破产管理人可以“使用、出让或出租”标的物（包括使用用于担保的“现金”），还可以在已经设定担保的物上，为债权人设定顺位更为优先的担保。这些都是对担保物权的重大限制。此外，在美国破产法上，担保物权人一般不享有直接的变现权。
在德国法上，破产程序中不动产的变现要遵循ZVG的一般规则。该法规定了较为周全的拍卖程序，能够确保担保物上相关权利人的利益。破产程序中动产担保物的变现原则上由动产的实际占有人进行。这样的安排能够最大限度的发挥变现人的比较优势，较为妥当。具体而言，让与担保物通常由债务人占有，因此由破产管理人进行变现；质物、设置了简单所有权保留的物由质权人或所有权人变现；延长的所有权保留和扩张的所有权保留项下的标的物则由破产管理人进行变现。
在破产重整中，德国与美国都承认适当限制担保权的必要性，但在制度的具体安排上，主要存在以下几方面区别：其一，就破产重整程序的启动而言，德国法在破产申请提出时，并不对是否重整作出终局性决定，而是留由第一次债权人大会对企业的命运作最终表决。在这一会议上，对企业重整持谨慎态度的担保债权人享有投票权，因此能够很大程度上能阻止某些可行性较低的重整的启动。而在美国法上，当事人可以像在我国法一样，单独申请启动破产重整程序，加上受美国法上债务人主义的影响，破产重整的申请常会得到法院的批准。其二，在重整程序的进展中，美国法通常由债务人进行自我管理，担保债权人的影响较小。在德国法上，仅在例外情形实行债务人自我管理，而担保债权人对破产管理人的影响力相对更大，可以对重整计划的制定和内容有更多发言权。其三，相比德国法而言，美国破产重整中广泛使用破产债务人融资这一手段，企业担保债权人可以通过灵活运用该制度规避破产法对担保权的限制。可以看出，在重整程序中两国都对担保权实现进行了限制，但是美国法中形式上的限制显然要更多一些。但就其实践而言，近年兴起的破产债务人融资很可能改变美国法上既有的规定，降低担保权人在破产重整中的受限程度。或许在当下的市场结构中，确实存在担保物权人受限程度的均衡值，当法律的规定超过该均衡值时，市场会作出自身的调整，通过其自身的机制调整回均衡状态。
比较而言，我国《破产法》对担保物权人的表决权做了较大限制：根据第59条第3款，担保物权人对于破产财产的分配方案不享有表决权，另外，即使对某些事项享有表决权，根据第64条的规定，债权人大会所有决议的通过，都需要赞成的债权人数过半，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额二分之一以上，担保债权人的实际影响力是很小的。当然，如果确如立法机关的“法条释义”所言，担保物权人“可以不受破产程序的约束，在破产程序开始以后，直接向破产管理人请求就该特定财产行使优先受偿权，并在无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前随时进行清偿”[111]，那么，限制担保物权人在债权人会议上的表决权并无不当。但这就背离了破产法应对担保物权实现加以限制的理念。另外，我国《破产法》也允许破产管理人就其为管理、变现抵押物所付出的工作而收取适当报酬。[112]这项规定，除了在具体规则上仍待明确外，若不规定债务人或破产管理人的变现权，并无太大意义。
在破产财产的变现程序上，我国现行法上由《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2005）所确定的的拍卖程序中，公告期极短（7-15日），公告范围有限（当事人协商的媒体或特定媒体），容易影响标的物的变现价格，对此，德国ZVG中的相关变现程序规则，可资借鉴。另外，亦可考虑部分吸收承受主义原则。
在变现方式上，我国的实务操作多强调“拍卖”等形式，并以“保护法官”作为正当化的理由，其实际效果是延长了变现的时间，增加了不必要的成本，损害了债权人的利益。未来若作改进，可以考虑允许破产管理人在“日常交易”的框架下变现，或赋予其自由变卖标的物的权利，以获取最大的变现价格。另外，对一些特殊担保的实现，还应斟酌担保物的实际控制而确定变现权的归属。
在破产重整中担保物的变现上，我国《破产法》规定，应确保担保债权“就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害”（第87条第2款第1项）。其中何为“延期清偿所受到的损失”，何为“担保权未受到实质性损害”，都有待进一步明确。参酌美国法与德国法，延期清偿期间的担保物价值自然减损，是不予赔偿的；而对于利息损失的补偿，德国法的规则对担保物权人的保护更充分一些，做与之相同的解释，有助于发挥担保权的经济价值，也符合文本的原意。
四、结论
担保物的变现是担保物权法与破产法上的重要课题。本文结合了德国法与我国法的相关制度，对破产程序中担保物变现的技术性规则进行了分析。主要有以下几项结论。
第一，无论是清算还是重整，参考美国法与德国法的相关规定，因破产程序的启动而暂时中止担保物的变现是更为妥当的安排。此期间破产管理人应妥当维护担保物，主债权的利息亦可延续计算，但在第一次债权人大会召开前，利息损失只能作为担保债权的一部分，召开之后，才能作为共益债权。比较而言，我国破产清算程序中担保物权实现不受限制的规则殊值检讨，应予修正。
第二，我国现行的变现体过于僵化，不利于债权人保护。赋予破产管理人更大的变现权限，允许更为灵活的变现规则，有助于实现担保物价值的最大化，是未来担保物变现规则的改进方向。
第三，破产重整中，担保物权通常应给予周全的保护，如应根据主合同的约定，保护担保债权在重整期间的利息。但， 必要的风险或限制担保权人也应承受，如应承担重整期间担保物价值的减损。
注释:
[1] 现有的论文如徐晓：《论破产别除权的行使》，《当代法学》，2008年第4期；杨以生：《破产别除权制度相关问题研究》，《法律适用》，2007年第10期；刘子平：《破产别除权的认定标准及其行使》，《法律适用》，2007年第11期；王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，《政法论坛》，2007年第1期。
[2] 相关分析及文献整理，见许德风：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，《清华法学》，2007年第3期。
[3] 如有学者提出人身侵权之债应优先于担保债权。韩长印：《债权受偿顺位省思》，《中国社会科学》2010年第4期，第101页以下。
[4] 见前引注2，许德风文，第60页以下。
[5] Henckel， Insolvenzrecht zwischen Vollstreckungsrecht und Unternehmensrecht， in: Gerhardt， et al. (Hrsg.)， Festschrift für Franz Merz zum 65. Gebrutstag， Köln， 1992， S. 202; Eidenmüller， Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz， 1. Aufl.， Köln， Verlag Dr. Otto Schmidt KG， 1999， S. 18.
[6] Jackson， The Logic and Limits of Bankruptcy Law， Cambridge， Mass.， Harvard University Press， p. 10; Picker， Security Interests， Misbehavior， and Common pools， 59 U. Chi. L. Rev. 645， 659 f. (1992).
[7] 对于破产法第19条是否适用于担保物权，立法机关编写的“法律释义”对此未置可否。见安建（主编）：《中华人民共和国破产法释义》，北京：法律出版社，2006，第35至36页。
[8] 王欣新（主编）：《破产法》，北京：中国人民大学出版社，2007，第2版，第79页。对于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第241条，有学者批评这项规定“显然是对别除权人合法权利的不当限制，与担保法设置担保物权的立法宗旨相违背。所以，该司法解释规定之内容不能再沿用到新破产法的实施中。”另见前注1，王欣新文。
[9] 这一规则设计上的缺陷已为我国学者所认识，相关研究见付翠英：《破产保全制度比较：以美国破产自动停止为中心》，《比较法研究》，2008年第3期；张艳丽：《破产保全制度的合理设置》，《政法论坛》，2008年第1期。
[10] 我国有译者将Insolvenzordnung翻译为“支付不能法”。从内容上看，该法所调整的不仅包括因支付不能而破产的情形，还包括因资不抵债等其他破产原因而导致的破产，而且在程序上既包括清算，也包括破产计划程序，因此以含义较宽泛的“破产法”称之更合适。
[11] 美国法上，关于担保制度存在两种理论，有些州采用所有权理论（title theory），抵押设立后，债权人即成为担保物的所有人，债务人在清偿债务后有权要求所有权之返还；有的州则采用担保理论（lien theory），债权人对担保物仅享有就其变现所得优先受偿的权利，而抵押人仍为物之所有人。
[12] 在制定UCC之前，动产担保制度主要由州法调整，承认多种类型的动产担保物权，像质押（pledge）、无需占有的质押即动产抵押（chattel mortgage）、所有权保留（conditional sales）、应收账款质押（assignment of account receivables）等等，类型繁多，规则混乱。UCC第9编的制定，建立了统一的登记制度，彻底改变了原来规则混乱的局面。一些德国学者甚至认为，UCC是美国私法领域中不多在体系、逻辑上均超越德国法的法典之一。Reimann et al.， Hans-Peter， Einführung in das US-amerikanische Privatrecht， 2. Aufl.， Verlag C. H. Beck， 2004， S. 236.
[13] 前引注9，付翠英文，第30页。
[14] 该自主出卖权指在享有该权利时，债权人可以自主出卖担保物，而无需申请法院强制执行。该制度目前规定在美国大约25个州的州法之中，尤其在抵押信托的安排中，若约定了该条款，则受托人可直接为抵押权人的利益出卖抵押物，无需经过抵押人的同意。LoPucki et al.， Secured Credit: A Systems Approach， 4th. ed.， New York， Aspen Publishers， 2003， p. 33.
[15] 11 USC § 362(k).
[16] LoPucki et al.， supra note 14， p. 100.
[17] 在1994年修改破产法之前，362（e）仅规定正式听证应在预听证结束后30日内召开，这次修订后的法律对正式听证作出结论的截止日期作出了限制，除非基于特定原因将期限延长，否则应在预听证结束后30日内作出结论。该修订的目的是为了降低破产程序的成本，避免破产程序的无限期拖延。140 Cong. Rec. H. 10764 (Okt. 1994). 实务中，也有意见认为，该时限的规定较为紧张，破产法院很难对债务人财产作出全面仔细的评估（9B Am Jur 2d， § 1746）。
[18] Ayer et al.， An Overview of the Automatic Stay， 12-03/1-04 ABI Journal 16， 72 (2004).
[19] Notes of Committee on the Judiciary， Senate Report No. 95-989， § 361.
[20] “The purpose of providing adequate protection is to insure that a creditor receives the value for which it bargained pre-bankruptcy.” In re O'Connor， 808 F.2d 1393， 1396 (10th Cir.1987).
[21] In re Elmira Litho， Inc.， 174 B.R. 892， 902 (Bankr. S.D.N.Y. 1994).
[22] LoPucki et al.， supra note 14， p. 600.
[23] H.R. Rep. No. 95-595， 95th Cong.， 2d Sess. 54 (1978).
[24] In re American Mariner Industries， Inc.， 734 F.2d 426， 430-432 (9th Cir. 1984).
[25] 793 F.2d 1380， 1398-1401 (5th Cir. 1986).
[26] United Savings Association of Taxas v. Timbers of Inwood Forest Associates， Ltd.， 484 U.S. 365， 366-68 (1988); Note， 100 Harv. L. Rev. 1106， 1114 f. (1987).
[27] “Assume a bank has lent $100 and has a security interest in a machine that is worth $60 at the time the bankruptcy petition is filed. The bankruptcy will take several years. The bank is entitled to insist only on receiving protection on account of its $60 secured claim sufficient to ensured that， two years hence， it will receive §60 nominal dollars.” Baird， The Elements of Bankruptcy， 4th. ed.， New York， Foundation Press， 2006， p. 220; See also LoPucki et al.， supra note 14， p. 105.
[28] Averch， The Right of Oversecured Creditors to Default Rates of Interest From a Debtor in Bankruptcy， 47 Bus. Law. 961， 970 (1992).
[29] In re Markowitz Bldg. Co.， 84 B.R. 484 (Bankr. N.D. Ohio 1988). „Market value， as it is commonly understood， has no applicability in the forced-sale context; indeed， it is the very antithesis of forced-sale value…In conditions that， by definition， do not obtain in the context of a forced sale.“ BFP v. Resolution Trust Corp.， 114 .Ct. 1757， 1761 (1994).
[30] In re Elmira Litho， Inc.， 174 B.R. 892， 898-900 (Bankr. S.D.N.Y. 1994). 在该案中，原告关于解除自动中止的请求被法院驳回，其重要理由之一是，评估师在法庭辩论中不能准确解释诸如“继续经营价值”（going concern value）、“折现率”（discount rate）等概念。
[31] „What this requires is not merely a showing that if there is conceivably to be an effective reorganization， this property will be needed for it; but that the property is essential for an effective reorganization that is in prospect. This means， as many lower courts， including the en banc court in this case， have properly said， that there must be ‘a reasonable possibility of a successful reorganization within a reasonable time.’” United Saving Association v. Timbers of Inwood Forest Associates， 484 U.S. 365， 375-376 (1988).
[32] Tracht， Contractual Bankruptcy Waivers: Reconciling Theory， Practice， and Law， 82 Cornell L. Rev. 301， 311 ff. (1997).
[33] “In many cases， some form of stay is essential to the existence of an efficient bankruptcy system. …creditors have an incentive to collect debts promptly in state courts rather than coordinate collection efforts with other creditors. The process of inpidual collection under local law must be halted for a bankruptcy system to function.” Schwartz， A Contract Theory Apporach to Business Bankruptcy， 107 Yale L.J. 1807， 1841 (1998); “Foreclosure contracts， or stay waivers， should be unenforceable.” Schwartz， A Normative Theory of Business Bankruptcy， 91 Va. L. Rev. 1199， 1261 (2005).
[34] Rasmussen et al.， The Economic Analysis of Corporate Bankruptcy Law， 3 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 85， 99 (1995).
[35] 这部法律被称作是“帝国司法法的明珠”——与德国民法典不同的是，这些法律都是“专业与伦理素养均属上选”的法官而非学者的政治性与精神创作。其内容源自实务的需求以及对来自法国大革命的“德意志自由主义”的贯彻，在立法理念上和后来的德国民法典保持一定的距离，因此其立法思想和立法技术值得特别关注。弗朗茨维亚克尔：《近代私法史》（下册），陈爱娥译，上海：上海三联书店，2006，第447页。
[36] Jaeger-Gerhardt， § 21 InsO Rn. 42.
[37] Lenenbach， Sicherungsmaßnahmen im Insolvenzeröffnungsverfahren， Peter Lang， 2003， S. 354.
[38] Uhlenbruck， Probleme des Eröffnungsverfahrens nach dem Insolvenzrechts-Reformgesetz， KTS 1994， 169 (176 f.).
[39] Städtler， Grundpfandrechte in der Insolvenz: eine Rechtsvergleichende Untersuchung der Effektivität von Grundpfandrechten in der Insolvenz des Schuldners in Deutschland und Frankreich， Tübingen， 1998， S. 235; Bork， Einführung in das Insolvenzrecht， 4. Aufl.， Tübingen， 2005， Rn. 252.
[40] 前引注39， Städtler， S. 236.
[41] 破产管理人应当最迟在第一次破产债权人大会召开前一周完成破产财产清单（第151条）、破产债权人名录（第152条）、债务人财产报告（第153条）和财务计划书（第156条）。前引注39， Bork， Rn.52f.; Möhlmann， Die Berichtspflichten des Insolvenzverwalters zum Berichtstermin – eine betriebswirtschaftliche Perspektive， NZI 1999， 433 ff.; Nerlich/Römermann-Balthasar， § 156 InsO Rn. 16 f.
[42] 正是基于此，有学者认为在德国，1999年的新破产法制定后，普通债权人在破产债权人大会上获得多数的可能性实际上已经被彻底排除。Grub， Die Macht der Banken in der Insolvenz， DZWIR 1999， 133 (133 ff.).
[43] 根据该句规定，欲罢免破产管理人，不仅需要投赞成票的债权人的债权总额占投票债权总额的半数以上，还需要投赞成票的债权人数量占投票债权人总数的半数以上。
[44] Obermüller， Auswirkung der Insolvenzrechtsreform auf die Kreditsicherheiten， in: Hadding et al. (Hrsg.)， Sicherheitenfreigabe und Unternehmenssanierung: aktuelle Rechtsfrage / Bankrechtstag 1994， Berlin， de Gruyter， 1995. S. 127， 129; Smid， Kreditsicherheit in der Insolvenz des Sicherungsgebers， Stuttgart， Berlin， Köln， 2003， S. 167.
[45] 需要强调的是，担保权人要求全额损失补偿的前提是，担保物的价值能够保证其担保权得到完全的实现。如果担保物权只能得到部分或（因为顺序靠后）根本不能得到实现，则只能要求部分或不得要求损失补偿。
[46] Jungmann， Grundpfandgläubiger und Unternehmensinsolvenz， Köln， 2004， S. 82 ff.; MüKo-Lwowski， § 165 InsO Rn. 104.
[47] 前引注39， Städtler， S. 239.; Bruns， Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren， KTS 2004， 1 (2).
[48] 当然如果不能及时变现是第三人的过错造成的，破产管理人可以不承担相应的责任，如因第三人的原因不能及时收取债权，从而履行向债权的让与担保权人给付的义务。BGH ZInsO 2003， 318 (322).
[49] Hellmich， Zur Zinszahlungspflicht des Insolvenzverwalters nach § 169 InsO von Rechtsanwältin， ZInsO 2005， 678 (679).
[50] MüKo-Lwowski， § 172 InsO Rn. 39; Smid-Smid， § 172 InsO Rn. 5; Nerlich / Römermann-Becker， § 172 InsO Rn. 30.
[51] 前引注39， Bork， S. 7.
[52] 见前注2，许德风文。
[53] Baird， supra note 27， p. 217.
[54] 既有的研究主要着眼于变现权的性质、变现的主体等问题上，缺乏对技术性规则的探讨，对破产中担保物的变现问题就更少有涉及。如罗越明等：《物权法抵押权强制实现制度的性质及适用》，《法律适用》，2008年第10期；曹士兵：《我国关于抵押权实现的规定》，《法律适用》，2008年第1期；程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，《法学杂志》，2005年第3期。
[55] General Electric Credit Corp. v. Levin & Weintraub， 739 F.2d 73 (2d Cir. 1984); Hartford Underwriters Ins. Co. v. Union Planters Bank， N.A.， 530 U.S. 1 (2000).
[56] Hinekl， Essentials of Practical Real Estate Law， West Legal Studies， 2004， p. 123. 不通过司法强制执行而直接将标的物出卖的制度安排，早在纽约州1774年时便有成文法的规定。Göbel， Die Sicherung eines Kredits aus dem unbeweglichen Vermögen des Schuldners im Recht der USA， Duncker & Humblot， 1974， S. 46.
[57] 美国《破产法》中对此有详细的规定，如：11 USC §§ 363(c)(1)， 704(a)(1)， 1107(a)， 1108.
[58] “…The touchstone of ‘ordinariness’ is thus the interested parties’ reasonable expectations of what transactions the debtor in possession is likely to enter in the course of its business. So long as the transactions conducted are consistent with these expectations， creditor have no right to notice and hearing， because their objections to such transactions are likely to relate to the bankrupt’s chapter 11 status， not the particular transactions themselves.” In re James A. Philips， Inc.， 29 B.R. 391， 394 (S.D.N.Y. 1983); Warren， Bankruptcy， 6th. ed.， Foundation Press， 2002， p. 613.
[59] Presley， The Cost of Realization by a Secured Creditor in Bankruptcy， 28 Vand. L. Rev. 1091， 1108 f. (1975).
[60] 在一个案例中（In re The Wine Boutique， Inc.），原告拥有一个葡萄酒商店，该商店陷入破产后，破产管理人聘请了一个销售中介处理店中的葡萄酒，变现所得金额为338000美元，为此支付了21000的中介费用，虽然担保债的总额高于该担保物的变现所得，破产管理人仍然要求支付该中介费用。法院认为，破产管理人委托中介人进行变现，节省了时间与经营投入等变现成本，因此作为受益人的担保债权人应承担该变现费用。
[61] Gerhardt， Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren， RWS Verlag Kommunikationsforum， 2005， Rn. 249; Jungmann， Grundpfandgläubiger und Unternehmensinsolvenz， 2004， Carl Heymanns Verlag， 2004， S. 65; Muth， Die Zwangsversteigerung auf Antrag des Insolvenzverwalters， ZIP 1999， 945 (946).
[62] §§ 22， 15， 19 ZVG; § 80 II InsO.
[63] 前引注61， Gerhardt， Rn. 249.
[64] 又称“现金支付规则（Bargebot）”，这可以说是承受主义的部分例外，即不能简单地将这类负担附着于不动产上，而应以现金形式清偿。
[65] 史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000，第292页。
[66] § 44 I ZVG.
[67] ZVG § 174; ZVG § 174a.
[68] 利害关系人指在拍卖价格大于评估价格的十分之七时能得到完全清偿的债权人（第74a条第1款第1句）。
[69] 德国法上抵押物变现清偿的顺序规定在ZVG第10条第1款。
[70] 根据德国破产法第80条第1款，破产程序开始后，对破产财产进行管理和处分的权利就由债务人转移到破产管理人。同时，根据该法第159条，破产管理人在第一次债权人大会之后，应当毫不迟延地将破产财产变现，除非该大会做出了其他决议（如重整）。
[71] Tetzlaff， Probleme bei der Verwertung von Grundpfandrechten und Grundstu¨cken im Insolvenzverfahren – Neue Entwicklungen seit In-Kraft-Treten der InsO， ZInsO 2004， 521 (528 f.).
[72] Knees， Die Bank als Grundpfandrehtsgla¨ubiger in der Unternehmensinsolvenz， ZIP 2001， 1568 (1573); 前引注61， Gerhardt， Rn. 146.
[73] 前引注46， Jungmann， S. 60.
[74] 支付“劳务费”的情形在德国破产法上非常普遍。其数额的确定还需要考虑以下两种情形：一种是抵押权人自行寻找不动产的购买人，另一种是破产管理人代为寻找购买人。在前一种情况下，通常所要支付的“劳务费”不超过1%；在后一种情况下，“劳务费”在5%以下被认为是适当的。Braun-Gerbers， § 165 InsO Rn. 24.
[75] Rosenberg et al， Zwangsvollstreckungsrecht， München， 11. Aufl.， 1997. S. 933; Steiner-Eickmann， § 44 ZVG Rn. 7 ff.
[76] 不过，最近发生的一个案例使破产管理人这一选项的可行性变得值得怀疑，在该案例中，破产管理人将一处土地放弃，抵押权人通过强制拍卖获得了清偿。对于在拍卖的过程中产生的土地增值税，税收征管部门认为属于共益债权，要求破产管理人以破产财产为基础承担，理由是破产管理人从放弃变现的行为中获得了额外收益（税收的节省）。因此，到目前为止，破产管理人可否通过放弃土地而减轻负担仍有待进一步明确。BFH ZIP 2002， 230.
[77] Baur， et al.， Insolvenzrecht， C. H. Beck， 12. Aufl.， 1990， Rn. 14.7 f.
[78] 详细论述，参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，《法学家》，2009年第6期。
[79] HK-Marotzke， § 107 InsO Rn. 31 und § 112 InsO Rn. 19; auch Schlegel， Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung - unüberwindbare Hindernisse einer Betriebsfortführung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter?，DZWIR 2000， 94 (101).
[80] 关于延长的所有权保留，参见BGH JZ 1977， 505; 关于扩张的所有权保留，参见BGHZ 98， 160， 170. 学理上的见解参见Serick， Die Profilierung der Mobiliarsicherheiten von heute im Insolvenzrecht von gestern， in: Uhlenbruck /Klasmeyer (Hrsg.)， Einhundert Jahre Konkursordnung， Carl Heymanns Verlag KG， 1977， S. 271， 280 ff.
[81] 前引注39， Bork， Rn.149 f.
[82] Jaeger-Henckel， § 51 InsO Rn. 10 ff.
[83] 有学者试图做这样的区分：所有权保留所担保的是出卖人请求返还原物的权利，而让与担保所担保的是请求债务人返还借款的权利。两项权利在法教义学的性质上是不同的。Gottwald， et al. (2000)， in: Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen (Hrsg.)， Kölner Schrift zur Insolvenzordnung， S. 1043， 1054 ff.
[84] Landfermann， Regierungsentwurf einer neuen Insolvenzordnung vom 21.11.1991 (ZIP-Dokumentation)， ZIP 1991， 1660 ff.
[85] Prioritätsgrundsatz， Vertragsbruchtheorie und die richtige Zuweisung von Kreditsicherheiten (zusammen mit Andreas Engert)， in: Bork et al.， (Hrsg.)， Recht und Risiko: Festschrift für Helmut Kollhosser zum 70. Geburtstag， Verlag Versicherungswirtschaft， 2004， S. 103-123.
[86] 在这个意义上，浮动担保制度就具有较大的优势，在对浮动担保进行登记的制度下，在一个公司的财产上可以同时设置多个顺序不同的浮动担保，从而减少超额担保发生的可能性。 ADDIN EN.CITE Goode2005104510456Roy Goode2005LondonSweet & MaxwellGoode， Principles of Corporate Insolvency Law， 2005， Sweet & Maxwell， 2005， p. 481 (§11-108).
[87] BGH NZI 2002， 599 (560 f.) (Urteil vom 11. 7. 2002 – IX ZR 262/01).
[88] 根据一项经验研究，在美国大型企业破产中，仅有百分之五的案件指定了破产管理人。LoPucki， Corporate Goverance in the Bankruptcy Reorganization of Large， Publicly Held Companies， 141 U. Pa. L. Rev. 669， 699 (1993). 即便在债务人有明显欺诈行为的Enron破产案中，法院也并未指定破产管理人（“如果安然破产都不需要指定破产管理人，那么很难想象还有什么公司非指定破产管理人不可”）。Lynn M. LoPucki， Courting Failure: How Competition for Big Cases Is Corrupting the Bankruptcy Courts， University of Michigan Press， 2005， p. 12.
[89] 11 USC § 1129(a)(11).
[90] Baird， supra note 27， p. 256; Warren et al.， supra note 58， p. 701; In re Temple Zion， 125 B.R. 910， 915 (Bankr.E.D.Pa. 1991); In re Orfa Corp. of Philadelphia， 129 B.R. 404 (Bankr. E.D.Pa 1991); In re Am. Homepatient， Inc.， 198 B.R. 152 (Bankr. M.D.Tenn. 2003). 2005年在美国《破产法》的修改中增加了第308条，要求小企业破产重整中，必须向破产法院提供企业的财务信息。
[91] 11 USC § 1129(a)(7)(A)(ii). 这是破产重整的另一项重要标准。虽然文字上的表述清楚明了，但实际操作极为复杂，因为这一判断需要通过对企业资产进行全面评估方能完成，而评估本身是极为灵活的事项。
[92] Baird， supra note， 2006， p. 254 f.; In re HRC Joint Venture， 187 B.R. 202 (Bankr. S.D. Ohio 1995); In re Am. Homepatient， Inc.， 298 B.R. 152 (Bankr. M.D.Tenn. 2003).
[93] Koopmans v. Farm Credit Services of Mid-America， ACA， 102 F.3d 874 (7thCir. 1996); Collier on Bankruptcy ¶ 1129.06 [1][c] (Rev. 15th ed. 2000).
[94] “…abandonment of the collateral to the creditor would clearly satisfy indubitable equivalence， as would a lien on similar collateral... Unsecured notes as to the secured claim or equity securities of the debtor would not be the indubitable equivalent...” 1978 U.S.C.C.A.N. 6544; Gerard McCormack， Corporate Rescue Law: An Anglo-American Perspective， Edward Elgar Publishing Limited， 2008， p. 265.
[95] Warren et al.， supra note 58， pp. 711 ff.
[96] 11 USC § 1129(b)(2).
[97] Klee， All You Ever wanted to Know about Cram Down Under the New Bankruptcy Code， 53 Am. Bankr. L. J. 133 (1979).
[98] LoPucki， Bargaining Over Equity's Share in the Bankruptcy Reorganization of Large， Publicly Held Companies， 139 U. Pa. L. Rev. 125， 149-150 (1990).
[99] Baird， supra note 27， p. 281.
[100] In re Ames Dept. Stores， Inc.， 115 B.R. 34 (Bankr. S.D.N.Z. 1990)。也有一些法院对交叉担保持怀疑态度。In re Saybrook Mfg. Co.， 963 F.2d 1490 (1992， CA11 Ga).
[101] Dahiya， Debtor-in-Possession Financing and Bankruptcy Resolution: Empirical Evidence， 69 J. Fin. Econ. 259， 265 (2003).
[102] Bris et al.， The Costs of Bankruptcy: Chapter 7 Liquidation versus Chapter 11 Reorganization， 61 The Journal of Finance 1253， 1290 (2006).
[103] Frank， An Empiricial Investigation of U.S. Firms in Reorganization， 44 Journal of Finance. 747 (1989).
[104] Ayotte et al.， Review: An Efficiency-Based Explanation for Current Corporate Reorganization Practice (Lynn M. LoPucki， Courting Failure， University of Michigan Press， 2005)， 73 U. Chi. L. Rev. 425 (2006).
[105] MüKo-Eidenmüller， § 222 InsO Rn. 44; Uhlenbruck-Lüer， § 222 InsO Rn. 20; BGH MDR 2006， 116 (118) (BGH vom 7.7.2005 – IX ZB 266/04).
[106] MüKo-Eidenmüller， § 222 InsO Rn. 29; HK-Flessner， § 222 InsO Rn. 11; Hess/Weis， Die sachgerechte Abgrenzung der Gläubigergruppen nach der InsO， InVo 1998， 64 (67).
[107] Marotzke， Die dinglichen Sicherheiten im neuen Insolvenzrecht， ZZP 1996， 429 (437).
[108] 前引注39， Bork， Rn.336.
[109] Schiessler， Der Insolvenzplan， Bielefeld， 1997， S. 149.
[110] 在德国破产实践中，法院通常不会对被给以利息补偿的担保债权人的投票权提出质疑。LG Göttingen NZI 2005， 41 (42 f.); OLG Köln (Beschluss vom 5. 1. 2001 – 2 W 228 / 00) NZI 2001， 660 ff.
